ועדה מקומית לתכנון הגליל המזרחי נ' גאנם

כמצוות המחוקק בפתח הכרעת הדין אני מודיעה כי החלטתי לזכות את הנאשם.

כבר בתחילתו של ההליך העלה בפניי הסניגור את הטענה "כבר נשפטתי" מכוחה טען כי יש לבטל את כתב האישום כנגד הנאשם. עוד ביקש הסניגור להורות על ביטול כתב האישום מטעמים של הגנה מן הצדק.

רקע עובדתי רלוונטי וטענות הצדדים

ראשיתו של הליך זה, עת ביום 19.12.18 הוגש כנגד הנאשם כתב אישום (להלן: "כתב האישום הנוכחי"), אשר ייחס לו ביצוע עבודות בניה אסורות הכוללות השלמת הקמה ואכלוס של בית מגורים מבניה קשיחה בשטח של 168 מ"ר (להלן: "המבנה"), תוך הפרת צווים שיפוטיים, במקרקעין הידועים כגוש 15619 חלקה 49 בכפר מג'אר (להלן: "המקרקעין"). לפי כתב האישום הנוכחי, במעשיו ביצע הנאשם, עבודות ושימוש ללא היתר ובסטייה מהיתר או תכנית, עבירות לפי סעיף 204 (א)(ב) לחוק התכנון והבניה התשכ"ה- 1965 (להלן: "החוק") ועבירה של אי קיום צווים שיפוטיים, לפי סעיפים 240 ו- 249 לחוק (בנוסחם עובר לתיקון 116). החל מיום 25.10.17 (מועד כניסתו לתוקף של תיקון 116), מיוחסות לנאשם עבירות של ביצוע שימוש אסור לפי סעיף 246 (ד) (ה) לחוק וכן עבירה של אי קיום צו לפי סעיף 246 לחוק.

בכתב האישום הנוכחי, מתוארת התפתחות הבניה במקרקעין, ונלמד כי ביום 6.11.16 או בסמוך לכך, בוצעו במקרקעין עבודות אשר כללו הקמת בית מגורים מבניה קשיחה בשטח של 168 מ"ר, במצב של שלד, ללא חלונות, דלתות וטיח ולפני עבודת גמר. ביום 27.11.16 הוצאו צווים שיפוטיים להפסקת בניה ולמניעת פעולות במסגרת בב"נ 61069-11-16 (להלן: "הצווים השיפוטיים").

על אף הצווים השיפוטיים ובעודם בתוקף, ביום 12.4.17 או בסמוך לכך בוצעו במקרקעין עבודות בניה ללא היתר ובוצע טיח חוץ לכל המבנה.

עוד צוין בכתב האישום הנוכחי כי בהמשך ובמקביל לניהול הליכים בתיק אחר גם בגין עבירות בנייה, (יודגש כי מעבר לציון העובדה כי התקיים הליך קודם, המאשימה לא ציינה במסגרת כתב האישום הנוכחי את פרטיו ומהותו של ההליך קודם וקיומו הוזכר למעשה בחצי פה- עוד לעניין ההליך הקודם בהמשך), השלים הנאשם בין המועדים 4/17-8/17 את עבודות הגמר, לרבות התקנת דלתות וחלונות, מערכת חשמל ואינסטלציה, דוד שמש ועוד, אכלס את המבנה והחל לעשות בו שימוש למגורים ובכך הפר שוב את הצווים השיפוטיים.

כאמור, בדיון הענייני הראשון שהתקיים בפניי ביום 30.4.19, העלה הסניגור את הטענות להגנה מן הצדק "וכבר נשפטתי".

בהמשך ובדיון מיום 2.7.19 (להלן: הדיון"), הפנה הסניגור להליך הקודם כאמור שהתנהל כנגד הנאשם, תו"ב 10811-01-17 (להלן: ההליך הקודם"), עליו ביקש לבסס למעשה את טענתו "כבר נשפטתי".

כעולה מהעובדות שהובאו בפניי בדיון, כנגד הנאשם הוגש כתב אישום ראשון בהליך הקודם (סומן נ/1) (להלן: כתב האישום הראשון"), במסגרתו יוחסה לנאשם עבירה של הקמת בית מגורים מבניה קשיחה בשטח של 168 מ"ר. בהמשך וביום 11.5.17 תוקן כתב האישום ונוספו עבירות של אי קיום צווים שיפוטיים (ראה נ/2), כאשר הוראות החיקוק לפיהן הואשם הנאשם היו סעיפים 204(א)(ב) וסעיפים 240 ו- 249 לחוק (להלן: "כתב האישום המתוקן").

בהליך הקודם וביום 26.9.17 הודה הנאשם והורשע בעובדות כתב האישום המתוקן (ראה פרוטוקול הדיון סומן נ/3). גזר הדין בעניינו ניתן ביום 26.3.19 (סומן נ/5) (להלן: "גזר הדין"), במסגרתו הושתו על הנאשם 4 חודשי מאסר על תנאי, קנס בסך 70,000 ₪, חתימה על התחייבות וצו הריסה.

