פס"ד בעניין תוקף ייפוי הכוח לאחר אובדן כשרות משפטית והאם יש למנות לחברה מנהל מיוחד

"חברה אינה בעלת גוף מוחשי, אלא מנהליה הם המוח, הידיים והפה שלה..." (השופט י' קיסטר, ע"א 536/65 כץ נ' קציף, פ"ד כ(3)533).

כיצד ראוי לנהל את קבוצת החברות ... משמייסדה ובעליה חלה ואיבד כשרותו המשפטית – על שאלה זו יינתן המענה בפסק הדין שלפנינו.   

פסק דין זה ניתן כפסק דין משלים לפסק הדין מיום 03.11.2019, והוא נסוב, כאמור, סביב ניהול ענייניו העסקיים של מר ... עקב אובדן כשרותו המשפטית.

רקע כללי

1. כפי שצוין בפסק הדין החלקי שניתן אך באחרונה, הנסוב סביב ענייניו האישיים, הרפואיים ורכושו הפרטי של מר ..., מזה כשלוש שנים, מתנהלים לפניי הליכים רבים בין בני משפחת ..., אשר הולדתם בהתדרדרות הקשה שחלה במצבו הבריאותי של אב המשפחה, מר ... (להלן: "מ.") ובהשלכותיה על היחסים הפנים-משפחתיים ועל ניהול הנכסים שבבעלותו. היות שנדרשתי למתן החלטות רבות במהלך השנים בהן מתנהלים לפניי ההליכים האמורים, וחלק בלתי מבוטל מהן, נוכח מהותן, מנומקות ומפורטות, איני רואה צורך לשוב ולפרט המסד העובדתי עליו נשענות המחלוקות בין בני המשפחה נושא ההליכים שבכותרת ואלה הקשורים להם.

2. בקליפת אגוז יצוין, כי בשנים עברו הקים אב המשפחה, מ., את אשכול ... (שייקרא להלן לשם הנוחות: "החברה"), והוא בעל השליטה בה ומחזיק ב- 9,999 מתוך 10,000 מניותיה.

3. המבקשים (אשר ייקראו להלן גם: "א." ו-"ר." בהתאמה) והמשיבים 4-7 (אשר ייקראו להלן גם: "נ.", "ח.", "ש." ו-"ת." בהתאמה) הם ילדיהם המשותפים של מ. ושל רעייתו, גב' א., המשיבה 3 (להלן: "א.").

4. כאמור, מתנהלים לפניי הליכים מספר בעניינם של בני משפחת ...והחברה וההליכים נושא הכרעה זו עניינם:

א-         עתירה למתן צו מניעה אשר יאסור שימוש בייפוי הכוח שניתן ע"י מ. לשלושה מתוך ששת ילדיו – נ., ח. ור. להופיע ולחתום במקומו ובשמו בישיבות האסיפה הכללית של החברה ובהודעה על מינוי הדירקטורים בה (להלן: "ייפוי הכוח").

ב-         עתירה למינוי אפוטרופוס לכלל ענייניו של מ. במסגרת הליך זה ניתן, כאמור, ביום 03.11.2019 פסק דין חלקי ונקבע בו, בין השאר, כי יש לפצל ההכרעה בעניין האפוטרופסות. בסופו של יום מונתה ח. כאפוטרופה לענייניו הרפואיים והאישיים ולענייני הרכוש הפרטי של מ. עוד נקבע, כי ההכרעה בכל הנוגע לניהול רכושו העסקי של מ. תינתן במאוחד עם זו הנוגעת לתוקפו של ייפוי הכוח.

5. כפי שהוזכר לעיל, מ. הקים את החברה, אשר פרחה ושגשגה, וברבות הימים הפכה לאחת מחברות ה.... הידועות והמצליחות בישראל.

6. אחד האפיונים הבולטים של החברה הוא היות האורגנים ונושאי המשרה הבכירים בה מקרב בני המשפחה. בתוך כך נוהלה החברה לאורך השנים בידי מ. ובידי ארבעת ילדיו: א., ר., נ. ו-ח.

7. בשנת 2011 פרש א. משורות החברה והקים חברה משלו, אשר עיסוקה גם כן בענף ה....

בשנת 2013 עם פרישת מ. מתפקידו כמנכ"ל החברה, נ. מונה תחתיו, והוא נושא בתפקיד מאז ועד הלום, ובנוסף משמש כמורשה חתימה בשם החברה. 

ר. ו-ח. מכהנים כדירקטורים, ושימשו בעבר כסמנכ"לים בחברה (אם כי כיום רק ח. נושאת במשרה זו), ואף הם מורשי חתימה בשמה.

8. ביום 28.01.2014 ייפה מ. את כוחם של ר., נ. ו-ח. לפעול בשמו ובמקומו בעניינים שהוגדרו על ידו, ועשה כן בכתב, במסמך אשר מפאת חשיבותו לענייננו, יובא להלן נוסחו המלא (והוא ייקרא: "ייפוי הכוח"):

"אני הח"מ, המחזיק ב- 9,999 מניות של החברה, מייפה את כוחם של נ., ת.ז. ..., של ר., ת.ז. ... ושל ח., ת.ז. ..., בכפוף לאמור להלן, להופיע ולהצביע במקומי ובשמי באסיפות כלליות של בעלי המניות בחברה וכן בהודעה על מינוי דירקטורים לדירקטוריון.

על ייפוי הכוח יש צורך בחתימת שניים מבין השלושה הנ"ל.

לצורך מינוי דירקטורים ו/או פיטורם בין במינוי ובין באסיפה כללית, דרושה חתימת שלושת המנויים לעיל, על פי ייפוי הכוח או ההודעה.

ייפוי הכוח יעמוד בתוקפו עד ליום 31.12.2034".

חתימת מ. על ייפוי הכוח אומתה ואושרה בידי עורכו, עוה"ד והנוטריון פרופ' יוסף גרוס.

9. טרם חתם על ייפוי הכוח נבדק מ. ע"י הפסיכיאטר ד"ר ליביו סיגלר בשני מועדים שונים, ובשתי הבדיקות שנערכו לו נקבע, כי הוא כשיר ליתן, באמצעות ייפוי הכוח, הרשאות ניהוליות בחברה.

10. ביום 09.10.2016 מונה א. כמנכ"ל משותף עם נ. בחברה, ושניהם, יחד עם ר., חתמו על מסמך בו נקבע מנגנון לקבלת החלטות בחברה, לפיו בהעדר הסכמה ביניהם, תכריע דעת הרוב, דהיינו שניים מתוך שלושת הקולות שלהם.

11. ביום 01.11.2016 פוטרה ח. מתפקידה בחברה וביום 14.12.2016 פוטר א. מתפקידו בחברה.

12. בסמוך לאחר מכן, ביום 22.12.2016, הוגשה הבקשה למינוי אפוטרופוס למ. וימים ספורים לאחר מכן, ביום 27.12.2016 נפתח ההליך הנוסף שבכותרת במסגרתו התבקש צו מניעה אשר יאסור כל שימוש בייפוי הכוח, ובד בבד עם זאת התבקש סעד זמני הזהה לסעד העיקרי שנתבע.

13. ביום 19.03.2017, לאחר שהונחו לפניי עמדותיהם של כל הצדדים להליך ולאחר שהתקיים בפניי דיון במסגרתו נשמעה גם עדותו של עורך ייפוי הכוח, פרופ' גרוס, ניתנה החלטה מפורטת ומנומקת, אשר אדרש לה בהמשך בהרחבה, ובה נדחתה  הבקשה לצו המניעה הזמני.

14. במסגרת הליך האפוטרופסות עתרו המבקשים למינוי אפוטרופוס גם לרכושו העסקי של מ. ביום 22.05.2017 ניתנה החלטה מפורטת ומנומקת ובה נדחתה הבקשה למינוי אפוטרופוס זמני, אולם נקבע במסגרתה, כי נוכח עצימות הקונפליקט בין בני המשפחה ואופי הטענות סביב התנהלות מיופי הכוח או מי מהם, נדרש פיקוח על ניהול החברה, ומצאתי לעשות כן באמצעות מינוי משקיף לחברה למשך תקופה של שנה.

15. במסגרת ניהול ההליכים שבכותרת נדרשתי, פעם אחר פעם, לבקשות שונות הנסובות סביב ניהול החברה בידי ילדיו של מ., בכובעיהם השונים, כגון: בקשת המשקיף להורות על זימונו לכל ישיבות הדירקטוריון; פיטוריו של ר. משורות החברה ובקשה להורות לו להשיב לידי החברה הרכב שבשימושו ובחזקתו; שינוי תנאי העסקה של הנכד ... המשמש כנהגו של מ.; בקשה בעניין הכספים ששולמו לא. מקופת החברה; תשלום קצבה חודשית לאמו של מ.,  ועוד.

16. א. ו-ר. הגישו בקשות נוספות למתן צווי מניעה: האחד, שיאסור חלוקת בונוסים לדירקטורים בחברה, והשני, שיאסור שינוי מעמדו של ר. בחברה (כנושא משרה בה).

17. במסגרת בירור הבקשה לצו המניעה שיאסור שינוי מעמדו של ר. בחברה אף הוריתי ביום 23.10.2017 על צירוף החברה כצד להליך.

ביום 12.11.2017 נקבע, כי צו המניעה הזמני שניתן בעניין שינוי מעמדו בחברה יוותר על כנו בכפוף לניתוק הזיקה של ר. מן החברה החדשה שהוקמה על ידו, בכפוף להעדר פעילות שלו בחברה זו ובכפוף למילוי חובותיו כדירקטור בחברה.

ביום 24.06.2018, לאחר שנדרשתי שוב לבקשות שונות שהוגשו ע"י הצדדים ועקב מחדליו של ר., אשר לא עמד באף אחד משלושת התנאים שנקבעו בהחלטה האמורה, ואף גרם במעשיו נזק לחברה, הוריתי על הסרת צו המניעה הזמני, תוך מתן היתר לחברה לערוך לו שימוע.

18. באותו יום ניתנה גם החלטה במסגרתה נדחתה הבקשה לצו המניעה הזמני בעניין הענקת הבונוסים הכספיים לח. ול-נ. ובעניין רכישת רכב ע"י החברה לח.

19. הצדדים התבקשו אז להגיש עמדתם בעניין הארכת תוקף המינוי של המשקיף או מינוי מנהל מיוחד לחברה. אליבא דאפוטרופוס לדין, הגם שהמשקיף מבצע מלאכתו נאמנה, שעה שהוא נעדר סמכויות ביצוע, אין די במינויו ויש למנות מנהל מיוחד; אליבא ד-א., יש להאריך מינויו למשך שנה נוספת; אליבא ד-נ. וח., יש להאריך את מינויו כבעל סמכויות פיקוח בלבד, ואין למנות מנהל מיוחד אשר יפקיע מידיהם סמכויות הניהול המוקנות להם; ואליבא ד-א. ור., יש למנות מנהל מיוחד לחברה.

20. לשיטת המשקיף, אשר הגיש אף הוא עמדתו בעניין, נוכח הסכסוך המתמשך בין מיופי הכוח, יש הכרח בהמשך הפיקוח על ניהול החברה.

21. ביום 09.12.2018 ניתנה החלטה בהליך האפוטרופסות ונקבע בה לאמור: "בשים לב לעמדת ב"כ היועמ"ש, לעמדת האפוטרופוס לדין, לאורך חייו של ההליך וליריבות הקשה בין הצדדים המשתקפת, בין היתר בעירובו האינטנסיבי של בית המשפט בענייני אשכול החברות, דומה כי הגיעה העת לסיים הליך זה, שעניינו, כזכור, מינוי אפוטרופוס לאבי המשפחה, מייסד קבוצת החברות ובעל המניות בהן. המשקיף יגיש תוך 14 יום הודעת עדכון, עמדתו והמלצותיו לעניין ניהול אשכול החברות מכאן ואילך, כהסדר של קבע, בנסיבות שנוצרו ועל רקע מערכת היחסים העכורה וחוסר האמון השורר בין ילדיו של מר ... המשמשים כמיופי כוחו ו/או כדירקטורים. עם קבלת עמדתו אדרש להמשך ניהול ההליך".
22. ביום 23.01.2019 הגיש המשקיף הדיווח המתבקש, ובעקבותיו התבקשו הצדדים להגיש עמדתם בפן המהותי - בהתייחס להמלצותיו, ובפן הדיוני – לעניין המשך ניהול ההליך – האם עומדים הם על קיום דיון נוסף או שמא מסכימים כי ההכרעה תינתן על יסוד החומר המונח בפני בית המשפט.

23. ואלו הן עמדות הצדדים באשר הוגשו לפניי: המבקשים מתנגדים להמשך מינוי המשקיף; האפוטרופוס לדין סבור כי יש למנות מנהל מיוחד לחברה; לשיטת א. נוכח תוצאותיה העסקיות, אין לחולל שינוי כלשהו באופן ניהול החברה; ח. הביעה הסכמתה למינוי המשקיף כדירקטור בעל זכות חתימה ובלבד שמדובר במינוי זמני; נ. סבור, כי יש להותיר המצב הקיים על כנו, דהיינו ניהול החברה בידי מיופי הכוח תחת הפיקוח והליווי של המשקיף.

24. ביום 18.06.2019 הוגשה עמדת החברה, ולפיה היא מתנגדת לכל מינוי של בעל תפקיד חיצוני לקבוצה בכובע כזה או אחר, שעה שמינוי כזה יגרום לה נזק בלתי הפיך. כן מתנגדת היא למתן סמכויות למשקיף שהן מעבר לסמכויות פיקוח.

25. ביום 07.07.2019 ניתנה החלטה יזומה במסגרתה התבקשו הצדדים להגיש עמדתם בעניין ההכרעה בשאלת תוקפו של ייפוי הכוח – האם על יסוד החומר המונח בפני בית המשפט או שמא בדרך של הבאת ראיות וקיום דיון נוסף.

