אמנון ואח' נ' בטי ואח'

 ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בתיק עת"מ 014753-11-15 שניתן ביום 02.08.2016 על ידי כבוד השופטת ר' למלשטריך-לטר. 

השופט י' עמית:

           ענייננו בסכסוך שכנים שחרג ממידותיו הראויות ומעסיק את הערכאות השונות.

1. המערערים והמשיבה 1 (להלן: המשיבה) מתגוררים בבניינים סמוכים ברחוב האירוסים בנשר. בשנת 2014 המערערים ביקשו היתר בנייה לתוספות בנייה. ביום 16.5.2014 נמסרה למשיבה הודעת הוועדה המקומית בדבר הגשת בקשה להיתר ובקשה להקלה לבניית מרפסת זיזית במרווח אחורי. כמו כן פורסמה ההודעה בשלושה עיתונים שונים ביום 9.5.2014.

           לבקשה זו לא הוגשו התנגדויות, הוועדה המקומית אישרה את הבקשה בתנאים, ובתחילת שנת 2015, לאחר שהתמלאו התנאים, ניתן היתר בנייה שבנוסחו צוין כי על פי התוכנית המאושרת החלה על המקרקעין גובה הבניה המותר הוא 10 מ', ואילו בקשת הבניה מתייחסת לגובה של 8.80 מ'; וכן כי על פי התוכנית המאושרת מרווח אחורי הוא 4 מ', ופורסמה הקלה של 40% באופן שהמרווח האחורי יהיה 1.8 מ' .

2. לאחר שהחלה הבנייה בשטח, המשיבה הגישה לוועדה המקומית תלונות על בנייה לא חוקית. לאחר התפתחויות עובדתיות נוספות ומגעים בין הצדדים, המשיבה הגישה עתירה מינהלית, וביקשה להרוס את תוספת הבנייה, בטענה כי היתר הבנייה שניתן למערערים אינו חוקי, משום שאינו תואם לתב"ע (מכ/167/א).

3. בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה (כב' השופטת ר' למלשטריך-לטר) קיבל את טענותיה של המשיבה לגבי אי-התאמה של היתר הבנייה לתב"ע בשני היבטים:

           גובה הגג: נקבע כי על פי התוכנית החלה על המקרקעין, מגבלת הגובה של המבנה היא של 10 מ' מפני קרקע טבעית. גובה הבנין לפי הבקשה להיתר איננו תואם את דרישות התוכנית וחורג מגובה מקסימלי מותר.

           מרווחי קווי בניין: התכנית מבחינה בין מרווח אחורי שהוא 4 מ' לבין מרווח קדמי שהוא 3 מ'. בית המשפט פירש את הוראות התכנית והגיע למסקנה כי המרפסת הזיזית שבהיתר היא במרווח אחורי, וכי אין חשיבות למצב הקיים בשטח, אשר הוזכר בבקשה להיתר. לכן, גם לאחר הקלה המקסימלית האפשרית (40%), המרחק של המרפסת מקו המגרש צריך לעמוד על 2.4 מ', ולא 1.8 מ' כפי שנקבע בהיתר. סטייה זו של 60 ס"מ סותרת את הוראות התב"ע.

           בית משפט קמא ציין כי די בשני נושאים אלו כדי להגיע למסקנה כי היתר הבניה שנתנה הוועדה המקומית למערערים איננו חוקי, "זאת עוד טרם בדיקת הנושאים האחרים. הנושאים הנוספים שנטענו על ידי העותרים יבחנו במסגרת הועדה". נקבע כי  מדובר ב"פגיעה מהותית בשלטון החוק", ומטעם זה נדחו טענות הסף לשיהוי ואי-מיצוי הליכים. בית המשפט הורה על צו מניעה קבוע המונע מהמערערים לבצע עבודות בניה כלשהן לפי ההיתר המצוי בידיהם, ונפסק כי המערערים יוכלו להמשיך בבניה רק לאחר "שיינתן הכשר לכך בכתב על ידי המשיבה 1 (הוועדה המקומית – י"ע), לאחר דיון במכלול הטענות השונות שלא נידונו בפסק דין זה, ותיקון הטעון תיקון בהיתר".