טיעוני הנאשם 

הנאשם הודה בעבודות כתב האישום, אך טען כי כבר נשפט בהליך הקודם בגין העבירות המיוחסות לו בהליך זה.

הסניגור תיאר את השתלשלות העניינים בהליך הקודם וטען כי אין חולק שביום 29.11.16 נמסרו לידי הנאשם הצווים השיפוטיים, אשר הופרו על ידו ובשל כך, הוגש נגדו כתב האישום ראשון ובהמשך כתב האישום המתוקן.

הסניגור התייחס לכך שבהליך הקודם צוין כי הנאשם מתגורר במבנה ואף ביהמ"ש בגזר דינו התייחס לעובדה המחמירה של אכלוס המבנה, וזאת יותר מפעם אחת. עוד צוין כי בדוח הפיקוח מיום 17.1.18 שנערך לפני ישיבת הטיעונים לעונש ומתן גזר הדין, צוין מפורשות כי המבנה מאוכלס כבר מחודש 8/17. הסניגור התייחס גם לצילום המבנה מיום 15.1.18 (נ/6) ממנו נלמד לשיטתו כי המבנה היה מאוכלס טרם מתן גזר הדין.

לפיכך נטען כי הנאשם נשפט כבר בגין הפרת הצווים השיפוטיים המתייחסים לאכלוס המבנה ויש מקום לבטל את כתב האישום. כמו כן יש לבטל את כתב האישום גם מטעמים של הגנה מן הצדק שכן המשך ניהול ההליך נגד הנאשם בנסיבותיו של תיק זה נוגד את עקרונות הצדק וההגינות המשפטית.

הסניגור הפנה לפסיקה רלוונטית וטען כי הרשעת הנאשם ומתן גזר הדין יצרו אצלו ציפייה והסתמכות כי לא יוגש כנגדו כתב אישום נוסף בגין הפרת הצווים בגינם הורשע ואף נגזר דינו לחומרה.

טיעוני המאשימה 

נטען כי אין מחלוקת לגבי המצאת הצו השיפוטי.

לעמדת ב"כ המאשימה, מעיון בכתב האישום המתוקן ובגזר הדין עולה כי העבירות בגינן הורשע הנאשם, עניינן בהקמת בית מגורים והפרת צווים שיפוטיים שהופרו לאחר ביצוע טיח חיצוני למבנה שהוקם במצב של שלד ללא חלונות, דלתות וטיח ולפני עבודות גמר ולכך התייחסו הצווים השיפוטיים בהליך הקודם.

נטען כי כתב האישום הנוכחי מייחס לנאשם עבירות נוספות של הפרת צווים שיפוטיים שמועדן מאוחר להגשת כתב האישום הראשון, קרי החל מאפריל ועד לאוגוסט 2017. הנאשם השלים את עבודות הגמר, התקין חלונות ודלתות מערכת חשמל ואינסטלציה והחל לעשות במבנה שימוש למגורים. לשיטת המאשימה, מדובר בתשתית עובדתית חדשה שלא נכללה בהליך הקודם. בהקשר זה טענה המאשימה כי ב2/18 נחקר הנאשם ומסר גרסה בנוגע לעובדות החדשות .

נטען כי המסמכים שהגיש הסניגור מעידים כי מדובר בעובדות אשר התגלו לאחר הגשת כתב האישום הראשון.

ב"כ המאשימה טענה כי עצם הציפייה של הנאשם שלא יורשע בעתיד על אכלוס המבנה שלא היווה בסיס לכתב האישום הראשון , אין לה כל יסוד ואם תתקבל טענה להגנה מן הצדק יגרם עיוות דין.

עוד טענה ב"כ המאשימה כי בכתב האישום הנוכחי נכללו כל הנסיבות הרלוונטיות ואין באכלוס המבנה טרם מתן גזר הדין כדי ללמד על פטור מאחריות לעבירה שלא נכללה בכתב האישום הראשון. נטען כי הנאשם ידע כי אסור לו להפר את הצווים השיפוטיים ועצם העובדה כי בחר לאכלס את המבנה בניגוד לצו אינה פוטרת אותו מאחריות.

ב"כ המאשימה הפנתה לתיק תו"ב 24068-07-16 ועל בסיסו טענה כי גם אם מדובר באותו מבנה כל עבירה או הפרה של צו שיפוטי להפסקת בניה ולמניעת פעולות צריכה להיבחן בנפרד לפי פרק הזמן הרלוונטיים לאותה עבירה ואין המדובר בעבירה נמשכת שיש להכיר בהרשעה בהקמת המבנה תוך הפרת צווים שיפוטיים כדי להוות הרשעה בכל העובדות והעבירות שבוצעו לאחריה, קל וחומר שלא היו כלולות בכתב האישום הראשון.