26. הצדדים כולם וויתרו על קיום דיון והסכימו, כי ההכרעה תינתן על יסוד התשתית הראייתית המונחת בפני בית המשפט. בעקבות זאת ושעה שהאפוטרופוס לדין ביקש הזכות להשלים בכתב טיעוניו המשפטיים, ניתנה ביום 24.08.2019 החלטה המתירה לצדדים כולם, ככל שיחפצו בכך, להשלים טיעוניהם בסוגיה האמורה עד לא יאוחר מיום 01.10.2019.

27. האפוטרופוס לדין, ח. ו-נ.הגישו השלמה של טיעוניהם המשפטיים בעוד יתר הצדדים ויתרו על הזכות לעשות כן.

דיון והכרעה

28. כאמור, בשלב זה של ההליך שתי סוגיות עיקריות עומדות להכרעה בפני בית המשפט:

א-   תוקף ייפוי הכוח.

ב-   אופן ניהול החברה עקב אובדן כשרותו של בעליה, מ.  - האם יש למנות לה מנהל מיוחד אם לאו, או שמא יש להאריך מינויו של המשקיף, וככל שכן האם יש להאריכו במתכונתו דהיום, מינוי הטומן בחובו סמכויות פיקוח בלבד, או שמא יש להרחיבו ולמנות המשקיף גם כיו"ר הדירקטוריון או כדירקטור.

תוקף ייפוי הכוח

29. כאמור, ביום 19.03.2017 ניתנה החלטה מפורטת ומנומקת ובה נדחתה הבקשה לצו המניעה הזמני שיאסור השימוש בייפוי הכוח.

30. בהחלטה נקבע, בין היתר, שלא הונחה לפני בית המשפט התשתית העובדתית הנדרשת להוכיח, כי במועד החתימה עליו לא היה מ. כשיר לחתום על ייפוי הכוח, בעיקר בהתבסס על חוות הדעת של ד"ר סיגלר, אשר טרם החתימה על ייפוי הכוח בדק בשני מועדים שונים את מ. ועל יסוד עדותו של פרופ' גרוס (ראו סעיפים 56-58 להחלטה).

31. זאת ועוד, בהחלטה נקבע מפורשות, כי לצורך ההכרעה בשאלת אופיו של ייפוי הכוח יש לערוך בירור עובדתי מקיף, לרבות בחינת הנסיבות שברקע מתן ייפוי הכוח, ובתוך כך מצבו המנטאלי של מ. ורמת המודעות שלו בנוגע למצבו הבריאותי ולפרוגנוזה בעניינו, גמירות הדעת שלו וכוונתו עובר למתן ייפוי הכוח, תכלית ייפוי הכוח ועוד (ראו סעיפים 68-70 להחלטה).

32. חרף הקביעות הללו, נהגו המבקשים, דה פקטו, כמי שזנחו טענותיהם בסוגיות העובדתיות האמורות, ולא עתרו לבירורן.

33. בנסיבות אלו ולפנים משורת הדין, ניתנה, ביוזמת בית המשפט, ההחלטה מיום 07.07.2019 בה הוסבה שימת ליבם של המבקשים לכך, תוך מתן האפשרות להבהיר האם הם עומדים על טענותיהם העובדתיות, אם לאו.

34. ביום 15.08.2019 הוגשה הודעה מטעם המבקשים, לפיה מוסכם עליהם שתינתן הכרעה בשאלה המשפטית בדבר תוקפו של ייפוי הכוח על יסוד החומר המונח בפני בית המשפט, מבלי שתהא בכך הודאה מטעמם בדבר נסיבות עריכתו.

35. יוער, כי נוכח הסכמת המבקשים למתן הכרעה בשאלה המשפטית בלבד, ועל יסוד התנהלותם העולה, כאמור, כדי זניחת טענותיהם העובדתיות בעניין הנסיבות האופפות את מתן ייפוי הכוח, אין בהערה שבסיפת ההודעה כדי להעלות או להוריד בעניין ההכרעה שלפנינו.

36. יוזכר, כי המבקשים וויתרו גם על הזכות שניתנה להם להגיש השלמה של הטיעונים המשפטיים בסוגיה שלפנינו.

37. לפיכך, אין מקום להידרש כלל לטענותיהם העובדתיות של המבקשים, ויש לייחד הדיון דלהלן לפן המשפטי בלבד.

טענות הצדדים

38. לטענת המבקשים מתן ייפוי הכוח לתקופה המשתרעת על פני 20 שנה מהווה התחכמות וניסיון לעקוף את סוגיית הדירותו. כן טוענים הם, כי עפ"י סעיף 14(א) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק השליחות") מסתיימת השליחות בגריעת כשרותו של השולח, ושעה שכשרותו של מ. נגרעה, הרי שייפוי הכוח חסר כל תוקף.

עוד ובנוסף נטען על ידם, כי ייפוי הכוח ממילא אינו בלתי חוזר, ועל כן סעיף 14 (ב) לחוק השליחות אינו רלוונטי לענייננו, ומכאן שיש לפעול לאורו של סעיף 14(א) לחוק.

39. ח. ו-נ. טוענים, כי ייפוי הכוח הוא בלתי חוזר, וככזה בא בגדרו של סעיף 14(ב) לחוק השליחות. לדידם, הגם שייפוי הכוח אינו נושא הכותרת "בלתי חוזר", הרי שבמהותו הוא נושא אופי של ייפוי כוח בלתי חוזר - משכה של ההרשאה, מודעות מייפה הכוח בנוגע למצבו הבריאותי והשלכותיו ורצונו להסדיר באמצעות ייפוי הכוח את ניהול החברה.

לחילופין טוענים הם, כי יש לראותו כייפוי כוח מתמשך כמשמעותו בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות"). גם בהקשר זה יש לבחון את ייפוי הכוח באופן מהותי, היות שאפילו אין הוא עומד בדרישות הקבועות בחוק הכשרות, הרי שמבחינה מהותית ואף מבחינת חלק מן הסממנים הצורניים שלו, ניתן לראות בו ייפוי כוח מתמשך. עוד נטען, כי על יסוד דוקטרינת ההשתק, מנוע ר. מלטעון כל טענה שהיא כנגד תוקפו של ייפוי הכוח, שעה שהוא ממשיך לפעול, גם אם באופן חלקי, עפ"י ההרשאה שניתנה לו באמצעותו.

40. יוער, כי בראשית ההליך מונתה, ע"י הלשכה לסיוע משפטי, עו"ד טליה גיגי כאפוטרופסיתו לדין של מ., ולשיטתה, באשר הובאה אז בפני בית המשפט, ייפוי הכוח תקף ויש לראותו כייפוי כוח מתמשך, כמשמעותו בחוק הכשרות. עוד נטען על ידה, כי תוכנו של ייפוי הכוח עולה בקנה אחד עם הכתוב בגוף ראשון בספרו האוטוביוגרפי של מ., לפיו כאשר לא יהא מסוגל עוד לנהל בעצמו את החברה, יקבל ההחלטות שלו ברוח טובה. לדידה, מתן ייפוי הכוח הוא אחת ההחלטות שקיבל מ. ברוח טובה. כן טענה, כי יש בעובדה שייפוי הכוח ניתן למשך 20 שנה ובשלב בו החלה ההתדרדרות הקוגנטיבית של מ., כדי להעיד שהוא הבין היטב, כי הוא מעביר השליטה בחברה לילדיו.

41. משמינויה של עו"ד גיגי ע"י הלשכה לסיוע משפטי בא אל קצו, הוריתי על מינוי עו"ד אברהם דבירי תחתיה כאפוטרופוס לדין של מ. עו"ד דבירי בסיכומים שהוגשו על ידו טוען, כי ייפוי הכוח נעדר תוקף. לדידו, עפ"י הוראותיו של חוק הכשרות, רשאי מיופה הכוח לפעול רק כאשר מדובר בייפוי כוח מתמשך, העומד בדרישות החוק במלואן (דהיינו: ניתן באמצעות הטופס המיועד לכך, נחתם ונערך ע"י עו"ד שעבר הכשרה לכך ועליו להיות מופקד בידי האפוטרופוס הכללי). עו"ד דבירי מוסיף, כי לדידו מלשון ייפוי הכוח ניתן ללמוד, שהוא ניתן לשם ניהול החברה, אך כך או כך הוא נעדר תוקף ממילא. כן נטען על ידו, כי נוכח התיקון לחוק הכשרות, אין כל נפקות לנסיבות החתימה על ייפוי הכוח או למצבו המנטלי של מייפה הכוח או לפרשנות בעניין אומד דעתו, כל עוד לא ניתן ייפוי כוח מתמשך בהתאם להוראות החוק.

42. לאחר ששקלתי בדבר מצאתי לקבוע, כי ייפוי הכוח תקף, ולהלן נימוקיי.

43. סעיף 14 לחוק השליחות קובע כהאי לישנא:

"(א) השליחות מסתיימת בביטולה על ידי השולח או השלוח, וכן במותו של אחד מהם, בגריעת כשרותו או בפשיטת רגלו, או- אם היה תאגיד בפירוקו.

(ב) הוראות סעיף זה לא יחולו אם ניתנה ההרשאה להבטחת זכותו של אדם אחר או של השלוח עצמו וזכותם תלויה בביצוע נושא השליחות".

44. עינינו הרואות, כי הכלל הוא, ששליחות באה אל קצה עם גריעת כשרותו של השולח.

45. ברם, לכלל זה ישנם חריגים, כאשר ההרשאה ניתנה לטובת השלוח או לטובת צד ג', או אז, ייפוי הכוח אינו מתבטל עם גריעת כשרותו של השולח, ודה פקטו עניין לנו בהרשאה בלתי הדירה לביצוע הפעולה נושא השליחות.
46. בספרו "חוק השליחות" התייחס לכך פרופ' אהרן ברק בציינו כי "שליחות שבה ההרשאה ניתנה להבטחת זכותו של אחר, אינה מגבילה את כשרותו של השולח בכל הנוגע לביטול השליחות. כשרותו המלאה של השולח לביטול השליחות בעינה עומדת" (א. ברק "חוק השליחות", כרך שני, (תשנ"ו- ­1996), עמ' 1282).

47. הצדדים חלוקים בשאלה האם יש להחיל על ייפוי הכוח את הכלל או את שמא החריג לו, דהיינו האם חלה עליו הוראת סעיף 14 (א) לחוק השליחות, ומשכך תוקפו פג עם גריעת כשרותו של מ., או שמא יש להחיל עליו את הוראת סעיף 14(ב) לחוק השליחות, לפיו משהוא ניתן לטובת צד שלישי, אין הוא פוקע עם גריעת הכשרות.

כן חלוקים הצדדים בשאלה ,האם נוכח התיקון לחוק הכשרות וייסודו של ייפוי הכוח המתמשך, ניתן להכיר עוד בתוקפו של ייפוי הכוח, אם לאו.

המשימה המוטלת עלינו, אם כן, היא בחינת יחסי הגומלין שבין הוראת סעיף 14 (ב) לחוק השליחות ובין הוראות חוק הכשרות בכל הנוגע לייפוי הכוח המתמשך.

48. בנסיבות המקרה שלפניי לית מאן דפליג, כי כשרותו של מ. נגרעה. בית המשפט העליון נדרש למחלוקת הקיימת בין המלומדים ובפסיקה בדבר הפרשנות הראויה למונח "גריעת כשרות" שבסעיף 14(א) לחוק השליחות, ומצא להגדירו כהאי לישנא: "כאשר השולח כבר אינו יכול להביע דעה צלולה לגבי טובתו-שלו בשל מצבו המנטאלי, השליחות באה אל סיומה, הגם שלא הוכרז כפסול-דין באופן רשמי".

ראו: ע"א 1808/11 יעקב אוחנה נ' יוסף ברימט, פורסם במאגרים האלקטרוניים.

49. עיון בתשתית הראייתית המונחת לפניי מעלה באופן שאינו מותיר מקום לספק, כי, לדאבון הלב, אין מ. מסוגל להביע דעתו במחלוקת הנטושה בין בני משפחתו באשר לאופן בו יש להגן על טובתו. יוער, כי בראשית ההליך, לא מצאתי אמנם למנות אפוטרופוס לאיזה מענייניו של מ., תוך מתן עדיפות לאמצעים פוגעניים פחות (ראו סעיפים 30-34 להחלטה מיום 22.05.2017), אולם ככל שנקף הזמן נחשפתי לעצימות הקונפליקט בין בני המשפחה, להתדרדרות המתמשכת ביחסים ביניהם ולתהום העמוקה ההולכת ונפערת ביניהם, המגיעות כדי פגיעה בטובתו של מ., ומשכך הוחלט, כאמור, בסופו של יום על מינוי אפוטרופוס לענייניו האישיים, הרפואיים ולענייני הרכוש הפרטי שלו.

הנה כי כן, יש לראות במ. כמי שנגרעה כשרותו במובנו של חוק השליחות.

50. כאמור, סעיף 14(ב) לחוק מסייג את הקבוע בסעיף 14(א) לחוק השליחות, וקובע כי בהתקיים התנאים הנקובים בו, אין בגריעת כשרותו של השולח לבטל השליחות, ולמעשה היא הופכת בלתי הדירה.

בנסיבות המקרה דנא מצאתי, כי ייפוי הכוח ניתן לטובת צד ג', החברה, שהיא  מפעל חייו של מ.,  ועל מנת להבטיח את יכולתה להמשיך ולהתקיים גם בהעדר כשרותו.

51. בית המשפט העליון מפי השופט המנוח מ. חשין ז"ל נדרש לשאלת פרשנותו ותחולתו של סעיף 14 (ב) לחוק השליחות וקבע, כי לצורך החלתו, נדרשת עמידה בשלושה תנאים: "המחוקק הורנו בסעיף 14(ב) לחוק השליחות, כי בהתקיים שלושת אלה לא יוכל שולח לחזור בו ממעשה השליחות: (1) אם לאדם אחר, או לשלוח עצמו, יש זכות – זכות הקיימת לעצמה לבר-השליחות; (2) אם ההרשאה ניתנה להבטחתה של אותה זכות; (3) אם ביצועה של אותה זכות תלוי בביצוע נושא השליחות".