           על כך נסב הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים והתפתחויות בשלב הערעור

4. במסגרת הערעור על פסק הדין, חזרו המערערים על טענות הסף לאי-מיצוי הליכים ושיהוי בכך שהעתירה המינהלית הוגשה רק לקראת סיום הבנייה. לגופו של עניין, המערערים הדגישו כי לצורך קבלת היתר הבנייה הם הסתמכו על מידע תכנוני שקיבלו מהוועדה המקומית, וכי לא הוגשה התנגדות להקלה שנתבקשה. עוד נטען כי בית משפט קמא שגה בכך שהתערב בעניין תכנוני גרידא ובפרשנות הוראות התב"ע בסוגיות השנויות במחלוקת. בנוסף, נטען כי גם בהנחה שההיתר סוטה מהתב"ע, הרי שלעניין גובה המבנה הפתרון מצוי בדרך של הקלה מתכנית, ולעניין קו הבניין לא ניתן משקל לכך שקו המרפסת תואם לרוב המרפסות של הבניינים ברחוב. המערערים טענו כי גם אם נפל פגם בהיתר הבנייה, נסיבות המקרה מצדיקות תוצאה של בטלות יחסית.

5. מן העבר השני, המשיבה הדגישה כי כל שנקבע בפסק הדין הוא שלא ניתן להמשיך לבצע עבודות בנייה בניגוד לתב"ע. לטענת המשיבה, כל עוד המערערים לא הגישו בקשה מתוקנת לוועדה המקומית, אין תוחלת לדיון בערעור, שכן ממילא בית המשפט אינו מוסמך להכשיר היתר בנייה בלתי חוקי. לטענת המשיבה, ההיתר שניתן למערערים לבניית המרפסת מוביל ל"סטייה ניכרת של 60 סמ', אשר לא ניתן לאשרה בשום דרך שהיא". לעניין גובה הגג, נטען כי המערערים מדדו את הגובה בצורה לא תקינה ולמעשה מדובר בגג בגובה 15.5 מ' במקום 8.8 מ' על-פי ההיתר. המשיבה הסבירה כי מלכתחילה לא הגישה התנגדות להקלה שנתבקשה, משום שנתנה אמון בוועדה המקומית שלא תאשר היתר בלתי חוקי.

           יוער כי במסגרת טענות הצדדים, כל צד מייחס למשנהו גם חוסר תום-לב וחוסר ניקיון כפיים. בין היתר, המערערים טענו כי אף המרפסת של המשיבה חורגת מן המותר לפי התב"ע, ובכך היא עוברת על המימרה "מום שבך אל תאמר לחברך" (רש"י על דברים י, יט).

6. הוועדה המקומית טענה בפנינו כי אמנם נפלו פגמים בהיתר, אך הם אינם מצדיקים את בטלותו. לשיטתה של הוועדה, היה ראוי לדחות את עתירתה של המשיבה מחמת שיהוי, ומכל מקום המקרה דנן מתאים לתחולתה של דוקטרינת הבטלות היחסית. נטען כי נוכח מיעוט הפגמים, עוצמתם הנמוכה, אפשרות הכשרתם, והעדר פגיעה בציבור או פגיעה תכנונית – הסעד המתאים הוא צו שאוסר להמשיך בבנייה ומחייב לנקוט הליכי הסדרה תוך זמן קצוב. במובן זה, הוועדה סומכת ידיה על תוצאת פסק הדין מושא הערעור, ולכן, לטענתה לא היה מקום לחייב אותה בהוצאות משפט לטובת המשיבה.