דיון והכרעה 

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ועיינתי במסמכים שהוגשו, נחה דעתי כי דין טענות הנאשם להתקבל וזאת מן הטעמים הבאים:

אזכיר מושכלות ראשונים ואדגיש כי במשפט הפלילי קיימת חשיבות מיוחדת לעקרון סופיות הדיון, אשר "נשען על שורה של אינטרסים ציבוריים. העיקרון מאפשר תחימה של ההליך המשפטי; הוא מסייע בהבהרת המצב המשפטי; הוא מונע הטרדה של בעל דין באותה סוגיה וכפל התדיינויות, והוא מבטיח פעולה תקינה של המערכת השיפוטית" (בג"ץ 9060/08 יאסין נ' שר הביטחון, פיסקה 7 להחלטה ([פורסם בנבו], 7.5.2012))." ראה: בגץ 681/12 גרינשפן נ' היועמ"ש (19.9.12) (להלן: פס"ד גרינשפן").

משמעות הטענה "כבר נשפטתי"

הטענה כבר נשפטתי מעוגנת בסעיף 5 רישא לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק סדר דין פלילי") (וראו גם סעיף 149(5) לחסד"פ, שעניינו בטענה המקדמית "כבר זוכיתי" או "כבר הורשעתי").

אביא את הוראת סעיף 5 כלשונה:

"אין דנים אדם על מעשה שזוכה או הורשע קודם לכן בשל עבירה שבו. אולם אם גרם המעשה למותו של אדם, דנים אותו על כך אף אם הורשע קודם לכן בשל עבירה אחרת שבאותו מעשה; "הרשעה" לענין סעיף זה – לרבות העמדה למבחן ללא הרשעה תחילה". 

צא ולמד כי הטענה " כבר נשפטתי" הינה טענת הגנה שיש בה כדי למנוע התדיינות חוזרת בגין אותו מעשה. (יש לציין כי קיימת טענת הגנה נוספת בהקשר דומה שהינה טענה "הסיכון הכפול" המתייחסת למצב בו נאשם כבר נמצא בעבר בסכנת הרשעה, אולם אין היא רלוונטית לעניינינו כעת ).

כעולה מהמסמכים שצורפו אין ספק כי הנאשם הורשע בהליך הקודם ונגזר דינו. גם אין מחלוקת כי ביצוע עבודות הבניה שפורטו בכתב האישום הנוכחי ואכלוס המבנה מהווים הפרה של הצו השיפוטי.

השאלה אם כן, היא האם מדובר באותו "מעשה" שכבר נדון הנאשם בגינו.

בע"פ 244/73 – אורי רבר נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1), 798, (להלן: "פס"ד רבר"), דן ביהמ"ש בשאלה מהו הפירוש הנכון של המונח "מעשה".

(יש לציין כי בפס"ד רבר, דנו, בין היתר בפרשנותם של סעיף 21 לפקודת החוק הפלילי 1936, אשר בוטל והוחלף, עם חקיקתו של סעיף 2 לחסד"פ 1965. ברבות הימים הוחלף סעיף 2 האמור, בסעיף 5 לחסד"פ הרלוונטי לענייננו, אולם הדברים שנאמרו בפס"ד רבר יפים ומתאימים, גם לעניינינו).

וכך נקבע בפס"ד רבר לאמור:

"פסק-הדין המנחה בנושא זה ניתן ב-ע"פ 132/57, בנימין נכס נ' היועץ המשפטי, [2]. באותו משפט טען בא-כוח המערער ש"מעשה" בסעיף 21 לפקודה פירושו מעשה פיסי, אך השופט לנדוי, שדיבר בשם בית-המשפט, דחה טענה זו באמרו (בע' 1550) שכמוה כהצעת מבחן הנמול משמעות כלשהי במשפט פלילי. הפירוש הנכון למונח "מעשה או מחדל" בסעיף 21 הוא "כל אותם היסודות העובדתיים המהווים את העבירה, להבדיל מן הכוונה הפלילית (MENS REA)". במילים אחרות - נאשם יכול ליהנות מההגנה של הסעיף 21 לפקודה רק אם העבירה שבאישום הנוסף מכילה את כל אותם היסודות העובדתיים המהווים את העבירה שבאישום הקודם. אלא שכאן יש להוסיף סייג מסויים; קיימות עבירות שלהן יסודות עובדתיים חופפים, אך לאחת מהן גם יסוד או יסודות נוספים כגון מקרה של שוד הכולל בתוכו את היסודות העובדתיים של עבירת גניבה פשוטה בצירוף יסוד נוסף - השימוש באלימות. גם במקרים כאלה ייחשב "המעשה" כזהה בשניהם לצורך הטענה "כבר זוכיתי" (או "כבר הורשעתי")."

הפסיקה שדנה, בין היתר בטענה "כבר נשפטתי" ובדיבור "אותו מעשה", (ראו למשל רע"פ 797/07 יצחק כהן נ' מדינת ישראל (29.7.13); ע"פ 9159/05 (ירושלים) יצחק כהן נ' מדינת ישראל (12.12.06) (להלן: "פרשת כהן"), רע"ס (קריית גת) 41147-03-14 מדינת ישראל נ' אליהו בנמו (8.6.14)) , קבעה כי יש להוכיח שמדובר באותו "מעשה", דהיינו היסודות העובדתיים, וכלשונו של כב' השופט קדמי בספרו "על סדר הדין בפלילים", חלק שני, הליכים שלאחר כתב אישום, כרך א'" (להלן: "הספר") שם, בעמ' 1305, "כל רכיבי העבירה למעט אלה הנמנים על היסוד הנפשי שבה". ועוד כתב קדמי בספר בהקשר זה: "על מנת לקבוע מה "תוכנו" של "מעשה" בהקשר זה, יש לפנות, אפוא, אל הגדרת העבירה ולהשמיט ממנה את הרכיבים המבטאים את היסוד הנפשי שבה. הרכיבים הנותרים- הם המהווים את המעשה לעניין הנדון כאן." (ראה בעניין זה, קדמי בספרו עמ' 1305-1307).