עוד נקבע בפסק הדין, כי ניתן ללמוד על התחייבות בלתי חוזרת מתוך הנסיבות, ואין הכרח כי הדבר יצוין מפורשות בכתב ההרשאה: "כוונתו של השולח לייסד שליחות בלתי-הדירה יכולה שתבוא בלשון מפורשת, ואפשר שנוכל ללמוד עליה מכללא, בבחינת נסיבות העניין. המקרה הטיפוסי הוא, כידוע, בהתחייבות למכירת מקרקעין, שהמוכר נותן ייפוי-כוח בידיו של עורך-דין להבטחת זכויותיו של הקונה, וכוונתו מעיקרה היא ליתן ייפוי-כוח "להבטחת" אותן זכויות שקנה הקונה. בדוגמה זו של התחייבות למכירת מקרקעין כוונתו של המוכר יכולה שתבוא לידי ביטוי מפורש, בין בכותרת ייפוי הכוח ("ייפוי-כוח-בלתי-חוזר"), בין בתיאור ייפוי הכוח ("ייפוי-כוח זה הינו בלתי חוזר הואיל ו..."; "ייפוי-כוח זה ניתן להבטחת זכותו של פלוני..."), ובין בכל דרך מפורשת אחרת. ואולם, לקיומה של הרשאה בלתי-הדירה אין צורך באמירה מפורשת על דבר היותה בלתי-הדירה, או על כך שההרשאה באה להבטחת זכותו של אחר (או של השלוח). הכוונה כי ייפוי הכוח נועד להבטחת זכות עשויה להשתמע אף מכללא, בין ככוונה משוערת (presumed) ובין ככוונה מיוחסת (imputed). בין כך בין אחרת, בכל מקרה חייבת ההרשאה להיוולד כהרשאה שנועדה להבטחת זכותו של אחר (או של השלוח), כהרשאה שטעם קיומה הוא הבטחת זכות. ראה: פרוקצ'יה, בספרו הנ"ל, בעמ' 352ואילך ("השליחות חייבת להינתן מתוך כוונה סובייקטיבית להבטחת זכותו של אחר"); ברק, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 487" (ההדגשות אינן במקור - פ.ג.כ;  ע"א 4092/90 רינה מיטלברג נ' שמואל נייגר, פ"ד מח(2)529).

52. בנסיבות המקרה דנא מצאתי, כי מתקיימים כל התנאים הקבועים בסעיף 14 (ב) לחוק השליחות: מ., בעליה של החברה (האוחז, כאמור ב- 99.99% ממניותיה) ידוע ידע, כי ככל שתגרע כשרותו, לא תוכל החברה לתפקד, וידי האסיפה הכללית שלה תהיינה כבולות. על כן החליט, בראי טובת החברה, ולאחר שנטל ייעוץ משפטי מתאים, שעליו להסמיך מי מטעמו, באמצעות ייפוי הכוח, להיות שלוחו ולבוא בנעליו כבעליה של החברה, על כל הכרוך בכך ונובע מכך. נהיר, כי בעשותו כן שם מ. לנגד עיניו את החברה, שהייתה, כאמור, מפעל חייו, ומעייניו נתונים היו להגנה עליה ולהבטחת תפקודה התקין והשוטף. מ. בחר ליתן ההרשאה האמורה לשלושת ילדיו, בהם שם מבטחו, ונתן בהם אמון, כי ישמשו כשלוחיו, ידאגו למלא מקומו ויגשימו המטרה שלשמה קיבלו ההרשאה באופן המיטבי, בנאמנות ובמסירות. הנה כי כן, היסוד הראשון הקבוע בסעיף 14(ב) מתקיים, שהרי לחברה זכות עצמאית להמשיך ולהתקיים ולתפקד באופן תקין, שוטף ויציב, הגם שבעליה איבד כשרותו. הוא הדין גם באשר ליסוד השני, שהרי ההרשאה שניתנה ע"י בעליה של החברה לשלוחיו באמצעות ייפוי הכוח נועדה להבטחת זכות הקיום של החברה והיכולת לקבל החלטות בישיבות האסיפה הכללית שלה עקב נבצרותו וגריעת כשרותו, וכך גם באשר ליסוד השלישי, שהרי לשם קיום הזכות האמורה, תנאי הכרחי הוא הותרת ייפוי הכוח בתוקף ושימוש בו למטרה שלשמה ניתן.

53. כאמור, בהחלטה שניתנה בבקשה למתן צו מניעה זמני הובהר חזור והבהר לאמור: "למען הסר ספק יובהר, כי אף אם ייקבע שנגרעה כשרותו של המשיב 1, הרי שלצורך ההכרעה בשאלת תוקפו של ייפוי הכוח נוכח הדירותו או אי הדירותו ולצורך הכרעה בשאלה האם מדובר בייפוי כוח להבטחת זכותו של צד שלישי, בהתאם להוראת סעיף 14(ב) לחוק השליחות, נדרשת בחינה עובדתית מקיפה, לרבות בחינה של הנסיבות שקדמו לעריכת ייפוי הכוח, של מצבו המנטאלי של המשיב 1 עובר לחתימתו על ייפוי הכוח ורמת המודעות שלו באשר למצבו הרפואי ולפרוגנוזה בעניינו, באשר לכוונתו בעת מתן ייפוי הכוח: האם התכוון להעניק ייפוי כוח בלתי חוזר, והאם בחר להעניקו על מנת להגן על זכותם של מיופיי הכוח או שמא על זכותו של צד שלישי אחר כלשהו ועוד כיו"ב. עסקינן, בין היתר, בפרשנות ייפוי הכוח ובעניין זה נקבע ע"י בית המשפט העליון כי: 'פירוש הוראותיו של ייפוי כח ייעשה, אפוא, תוך התחקות אחר אומד דעתו הסובייקטיבי של מעניק ייפוי הכח, עליו ניתן ללמוד מלשון ייפוי הכח וכן מן הנסיבות החיצוניות האופפות אותו'. ראו: ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפורשיין נ' יורשי המנוח מוחמד עלי, פורסם במאגרים האלקטרוניים. הנה כי כן, אם וככל שיימצא, כי כוונתו של המשיב 1 בהענקת ייפוי הכוח הייתה לקבוע מראש את זהותם של מנהלי החברה במועד בו תאבד כשרותו, הרי שלא ניתן לפסול את האפשרות כי ייפוי הכוח ייחשב תקף גם במצב בו איבד המשיב 1 כשרותו המשפטית. בעניין זה מצאתי להפנות לאמור בספרו של פרופ' אהרון ברק: 'ראובן ושמעון מסכימים ביניהם, כי אם תחול גריעת כושר של ראובן, יפעל שמעון כשלוחו. האם הסכם זה תופס? לדעתנו, התשובה היא בחיוב. הסדר זה מוכר במשפט המשווה. יש לו חשיבות חברתית רבה. הוא מאפשר לאנשים בעלי כושר מלא לדאוג שהטיפול בהם ובנכסיהם לאחר גריעת כשרותם. אין בו סתירה לדיני הכשרות, שכן בכוח של הנציג המתמנה על פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות להביא שליחות זו לידי סיום'. א. ברק, חוק השליחות, כרך ראשון, עמ' 1230-1231....בשלב זה של ההליך, מבלי לטעת מסמרות, עפ"י החומר המונח לפניי עד כה, ונוכח האמור בחוות הדעת שצורפה לייפוי הכוח, המשיב 1 היה מודע למשמעויות שיש לייפוי הכוח, הבין מצבו הרפואי והעובדה כי לא יוכל להמשיך בניהול החברה והעניק ייפוי הכוח ובו הרשאות ניהוליות; משלא מונחת לפניי בשלב זה של ההליך התשתית הראייתית הנדרשת לצורך פרשנותו של ייפוי הכוח ולצורך ההכרעה בדבר מהותו ובשאלת ביטולו, כי אז יש לראות בו ייפוי כוח תקף".

54. המבקשים, אשר לפתחם רובץ הנטל להוכיח טענותיהם, וויתרו, כאמור, על הבאת ראיות והנחת התשתית הראייתית הנדרשת להוכחת טענותיהם העובדתיות, וכפי הנראה לא בכדי, עת לא מצאתי כל אינדיקציה לנטען על ידם.

55. כאמור, מהחומר שהונח לפניי שוכנעתי, כי מ. היה כשיר לחתום על ייפוי הכוח, ואף שוכנעתי, כי הוא הבין היטב משמעותו, לרבות, העובדה, כי הלכה למעשה ובשים לב לנסיבות האופפות את הענקתו ונוכח משכה של ההרשאה שהוענקה באמצעותו, הוא בלתי חוזר. עוד שוכנעתי, כי מ. החליט ליתן ייפוי הכוח לטובת החברה, בצפותו את הבאות ומתוך רצון חופשי ומלא לקבוע מראש את גורל החברה בימים בהם לא תהיה בידו עוד האפשרות לעשות כן ולדאוג לענייניה בעצמו.

56. בחוות הדעת הראשונה שניתנה ע"י ד"ר ליביו סיגלר מיום 12.12.2013 ישנה התייחסות מפורשת לכשרותו של מ. ולמידת ההבנה שלו בעניין אופיו של ייפוי הכוח והמניעים העומדים מאחורי החלטת מ. לתתו: "הנבדק מבין שבמצב הקיים יש סיכון שהחברה וילדיו יהיו חשופים לתביעות משפטיות בתואנה שניצלו את מצבו בכדי לפעול בשמו ללא רשות. עם זאת הוא חושש מהרגע בו יעביר את השליטה ויאבד את כוחו כבעל החברה להחליט החלטות מכריעות להן שותף עד היום. האמביוולנטיות שמגלה בין הכרה במצבו מחד והתכחשות לה מאידך, מעידה על כך שהנבדק מודע לירידה הקוגנטיבית ממנה סובל וקשה לו לקבל זאת ולהתמודד עם כך. אני מתרשם שהנבדק מבין היטב את המשמעויות הנגזרות ממתן ייפוי כח בלתי חוזר לפעול בשמו ואת אשר מוטל על כף המאזניים, ומבין ברמת העיקרון את הסיכונים המשפטיים הפונטציאליים אם ימנע מלעשות כן. השילוב של הבנה של האספקטים החיובים והשליליים של הסיטואציה וההשלכות הפוטנציאליות של נקיטת פעולה או אי נקיטת פעולה הם אלמנטים מרכזיים בשאלת הכשרות. למיטב הבנתי, הנבדק הדגים במהלך הראיון יכולת זו ברמה סבירה והדבר מעיד נכון להיום על כשרות להחליט החלטות עקרוניות הנוגעות לעסק שלו ועל כשרות לתת ייפוי כח להרשאות ניהוליות בחברה וזאת למרות הירידה הקוגנטיבית ממנה סובל. לסיכום, לאור כל המידע שעמד בפני בזמן הבדיקה ולאור בדיקתו, אני קובע במידה גבוהה של סבירות שנכון להיום הנבדק כשיר לתת ייפוי כח להרשאות ניהוליות בחברה מתוך הסכמה מדעת". (עמ' 16 לחוות הדעת הראשונה; ההדגשות אינן במקור - פ.ג.כ).

57. האמור אף עולה מחוות הדעת הנוספת שניתנה ע"י ד"ר סיגלר אשר בדר את מ. בשנית, ביום 27.01.2014, בליווי של ח. ו-ר. בחוות דעת זו צוין, כי לבקשת ח. מובא במסגרתה עדכון של חוות הדעת הראשונה, וכי היא ניתנת לשם הערכת כשרותו של מ. לקבל החלטות מקצועיות ומתן ייפוי כוח להרשאות ניהוליות בחברה, וכך נכתב בה, בין השאר: "לדברי הנבדק הגיע למסקנה שהזמן בשל להעברת השרביט לילדיו והוא מרגיש סיפוק שהביא את החברה למעמדה הנוכחי. עכשיו כשמרגיש שהחברה בידיים איתנות הוא מתכנן להתחיל יחד עם אשתו להנות יותר מהחיים והם מתכננים נסיעה למרוקו.... במהלך הריאיון התרשמתי שהנבדק החל להפנים את הצורך בהעברת השליטה בחברה לילדיו לטובת החברה ועתידה של משפחתו... התרשמתי שהנבדק מבין היטב את המשמעות של מתן ייפוי כח בלתי חוזר לילדיו לפעול בשמו ומאידך מבין את הסיכונים לחברה ולמשפחתו אם לא ייעשה כן. לסיכום, לאור כל המידע שעומד לפניי בזמן הבדיקה ולאור בדיקתו, אני קובע במידה גבוהה של סבירות שנכון להיום הנבדק כשיר לתת ייפוי כח להרשאות ניהוליות בחברה מתוך הסכמה מדעת" (ההדגשות אינן במקור - פ.ג.כ ; חוות הדעת צורפה כנספח 6 לתגובת המשיבים בבקשה לצו המניעה הזמני).

58. למותר לציין, כי האמור בשתי חוות הדעת לא נסתר כלל ועיקר.

ודוק,  אמנם בבית משפט זה טעונה הגשתה של חוות דעת מפי כל מומחה שהוא היתר מראש של בית המשפט, ברם: א. לא נשמעה מצד המבקשים התנגדות להגשתה, והם, כאמור, גם לא עתרו לחקירתו של ד"ר סיגלר על ממצאיו כעולה משתי חוות הדעת; ב. עסקינן בממצאי בדיקות רפואיות שנערכו ל- מ., לבקשתו, עובר למתן ייפוי הכוח וצמודות לו ולא בחוות דעת שנערכה בדיעבד אגב ניהול ההליכים שלפניי, ומכאן משקלה הרב; ג. ממילא נתונה לבית משפט זה הסמכות לסטות מסדרי הדין למען עשיית הצדק (סעיף 8 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995).

