ז' ואח' נ' ז' ואח'

הש' שאול שוחט, אב"ד, סגן נשיא:

1. בית משפט קמא (כב' הש' קרן גיל, בתמ"ש 59143-07-18) דחה את תביעתם של המערערים ל"קביעת הסדרי ראיה זמניים וקבועים" בינם לבין שלושת נכדיהם, ילדי בנם, המשיב 1, שנולדו לו מנישואיו עם המשיבה 2 (להלן: "הקטינים").

2.במוקד פסק דינו העמיד בית משפט קמא להכרעה את השאלה "האם הוכח שטובת הקטינים מצדיקה התערבות בשיקול דעתם של הורי הקטינים וקביעת הסדרי שהות עם התובעים (המערערים כאן ש' ש') חרף התנגדותם". לשאלה זו השיב בית משפט קמא בשלילה (להלן: "פסק הדין"; "פסק דינו של בית משפט קמא").

3.פסק דינו של בית משפט קמא, שדחה את התביעה, ניתן על סמך הסכמה דיונית של הצדדים, מיום 5.3.19, לפיה יינתן פסק הדין בעניינם על יסוד החומר שבתיק וללא חקירות, אף לא של העו"ס לסדרי דין שהגישה תסקיר לתיק בהתאם להחלטת בית המשפט.

נאמן להסכמה זו קבע בית משפט קמא, נוכח המלצות התסקיר, כי קבלת התביעה תגרור את הקטינים לקונפליקט נאמנויות חמור; חידוש הקשר נגד רצון המשיבים – הוריהם – עשוי לפגוע בטובתם והם אף עלולים להיפגע מהליך הבדיקה עצמו שעה שזו נבחנת על רקע המציאות השוררת בתא המשפחתי בו הם חיים, שמתנגד לקשר ,משום האיבה הקשה בינו לבין המערערים.

בית משפט קמא נתן משקל מכריע לסכסוך המר בין המשיב 1 למערערים, סכסוך שהפך לחלק ממציאות החיים של הקטינים. לגישתו, לא ניתן לכפות הסדרי קשר בין המערערים לקטינים תוך התעלמות מהסכסוך הקשה והמדמם בין הצדדים; לאור גילם של הקטינים, משמעות קיום קשר בינם לבין המערערים היא חשיפתם לקונפליקט הקשה בין המערערים למשיבים, מה שלבטח אינו עולה בקנה אחד עם טובתם; בכפיית הקשר, חרף ההתנגדות הנחרצת של המשיבים, יהא כדי להעצים את היריבות המרה בין הצדדים באופן שלא ישרת את טובת הקטינים.

4.המערערים לא השלימו עם פסק דינו של בית משפט קמא והגישו את הערעור שלפנינו.

5. לטענת המערערים שגה בית משפט קמא עת מינה עו"ס לסדרי דין למתן תסקיר לבחינת טובת הקטינים בהקשר שלפנינו, תחת מינויו של מומחה לבחינת טובתם של הקטינים לקיום קשר עמם. לגישתם, תסקיר עו"ס לסדרי דין אינו בגדר חוות דעת מומחה ולכן שגה בית משפט קמא עת דחה את בקשתם לקבלת חוות דעת מומחה מטעמם או למינוי מומחה מטעמו (החלטה מיום 16.11.18). עוד מלינים המערערים על כך שהמלצות התסקיר נשענו על תוצרי פגישות ושיחות שערכה העו"ס עם המערערים והמשיבים, מבלי להיפגש עם הקטינים על מנת לקבל את עמדתם ולברר את דעתם.

המשיבים סומכים ידם על פסק הדין וטוענים, כי משוויתרו המערערים על חקירת העו"ס, חרף הצעת בית המשפט לזמנה לחקירה, קיבלו הם את חוות דעתה ואת ממצאיה. אלה היו חד משמעיות – ומכאן פסק דינו הנכון של בית משפט קמא.

6.אין צורך להפריז בחשיבות קיומו של קשר שוטף ורצוף של קטינים עם בני המשפחה המורחבת בכלל ועם הסבים משני הצדדים בפרט. הפסיקה הכירה בחשיבותו של קשר זה מנקודת מבטם של הקטינים והוא זכה לדיון ולהכרה באמנות בינלאומיות, בוועדות לזכויות הילד, בחוות דעת שונות ובאקדמיה. אמנת האג בדבר זכויות הילד, שאושרה על ידי מדינת ישראל ביום 21.11.91, קובעת בסעיף 5 לה "המדינות החברות יכבדו את אחריותם, זכויותיהם וחובותיהם של הורים, או מקום שניתן ליישום של בני המשפחה המורחבת של הקהילה, כנהוג על פי המסורת המקומית..." ובכלל זה, כמובן, הסבים והסבתות.