כלומר, יש לקבוע כי קיימת זהות בין המעשה בגינו נשפט הנאשם לבין המעשה עליו הוא נותן את הדין היום, כאשר בהגדרת "מעשה" יבוא היסוד הפיזי שבעבירה, לאמור, האקטוס ריאוס כולו ולא רכיב "ההתנהגות" שבו בלבד. וליתר דיוק ראו גם האמור בע"פ 450/77 ברוך בעל טכסא נ' מ"י (29.3.78) שם נפסק, בין היתר, כי: "זהות המעשה הפיסי היא תנאי ראשון לקבלת טענה של "כבר הורשעתי" או "כבר זוכיתי", ורק אם קיימת זהות זו, אנו מגיעים לשאלה בדבר זהות יסודות של האקטוס ריאוס שבעבירה, לאור הגדרתה המשפטית".

מן הכלל אל הפרט-

עיון בכתבי האישום, זה הנוכחי וזה המתוקן בהליך הקודם לצד גזר הדין בהליך הקודם, מלמד כי קיימת זהות בין המעשים המיוחסים לנאשם בשני המקרים וכן האישומים והוראות החיקוק זהים לחלוטין, למעט העובדה כי כתב האישום האחרון הוגש לאחר תיקון מס' 116 והוא מייחס לנאשם עבירות לפי הוראות החיקוק החדשות אשר החליפו את הקודמות.

וביתר פירוט אומר כי בכתב האישום המתוקן מיוחסים לנאשם ביצוע עבודות ושימוש ללא היתר ובסטייה מהיתר ומתוכנית לפי סעיפים 204(א) ו-(ב) וכן עבירות של אי קיום צו שיפוטי לפי סעיפים 240 ו-249 וכך גם בכתב האישום הנוכחי. כמו כן, נראה כי יש חפיפה חלקית בין המועדים המצוינים בכתבי האישום השונים.

יודגש כי כתב האישום המתוקן בהליך הקודם ייחס לנאשם עבירה של בניה ושימוש, ובגזר הדין צוין כי השימוש כלל, בין היתר, את אכלוס המבנה והשימוש בו לצרכי מגורים, עובדה אשר הביאה להחמרה בענישה (עבירה שהיא גם חלק מכתב האישום הנוכחי). מסקנה זו מתחדדת נוכח דבריו של כב' השופט יריב נבון, בסעיף 27 לגזר הדין, ולאור חשיבותם של הדברים אביא את נוסח הסעיף כלשונו:

"בקביעת העונש הראוי בתוך מתחם הענישה, התחשבתי בכך שהנאשם, כפי שעולה מטיעוני בא כוחו, החל לפעול על מנת להכשיר את הבנייה ולשיטתו הוא עתיד לקבל את ההיתר בעוד מספר חודשים. הצהרות מטעם המועצה המקומית לפיהן היא פועלת כיום להכשרת הקרקע עליה בנוי המבנה אין בהן כדי להחליף את התוכניות החלות על המקרקעין. חומרה יתרה נובעת מהתעלמות הנאשם מן הצווים שניתנו בעניינו תוך השלמת הבנייה הבלתי חוקית ואכלוס המבנה, ולכך יש ליתן ביטוי בעונש שייגזר עליו."

הדברים הללו מדברים בעד עצמם והינם עדות לכך שביהמ"ש היה ער לעובדה כי הבניה הושלמה והמבנה אוכלס. ביהמ"ש אומר זאת בלשון ברורה ומפורשת שאינה משתמעת לשתי פנים. בית המשפט שקל את השלמת עבודות הבניה ואכלוס המבנה בין הנסיבות שקשורות לביצוע העבירה, והתחשב בהן בקביעת מתחם העונש ההולם. דברים אלו ממחישים מהי התשתית העובדתית שהייתה ידועה לביהמ"ש והיוותה שיקול בקביעת מתחם העונש ואי אפשר להעמיד את הנאשם לדין על עבירות שכבר נשפט עליהן.

יותר מכך, הרי שגם מסעיפים נוספים בגזר הדין עולה כי המבנה הושלם ואוכלס במהלך ניהול ההליך הקודם, כך למשל בסעיף 10 לגזר הדין צוין כי "הנאשם המשיך וביצע עבודות בניה בשלבים שונים עד אשר השלים והקים את המבנה. ביהמ"ש בגזר דינו ייחס חשיבות רבה להיותה של העבירה עבירה מתמשכת וחזר כמה וכמה פעמים על העובדה כי המבנה הושלם ואוכלס. ראה גם האמור בסעיפים 21 ו-26 לגזר הדין.