59. זאת ועוד, במסגרת הדיון שהתקיים לפניי ביום 01.03.2017 העיד עוה"ד והנוטריון פרופ' גרוס, אשר בפניו נחתם ייפוי הכוח ע"י מ. וחתימתו אושרה ואומתה על ידו באלו המלים: "מ... הכרתי אותו לפני שנים רבות, הוא בא ליעוץ אצלי בנושאים שונים, לא הייתי בקשר איתו תקופה. בשנת 2014 שהגיע אלי, הוא ביקש להתייעץ וביקש לחתום על ייפוי כח שמקנה את זכויות ההצבעה בחברה. הוא בהחלט הביע רצונו המאוד ברור שהילדים שלושתם ימשיכו את הטיפול. שאלתי מדוע את א.  לא מכניס, אמר שאינו רוצה את א. בפנים. היו לו טענות מהעבר ואמר שאינו רוצה אותו בפנים. הוא היה ער לכך והיה איש חכם. הוא אמר שמספיק שניים מתוך השלושה פרט למקרה של בחירת דירקטורים לא רוצה שיוציא אחד מהם מהדיקטוריון ולכן שניים מפעילים את החברה באמצעות ייפוי הכח ורק במקרה של פיטורי מינוי דירקטורים אז ייפוי הכח של שלושתם. הוא גם בא ואמר שהוא רוצה לתקופה ארוכה שלא יהיה מהפך או שינוי לאחר פטירתי עד 2034. הייתה שאלה אם היה כשיר באותה עת. תראו, אני לא 38 שנים במקצוע, אבל אני נוטריון ומאשרר המון חתימות, ואימות צוואות ומעולם לא אסכים שאני מתרשם מאדם מהשיחה שלו והדיבור שלו שיש פגם ולא התרשמתי שיש פה פגם או משהו שמפריע לעשות מה שהוא רוצה לעשות, בהבנה ובהכרה מלאה. אני אמרתי שלא אקבל חתימה מבלי אישור רפואי של אדם שיבוא ויעיד" (ההדגשות אינן במקור - פ.ג.כ; עמ' 21 ש' 3-15 לפרוטוקול הדיון מיום 01.03.2017).

60. הנה כי כן, מהקבוע בחוות הדעת של הרופא על ידו נבדק מ. בשני מועדים שונים ומעדותו של פרופ' גרוס, עולה בבירור, כי:

א-         מ. היה כשיר לחתום על ייפוי הכוח.

ב-         מ. היה מודע היטב למעשיו והבין היטב את המשמעות של ייפוי הכוח והשלכותיו.

ג-          מ. עשה כן לצורך ההגנה על טובת החברה ולטובת שלושת ילדיו (להבדיל מא.), שאת כוחם ייפה ואשר נבחרו על ידו לבוא בנעליו כבעליה של החברה, על כל המשתמע מכך ובהתאם להוראות שניתנו על ידו.

ד-         מ. הביע רצונו בצורה ברורה וצלולה, וקבע מנגנון ברור ומפורש בעניין קבלת ההחלטות בחברה באמצעות ההרשאה שניתנה ע"י ייפוי הכוח.

ה-         מ. החליט בידיעה ברורה ובכוונה תחילה, כי תוקף ייפוי הכוח ישתרע על פני 20 שנה נוכח גילו ומצבו הקוגניטיבי, מתוך מטרה כי ימשיך לעמוד בתוקף עד לאחר אריכות ימיו ושנותיו (ראו האמור בחוות הדעת של ד"ר סיגלר באשר צוטט מתוכה לעיל), ומשכך נהיר, כי כוונתו הייתה ליתן, לשלושת ילדיו שנבחרו על ידו, ייפוי כח, שאינו ניתן לביטול (תוך ההבנה המצערת, כי לא יחיה לאחר שנת 2034).

61. עוד יצוין, כי מצאתי טעם רב בדבריה של עו"ד גיגי אשר שימשה כאפוטרופסיתו לדין של מ. בראשית הדרך ובהפנותה לספרו האוטוביוגרפי של מ., שנכתב על ידו, שם משתף הוא את הקוראים בהלוך הרוח שלו, ובין היתר בכוונתו לקבל החלטות ברוח טובה, כלשונו, כאשר לא יהא בידו עוד לנהל החברה. על רקע הדברים הללו סבורני, כי בחירתו של מ. ליתן ייפוי הכוח עם תחילת ההתדרדרות הקוגנטיבית שלו בעוד דעתו צלולה, משקפת נכוחה את רצונו ומגלמת את כוונתו להבטיח טובתה של החברה בכך שתנוהל דווקא בידי שלושת ילדיו להם ניתן ייפוי הכוח ולא בידי אחרים. זאת, בין השאר, גם נוכח ניסיון חייו והסכסוך העסקי שפרץ בינו ובין אחיו. שומה, אפוא, על בית המשפט לכבד, ככל האפשר, רצונו וכוונתו הברורים של מ.

62. עו"ד דבירי, אפוטרופסו לדין של מ. דהיום, מציין בסיכומיו (סעיף 12), כי אף לדידו מדובר בייפוי שניתן לטובת החברה (אם כי, לשיטתו, למרות זאת הוא נעדר תוקף נוכח הוראות התיקון לחוק הכשרות).

63. לדעתי די בכל אשר הונח לפניי, בפרט בהעדר ראיות אחרות מצד המבקשים, להעיד כי מדובר בייפוי כוח שניתן לטובת צד ג' ונוכח תכנו, אופיו והנסיבות בהן ניתן, יש לראותו כבלתי הדיר, הגם שלא הוגדר ככזה באופן מפורש.

64. לפיכך ייפוי הכוח בא בגדרו של החריג הקבוע בסעיף 14(ב) לחוק השליחות ואין הוא פוקע עם גריעת הכשרות של נותנו.

65. ודוק, בעניין זה איני מקבלת עמדתו של האפוטרופוס לדין, לפיה שעה שאין המדובר בייפוי כוח מתמשך כמשמעותו בחוק הכשרות, הוא נעדר תוקף, אף כי ניתן לטובת צד שלישי.

66. אכן בחודש אפריל 2017 נפל דבר בישראל, ונכנס לתוקף התיקון לחוק הכשרות. אין חולק, כי התיקון לחוק הכשרות יצר רוויזיה בדין, ובין היתר הביא עמו אל העולם מוסד חדש - ייפוי הכוח המתמשך.

67. בקליפת אגוז יאמר, כי הולדתו של התיקון לחוק הכשרות הוא בשאיפה להתנתק מן הגישה הפטרנליסטית שליוותה אותו ולאורה ייושמו הוראותיו, תוך מתן משקל הולם לאוטונומיה הפרטית, לחירות ולכבוד האדם ולזכויות היסוד הנוספות שלו.

68. התיקון נעשה ברוח סעיף 12 לאמנת האו"ם בדבר זכויותיהם של אנשים עם מוגבלויות ומבטא, כאמור, את המעבר מתפיסה פטרנליסטית ביחס לאדם עם המוגבלות לתפיסה אוטונומית השמה דגש על רצונו ועל יכולותיו, השומעת ומקשיבה לקולו, ואחד החידושים שהביא עמו, כאמור, הוא ביצירת מוסד חדש אשר טרם היה כמותו בשיטתנו – ייפוי הכוח המתמשך.

69. ייפוי כוח מתמשך הוא כלי באמצעותו רשאי אדם, בהיותו כשיר מבחינה משפטית ומסוגל לדאוג לענייניו, למנות אחר לפעול בשמו ולדאוג לענייניו כפי שיוגדרו על ידו החל מהמועד בו תיגרע כשרותו.

70. הוראות אלו עומדות, לכאורה, בסתירה להוראת סעיף 14 (א) לחוק השליחות לפיהן, כאמור, ייפוי כוח פוקע אוטומטית במועד גריעת כשרותו של האדם שנתנו.

ודוק, וכפי שיפורט בהמשך, על מנת להכיר בייפוי כוח כייפוי כוח מתמשך, עליו לעמוד בתנאים הקבועים בחוק הכשרות באשר לאופן בו נערך (סעיף 32י"ג לחוק על תתי סעיפיו), באשר לאופן בו יש לחתום עליו ולאשר החתימה (סעיף 32י"ד לחוק), באשר להפקדתו בידי הגורם המוסמך לכך (סעיף 32י"ז לחוק) וכיו"ב.

71. בנוסף נקבע בסעיף 32י' לחוק הכשרות לאמור: "היה הממנה אדם שאינו מסוגל להבין בעניין שלגביו ניתן ייפוי כוח, רשאי מיופה כוח לפעול לפיו רק אם היה ייפוי כוח מתמשך וניתנו לגביו אישור הפקדה של האפוטרופוס הכללי לפי סעיף 32יז ואישור על קבלת הודעה על כניסתו לתוקף לפי סעיף 32יט, ובכפוף להוראות חוק זה".

72. כאמור, לשיטת עו"ד דבירי, נוכח הוראה זו, בנסיבות המקרה דנא ושעה שמ. אינו מסוגל כיום להבין בעניין שלגביו נתן ייפוי הכוח, ובהינתן כי אין המדובר בייפוי כוח מתמשך כהגדרתו בחוק הכשרות שלאחר התיקון, הרי שלא ניתן לעשות בו שימוש. לשון אחר: לשיטת עו"ד דבירי, הוראות חוק הכשרות (לאחר התיקון) גוברות על הוראת סעיף 14(ב) לחוק השליחות.

73. טרם אדרש לניתוח המשפטי בעניין תחולת התיקון לחוק הכשרות, יש להדגיש ולהאיר העובדות הבאות:

א-         ייפוי הכוח ניתן ע"י מ. בחודש ינואר 2014, טרם בא לעולם התיקון לחוק הכשרות וטרם הולדתו של מוסד ייפוי הכוח המתמשך. נהיר, כי גם לו היה מוצע למ. לחתום על ייפוי כוח מתמשך, היה זה בלתי אפשרי שעה שלא הייתה אז בריה כזו בעולם.

ב-         בהיותו כשיר מבחינה משפטית ובדעה צלולה, משהחל לחוש בירידה קוגנטיבית, פנה מ. לקבלת ייעוץ משפטי אצל פרופ' גרוס, מומחה בעל שם בתחום דיני החברות, על מנת להבטיח ניהולה השוטף של החברה ככל שיכולותיו הקוגנטיביות תחלשנה עוד יותר והוא יאבד כשרותו. פרופ' גרוס ציין בעדותו, כי מ. נועץ בו לצורך מתן ייפוי כוח המקנה זכויות הצבעה בחברה. מעדותו עולה, כי רצונו של מ. בכל הנוגע לניהולה של החברה היה ברור, ולכן ביקש ליתן ההרשאה האמורה לנ., לח. ול-ר. בלבד. מחוות הדעת של ד"ר סיגלר עולה, כי מ. היה ער לירידה הקוגנטיבית ממנה סבל, השלים עמה, והבין הצורך במתן ייפוי הכוח לשם הבטחת ניהולה  התקין של החברה בהתאם לחזונו.

ג-          מ. קיבל ייעוץ משפטי שהלם את המצב המשפטי אותה שעה, וסיפק המענה לצרכיו ולרצונו בעניין ניהולה של החברה.  

ד-         לא זו בלבד שבמועד בו ניתן ייפוי הכוח טרם בא לעולם ייפוי הכוח המתמשך, אלא היה זה המצב גם במועד בו איבד מ. את כשרותו. אמנם אין בידי לקבוע באופן מדויק המועד בו נגרעה כשרותו של מ., אולם ניתן לקבוע, כי לכל המאוחר, היה זה במועד פניית הצדדים לבית המשפט ופתיחת ההליכים בעניינו של מ., דהיינו בחודש דצמבר 2016. בעניין זה ראו טענות המבקשים עצמם בבקשה למתן צו מניעה זמני : "המשיב סובל ממחלת אלצהיימר ומצבו הרפואי התדרדר קשות" (סעיף 2 לבקשה). המבקשים אף הפנו למסמך רפואי בעיניינו של מ. מיום 22.11.2015 המעיד על היותו חולה במחלת האלצהיימר. לפיכך ברי, כי במועד פתיחת ההליכים שבכותרת נגרעה כבר כשרותו, והיה זה טרם נכנס לתוקף התיקון לחוק הכשרות וטרם הולדתו של ייפוי הכוח המתמשך.

74. גם בפן המשפטי ובכל הנוגע למועד תחולתו של התיקון לחוק הכשרות, דין טענותיו של עו"ד דבירי להידחות.

75. סעיף 10(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948 קובע לאמור: "כל פקודה תקבל תוקף ביום פרסומה ברשומות, בלתי אם נקבע בה כי תקבל תוקף בתאריך מוקדם או מאוחר מיום הפרסום".

76. צא ולמד, כי הכלל הוא, שבהעדר הוראה אחרת בדין, תחולת החוק היא ממועד פרסומו ברשומות.

77. ראו בעניין זה גם דברי בית המשפט העליון מפי השופט לנדוי: "כלל גדול בפרשנות חוקים הוא כי חזקה על הוראת חוק שהיא מכוונת לעתיד לבוא ולא למפרע, אלא אם-כן משתמעת הוראה למפרע במפורש או באופן ברור מן החוק" (ע"א 27/64 ד"ר יוחנן בדר, עו"ד נ' לשכת עורכי הדין בישראל, פ"ד יח(1)295).

78. בעניין תחולתו של חוק יש להבחין בין תחולה רטרוספקטיבית, דהיינו הוראות החוק משנות המצב המשפטי גם בהתייחס לפעולות שנעשו או לאירועים שהתרחשו בעבר טרם כניסתו לתוקף, לתחולה אקטיבית, דהיינו תחולה מידית של הוראות החוק על מצב קיים ולתחולה פרוספקטיבית, דהיינו תחולה של הוראות החוק בהתייחס לפעולות שתעשנה בעתיד או למצבים שיתרחשו בעתיד.