7.א. מבחינה דיונית ,תקנה 258כא1 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אשר תוקנה ביום 12.11.07, העניקה בידי הסבים והסבתות כלי דיוני באמצעותו יכולים הם להגיש בקשה בעניין קביעת דרכי קשר בינם לבין נכדיהם – הגשת בקשה לישוב סכסוך בינם לבין הוריו של הקטין לפי ס' 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות").

ב.מבחינה מהותית, ראה המחוקק לנכון לקבוע הסדר חקיקתי, מהותי ומפורש, בנוגע לעצם הזכות לקשר זה במקרים בהם ההורים בחיים (הסדר של הורים שכולים היה קיים מימים ימימה בס' 28א' לחוק הכשרות), בסעיף 28ב לחוק הכשרות: "בית משפט רשאי, אם ראה שהדבר הוא לטובת הקטין, להחליט בבקשת הורי הוריו בעניין הקשר בינם ובין הקטין".

הזכות המהותית נקבעה, אפוא, בחקיקה והדרך הדיונית בחקיקת המשנה - "אם ראה (בית המשפט) שהדבר הוא לטובת הקטין".

8.במקרה שלפנינו, המערערים לא הגישו בקשה ליישוב סכסוך (לפי טופס 26ג) אלא תובענה (ראו תקנה 258כא1(א); (ב) לתקסד"א). בית המשפט לא הסב את תשומת לבם של הצדדים אף לא פעל בהתאם לסיפת תקנה 258כא(1) לתקסד"א ולא הפנה את הצדדים ליחידת הסיוע. בתובענה שהגישו ביקשו המערערים "ליתן צווים שיסדירו את המפגשים בינם לבין הנכדים תוך היעזרות בגורמים מקצועיים שייבחרו ע"י ביהמ"ש, ככל שיידרש". בית משפט קמא הזמין תסקיר מהאגף לשירותים חברתיים "שיבחן את טובת הקטינים בכל הקשור לקיום הסדרי שהיה עם התובעים". העו"ס, שמונתה לבחון את טובת הקטינים נפגשה עם המערערים והמשיבים בלבד. היא לא נפגשה עם הקטינים ולא שמעה את דעתם, את רצונם ואת עמדתם.

פרק כ2 לחלק ג' 1 לתקסד"א, כותרתו השתתפות ילדים. לילד יש זכות להישמע בהליך בו נידון עניינו. אמנם, תובענה כאמור בתקנה 258ז(4) (תובענה אחרת לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962) לא נמנית על התובענות המפורטות בתקנה 258לג2 לתקסד"א המטילה חובה על בית המשפט לשמוע את הקטין בתובענות המפורטות שם. ברם, תקנה 258לג12 קובעת, כי אין באמור בתקנות 'השתתפות ילדים' "כדי לגרוע מסמכות בית המשפט לשמוע ילדים בכל הליך אחר המתנהל לפניהם, לפי כל דין". תובענה לשמירת קשר בין הקטין להורי הוריו קרובה מאוד במהותה לתביעה בעניינו של קטין שנושאה "זכויות משמורת, חינוך, ביקור... וגו'" שנמנות על התובענות המנויות בתקנה 258לג2, וככזו נכון היה לתת משקל יתר לזכותם של הקטינים, כאן, להישמע.

9.בית משפט קמא לא ראה פגם בעובדה שהעו"ס לא נפגשה עם הקטינים. לדבריו, עולה מהתסקיר, כי הקטינים עלולים להיפגע מעצם תהליך הבדיקה (עמ' 7 לפסק הדין ש' 15 – הגם שדבריו בהקשר זה נאמרו בנוגע לבירור עמדתם על ידי מומחה) וכי "עורכת התסקיר נימקה את מסקנתה מדוע לא להיפגש עם הקטינים ולצורך כך אף התייעצה עם המפקח המחוזי" (שם, ש' 23-24). דא עקא שבתסקיר לא מביעה העו"ס חשש בדבר פגיעה בילדים מעצם שמיעתם ובירור רצונם. החשש הכבד הוא מחידוש הקשר. כך נאמר בפרק "סיכום והמלצות": "מדובר במשפחה בסכסוך עסקי-משפחתי חריף, שהחל לפני כ-6 שנים אולם הרוחות והרגשות המעורבים בו טרם נרגעו. מספר ניסיונות גישור עסקי כשלו. הורי הקטינים, ... מתנגדים בנחרצות, לקשר בין הוריו של ... לילדיהם. [המשיב 1] מתאר משבר נפשי קשה בעקבות הנתק ממשפחתו ומהעסק, וחושש, כי כל עיסוק מחודש בנושא – יחזיר אותו למצב משברי, ממנו התקשה מאוד לצאת בעבר. לאחר התייעצות עם המפקח המחוזי, לאור ייחודיות ומורכות המקרה, החלטנו, כי לא ניתן לחייב את ההורים בחידוש הקשר בין הסבים לנכדיהם. אנו סבורים כי התערבות כזו, בניגוד לרצון ההורים, תכניס את הילדים לקושי וקונפליקט נאמנות חמור...".