מעבר לכך, גם בטיעוני המאשימה שפורטו בסעיף 6 לגזר הדין, ביקשה המאשימה להחמיר את הענישה היות והמבנה אוכלס ומכאן שעובדת אכלוס המבנה הייתה ידועה למאשימה, לכן טענת ב"כ המאשימה בדיון לפיה כתב האישום הנוכחי אינו כולל את השלמת המבנה וכי מדובר בתשתית עובדתית חדשה, אינה מקובלת עליי.

נקודה חשובה נוספת שמצאתי לציין הובעה בע"פ 4415/16 מ"י נ' פלוני (15.10.17), שם נפסק לאמור:

"כידוע, כתב האישום הוא המסמך המכונן של ההליך הפלילי ויש לו השפעה מהותית על יכולתו של הנאשם להתגונן (ראו: רע"פ 2581/14 יקותיאלי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] בפסקה 26 (12.2.2015) (להלן: עניין יקותיאלי); ע"פ 5102/03 ‏מדינת ישראל נ' קליין, [פורסם בנבו] בפסקה 42 (4.9.2007)). לפיכך גם נודעת חשיבות רבה לאופן ניסוחו של כתב האישום, וככלל יימנע בית המשפט מהרשעה הסוטה מהאמור בו. לכלל זה יתכנו חריגים וישנם מצבים שבהם רשאית הערכאה הדיונית להרשיע נאשם בעבירות שלא פורטו בכתב האישום ובהתבסס על עובדות שלא נטענו בכתב האישום (סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי; עניין יקותיאלי, בפסקה 27; ע"פ 2456/06 בוכמן נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 25 (20.9.2007); דנ"פ 4603/97 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 160, 197-196 (1998) (להלן: עניין משולם))."

מכאן ובהיקש מהדברים הללו, אומר כי הגם שעובדת השלמת המבנה ואכלוסו לא נכללה בעובדות כתב האישום המתוקן והכרעת הדין לא התייחסה אליהם, עדיין מדובר בעובדה ששבה ועלתה במהלך ההליך הקודם לרבות במסגרת הטיעונים לעונש, והיא שזורה בו כחוט השני.

נראה כי המאשימה בחרה שלא לבקש תיקון כתב האישום פעם נוספת בהליך הקודם, והוספת העובדות החדשות למרות שבקשה להסתמך עליהן בשאלת העונש נבע רק מן הטעם שמדובר בעבירות קשורות וזהות לאלו בהן כבר הורשע הנאשם בגזר הדין, ולעצם העלאתן בשלב הטיעונים לעונש לא התנגד הנאשם. אחרת – כנראה, הייתה המאשימה עומדת על תיקון כתב האישום והוספת עובדות אלו להכרעת הדין המרשיעה בטרם יושמעו טיעוניה לעונש, אשר התייחסו לעובדות אלו.

כאמור לעיל, היות ועובדת השלמת המבנה ואכלוסו נודעה למאשימה במהלך ההליך הקודם, זאת גם נוכח דבריו של הנאשם בעניין זה טרם הרשעתו (ראה נ/3), הרי שהמאשימה לא חלקה על כך, גם לא בטיעוניה לעונש והיא אף הגדילה לעשות והציגה נתונים אלו כבסיס להחמרה בעונש (בהקשר זה ראה דוח הפיקוח נ/7 ותמונה מיום 15.1.18 נ/6, שסביר להניח כי עמדו לעיונה של המאשימה עובר למועד הטיעונים לעונש ולמתן גזר הדין). לפיכך, נראה כי ביהמ"ש בהליך הקודם, שקל עובדה זו כעובדה מוסכמת וביסס עליה בין היתר את קביעתו בנוגע למתחם הענישה.

בנסיבות אלו, סבורני שהטענה כי מדובר בתשתית עובדתית חדשה עושה עוול לנאשם ולמראית פני הצדק.

מכל האמור לעיל, סבורני כי יש לראות בעובדה זו, שעניינה בהשלמת המבנה ואכלוסו, תוך הפרת הצווים, כחלק מהיסודות העובדתיים של העבירות בגינן נתן הנאשם את הדין בהליך הקודם, בהן הורשע הנאשם או לכל הפחות חלק מנסיבות ביצוע העבירות ועל בסיסן, בין היתר נגזר עונשו ומכאן, הרי שדין הטענה "כבר נשפטתי" להתקבל בזאת, על המשתמע מכך.

הגנה מן הצדק

מעבר לאמור, מצאתי כי יש מקום לבטל את כתב האישום הנוכחי גם מטעמים של הגנה מן הצדק וזאת בשל פגיעה חמורה בתחושת הצדק וההגינות. אנמק;

לא אחת נפסק כי עיקרה של הטענה להגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן ויש להחילה בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות.

בחוק סדר הדין הפלילי מעוגנת כיום דוקטרינת ההגנה מן הצדק, שטרם חקיקתה הוחלה כדוקטרינה הלכתית. עם עיגונה של הדוקטרינה בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, נקבע כך:

"לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –

(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית".

בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט (6) 776, קבע בית המשפט העליון מבחן תלת שלבי להחלתה של הגנה מן הצדק:

"בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב. ברי כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. כך למשל ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין, וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר, ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבשמירת זכויותיו של הנאשם ובריסון כוחה של הרשות. בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב-האישום. בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתבהאישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע. כן עשוי ביתהמשפט לקבוע כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים" ( ראה פרשת בורוביץ, עמודים 808-807).

לנגד עיני גם הדברים שנפסקו בע"פ 8994/08 פלוני נ' מ"י (13.5.09), לאמור :

"דוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרת לבית המשפט לבטל אישום, כאשר מסתבר לו כי לא ניתן להבטיח לנאשם משפט הוגן או כאשר העמדתו לדין פוגעת בעקרונות הצדק וההגינות, בדרך כלל בשל התנהלותה הקלוקלת של התביעה [בג"צ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(1) 529, 543-545 (1997); בג"צ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא(5) 67, 94-95 (1997); על"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו, פ"ד נח(4) 55, 77-79 (2004)]. ההצדקה העיקרית לשימוש בסמכות קיצונית זו של בית המשפט הינה הרצון להבטיח כי רשויות אכיפת החוק ינהגו באופן ראוי, כמתחייב ממעמדן כגוף שלטוני. היא נועדה להוות בלם לפעילות אכיפה שלוחת רסן ושרירותית המתכחשת לזכויות הנאשם ולערכים של שלטון החוק. אכן, זוהי סמכות יוצאת דופן וכך גם הנסיבות המצדיקות את הפעלתה [ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 30.11.05), פסקה 9]."

לאורם של דברים אלו אעבור לבחון את הטענה לגופה-

ראשית אציין כי בכתב האישום הנוכחי אשר הוגש בחודש דצמבר 2018, מצוין בפרק העובדות כך: "בהמשך לאמור בחלק הכללי ובמקביל לניהול ההליכים בתיק הראשון, בין המועדים 4/17-8/17 השלים הנאשם את עבודות הגמר... אכלס את המבנה והחל לעשות בו שימוש למגורים"...

כלומר- לא רק שהעבודות האסורות הנטענות, השלמת המבנה ואכלוסו, נעשו במהלך ניהול ההליך הקודם ועובר להודאת הנאשם ומתן גזר הדין, אלא שגם כתב האישום המתוקן תוקן בהליך הקודם ביום 11.5.17 ובמהלך ביצוע עבודות ההשלמה כנטען, כנראה לאחר שחלקן כבר בוצעו, אולם אלו לא נכללו בו.

מעבר לכך, אין ספק כי לפחות במועד ההרשעה בהליך הקודם, עת הודה הנאשם בכתב האישום המתוקן, הוא הודה אף בשימוש במבנה ובכך שהוא מתגורר בו, (ראה נ/3 פרוטוקול הדיון מיום 26.9.17) וכאן המקום להביע תמיהה מדוע לא בקשה ב"כ המאשימה באותו שלב לתקן בשנית את כתב האישום, בהתאם להודאת הנאשם, או לכל הפחות מדוע לא נשלח מפקח מטעם המאשימה על מנת לברר עובדתית אילו עבודות בניה בוצעו על מנת לאפשר לנאשם להתגורר במבנה, ומדוע כתב האישום לא תוקן בשנית בהתאם לבדיקה האמורה, עובר למועד הטיעונים לעונש.

יש להביע תמיהה גדולה עוד יותר, מדוע כתב האישום הנוכחי הוגש כשנה וחצי לאחר מכן וכעשרה חודשים לאחר שהנאשם נחקר על ידי מפקח המאשימה בגין הסלמת הבניה ואכלוס המבנה (ראה נ/8) ובפרט ככל שזו סברה כי יש תשתית ראייתית חדשה ונחרצת להעמדה לדין, תשתית שהייתה ידועה לה, לכל הפחות החל מיום 26.9.17. לצד האמור, דוח הפיקוח שהוגש במעמד הטיעונים לעונש בהליך הקודם (נ/7) לצד הצילום שצורף לו (נ/6), שניהם מעידים על אכלוס המבנה, לפחות בהתאם לדברי הנאשם, החל מחודש אוגוסט 2017, עובדה שהובאה לידיעת התובעת, לכל הפחות במועד הטיעונים לעונש בהליך הקודם, ועובדה שידעה להשתמש בה היטב לצורך טיעוניה לעונש בהליך הקודם , אך שוב, לא מצאה המאשימה לבקש תיקון כתב האישום בעניין זה, ובהמשך הגישה כתב אישום חדש בגין אותן עובדות, ובכך גרמה להתדיינות כפולה ולפגיעה ממשית בהגינות ההליך הפלילי ובשיקולי הצדק.