79. מעיון מדוקדק בהוראות התיקון לחוק הכשרות עולה, כי אין בו כל הוראה מיוחדת לעניין מועד התחולה שלו, וודאי לא הוראה לפיה תחולתו היא בסטייה מן הכלל, ואין בו כל אינדיקציה שהיא ממנה ניתן ללמוד, כי תחולתו היא רטרוספקטיבית, דהיינו, בהקשר בו עסקינן, גם על ייפוי כוח שניתן קודם למועד התחולה שלו.

80. גם בהוראת סעיף 32 י לחוק הכשרות, עליה סומך האפוטרופוס לדין ידיו ואשר צוטטה לעיל, אין כדי להעיד, כי תחולתה היא רטרוספקטיבית.

81. שעה שכאמור, במועד כניסת התיקון לחוק הכשרות לתוקף, נגרעה כבר כשרותו של מ., לא ניתן, לדעתי, להחיל ההוראה האמורה על ייפוי הכוח. החוק יצר מצב וכלי משפטי חדש, אשר לא היה קיים במועד בו ניתן ייפוי הכוח ואף לא במועד בו נגרעה כשרותו של מ., ובהעדר הוראה אחרת בו, הרי שתחולתו היא אקטיבית עפ"י הכלל שנקבע מקדמת דנא והוא אחד מאבני היסוד בשיטתנו.

82. למעלה מן הצורך יוער, כי קבלת טענותיו של האפוטרופוס לדין אינה עולה בקנה אחד עם הרציונל שמאחורי התיקון לחוק הכשרות, ואף חותרת תחתיו.

83. מעיון בדברי ההסבר לתיקון לחוק הכשרות עולה, כי הרציונל אשר בבסיסו הוא דווקא שינוי הכלל הקבוע בסעיף 14 (א) לחוק השליחות, לפיו, כזכור, עם גריעת כשרותו של השולח, פוקעת השליחות. תכלית התיקון בכלל ובהקשר בו עסקינן בפרט, היא ליתן בידי אדם החירות להסמיך מראש ובטרם נגרעה כשרותו, אדם אחר שיפעל ויקבל החלטות הנוגעות לענייניו במקומו ובשמו לכשיאבד היכולת לעשות כן בעצמו: "מוצע בהצעת חוק זו לאפשר לאדם למנות מיופה כח אשר יוכל לפעול בענייניו של הממנה, באמצעות ייפוי כח מתמשך, כאשר אותו אדם כבר לא יהיה מסוגל להבין את משמעות מתן ייפוי הכח ומטרתו (להלן-חסר כשירות). על פי המוצע, יוכל אדם בזמן היותו כשיר ומסוגל לדאוג לענייניו, למנות מיופה כח שיפעל בענייניו, ייצגו ויקבל החלטות בשמו, במועד שבו יחדל להיות מסוגל להבין בעניין שלגביו נתן את ייפוי הכח המתמשך ולקבל החלטות בקשר אליו. ייפוי כח מתמשך לפי הצעת החוק ייכנס לתוקפו דווקא כאשר הממנה כבר לא יהיה מסוגל לקבל החלטות בעניין שלגביו ניתן ייפוי הכח המתמשך, להנחות את מיופה הכח ולפקח עליו באופן מושכל ככל שולח אחר (בענייני רכוש, כפי שיפורט להלן, הוא יוכל להיכנס לתוקף אף קודם לכן). מערכת הדינים שתחול על ייפוי כח היא מערכת דינים מיוחדת, שתחול בנוסף ולפעמים במקום דיני השליחות הרגילים, בשים לב למצב המיוחד שבו נמצא השולח, המצריך הגנה עליו לצד כיבוד רצונו והאוטונומיה שלו" (עמ' 4 לדברי ההסבר לתיקון מס' 18 לחוק הכשרות).
84. צא ולמד, כי דווקא הקביעה לפיה ייפוי הכוח יוותר בתוקף לאחר גריעת כשרותו של מ. מגשימה את התכלית החקיקתית שבבסיס התיקון לחוק הכשרות ומעניקה משקל של ממש לרצונו של מ. באשר הובע בבירור בעודו כשיר מבחינה משפטית ולאוטונומיה שלו ליתן הוראות בעניין ניהול החברה שבבעלותו. תוצאה זו יוצרת הרמוניה בין נסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו ובין הוראות הדין, הן חוק השליחות והן חוק הכשרות, וגם משום כך היא התוצאה המתחייבת.  

85. למען הסר ספק מובהר, כי אין באמור משום קביעה כי ייפוי הכוח מהווה ייפוי כוח מתמשך או משום מתן הכשר להכרה בייפויי כוח שאינם עומדים בתנאים הקבועים בחוק הכשרות כייפויי כוח מתמשכים, והתוצאה אליה הגעתי רלוונטית לנסיבות המקרה דנא בלבד.

היש למנות מנהל מיוחד לחברה?

86. מן הראוי לציין, כי בראשית ההליך הוגשה עמדת ב"כ היועמ"ש, שהוא כידוע אחד הצדדים להליך, ובמסגרתה הוצע, בהתבסס על המלצות התסקיר של עו"ס לסדרי דין (לפיהן יש צורך בפיקוח חיצוני על רכושו של מ. בדרך עליה יורה בית המשפט) למנות את עו"ד ..., שנתן הסכמתו לכך, כאפוטרופוס לרכושו של מ.

מעבר לכך לא הביע ב"כ היועמ"ש עמדה אחרת או נוספת בשאלת הניהול של רכושו העסקי של מ.

87. כאמור, ביום 24.06.2018 ניתנה החלטה המורה לצדדים להגיש עמדתם בנוגע להארכת מינויו של המשקיף או למינוי מנהל מיוחד לחברה.

88. לשיטת האפוטרופוס לדין, הגם שהמשקיף מבצע עבודתו נאמנה, ושעה שהוא נעדר סמכויות ביצוע, אין די במינויו ויש למנות מנהל מיוחד לחברה, אך לצד זאת הוא מותיר ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט.

89. בתגובה שהוגשה מטעמה בחודש יולי אשתקד תמכה א. בהמשך מינויו של המשקיף לפרק זמן של שנה נוספת, והתנגדה למינוי מנהל מיוחד לחברה, עת, לדידה, אין זה עולה בקנה אחד עם טובת החברה ועם רצונו של מ. כי ילדיו ינהלו את החברה ולא גורם זר; ניהול החברה בידי מיופי הכוח הוכיח עצמו, ובתוך כך פעילות החברה ממשיכה להשיא רווחים והחברה מקפידה על ממשל תאגידי תקין; מינוי מנהל מיוחד יזיק לחברה נוכח התגובה שהדבר יגרור מצד הבנקים, קבלני המשנה נותני שירותים, רוכשי ה... וכיו"ב; מינוי מנהל מיוחד יעמיס על החברה הוצאות נוספות ומיותרות, והיא, כמי שזכאית למחצית מן הזכויות בחברה, מתנגדת להוצאת הכספים הללו לריק; לא הונחה תשתית עובדתית או משפטית מספקת המצדיקה מתן סעד כה דרקוני; האפוטרופוס לדין אינו מייצג את קולו של מ. חרף תפקידו; א. ו-ר. מבקשים למנות מנהל מיוחד נוכח האינטרס הברור שלהם לפגוע בחברה בהיותם בעלי חברות מתחרות.

90. בתגובה המשותפת שהוגשה ע"י נ. ו-ח. בחודש יולי אשתקד נטען, כי יש להאריך מינוי המשקיף כבעל סמכויות פיקוח בלבד למשך שנה נוספת, ואין למנות מנהל מיוחד לחברה אשר יפקיע סמכויות הניהול שניתנו להם ע"י מ., וזאת מהנימוקים הבאים: נסיבות המקרה דנא אינן באות בגדר המקרים בהם מוצדק למנות מנהל מיוחד, עת שתי הוראות הדין הרלוונטיות הן תקנה 388 לתקסד"א והן סעיף 191 לחוק החברות אינן נוגעות לענייננו; עפ"י ההלכה הפסוקה בחירה בסעד קיצוני של מינוי מנהל מיוחד תיעשה במקרים בהם החברה מצויה במצב של שיתוק מבחינה ניהולית וחוסר יכולת לקבל החלטות, ונהיר, כי אין זה המקרה שלפנינו, שהרי החברה פועלת באופן תקין, הן בפן הניהולי והן בפן הכספי; הנימוקים שבבסיס ההחלטה מיום 22.05.2017 כוחם יפה אף כעת בבוא בית המשפט ליתן ההכרעה הסופית בהליך; ניהול ההליך הוכיח פעם אחר פעם, כי התנהלותם והתנהלות המשקיף נטולות רבב, בפרט בכל הנוגע לחלוקת הבונוסים הכספיים; אף כיום מינוי מנהל מיוחד עלול לאותת לבנקים, לרוכשי ה..., לרוכשים הפוטנציאליים, לשוכריהם של נכסיה העסקיים ולשוק כולו, כי החברה נתונה בקשיים או במצב כלכלי קשה, הגם שאין כך הם פני הדברים; מינוי מנהל מיוחד יפגע בזכות הקניין של מ. ועומד בסתירה לרצונו; עמדת האפוטרופוס לדין לאקונית ומצופה ממנו לנהוג באחריות כלפי מ.

91. בתגובה שהוגשה ע"י א. ו-ר. בחודש יולי אשתקד הם עתרו למינוי מנהל מיוחד בהתבסס על הנימוקים הבאים: ישנו צורך במינוי מנהל מיוחד ניטראלי ומקצועי, מן הדין, הצדק, ההיגיון ולמען ההגנה על כבודו ועל רצונו של מ. ועל הסטאטוס קוו ללא מתן העדפה למי מן הצדדים; שעה שגורלו של ר. נחרץ, הופר האיזון אותו ביקש מ. לשמור באמצעות העיקרון של הכרעת הרוב. בנסיבות שנוצרו הודיע ר. על השבת המנדט שניתן לו ע"י מ., והביא ההרשאה שניתנה לו אל קצה, ובכך גם את שליחותו; המשקיף חסר ידע משפטי ומסחרי הנחוץ לצורך בדיקת מצבה הנוכחי של החברה ולכן אינו בוחן כנדרש את התנהלותו הכושלת של המנכ"ל. כך, לדוגמה, לא הוחל במהלך השנה החולפת בביצוע ולו פרויקט חדש, ומאידך המנכ"ל מוביל את החברה לביצוע פרויקטים בפריפריה, למרות העדר הרווחיות שיש במהלך כזה; המשקיף נעדר ידע גם בתחום ה... ולכן לא בדק שום עסקה ולא התווה מדיניות; המשקיף אמנם בעל מומחיות בבדיקת דוחות, אך הוא בדק דוחות המשקפים את העבר ואין בהם כדי לחזות את העתיד; נ. הדיר את ר. משך חודשים ארוכים על מנת לגרום לפיטוריו, והצליח בכך. לכל אורכה של תקופה זו עסק המשקיף בזוטי דברים ובבחינת דוחות, בעוד אף איש מקצוע מתחום ה.... לא פיקח על פעילות החברה; נוכח הניהול הכושל המגיע כדי העדר ניהול, העדר בקרה ואסטרטגיה, מצב החברה הורע בתקופה האחרונה; הטעמים למינוי משקיף תחת מנהל מיוחד אינם תקפים עוד, והמנגנונים בהם נקט בית המשפט לא הוכיחו עצמם; שעה שנגרעה כשרותו של מ., כל שליחות שהוקנתה על ידו פקעה. מצבו של מ. הוא בלתי הפיך, והותרת המצב באופן בו הסכסוך המשפחתי מונצח, הוא לבטח אינו המצב בו היה מ. חפץ; משקיף או אחראי על רכושו העסקי של מ. יכולים לשמש כפתרון זמני בלבד; מדובר בחברה אשר שוויה מוערך בכ-מיליארד ₪, ולכל אחד מן הצדדים אינטרס אישי פוטנציאלי; אין לחברה ממשל תאגידי, אין לה וועדת ביקורת, אין תכנון אסטרטגי, אין דח"צים, אין בקרה משפטית, אין מנגנון לקביעת המדיניות שלה, אין פעילות עפ"י חוות דעת מקצועיות, וניהולה מבוצע  בהתאם לאינטרסים הכספיים האישיים של נ. ו-ח.; לדידם, המשך ניהול החברות בהעדר גילוי אודות אובדן כשרות של בעל עניין וסכסוכים חריפים בשדרת הניהול שלה מנוגד לדין ומהווה יצירת מצג שווא כלפי צדדים שלישיים; נ. אחראי גם לגל הנטישה של העובדים את החברה; נ. ו-ח. התנגדו למתן סמכויות ביצוע למשקיף, לרבות זכות עיון בספרי החברה, והוא קיבל זאת על עצמו. אפילו לצורך קבלת גישה לחשבונות הבנק של החברה הוא נאלץ "להתחנן" משך חודשים ארוכים; מינוי מנהל מיוחד אינו שולל המשך העסקה של מי מהצדדים ואף יאפשר פעילות של החברה על בסיס איתן וראוי; מ. מופיע כדירקטור בכל אחת מהחברות שבאשכול, ולא ניתן להתעלם מכך,  ומשנבצר ממנו למלא תפקידו, יש למלא החלל שנוצר באמצעות בעל תפקיד -  אפוטרופוס או מנהל מיוחד. לפיכך מינוי מנהל מיוחד הוא האמצעי אשר פגיעתו בזכויות, באינטרסים ובצרכים של מ. היא הפחותה ביותר.