7. במקביל להגשת הערעור, פעלו המערערים לקדם תב"ע נקודתית שתכשיר את הסטיה של 60 ס"מ במרחק מקו הבניין ואת הגובה של תוספת הבנייה, לצד נושאים נוספים שהמערערים ביקשו להסדיר במסגרת זו. המשיבה היתה היחידה שהתנגדה לתכנית. הוועדה המקומית דחתה את רוב טענותיה של המשיבה ונטתה לקבל את עיקרי התכנית המוצעת, אך "למען הזהירות", ביקשה לקבל את עמדת הוועדה המחוזית. הוועדה המחוזית אישרה שהסמכות אכן נתונה לוועדה המקומית, אך ביני לביני הגישה המשיבה ערר על החלטתה של הוועדה המקומית. ביום 26.5.2019 החליטה הוועדה המחוזית לקבל את הערר, ולדחות את התב"ע הנקודתית שהגישו המערערים. בין היתר, ציינה הוועדה המחוזית כי זכויות הבנייה במגרש היו גבוהות כבר מלכתחילה, בהשוואה למגרשים אחרים בשכונה.

           המערערים לא השלימו עם החלטה זו והגישו נגדה עתירה מינהלית, אשר נכון להיום עדיין תלויה ועומדת (עת"מ 26007-07-19). התפתחויות אלה הובילו לדחיית הדיון בערעור, ויצויין כי המערערים ביקשו לדחות את הדיון עד להכרעה בעתירה המינהלית, אך בקשתם נדחתה בהחלטתה של הנשיאה א' חיות מיום 29.10.2019.

דיון והכרעה

8. בפתח הדברים אציין כי איני מוצא פגם בכך שהמערערים פעלו בשני מישורים במקביל, ובד בבד עם הגשת הערעור פעלו להכשיר את תוספת הבנייה באמצעות קידום תב"ע נקודתית.

9. בית משפט קמא הגיע למסקנה כי היתר הבנייה שניתן למערערים אינו חוקי, בשל שני פגמים שנפלו בו. בעתירה נטען לפגמים נוספים, אך בית המשפט לא הביע עמדתו לגביהם, וגם אני איני מוצא לנכון לעשות זאת בשלב הערעור.

           הדיון יתמקד אפוא בטענותיה של המשיבה לגבי שני הפרמטרים בהם דן בית משפט קמא – גובה הבניין והחריגה של המרפסת מקו הבניין. בשני פרמטרים אלה, הוראות התב"ע החלה על המקרקעין ניתנות לפירוש במספר אופנים ופותחות פתח לטעויות באופן הבנתן ויישומן. כך, גובהו המקסימלי של המבנה מעורר שאלות לגבי נקודת הייחוס למדידה (האם "פני קרקע טבעית" נמדדים על פי המצב הנוכחי או במצב שלפני קבלת היתר הבנייה המקורי); וקביעת גבול המרפסת תלויה בשאלה כיצד יש להגדיר "מרווח אחורי" ו"מרווח קדמי" במבנה המצוי בין שני רחובות. כאמור, הוועדה המקומית אישרה את בקשת ההיתר שהוגשה על ידי המערערים ואלה החלו לבנות על פי ההיתר, אך רק לאחר בחינה נוספת, הוועדה המקומית הודתה כי בהיתר הבנייה נפלו טעויות.

           מטענות הצדדים בדיון, ניכר כי כיום אין מחלוקת של ממש בשאלה אם היתר הבנייה עומד בתנאי התב"ע, אלא השאלה העיקרית היא אם מדובר באי-חוקיוּת מהותית או באי-התאמה זניחה. לשאלה זו יש חשיבות רבה לעניין תחולת הדוקטרינה של בטלות יחסית.

10. "בטלות יחסית" היא עיקרון משפטי רחב, אשר הלך והתפתח בעשורים האחרונים, ובפרט בגדרי המשפט המינהלי. הכתיבה המשפטית בסוגיה זו היא ענפה, ואסתפק במקצת הדברים. בפרט, יפים לענייננו דבריו של השופט י' זמיר בע"פ 586/94 מרכז הספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 112, 131, 134 (2001):

"לפי עקרון הבטלות היחסית, פגם בהיתר בנייה לא בהכרח יעשה את ההיתר בטל מעיקרו. לדוגמה, היתר בנייה שיש בו סטייה קלה מקווי בניין או תוספת קלה של נפח בניין, כפי שנקבעו בתכנית מפורטת, עשוי להיות פגום מבחינה משפטית, ועשויה להיות נפקות משפטית לפגם זה, אך לאו דווקא בטלות ההיתר מעיקרו [...]