ערה אני לעובדה כי בטיעונים לעונש ובגזר הדין בהליך הקודם רק צוין כי המבנה אוכלס ולא פורטו עבודות הבניה האסורות אשר אפשרו את האכלוס ושבוצעו לאחר אלו שפורטו בכתב האישום המתוקן, אך לא מצאתי לייחס לכך כל משקל, היות והעבודות שפורטו בכתב האישום נשוא ההליך שבפניי לא היו ממצות וכך נטען בכתב האישום : "התקנת חלונות ודלתות, אינסטלציה, דוד שמש ועוד, עד לאכלוס המבנה, "כך שברור כי חלק האסור המהותי בעובדות שפורטו היה אכלוס המבנה, אחרת הייתה המאשימה דואגת לפרט את כל העבודות שבוצעו על ידי הנאשם ואפשרו לאכלס את המבנה. מעבר לכך, בנ/7 פירט המפקח מטעם המאשימה חלק מהעבודות האמורות, אך שוב, למרות שאותו דוח הונח בפני ב"כ המאשימה עובר למועד הטיעונים לעונש, כתב האישום לא תוקן, עובדות אלו הובאו לפתחו של ביהמ"ש וזה נתן להן את מלוא המשקל בשאלת העונש, ושוב מצאו את מקומן בכתב אישום חדש – נשוא התיק הנוכחי.

על המאשימה לפעול לייעול ההליכים וקל וחומר כאשר מובאות לידיעתה עובדות רלוונטיות ומהותיות לשאלת האשם והעונש שיש להטיל בהליך פלילי.

אדגיש בהקשר זה את המובן מאליו והוא שעל הרשות מוטלת חובת האמון וההגינות ועליה לשקול את הפגיעה שיכולה להיגרם מעצם הגשת כתב אישום והפיכתו של אדם לנאשם בהליך פלילי, את ההוצאות הכרוכות בניהול הליך פלילי נוסף וכמובן את העובדה שריבוי הליכים יגביר את העומס על ביהמ"ש, ובזהירות הנדרשת אומר כי בנסיבות מקרה זה, סבורני כי לא נשקלו השיקולים הרלוונטיים טרם הגשת כתב האישום הנוכחי שכן היה בכוחה של המאשימה לחסוך את ההליך הפלילי הנוכחי בדרך של תיקון כתב האישום בהליך הקודם והכנסת העבודות הנטענות בהליך זה במסגרתו. נראה כי המאשימה לא ניצלה נכונה את הכוח והסמכות הנתונים לה וביכולתה היה למנוע קיום הליך נוסף באותו עניין וביחס לאותו מבנה, ובפרט כאשר כתב האישום תוקן בהליך הקודם במהלך ביצוע העבודות הנטענות בהליך זה, כאמור, והעבודות החדשות, היו ידועות לה לפחות, במועד בו הודה הנאשם בכתב האישום בהליך הקודם והורשע, וכאשר היה לה מספיק זמן לאחר מכן, על מנת לשקול את צעדיה בטרם יועמד הנאשם לדין פעם נוספת בהליך חדש.

 שנית, סבורני כי הגשת כתב אישום נוסף בגין מעשים שנדונו בהליך קודם, פוגמת בהכרח בתחושת הצדק. אין הצדקה להתנהלות המאשימה אשר הלכה למעשה מטריחה את ביהמ"ש לשוב ולדון באותו מעשה שכבר נדון. העובדות המפורטות בהליך זה, זכו להתייחסות גם בהליך הקודם, הגם שלא הועלו בכתב האישום המתוקן, אך היו ידועות לביהמ"ש ועל בסיסן נגזר דינו של הנאשם, תוך שנקבע כי יש בהן כדי להחמיר את נסיבות ביצוע העבירות, ולהשפיע על מתחם העונש שנקבע, דבר שהוביל להחמרה בענישה. ביהמ"ש בהליך הקודם, התייחס לתמונה בכללותה ונתן דעתו לעובדת השלמת המבנה ואכלוסו.

שלישית, בהחלטתי לקבל את הטענה להגנה מן הצדק, נתתי דעתי לכך שיש יש לבצע איזון נאות בין מכלול הערכים, העקרונות והאינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי (ענין בורוביץ, עמ' 807). כמו כן, לא נעלמה מעיני העובדה כי בניה בלתי חוקית הוכרה על ידי בית המשפט העליון כ"מכת מדינה", אשר חותרת תחת המרקם התכנוני הנאות (רע"פ 4357/01 סבג נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה אונו, פ"ד נו(3) 49, 59). כנגד אלה עומדת במקרה שבפניי הפגיעה הקשה בתחושת הצדק וההגינות, כאשר עומדת לנגד עיני העובדה כי הנאשם "שילם כבר את חובו לחברה" על העובדות המיוחסות לו בכתב האישום.

בשקלול כל האינטרסים הנני סבורה כי האינטרס הציבורי הוא גם להגן על זכויותיו של הנאשם, אשר הגיע לביהמ"ש ובמעמד הודאתו בהליך הקודם הודה הוא כי אכלס את המבנה, נהג בתום לב, ולא הסתיר עובדה זו מביהמ"ש, כאשר במקביל שמעה המאשימה בקשב רב את הודאתו, בקשה לזקוף אותה לחובתו, והגישה לאחר מכן כתב אישום חדש ונוסף, בגין אותו מעשה שהוא כבר הודה בו, ואשר נשקל עת נגזר דינו. בנסיבות אלה, סבורני כי אין אמצעי מתון אחר שיכול לבוא תחת ביטול כתב האישום.