בחלק התסקיר המפרט את תוצרי הפגישה עם ההורים ציינו ההורים כי הם "אינם מוכנים שילדיהם ייפגשו עם העו"ס או עם כל איש מקצוע, משום שאינם מעוניינים בעירוב ילדיהם בסכסוך". לא שמענו מפי המשיבים, כך לפחות נלמד מהתיאור בפרק האמור בתסקיר, מילה אחת מפי ההורים, אם שוחחו עם הקטינים בדבר האפשרות האמורה, מה הייתה עמדתם וכו'. הם גם לא מציינים שהקטינים אמרו להם שהם לא מוכנים להיפגש עם גורם חיצוני כלשהו.

10.הקטינים הינם בני 14, 11 ו-10. הם בגיל בו ניתן לשמוע את דעתם. לא נטען מאומה לעניין בגרותם שיכול לפגוע ביכולתם להביע את דעתם (ר' תקנה 258לג לתקסד"א). מהעובדות שפורטו בפסק הדין עולה שהקטינים מעוניינים בקשר עם המערערים. בכתב התביעה (ס' 19, 18) מציינים המערערים: "ביום 21.9.17 יצר הנכד ... (בן ה-14) קשר עקיף עם סבו וסבתו וכתב בצורה לקונית אך ברורה: היי סבא אני מתגעגע אליך מאוד, חג שמח ,שנה טובה, מקווה שניפגש". את המסרון שלח הנכד באופן יצירתי ודי לחכימא. אותו נכד אף הצליח, בשלב כלשהו, לשלוח לסבתו, המערערת 2, לפי בקשתה, תמונה של אחיו בן ה-11 וביום 1.4.18 אף הצליח להגניב שיחה קצרצרה עם הסב, המערער 1. בכתב ההגנה לא מצאנו הכחשה של טענות אלה. המסקנה המתבקשת היא שלפחות הנכד בן ה-14 מעוניין להיות בקשר עם סבו וסבתו וגם אם הוא שלח את המסרים "מאחורי גבם של הוריו" (בית המשפט בעמוד 7 לפסק ש' 27). אין בכך ,בהכרח, כדי ללמד על נזק או קושי שעלולים להיגרם לו מעצם בירור דעתו ועמדתו, עמו.

כך או כך, אנו לא בשלב של כפיית קשר. אנו בשלב התחלתי של בירור עמדתם של הילדים ואין כל אינדיקציה מקצועית, גם לא בתסקיר, שבירור דעתם של הקטינים, עלולה לפגוע בהם.

חסר זה יש למלא.

11.אם דעתי תישמע, אמליץ לחבריי להרכב לקבל את הערעור ולהורות על החזרת התיק לבית משפט קמא, תוך מתן הוראה בדבר מינוי פסיכולוג קליני אשר ייפגש עם כל אחד מהקטינים, ויברר עמדתם באשר לאפשרות של קיום קשר בינם למערערים. ככל שיראה לנכון יהא רשאי הפסיכולוג הקליני להיפגש גם עם המערערים והמשיבים. הפסיכולוג הקליני יביא את עמדת הקטינים, כל אחד ועמדתו, לפני בית משפט קמא. לאחר קבלת הדיווח ועמדות הצדדים לו, יחליט בית משפט קמא אם יש בממצאים החדשים כדי לשנות מפסק דינו וינמק את החלטתו. בית משפט קמא יחליט גם בדבר חקירתו של הפסיכולוג הקליני, ככל שזו תתבקש על ידי מי מהצדדים.

בעלות הפסיכולוג הקליני יישאו המערערים ובית משפט קמא יהא רשאי לשנות מהוראה זו בהתאם לתוצאות פסק הדין החדש שייתן בתום התהליך.

12.בנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות והעירבון שהופקד על ידי המערערים להבטחת הוצאות המשיבים בערעור, יושב להם באמצעות בא כוחם.

פסק הדין ניתן לפרסום במתכונת בו נחתם ללא פרסום שמות הצדדים ופרטים מזהים אחרים.

הש' עינת רביד

אני מסכימה.

________________

עינת רביד, שופטת

הש' נפתלי שילה

אני מסכים.

________________

נפתלי שילה, שופט

סוף דבר:

נפסק כאמור בפסק דינו של הש' שוחט, אב"ד, סגן נשיא.

ניתן היום, י"ב טבת תש"פ, 09 ינואר 2020, בהעדר הצדדים.