אכן, בנייה בלתי חוקית עלולה לפגוע בבטיחות, ברווחה, בנוף, בתחבורה ובאינטרסים ציבוריים אחרים שהחוק נועד לשרת [...] האינטרס הציבורי הוא שיקול לעניין הבטלות היחסית. אך כך גם הצדק האישי. צריך לאזן בין האינטרס הציבורי לבין הצדק האישי. מבחינת הצדק האישי, יש הבדל מהותי בין בעל היתר שידע מלכתחילה כי ההיתר ניתן לו בניגוד לחוק, ואולי אף תרם לכך, לבין בעל היתר שנהג בתום-לב בלי שידע, ואף בלי שהיה לו יסוד לחשוב, כי ההיתר ניתן לו בניגוד לחוק. אכן, ההתנהגות של בעל ההיתר, בראש ובראשונה הידיעה שלו, היא שיקול לעניין הנפקות של הפגם בהיתר, כלומר לעניין ההחלטה אם ההיתר בטל מעיקרו".

           אכן, "הלכת הבטלות היחסית מצטיינת בגמישותה ויעילותה [...] מהותו של הסעד נגזר ממכלול נתונים ובהם, השפעת הסעד על האינטרס הפרטי והאינטרס הציבורי" (עע"מ 2273/03‏ אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע, בפסקה 107 (7.12.2006) (להלן: עניין אי התכלת)). "הרעיון שמאחורי תאוריית הבטלות היחסית הוא אפוא הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה בצד מתן משקל הולם למהות אי-החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המינהלית" (בג"ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח(4) 289, 309 (2004)). "עיקרון הבטלות היחסית הוא כלי משפטי העומד לרשות בית המשפט. כלי זה מושתת על שיקול דעת. באמצעותו ניתן וראוי להתחשב – בשלב קביעת הסעד לריפוי הפגם – בגורמים נוספים. בעיקר, לצד מהות הפגם יש להביא בחשבון את נסיבות המקרה הנתון ואת השפעת בטלות ההחלטה או הפעולה על כלל הגורמים המעורבים, לרבות הציבור הרחב [...] הבטלות היחסית היא הכרח השעה בעידן החוקתי" (עע"מ 5106/14 עיריית בת ים נ' אליהו ששון, בפסקה 10‏ (3.9.2015)). "דוקטרינת הבטלות היחסית מבוססת, אפוא, על הבחנה בין הפגם לתוצאותיו; בין ההפרה ובין הסעד – מתוך הבנה כי יש להעניק לשיקולי הצדק המנויים לעיל משקל משמעותי בגיבושו של האחרון" (עע"מ 5916/16 מועצה אזורית זבולון נ' הוועדה לדיור לאומי מחוז חיפה, בפסקה 12 (21.11.2018); וראו גם יואב דותן "במקום בטלות יחסית" משפטים כב 587 (התשנ"ד); דפנה ברק ארז "בטלות יחסית ושיקול דעת שיפוטי" משפטים כד 519 (התשנ"ה); יצחק זמיר הסמכות המינהלית – כרך ד 3023-3007 (2017); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – כרך ב 839-795 (2010) (להלן: ברק-ארז)).

           כפי שאפרט להלן, בנסיבות המקרה הנוכחי, שיקולים של "צדק אישי" תומכים בתוצאה של בטלות יחסית, וגם האינטרס הציבורי אינו מנוגד לכך.

11. חרף טענותיה של המשיבה, אין ראיה לכך שבשלב הגשת הבקשה לקבלת היתר הבנייה המערערים פעלו כדי להטעות את הוועדה המקומית או מתוך מודעות לקיומה של סתירה להוראות התב"ע. האדריכל מטעם המערערים הסתמך על דף מידע תכנוני שנמסר לו מהוועדה המקומית, היא הרשות התכנונית המוסמכת, והוועדה המקומית עצמה פירשה את התכנית באופן שלקח בחשבון כי המרחק מקו הבניין הוא 3 מטר, ובהתאם לכך הנפיקה היתר בניה.