92. בחודש יולי אשתקד הוגשה עמדת המשקיף במסגרתה צוין, כי נוכח הסכסוך המתמשך בין מיופי הכוח, יש הכרח בהמשך הפיקוח על התנהלות החברה. המשקיף מתאר מצב בו החלטות רבות התקבלו ברוב של שניים (נ.ו-ח.) מול דעתו החולקת של ר., וכי עם פיטורי ר. בראשית חודש יולי אשתקד, התגבר הצורך בפיקוח. לשיטת  המשקיף ישנו צורך בהמשך מינויו על מנת להבטיח תקינות הליך קבלת ההחלטות בחברה, סבירותן ואופן קבלתן במצבים של ניגוד עניינים, פיקוח על קיומו של ממשל תאגידי, התנהלות החברה ומדיניותה בנושאים שונים כגון יזמות, בחינת נתוניה הכספיים של החברה והצגתם בדוחות הכספיים וקיום דעה אובייקטיבית. לדידו, מינוי מנהל מיוחד עלול לגרום זעזועים מיותרים, ויכול שהאפשרות הזו תהא ראויה בעתיד. עוד נטען על ידו, כי בהתנהלותם של א. ו-ר. ובעמידתם העיקשת על מינוי מנהל מיוחד יש כדי להסב נזק לחברה, ומצופה היה שיעשו מאמץ להיכלל בהנהלת החברה ולא לחתור תחתיה. לפיכך עתר הוא להמשך מינויו.

93. ביום 22.10.2018 ובהמשך להחלטות קודמות שניתנו בעניין, הוגש דיווח נוסף ע"י המשקיף.

94. כאמור, ביום 23.01.2019 הוגש דיווח נוסף של המשקיף בעניין הסדר הקבע הרצוי בנסיבות המקרה דנא.

מן הדיווח עולים פרטי המידע הבאים:

א-   בחברה אין ממשל תאגידי נאות כמתבקש מפעילות עסקית בסדר גודל כשלה. לדברי המשקיף, הוא העלה זאת פעמים מספר בישיבות הדירקטוריון, ולמרות זאת, לא נעשה דבר.

ב-   לדברי המשקיף ר. הדיר רגליו משתי ישיבות דירקטוריון אשר על המתרחש בהן דווח על ידו, כאשר הישיבה שהתקיימה ביום 13.11.2018 הסתיימה בלא שנתקבלו בה החלטות כלשהן עקב הטחת האשמות הדדית בין נ. ו-ח.  המחלוקת שנפלה בין נ. ו-ח. נסובה סביב השאלה האם ל-נ. קול כפול בהיותו יו"ר הדירקטוריון, אם לאו. בנסיבות שנוצרו ישנה בעייתיות, שעה שדה פקטו מכהנים שני דירקטורים בלבד, ולכן, מחד לא ניתן להעניק למי מהם קול כפול (שאז יהא בידו לקבל ההחלטות כולן לבדו), ומאידך ככל שלא יוענק קול כפול (שעה שמכהנים בפועל שני דירקטורים בלבד), לא ניתן יהא לקבל החלטות.

ג-    בסוגיות הבאות לא עלה בידי הדירקטורים, בישיבות המדוברות, לקבל החלטות: מינוי היועץ המשפטי של החברה כמורשה חתימה נוסף; אישור השתתפות החברה ביריד ... בצפת; איוש משרות בכירות (סמנכ"ל כספים, סמנכ"ל ביצוע ומנהל רכש); ממשל תאגידי ונשאים נוספים שלא נדונו עקב קוצר הזמן.

ד-   מערכת היחסים בין בני המשפחה התדרדרה לשפל של ממש, אשר יש בו למנוע קבלת החלטות מהותיות ולפגיעה בהתנהלות התקינה ובאינטרסים הכלכליים של החברה.

ה-   המשקיף הבהיר, כי אין באמור משום הטלת דופי ב-ח. או ב-נ. ובכישוריהם להביא להצלחת החברה, אולם שעה שאין הם מסוגלים עוד לעבוד בהרמוניה, ולכל הפחות להתנהל בצורה עניינית ומקצועית חרף המחלוקות ביניהם, אין מנוס מפנייה לקבלת הוראות באשר להמשך ניהול החברה.

ו-    לדידו ועל מנת למנוע זעזועים בחברה, יש למנותו כיו"ר הדירקטוריון ובעל קול עודף במצב של שוויון קולות. מינויו כגורם בעל סמכות לקבל החלטות יאפשר בקרה ופיקוח על קבלת ההחלטות בידי הגורמים המקצועיים שהוא מעבר לחובת הדיווח לבית המשפט אשר הוטלה עליו.

ז-   המשקיף עותר אף למתן הוראות שתחייבנה את הדירקטורים: הצגה של דוחות כספיים שנתיים עד לא יאוחר מארבעה חודשים מיום עריכת המאזן ודוחות חציונים סקורים עד לא יאוחר משלושה חודשים מיום המאזן; נוהל לפיו תתכנס ישיבת דירקטוריון מדי רבעון לדון במצב הפרויקטים של החברה; מינוי ועדה מייעצת לדירקטוריון לבחינת עסקאות שהיקפן מהותי ואישורן; מינוי ועדת ביקורת פנימית הכפופה לדירקטוריון; מינוי לאלתר של סמנכ"ל כספים.

95. הצדדים התבקשו להגיש עמדתם בהתייחס לדו"ח המשקיף ולהבהיר האם הם עותרים לקיום דיון נוסף בהליך או שמא מסכימים שההכרעה בו תינתן על יסוד החומר המונח בפני בית המשפט.

96. המבקשים שבו על עמדתם באשר הובאה לעיל, והסכימו כי ההכרעה תינתן על יסוד החומר שבפני בית המשפט.

97. האפוטרופוס לדין הסכים גם כן, כי ההכרעה תינתן על יסוד החומר שבפני בית המשפט, וציין, כי במצב הדברים הקיים, ולמרות עבודתו היסודית והמיומנת של המשקיף, יש למנות מנהל מיוחד לחברה, ולחילופין וככל שעמדה זו לא תתקבל, למנות את המשקיף כיו"ר הדירקטוריון, תוך קביעה שתוקף המינוי יוגבל לתקופה של שישה חודשים ובסופה תישקל האפשרות להארכת המינוי לתקופה נוספת. כן סבור האפוטרופוס לדין שיש לקבל המלצות המשקיף כמפורט בסעיף 2 לדו"ח שלו.

98. א. שבה על עמדתה לפיה נוכח האמור בדו"ח המשקיף בנוגע לתפקוד החברה ולרווחיה, אין מקום לעשות שינוי כלשהו בניהולה, וודאי לא שינוי משמעותי. לדידה, ככל שיקבע, בכל זאת, שיש צורך בגורם מקצועי שיפקח על ניהול החברה, יבקר פעילותה או ייעץ בעניין זה, אזי המשקיף הוא האדם המתאים לכך בהכירו את  החברה.

99. בעמדה שהוגשה על ידה הבהירה ח., כי, ככל שמדובר בתקופת ביניים עד למתן הכרעה בסעדים העיקריים שהתבקשו בהליך או לפרק זמן מוגבל של שנה, היא נותנת אמון מלא במשקיף ומסכימה למינויו כדירקטור בלבד לתקופת זמן מוגבלת תוך מתן סמכויות כמורשה חתימה יחד עמה ועם נ. עם זאת, וככל שמדובר במינוי קבוע, היא מתנגדת למעורבות של גורם חיצוני שאינו נמנה על מיופי הכוח בניהול החברה. לדידה, מינוי של קבע עלול לגרום נזק ממשי לחברה בכל הנוגע ליחסיה עם צדדים שלישיים, וספק אם נתונה לבית המשפט הסמכות למנות את המשקיף כדירקטור קבוע, בהינתן כי סעד כזה אינו עומד על הפרק ובהעדר סמכות (ספציפית או טבועה) למינוי דירקטורים בחברה. ח. הביעה הסכמתה לקביעת המנגנונים והנהלים שהוצעו ע"י המשקיף.

עוד טענה, כי יש לדחות עמדתם של המבקשים מהנימוקים הבאים: עמדה זו מנוגדת לרצונו של מ.; אין במקרה דנא הצדקה למתן סעדים כה קיצוניים; קבלת עמדתם תגרום נזק לחברה, ויש לנקוט באמצעים פוגעניים פחות; החברה מנוהלת באופן מיטבי.

כן מוסיפה היא וטוענת, כי תיאורי המשקיף בדיווח שהוגש על ידו מוגזמים, וכי חילוקי הדעות שהיו בינה ובין נ. היו ענייניים, ואף יש לעודדם כחלק מממשל תאגידי תקין בחברה; כי החשש מפני העדר הסכמה בין הדירקטורים אין בו כדי להוות תשתית למינוי בעלי תפקיד חיצוניים, בפרט שעה שהחברה מתנהלת כראוי. לשיטתה, דווקא מינוי  המשקיף כיו"ר הדירקטוריון בעל קול כפול, יפר את האיזון הנדרש לקיומו של ממשל תאגידי תקין, ויש למצוא האיזון בין הצורך בפיקוח ובין הצורך בעידוד  עצמאות של מיופי הכוח כמובילי החברה בהתאם לרצונו של מ. באשר ליו"ר הדירקטוריון, יש להותיר המצב הקיים, דהיינו בראשיתה של כל ישיבת דירקטוריון יבחרו המשתתפים אד הוק ביו"ר, ובהעדר הסכמה, מספרם האי זוגי של הקולות יכריע. עוד נטען על ידה, כי לא הונחה תשתית עובדתית וראייתית למתן הסעד שהתבקש למינוי "בעל תפקיד" מינוי של קבע.

100. בעמדה שהוגשה על ידו טוען נ., כי אין לשנות המצב הקיים, דהיינו יש להורות, כי ניהול החברה ימשיך להיות בידי מיופי הכוח בפיקוח ובליווי של המשקיף בלבד. לדידו, מינוי המשקיף כגורם בעל סמכויות הכרעה וביצוע עלול להשליך באופן משמעותי על החברה בכל הנוגע ליחסיה עם צדדים שלישיים ועם מוסדות פיננסיים, ונראה כי גם המשקיף שותף לעמדה זו. לדידו, יש לפעול בהתאם לרצונו של מ., אשר דאג, מבעוד מועד, עת היה כשיר מבחינה משפטית, לספק המענה למצב מעין זה בו מצויה החברה כיום, ועשה כן על מנת להבטיח, כי החברה תנוהל ע"י בני המשפחה ולא ע"י גורם חיצוני. מדיווח המשקיף עולה בבירור, כי החברה מנוהלת בצורה תקינה וכי תוצאותיה העסקיות טובות הודות לניהול המצוין שלה. חילוקי הדעות שתוארו בדיווח המשקיף לא גרמו לקיפאון או לשיתוק של פעילות החברה, כי אם להיפך, חלוף הזמן הוכיח, שחרף חילוקי הדעות, החברה ממשיכה לתפקד בצורה מיטבית. כך, בהעדר הסכמה בעניין מינויו של מורשה חתימה נוסף, הוסר העניין מסדר היום, וזאת גם לבקשת המשקיף. לעניין הממשל התאגידי, מסכים נ. לאמץ חלק מהמלצות המשקיף ככל שמדובר בהמלצות חיוניות, ולא בהמלצות שיגרמו להוצאות שאינן הכרחיות לחברה, כדוגמת קליטת עובדים בלתי נחוצים או מינוי וועדה מייעצת לבחינת עסקאות בהיקף נרחב ואישורן, שעה שמדובר בהחלטות עליהן אמונים המנכ"ל והסמנכ"ל. לראיה, העובדה שלא הועלתה כל טענה בעניין עסקאות שנעשו בניגוד עניינים או בניגוד לטובת החברה.

מינוי המשקיף כיו"ר הדירקטוריון אינו נחוץ ואינו מידתי ועלול לגרום נזקים ניכרים. דווקא בגלל החשש מפני אותם נזקים, לא מונה לכתחילה בעל תפקיד עם סמכויות ביצוע והכרעה אלא משקיף בלבד. מינוי המשקיף כיו"ר הדירקטוריון עלול לאותת לציבור הרוכשים ולבנקים על חוסר יציבות בחברה, בפרט שעה שחלק מתפקידו של יו"ר הדירקטוריון הוא חתימה על פרוטוקולי הישיבות, המועברים לעיון הבנקים. לדידו, יש לדחות אף את הדרישה למתן קול כפול למשקיף, אשר יחזק קולו על חשבון מיופה הכוח. לדבריו, הוא משמש כיו"ר הדירקטוריון במשך השנים האחרונות. מעמדו מעוגן בתקנון החברה, והוא מקפיד לפעול על פיו. מינוי מנהל מיוחד הוא סעד חריג, שיש לתתו רק בהעדר ברירה ומשכלו כל הקצין.

101. בעמדה שהוגשה מטעמה מבהירה החברה, כי היא מתנגדת לכל מינוי של בעל תפקיד חיצוני בכובע כזה או אחר, שעה שמינוי כזה יגרום לה נזק בלתי הפיך. כן היא מתנגדת למינוי המשקיף לכל תפקיד הנושא עמו סמכויות כלשהן מעבר לסמכויות פיקוח. לדבריה, עיון בדוחות הכספיים שלה מעיד, כי היא מנוהלת על הצד הטוב ביותר ואף המשקיף משבח אותה על ביצועיה ועל רווחיה. מינוי "בעל תפקיד" בחברה עלול לגרום לאובדן האמון בה מצד רוכשי ה... ו/או מצד שוכריהם של נכסיה ו/או מצד קבלני המשנה ו/או מצד המערכת הבנקאית, ובתוך כך להעמדת האשראי המוענק לה לפירעון מידי. ככל שחלילה תבוא דרישה כזו מצד המערכת הבנקאית, הרי שאין החברה ערוכה לכך, והדבר טוען בחובו סכנה מידית ומוחשית לגורל החברה. כן יש ליתן הדעת לעיקרון אי ההתערבות בפעילות אורגניה של חברה מתפקדת, לרבות בשיקול הדעת העסקי השמור להם, ועמדה זו עולה בקנה אחד עם עמדת המנכ"ל.