בשולי הדברים אוסיף ואציין כי אכן צודקת ב"כ המאשימה בטענה כי כל עבירה או הפרה של צו שיפוטי להפסקת בניה ולמניעת פעולות צריכה להידון בנפרד ועל פי פרקי זמן שונים הרלוונטיים לאותה עבירה. (ראו והשוו לעניין עבירה נמשכת למתחדשת בהקשר לסעיף 210 לחוק התכנון והבנייה בפרשת כהן לעיל).

לגבי ההבדל בין עבירה נמשכת לעבירה מתחדשת, כתב י.קדמי בספר בעמ' 1308 :

"עבירה "נמשכת"- היא עבירה שהתגבשה והושלמה במועד נתון, אך ממשיכה "להתקיים", בתור שכזאת, עד "לסיומה", לאמור עד שהיא מפסיקה להתקיים.

עבירה מתחדשת- היא עבירה החוזרת ומתגבשת מחדש מידי יום ביומו עד להפסקת ביצועה...

המכנה המשותף לשני סוגי העבירות הללו נעוץ בכך: שהמדובר בעבירה שהתגבשה במועד נתון והיא "קיימת" עד לסיום ביצועה; ועל כן – ניתן להעמיד לדין בגינה בשל ביצועה לאורך "תקופה".

המבחין בין שני סוגי העבירות הללו נעוץ בכך: שעבירה "נמשכת" מהווה עבירה אחת "ממושכת" לכל אורך תקופת קיומה; בעוד שעבירה "מתחדשת" – מבטאת צרור רצוף של עבירות נפרדות החוזרות ומתבצעות מדי יום לכל אורך תקופת קיומה."

ההלכה בעניין זה סוכמה שם בעמ' 1309 לאמור:

"א. הכלל הוא שבגין עבירה "נמשכת" – שאינה "מתחדשת" – ניתן להעמיד לדין פעם אחת בלבד; ואין להעמיד לדין בגינה פעם נוספת בשל קטע נוסף של קיומה, לאמור – גם אם העבירה "נמשכת" לאחר ההעמדה לדין הראשונה."...

"ג. כאשר מדובר בעבירה "מתחדשת" – מהווה כל קטע מתקופת קיומה של העבירה "עבירה נפרדת", ואין בהרשעה לגבי קטע אחד כדי למנוע העמדה לדין נוספת בשל קטע אחר, על כל המתחייב מכך..."

בענייננו, עבירה של אי קיום צו הריסה לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, היא עבירה מתחדשת "וזאת- משום שהוראת הסעיף 210 קובעת עונש לכל יום של הפרת הצו לאחר המועד שנקבע בצו לב קדמי בספר בעמ' 1310, יצוע ההריסה. (חובת הקיום "מתחדשת" מדי יום – ועל כן גם הפרתה "מתחדשת" מדי יום)." קדמי שם בעמ' 1310.

יצוין, כי גם בפסיקה נקבעו דברים דומים לגבי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, וכך נקבע ברע"פ 11920/04, סעיד נאיף נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] :

"אכן, אדם שאינו מקיים צו שיפוטי שהוצא נגדו מכוח סעיפים 205 ו-206 לחוק התכנון והבניה עובר עבירה לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, והוא ממשיך לעבור עבירה זו כל עוד אינו ממלא אחר הצו השיפוטי שהוצא נגדו. בנסיבות אלה אף אם הוגש כבר כתב אישום נגד אותו אדם בגין הפרת הצו השיפוטי במשך פרק זמן מסוים, הרי אם לאחר הגשת כתב האישום הוא ממשיך להמרות את הצו השיפוטי, אז אין כל מניעה להגיש נגדו כתב אישום נוסף ביחס לתקופה בה הפר את הצו לאחר הגשת כתב האישום".

לפיכך, אין ספק, כי ניתן להעמיד לדין אדם בגין הפרת צו שיפוטי, כאשר כל תקופה יוצרת עבירה עצמאית, שניתן להגיש בגינה כתב אישום נפרד, או חלוקת כתב אישום אחד למספר אישומים – ראו והשוו רע"ס41147-03-14 מדינת ישראל נ' אליהו בנמו (8.6.14). לא כך הוא המקרה שבפני.

ככל שיש בידי המאשימה אינדיקציה להפרה חוזרת ונשנית של הצו השיפוטי, ביכולתה לפעול בנדון, אך לא באמצעות הגשת כתב אישום הכולל עובדות אשר נשקלו והובאו בחשבון, בגזר הדין.

אם אכן המשיך הנאשם לבצע עבירות פליליות שעניינן בהפרת צווים שיפוטיים, הרי שאין הוא יכול להסתתר, ביחס אליהן, מאחורי הבנה כזו או אחרת, ציפייה או הסתמכות, שכן גזר הדין אינו מהווה "היתר" לעבור עבירות חדשות, לאחר אותו מועד , תוך הפרת צווים.

סוף דבר

אני מקבלת את טענות הנאשם כאמור, ומזכה אותו מהעבירות המיוחסות לו.