12. הפגמים בהיתר הבנייה התגלו רק בשלב מאוחר, ולמעשה, רק כאשר הליכי הבנייה היו בעיצומם. לעובדה זו יש קשר ישיר לשיהוי בהתנהלותה של המשיבה, אשר רק בשלב זה פנתה לוועדה המקומית בבקשה לבחון את היתר הבניה. ככלל, לשיהוי יכולה להיות השפעה על הבחירה בסעד של בטלות יחסית (עע"מ 1489/13 המינהל הקהילתי לשכונת בית צפאפא נ' עיריית ירושלים, בפסקה 45 (26.1.2014); עע"מ 7171/11 העמותה למען איכות חיים וסביבה בנהריה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה נהריה, בפסקה 37 (12.8.2013) (להלן: עניין נהריה)); וודאי שכך במקרה דנא, בהינתן שהמשיבה השתהתה בתקופה שבה המערערים התקדמו בשלבי הבנייה תוך הסתמכות על ההיתר שניתן להם (ברק-ארז, בעמ' 839).

           בסוגיה זו אני סבור כי בית משפט קמא לא דק פורתא. מבחינת השיהוי הסובייקטיבי, בית המשפט התייחס רק לפרק הזמן שחלף מאז הפנייה לוועדה המקומית עד להגשת העתירה (פסקה 7(ב) לפסק הדין), ואולם, התלונה הראשונה של המשיבה לוועדה המקומית הוגשה לאחר שחלפה שנה מאז שנמסרה לה הודעה על בקשתם של המערערים להיתר ולהקלה. אשר לשיהוי האובייקטיבי, בית משפט קמא הסתפק בכך ש"לא נגרם נזק כלשהו לרשות, שהיא בעלת הדין העיקרית בעתירה זו" (פסקה 7(ג) לפסק הדין). ברם, המערערים הם בעלי דין מהותיים בהליך, ולא היה ראוי להתעלם מן האינטרס שלהם. כפי שנפסק בע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פ"ד נו(3) 385, 398 (2002)):

"במסגרת בחינת הרכיב האובייקטיבי של השיהוי עלינו לתת דעתנו לא על עצם חלוף הזמן וגם לא על התנהגותו של העותר אשר שתק ולא מיחה, אלא על השאלה אם ההשתהות בהגשת העתירה הביאה לשינוי במצב, לפגיעה באינטרסים ראויים להגנה ולנזק משמעותי שהיה נמנע אילו הוגשה העתירה במועד. בייחוד ניתן דעתנו על בחינת הנזק שנגרם לצד שלישי שהסתמך על סופיותה ואמינותה של ההחלטה המינהלית".

13. יתר על כן, לטעמי נפל פגם גם במסלול הדיוני שבו תקפה המשיבה את היתר הבנייה שניתן למערערים. כפי שכבר ציינתי בעע"מ 317/10 שפר נ' יניב, בפסקה 15 (23.8.2012): "דרך המלך לתקוף את החלטת הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית ליתן היתר בניה כאשר עולה טענה של סטיה מתכנית צריכה להיות בהגשת ערר לועדת הערר". ובין יתר הנימוקים, הסברתי כי "פעמים רבות נטען על ידי המתנגד להיתר, כי ההיתר ניתן בניגוד לתכנית החלה על המקרקעין או שהיא מהווה הקלה או היתר לשימוש חורג בסטיה מתוכנית. המדובר בשאלה מקצועית-תכנונית מובהקת המחייבת בדיקת תכניות ובחינה מדוקדקת של היתר הבניה, וראוי כי ועדת הערר כגוף המקצועי המיומן ובעל הניסיון תדון בה ולא בית המשפט" (שם, בפסקה 14); ראו גם עניין נהריה בפסקה 19; עע"מ 5726/12 אמסלם נ' אלון, בפסקה 18 (10.6.2015) (להלן: עניין אמסלם)).