דיון

102. המקור הנורמטיבי שמכוחו מוסמך בית המשפט למנות מנהל מיוחד לחברה מצוי בחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") ובתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקסד"א").

103. ובאשר לסמכותו של בית משפט זה למנות מנהל מיוחד או כל סעד אחר בעניין ניהול החברה או הפיקוח עליו, הרי שעפ"י סעיף 1 לחוק החברות, ההליכים לפי חוק זה הם ככלל בסמכות בית המשפט המחוזי.

עם זאת, בסעיף 1 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 נקבע, כי על מנת לבוא בשעריו של בית המשפט זה נדרשת התקיימותם של שני תנאים: האחד, הגשת התביעה ע"י אדם נגד בן משפחתו כהגדרתו בחוק, והשני, היות עילת התביעה סכסוך בתוך המשפחה.

דומה, כי אין חולק ששני התנאים האמורים מתקיימים במקרה דנא, וראו לעניין זה הלכת חבס – רע"א 6558/90 חבס נ' חבס, פ"ד נד(4)337.

ודוק, סמכותו של בית המשפט זה משתרעת על פני הליכים בכל נושא שהוא ועל תובענות בכל שווי שהוא (ראו סעיף 1(2) לחוק), ובלבד ששני התנאים האמורים מתקיימים.

104. ובאשר לאופי הסעדים שבידי של בית משפט זה ליתן, שעה שעסקינן בהליך המנוהל מכוח ועפ"י חוק הכשרות, הרי שסעיף 68 לחוק מעניק לבית משפט זה, בכל עת, גם מיוזמתו, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת ענייניו של אדם שמונה לו אפוטרופוס.

הנה כי כן ונוכח מצבו הקוגנטיבי של מ., שאינו שנוי במחלוקת, ושעה שהחברה היא בבעלותו והיא, כאמור, מפעל חייו, נתונה בידיו של בית משפט זה סמכות רחבה ושיקול דעת נרחב לנקוט בכל אמצעי שהוא, בין אם נתבע ובין אם לאו, למען ההגנה עליה ולהבטחת ניהולה התקין, בפרט בנסיבות בהן, כבמקרה דנא, מנוהל מאבק חריף ומצער בין ילדיו לבין עצמם ובין ילדיו לאמם-רעייתו, שבלבו ניהול החברה והשליטה בה.       

105. סמכותו של בית משפט זה למנות מנהל מיוחד יונקת חיותה מסעיף 191 (א) לחוק החברות ומתקנות 388 ו- 387 (ב) לתקסד"א, כמקרה פרטי של כינוס נכסים.

106. שאלת מינויו של מנהל מיוחד לחברה משפחתית מכוח סעיף 191 (א) לחוק החברות נדונה בתמ"ש (ת"א) 13692/01 ט.ל. נ' ט.ב. (פורסם במאגרים האלקטרוניים), וכך נקבע שם מפי כב' השופטת צ. צפת:

"בעבר קבעה הפסיקה, כי מינוי כונס נכסים מוגבל לרשימה סגורה אולם עם שינוי העיתים נקבעו הלכות חדשות שהרחיבו את הרשימה המאפשרת מינוי כונס נכסים בכל מקרה שהדבר 'צודק ונוח' (כלשון התק'). כך למשל:

'ניתן לעתור למנות כונס נכסים זמני לחברה, כאשר הבקשה מוגשת מטעם בעל מניות בחברה במסגרת סכסוך בין בעלי המניות על אופן ניהול החברה. מסירת ניהול ענייני החברה באופן זמני לכונס נכסים ובמיוחד בחברה קטנה שאין בה הפרדה ממשית בין הבעלות בחברה (המצויה בידי בעלי המניות) לשליטה בה (המצויה בידי מועצת המנהלים) – מונעת את שיתוקה של החברה עקב המבוי הסתום, בו היא נמצאת, ועקב חילוקי הדעות בין בעלי מניותיה. בכך יוצאים כולם נשכרים הן החברה והן בעלי מניותיה (ראה א. גורן, סוגיות דין אזרחי, מהדורה שביעית, עמ' 473 וכן האזכור שם, ע"א 1694/92 חברת אול שירותים נ' מושיץ, פ"ד מט(ב)397".

107. עוד נקבע, כי סעד של מינוי כונס נכסים (בהקשר בו עסקינן) הוא סעד עודף אשר אין לתתו מקום בו סעדים רגילים יעילים דיים (ראו: שם), וכי יש לנקוט באמצעי זה, עת סעד "קונבנציונלי" אחר אינו אפקטיבי יותר בנסיבות העניין (ראו: ע"א 7/89 רותם נ' חברת נשר ואח', פ"ד מב(4)683; א' גורן הנ"ל, בעמ' 483-484).

108. מינוי כונס נכסים או מנהל מיוחד בחברה יונק חיותו, כאמור, גם מסעיף 191(א) לחוק החברות, הקובע:

"התנהל ענין מענייניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו ענייני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה".

109. המונח קיפוח אינו מוגדר בחוק, ויש לפרשו בהתאם למשמעותו הלשונית הרגילה ולתכלית החקיקתית של ההוראה.

קיפוח מתקיים כל אימת שישנה פגיעה בציפיות הלגיטימיות של הצדדים (ע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין, פ"ד מו(1)125).

110. חשיבותה של הוראה זו היא בקשת הסעדים הרחבה שבידיו של בית המשפט ליתן כשמתמלאים התנאים הקבועים בה.

למעשה נתונה לבית המשפט הסמכות ליתן כל סעד, עפ"י ראות עיניו, לצורך סילוק הקיפוח, לרבות הוראות שלפיהן יתנהלו ענייני החברה, בעתיד:

"הסעיף מעניק לביהמ"ש כוח להתערב באורח חסר תקדים בניהול ענייני החברה בנותנו לו סמכויות ליתן כל זה שיראה בעיניו בדבר ניהול עסקי החברה או בדבר רכישת מניותיו של המבקש על ידי אחרים או על ידי החברה" (ע"א 226/85 שאשא נ' בנק אדנים, פ"ד מב(1)14 וכן מ. קשת פירוש לחוק החברות, עמ' 486).

111. הוראה זו קובעת למעשה נורמה כללית וגמישה המאפשרת התערבות של בית המשפט לשם התווית נורמה של הוגנות גם בתחום המסחרי של ניהול חברה (ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ., פ"ד נ(1)238).

112. על מנת לזכות בסעד המבוקש מכוח הוראה זו, יש להוכיח, נוסף לאלמנט הנזק, גם פעולה בחוסר תום לב או במרמה שבאמצעותה נשללו זכויות רכושיות מן החברה או מבעלי המניות (ראו: תמ"ש (ת"א) 13692/01 הנ"ל ו- תמ"ש (קריות) 1938-04-09 פלוני נ' פלונית, פורסם במאגרים האלקטרוניים).

113. עינינו הרואות, אפוא, כי כוחן המצטבר של הוראת סעיף 68 לחוק הכשרות ושל הוראת סעיף 191 (א) לחוק החברות, הרלוונטיות לענייננו, רב הוא, ומעניק בידיו של בית המשפט כר פעולה נרחב וקשת רחבה של סעדים ואמצעים אשר בסמכותו ליתן או לנקוט למען הגנה על החברה ועל זכויותיו של מ. בה, כבעליה.

ומן הכלל אל הפרט

114. מינוי מנהל מיוחד הוא, אפוא, צעד קיצוני, אשר הלכה למעשה מפקיע את ניהול החברה מידי בעלי המניות שלה תוך פגיעה בזכויותיהם הקניינות, ומהווה פגיעה באוטונומיה של החברה. ככזה, שמור הוא, מטבע הדברים, למקרים חריגים המצדיקים זאת. לכן נקבע לא אחת, כי לא בנקל יפעיל בית המשפט הסמכות למינוי מנהל מיוחד, עת, עסקינן, כאמור, בסעד שיורי, ושעה שאין זה מתפקידו לנהל את החברה במקום אורגניה.

115. לאחר ששקלתי בדבר, לא מצאתי, כי נסיבות המקרה דנא מצדיקות מינוי מנהל מיוחד לחברה. כפי שעולה בבירור מדוחות המשקיף באשר הוגשו לאורך ההליך, חרף קיומם של ההליכים המשפטיים וחרף חילוקי הדעות והמאבקים הפנימיים, המשפחתיים, העסקיים והמשפטיים, ממשיכה החברה לתפקד באופן המניח את הדעת, וביצועיה ורווחיה לא נפגעו כלל: "החברה סיימה את שנת 2017 ברווח נקי של כ- 80 מיליון ₪ מתוך מחזור פעילות של 410 ₪ שמשקף שיעור רווח נקי של כ- 20%. מדובר בשיעור רווח נקי גבוה ביחס לחברות ... מקבילות במשק. התוצאות הגבוהות מעידות על ניהול מצוין" (ההדגשות אינן במקור- פ.ג.כ; עמ' 4 לדיווח המשקיף מיום 22.10.2018).

...

"כפי שמראים הדוחות הכספים, וכפי שהוכח לעיל, תוצאות החברה מפעילותה בשנת 2017 הינן חיוביות ומראות על יציבות ביחס לשנים קודמות, ואף ביחס לשנת 2017 בענף ה... – התוצאות הינן גבוהות במיוחד.

....

סיכום תקופה של כשנה וחצי של ליווי החברה מראה כי החברה משתפת פעולה עם המשקיף, משתדלת ליישם את המלצותיו ודרישותיו, והתוצאות ניכרות בשטח בשמירה על פעילות עסקית ברמה גבוהה כבעבר, למרות המחלוקות בין בני המשפחה. עם זאת, נושא הממשל התאגידי דורש שיפור משמעותי" (ההדגשות אינן במקור - פ.ג.כ; עמ' 7 לדיווח המשקיף מיום 22.10.2018).

116. עינינו הרואות, אם כן, כי חרף עצימות הסכסוך בין בני המשפחה, החברה עדיין מצליחה לתפקד ואף להשיא רווחים נאים, ודי בכך כדי לדחות העמדה הקוראת למינוי מנהל מיוחד בחברה, בפרט שעה שניתן לפנות לסעדים פוגעניים פחות.

117. מצאתי טעם רב בטענותיהם של נ., ח., א. והחברה עצמה, לפיהן מינוי מנהל מיוחד עלול לגרום, בשלב זה, נזק העולה על התועלת שעשויה לצמוח ממנו, וליצור טלטלה אשר הדיה ישפיעו על כלל ההתקשרויות של החברה ועל מערכות היחסים שלה מבית ומחוץ, החל מנושאי המשרה בה, עבור דרך ספקיה, הבנקים, קבלני המשנה וכלה בלקוחותיה. בנסיבות אלו ובאיזון כלל האינטרסים, מינוי מנהל מיוחד איננו מידתי, ועלול לפגוע פגיעה של ממש בחברה וב- מ. בעליה, ובכך לא זו בלבד שהמטרה שלשמה נועד סעד זה תוחטא, הרי שהבחירה בו כשלעצמה תזיק לחברה אשר את טובתה מבקשים אנו, ומצויה היא בלבת הסכסוך בין בני המשפחה.

118. יוזכר, כי עניינו של סעיף 191 (א) לחוק החברות, באמצעותו מוקנית, כאמור, לבית המשפט הסמכות למנות מנהל מיוחד לחברה, עניינו חשש מפני קיפוח בעלי המניות, ולא עולה מטענותיהם של אלה המצדדים במינוי מנהל מיוחד, שניהול החברה מאז נגרעה כשרותו של מ., בעליה, כי יש בו משום קיפוח שלו.

119. עוד מצאתי להעיר, כי המבקשים נימקו הדרישה למינוי מנהל מיוחד, בין היתר, בצורך שיש בשמירת המצב הקיים, הגם שדה פקטו מינוי גורם חיצוני כמנהל מיוחד תכליתו היא שינוי המצב הקיים, דהיינו הפקעת סמכויות הניהול משלוחיו של מ., בעליה של החברה, והעברתן לגורם זר. זאת, שעה שדווקא התנהלותם של א. ושל ר., כפי שהתברר תוך כדי ניהול ההליך, והעובדה כי הם בעליהן של חברות מתחרות, מעוררות החשש, כי המניע שמאחורי דרישה זו, אינו בהכרח הגנה על החברה או הבטחת טובתה.

120. מצאתי לשוב ולהבהיר, כי גם בעניין זה מונחים לנגד עיניי רצונו וחזונו של מ. כשם שהובעו על ידו בבירור בהיותו כשיר משפטית וצלול בדעתו, הן במילותיו והן במעשיו, להותיר ניהול החברה בידי בני המשפחה, עצמו ובשרו, שלושה מתוך ששת ילדיו. שומה על בית המשפט להביא גם עניין זה בבואו להכריע בסוגיה בה עסקינן.

121. עם זאת, עולה בבירור, גם מדוחות המשקיף, כי על רקע הסכסוך המר בין בני המשפחה ומאבקי הכוחות ביניהם, ניהול החברה מלווה בקשיים לא מבוטלים, עת הבעיה האקוטית ביותר היא העדרו של ממשל תאגידי תקין.

122. ניתן ללמוד על הקשיים האמורים ועל חילוקי הדעות הרבים בין מיופי הכוח לבין עצמם גם מעיון בבקשות הרבות שהונחו לפתחי בעניינה של החברה, אשר לו היה בידם לשתף פעולה ביניהם, גם באופן מינימלי, ניתן היה להתגבר עליהם בנקל ולא היה כלל צורך בפניה לבית המשפט.