14. נחזור למערערים, ונדגיש כי המערערים ביקשו היתר בנייה מראש, והסתמכו עליו בתום לב. לשלמות התמונה אציין כי לאחר שהתברר הפגם בהיתר והצורך בתיקון התכנית, המערערים יזמו וקידמו תכנית נקודתית, ואף ניהלו לגביה הליכים ממושכים (כאמור, עתירה בנושא תלויה ועומדת).

15. סיכום ביניים: השיקולים שנבחנו עד כה, מטים את הכף לטובת המערערים, שהסתמכו בתום לב על היתר בנייה שניתן להם. לעומת זאת, המשיבה לא הגישה התנגדות, לא השמיעה טענותיה עד לשלב שבו הליכי הבנייה היו בעיצומם, וגם לאחר מכן, היה עליה לפעול במסלול של הגשת ערר חלף העתירה המינהלית.

16. בשלב זה נעבור לבחון את ההיבטים הציבוריים של הפגמים שנפלו בהיתר הבנייה. כאמור, הדיון בפנינו מתמקד רק בשני הפגמים שעליהם הצביע בית משפט קמא. הפגם הראשון הוא הגובה המירבי של המבנה, כולל גג הרעפים. חריגה זו ניתנת לתיקון בדרך של הקלה, והיא מצויה בסמכותה של הוועדה המקומית שהביעה את נכונותה לטפל בנושא בדרך של הקלה. המשמעות היא כפולה: הפגם אינו חמור במיוחד, והוא ניתן לריפוי בדרך פשוטה יחסית. הפגם השני הוא קרבתה של המרפסת לקו המגרש. בין המרפסת לבין קו המגרש מפרידים 180 ס"מ, ואילו הוועדה המקומית מוסמכת לאשר מרחק מינימלי של 240 ס"מ (סעיף 4.1.2 לתב"ע בצירוף תקנה 2(7)(ב) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשס"ב-2002 (להלן: התקנות)). דהיינו, מה שמפריד בין היתר הבנייה לבין עמידה בתנאי התב"ע הם 60 ס"מ בלבד. כפי שעולה מטענות המערערים, שלא נסתרו, המדובר בסטיה זעירה שאין לה השלכות על מראית פני המרחב הציבורי, משום שהמרפסת לא פונה לרחוב והיא נמצאת ברום הקרקע. זאת ועוד. לא מדובר בחריגה יוצאת דופן ברחוב. בפועל, חלק ניכר מהמרפסות של הבניינים ברחוב מגיעות למרחק דומה מקו המגרש ואף לקו אפס, בהתאם לתב"ע ישנה שחלה באזור בעבר (ראו גם פסקה 17 לסיכומי המשיבה; והשוו לתקנה 2(5)(ב) לתקנות). אמנם ההיתר אינו תואם את התב"ע (סעיף 145(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965), אך ראוי להזכיר כי הפגמים שנפלו בהיתר הבנייה אינם תוצאה של התעלמות גסה מהוראות התב"ע, אלא נובעים מאי-הבנה וחוסר ירידה לפרטים מצד הוועדה המקומית בעת בדיקת הבקשה להיתר (ראו ברק-ארז, בעמ' 838).