123. מדוחות המשקיף עולה, כי העדרו של ממשל תאגידי תקין עומד לחברה לרועץ ופוגע בניהולה השוטף: "הח"מ התרשם כי אין ממשל תאגידי מסודר בקבוצת החברות. קביעת האסטרטגיה של החברה כמו גם ניתוח תקופתי של התוצאות העסקיות מתבצעים בדרג ההנהלה, כאשר לדירקטוריון מגיעות בעיקר החלטות שהפרוצדורה דורשת שיתקבלו בדירקטוריון, כגון אישור התקשרויות עם בנקים, אישור דוחות כספיים וכד'. הח"מ העלה את הנושא בדירקטוריון מספר פעמים וביקש מהחברה להכין מסמך מסודר. עד כה הדבר טרם בוצע" (ההדגשות אינן במקור - פ.ג.כ; ראו דיווח המשקיף מיום 22.10.2018).

124. ככל שגבהו עשבי הזמן הלך המצב והחריף, וניתן ללמוד על כך מדיווח המשקיף מיום 23.01.2019, שם שב הוא ומבהיר, כי החברה נעדרת ממשל תאגידי תקין, על אף שמדובר בחברה שהיקף הפעילות שלה מחייב זאת. כן שרטט המשקיף בדיווח את הבעייתיות בהליך קבלת ההחלטות בחברה והמלכוד שנוצר בעקבות זאת שהלכה למעשה מכהנים בה שני דירקטורים בלבד, ועל כן לא עלה בידי הדירקטוריון לקבל, בשתי הישיבות המתוארות בדו"ח, החלטות שהיו הכרחיות וחשובות,  הכל כמפורט לעיל.  המשקיף מציין עוד, כי מערכת היחסים בין בני המשפחה התדרדרה לשפל של ממש, בעטיו נשקפת סכנה לתפקודה התקין של החברה ולהבטחת האינטרסים הכלכליים בהעדר יכולת לקבל החלטות מהותיות והכרחיות.

125. נתון נוסף אשר יש ליתן הדעת עליו הוא הדינמיות ביחסיהם של ילדי מ. בכלל ומיופי הכוח בפרט: בסמוך לפתיחת ההליכים הייתה מחלוקת בין ח. מן העבר האחד ובין ר. ו-נ. מן העבר האחר. בחלוף תקופה קצרה, יחסיהם של ר. ו-נ. עלו על שרטון, ו-ר. חבר לא. בעוד ח. חברה ל-נ., ואילו בעת האחרונה, כפי שעולה מדיווח המשקיף, התעוררו חילוקי דעות בין ח. ו-נ., אשר יש בהם לפגוע בניהולה התקין של החברה.

126. יכול, שכשם שנטען ע"י נ. ו-ח., מדובר בחילוקי דעות ענייניים שהתעוררו אגב מילוי תפקידם, אשר יש לעודדם כחלק ממשל תאגידי תקין. עם זאת, מאליו מובן, כי במצב בו מכהנים בפועל שני דירקטורים בלבד, לא ניתן לקבל החלטות עת פורצת מחלוקת ביניהם גם כאשר היא עניינית. לראיה וכפי שעולה מטענותיו של נ., שעה שלא עלה בידי ח. ובידו להגיע להסכמה בעניין זכות החתימה של יועצה המשפטי של החברה, ירדה סוגיה זו מסדר היום ולא התקבלה הכרעה לגביה.

127. נוכח המתואר לעיל, בפרט בהינתן, כי ר. הצהיר בתגובה שהוגשה על ידו, שהוא וויתר על ההרשאה שניתנה לו ע"י מ., ועת בפועל אין הוא מופיע בישיבות הדירקטוריון, כך שנוצר מצב בו נותרו שני דירקטורים מתפקדים בלבד, וקיים קושי בקבלת החלטות, כעולה בבירור מדיווח המשקיף, הרי שמובן, כי ישנו הכרח במינוי דירקטור נוסף ובמתן זכות חתימה והצבעה לגורם נוסף במקרים בהם ר. נמנע ממילוי החובה שהוטלה עליו וממימוש הזכות שהוענקה לו.

128. נוכח האמור ונוכח הכשלים הנובעים מהעדרו של ממשל תאגידי תקין, המסכלים קבלת החלטות שוטפות ופוגעים בניהול החברה, ובשים לב להתנהלות הצדדים במסגרת ההליכים שלפניי וליריבות ביניהם, גם בעת שהמשקיף אשר מונה ע"י בית המשפט פיקח עליה, מצאתי, בראי כלל הנסיבות ובעיקר בראי טובת מ. והחברה, כי הפתרון הראוי ביותר הוא מינויו של המשקיף, רו"ח ב.ד. כדירקטור נוסף וכבעל זכות חתימה בחברה. מינוי זה נדרש ומתחייב ביתר שאת, בין אם ר. אכן וויתר על ההרשאה שניתנה לו ע"י מ. ועל הסמכויות שהיא מקפלת בתוכה, ובין אם לאו.

שהרי אם אכן הוא וויתר עליה בהיותו דרך קבע בדעת מיעוט נוכח הקונפליקט עם אחיו, מינוי דירקטור נוסף יאזן זאת, ובכך ניתן יהא לנטרל העוקץ שנוצר מחד, ולהגשים  חזונו ורצונו של מ. מאידך, תוך הבטחת ניהולה התקין של החברה.    

ככל שר. ישוב למלא תפקידיו בחברה, בין כדירקטור ובין כאחד ממיופי הכוח של מ., ובמקרים בהם מי מן הדירקטורים לא יופיע לישיבת הדירקטוריון וההכרעה בהצבעה כלשהי של חברי הדירקטוריון תהא שקולה, הרי שבמצב כזה בלבד יהא משקל קולו של רו"ח ב.ד. כפול.

129. כן מצאתי להסמיך את רו"ח ב.ד. להצביע בישיבות האסיפה הכללית במקומו של ר., ככל שלא יופיע אליהן או לאיזו מהן.

מובהר, כי אין באמור כדי לשנות, לגרוע או להוסיף מן או על האמור בייפוי הכוח, והוראותיו של מ. בכל הנוגע לרוב הדרוש בהצבעת האסיפה הכללית, עפ"י נושאה, עומדות בעינן.  

בנוסף מצאתי להסמיך את רו"ח ב.ד. כמורשה חתימה בשם החברה במקומו של ר. במצבים בהם חתימתו דרושה ואין הוא משתף פעולה.

130. כאמור, ההחלטה למנות את רו"ח ב.ד. מבוססת על הכשרתו המקצועית, ניסיונו וכישוריו, ובהיות מעורה ומעורב בניהול החברה, בהכירו אותה לפני ולפנים ואת היקף ואופי פעילותה ובהכירו את הצדדים ואת אופי הסכסוך המשפחתי ומערכת היחסים הפנים-משפחתית. כן מבוססת ההחלטה על תפקודו מאז מונה כמשקיף לפני כשנתיים ומחצה, אשר לא מצאתי בו כל רבב, על המקצועיות, המיומנות והידע שהפגין ועל האובייקטיביות עליה הצליח לשמור עם חשיפתו לסכסוך כה יצרי ומורכב ולקרע העמוק שנוצר ביחסיהם של בני משפחת ....

למותר להבהיר, כי לא מצאתי כל ממש בטענות א. ו-ר. כנגד כישוריו של רו"ח ב.ד., ומוטב היה אלמלא נטענו כלל.

131. לא מצאתי לקבל דרישת המשקיף למנותו כיו"ר הדירקטוריון או כבעל קול כפול באופן קבוע, שעה שפתרון זה אינו מידתי, ומשמעותו היא מתן זכות ההכרעה בידיו באופן שאינו עולה בקנה אחד עם רצונו של מ. להותיר ניהול החברה בידי ילדיו.

132. ובאשר לטענותיהם הנוספות של המבקשים – הטענה לפיה נ. הדיר את ר. וגרם לפיטוריו, מוטב היה כי לא תיטען. בעניין זה מופנים הצדדים להחלטות שניתנו בעניין פיטורי ר. בית משפט זה אף התרה ב-ר. וניתנה לו ההזדמנות לתקן דרכיו ולנהוג באופן העולה בקנה אחד עם אינטרס החברה ולא עם האינטרסים האישיים שלו, אולם הוא בחר לנהוג אחרת, תוך ביזוי החלטות שיפוטיות, ובאופן המסב נזקים לחברה, אשר אביו, ששם מבטחו בו, ייפה כוחו לנהלה לצד אחיו. משכך, אין ל-ר. אלא להלין על עצמו, שהרי במעשיו ובמחדליו כרת הענף עליו ישב.  

133. גם הטענה לפיה מצבה של הכלכלי של החברה הורע אינה נתמכת בדבר ואינה עולה בקנה אחד עם דיווחי המשקיף, אשר מקצועיותו עשויה ללא חת, והוא משמש כזרועו הארוכה של בית המשפט, לפיהם רווחי החברה עלו דווקא בשנים האחרונות.

134. לא מצאתי ממש גם בטענה לפיה המשך ניהול החברה מבלי לגלות העובדה ש-מ. איבד כשרותו מהווה יצירת מצג שווא כלפי צדדים שלישיים. כאמור, מעורבותו של מ. בניהול החברה פסקה עוד טרם נגרעה כשרותו, ומכאן שהלכה למעשה ובכל הנוגע לניהולה השוטף, אין כל נפקות לאובדן כשרותו.  אובדן הכשרות נוגע בעיקר לפעילותה של האסיפה הכללית ולהליך קבלת ההחלטות בה, בהיות מ., כאמור, בעליהן של 99.99% ממניות החברה, ובעניין זה, כידוע, הוא דאג להסדיר זאת במתן ייפוי הכוח לייצגו בישיבות האסיפה הכללית ולהצביע בשמו ובמקומו. לפיכך, אין באי גילוי דבר מחלתו של מ. ואובדן כשרותו משום הסתרה של מידע מהותי כלפי הצדדים השלישיים.

135. כאמור, עפ"י התשתית שנפרסה בפניי, החברה נעדרת ממשל תאגידי תקין.

136. ממשל תאגידי תקין מחייב קיומו של מערך כללים מוגדרים מראש ומנגנוני פיקוח ובקרה לתפקוד תקין של החברה ולשמירה על האתיקה הניהולית ועל הוראות הדין הרלוונטיות.

137. קיומו של ממשל תאגידי תקין בחברה נושא דיוננו, על היקף הפעילות שלה, הוא הכרחי, ואין צורך להכביר מלים בדבר. כוחם של הדברים יפה שבעתיים, עת בעליה איבד כשרותו המשפטית, וקיימים חילוקי דעות רבים ומאבקי שליטה בין שלוחיו.

138. המשקיף פירט והביא בפני בית המשפט את רשימת העקרונות הדרושים לקיום ממשל תאגידי, ואף העלה במסגרת ישיבות הדירקטוריון את הצורך בקיומו בחברה, אולם הטיפול בנושא נדחה.

139. לפיכך, הנני מורה לדירקטוריון החברה, לרבות רו"ח ב.ד., לפעול לאלתר לניסוח עקרונות הממשל התקין בחברה, לרבות התכנית ליישומו, ולרבות הנחיות בעניין התנהלות נושאי המשרה בה ומנגנוני הפיקוח והבקרה הנחוצים – הכל בהתאם להנחיותיו של רו"ח ב.ד.

הודעה בעניין השלמת מלאכה זו, וצירוף עקרונות הממשל התאגידי התקין בחתימת הדירקטוריון תוגש לתיק בית המשפט תוך 6 חודשים.

140. שכרו של רו"ח ב.ד. ייקבע ע"י דירקטוריון החברה. בעניין זה וככל שלא תתקבל הסכמה, לא יהא לרו"ח ב.ד. קול כפול בהצבעה, ובית המשפט יכריע עפ"י פניה מתאימה אליו.

סוף דבר

141. ייפוי הכוח אשר ניתן ע"י מ. ביום 28.01.2014 לילדיו ר., ח. ו-נ. - תקף.

142. הנני מורה על מינויו של רואה החשבון, מר ב.ד. כדירקטור בחברה. לדירקטור ב.ד. יהא קול אחד בלבד, אולם כל אימת שתוצאת ההצבעה בדירקטוריון תהא שקולה יהא לו קול נוסף.

כן הנני מסמיכה אותו להצביע בישיבות האסיפה הכללית של החברה במקומו של ר. ככל שלא יופיע אליהן או לאיזו מהן, ומסמיכה אותו עוד כמורשה חתימה בשם החברה במקומו של ר. ככל שחתימתו תידרש והוא לא ישתף פעולה.

143. טרם נעילה מוצאת אני להביע תקווה, כי מנהלי החברה ושלוחיו של אביהם, המהווים כאמור בפתחו של פסק דין זה, המוח, הידיים והפה שלה, בהיותה מפעל חייו של האב, ישכילו להניח מאחוריהם את אירועי שלוש השנים האחרונות, לכתת חרבותיהם לאתים וחניתותיהם למזמרות, לשלב ידיים ולהגשים משאלתו של אביהם אשר קיבל ההחלטה להעביר השרביט לידיהם לאחר מחשבה מרובה ועשה כן בלב שלם ובנפש חפצה, וימשיכו יחד להוביל את החברה לעבר הישגים רבים ונוספים, למען האב ולטובת בני המשפחה כולה.

טוב יעשו עוד, אם ישימו לנגד עיניהם את דברי הנביא מלאכי: "הלוא אב אחד לכולנו, הלוא אל אחד בראנו, מדוע נבגד איש באחיו – לחלל ברית אבותינו" (מלאכי ב', י'), ויפתחו דף חדש ביחסיהם עם בוא הליכים אלה אל קצם.  

144. בנסיבות העניין לא מצאתי להורות על חיוב בהוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו.

145. פסק הדין ניתן לפרסום תוך השמטת שמותיהם של הצדדים ופרטים מזהים נוספים.

146. בזאת מסתיימים שני ההליכים שבכותרת והמזכירות תסגור את התיקים.

ניתן היום,  י' כסלו תש"פ, 08 דצמבר 2019, בהעדר הצדדים.