17. במסגרת הדיון בסעד המשפטי הראוי, אני מתקשה לראות את חומרתם של שני הפגמים הללו ואת פגיעתם בתכליות של דיני התכנון והבנייה (ראו עניין אי התכלת, בפסקאות 41-37). להבדיל ממקרים אחרים, איננו עוסקים בעבריין בנייה שהתעלם מהוראות הדין. גם איננו מדברים בפגם היורד לשורשו של ההיתר, כגון אי-התאמה של המבנה לייעוד המקרקעין. ודאי שלא מתעוררים בענייננו היבטים של שימור מקרקעין ייחודיים במבט צופה פני עתיד. האינטרס הרלוונטי היחיד שעלול להיפגע בענייננו הוא אינטרס השמירה על אופיו של המרחב התכנוני. אכן, אין להפחית מחשיבותו של אינטרס זה, הכולל גם שמירה על גובה מקסימלי ומרווח מינימלי. בהתאם, כאשר הדיון צופה פני עתיד, נתונה לרשויות התכנון סמכות רחבה "לאזן כראוי בין המשקל שיש לתת למימוש זכות הקניין של הפרט בקרקע, לבין צרכי הכלל המחייבים לעיתים גריעה מהנאת הקניין כדי להגשים תכליות תכנון חשובות המקדמות את האינטרס הציבורי" (שם, בפסקה 37). שונים הם פני הדברים כאשר הדיון נערך בדיעבד, לאחר שכבר ניתן היתר בנייה והמבנה עומד על תילו. בשלב זה, גם אם התגלה פגם בחוקיותו של היתר הבנייה – "יש להבדיל בין עצם הפגם לבין תוצאותיו. יש לבחון את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד הראוי לכלל נסיבות המקרה" (שם, בפסקה 107), וכאן אנו חוזרים לנקודת הפתיחה, ליישומה של דוקטרינת הבטלות היחסית.

18. מסקנה: השיקולים שנמנו לעיל מצטברים ומטים את הכף לעבר קבלת הערעור. בית משפט קמא נקט בגישה של "ייקוב הדין את ההר", החמיר יתר על המידה בהערכת הפגמים שנפלו בהיתר, ולא העניק משקל הולם להסתמכות בתום לב של המערערים על היתר הבנייה ולפגמים הדיוניים בהגשת העתירה (שיהוי ואי-מיצוי הליכים). לטעמי, בחינת המקרה בפרספקטיבה הנכונה, מובילה למסקנה כי נסיבותיו מצדיקות לעשות שימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית. במישור האופרטיבי, המשמעות היא כי לעניין המרחק בין המרפסת לבין קו המגרש, המערערים רשאים להסתמך על היתר הבנייה שניתן להם, ואינם נדרשים לאישור תב"ע נקודתית לשם הכשרת הסטיה של 60 ס"מ לגבי המרפסת הזיזית (ראו והשוו: עע"מ 6738/13 ‏מדינת ישראל נ' ש.י. שפץ וקנין קבלני בניין בע"מ (2.12.2014)). לעניין גובה הגג, מאחר שהמצב בשטח לא התבהר עד תום, ומאחר שהמערערים והוועדה המקומית תמימי דעים כי ניתן להכשיר את הבנייה באמצעות הקלה, מוטל עליהם להסדיר נושא זה מול הוועדה המקומית.

19. לפני סיום נחזור ונדגיש כי ככל שישנם ליקויים תכנוניים נוספים, הרי שבית משפט קמא לא פירט טיבם של ליקויים אלה, וגם אנו לא נדרשנו אליהם ולא הכרענו בהם. כמו כן, אדגיש כי תוצאת ההליך הנוכחי היא ביטול פסק דינו של בית משפט קמא, ו"עם זאת, אין הדבר מונע בעד רשויות התכנון מלמלא את חובותיהן" (עניין אמסלם, בפסקה 23; והשוו לעובדות המקרה שם)).

20. הערעור מתקבל אפוא. פסק דינו של בית משפט קמא מבוטל, והתוצאה המעשית היא כאמור לעיל בפסקה 18, תוך ביטול צו המניעה וביטול ההוצאות שנפסקו לחובתם של המערערים והוועדה המקומית. המשיבה תישא בהוצאות המערערים בסך 15,000 ש"ח. מאחר שבדיעבד נתברר כי הוועדה המקומית (המשיבה 2) טעתה במתן ההיתר, איני רואה לפסוק הוצאות לזכותה.

ש ו פ ט

הנשיאה א' חיות:

           אני מסכימה.

ה נ ש י א ה

השופט ע' גרוסקופף:

           אני מסכים.

ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.

           ניתן היום, ‏כ"ו בחשון התש"ף (‏24.11.2019).

_________________________

   16077190_E14.docx   עכב

מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט,  http://supreme.court.gov.il