הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גבעתיים נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה - מחוז תל אביב ואח'

1. לפנינו ערר על החלטת הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז תל אביב (להלן: "הוועדה המחוזית") מיום 29.7.2019, לאשר, בכפוף לתיקונים, את תכנית 503-0549048: מתחם גולומב – גב/661 (להלן, בהתאמה: "ההחלטה" ו"התכנית").
2. הערר הוגש על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גבעתיים (להלן: "הוועדה המקומית"), מכוח סעיף 110(א)(1)(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק").
3. ביום 19.12.2019 קיימנו דיון בערר. בסופו, וכפי שיפורט להלן, החלטנו פה אחד לדחות את הערר.

הרקע לערר

4. התכנית היא תכנית מתאר מקומית מפורטת החלה בשטח של כ-13 דונם ברחוב גולומב 2-28 בגבעתיים, במקרקעין הידועים כגוש 6161, חלקות 180, 182, 185, 187, 342-343, 348, 357-358 וח"ח 166 ו-347.
5. מטרת התכנית, על פי האמור בה, היא התחדשות עירונית באמצעות פינוי-בינוי, לשם יצירת מגרשי מגורים הכוללים תעסוקה, מסחר ושטחים לצורכי ציבור, מגרש משמעותי למבני ציבור, וכיכר עירונית בדופן רחובות וייצמן-גולומב. התכנית מציעה איחוד וחלוקה של חלקות 166, 180, 182, 357 ו-358 בגוש 6161 למגרש אחד וחלוקתו ל-7 תאי שטח, תוך שינוי וקביעת ייעודי הקרקע; הריסת מבני המגורים הקיימים במתחם והקמת שלושה מבנים בגובה של עד 15.5 קומות, מהם שניים למגורים בלבד ואחד לשימושים מעורבים של מגורים, מסחר, תעסוקה ומבני ציבור; הרחבת זכות הדרך ב-2.5 מ'; ועוד.
6. יצוין כי במקור קודמה התכנית ביחס לחלקה 180 בלבד, ובהצעת עיריית גבעתיים צורפו גם המגרש שברחוב גולומב 24 ושטחי הציבור שבין המבנים וממזרח להם. בהתאם לכך, צורפה עיריית גבעתיים כמגישה נוספת לתכנית [לשם הנוחות, ומאחר שכל הצדדים התייחסו אל הוועדה המקומית כאל מגישת התכנית, נעשה כך גם אנו בהמשך ההחלטה].
7. על פי דברי ההסבר לתכנית, מדובר בתכנית ייחודית של התחדשות עירונית (פינוי-בינוי), במרכז העיר גבעתיים, המשלבת מספר עקרונות תכנון: שיפור דרמטי במרקם העירוני, תוספת שטחי ציבור לרווחת התושבים, יצירת רצף ציבורי אל מול מתחם בית ספר אורט, הרחבת רחוב גולומב ואפשרות להפיכתו לדו-סטרי בעתיד, חיזוק המערך המסחרי של מרכז העיר והתווית עקרונות של בנייה ירוקה, שימור נגר וכיו"ב.
8. התכנית הוגשה בחודש פברואר 2018, על ידי המשיבה 2 (להלן: "היזם"), וביום 29.10.2018 דנה הוועדה המחוזית בתכנית והחליטה על הפקדתה בתיקונים ובתנאים שונים. לתכנית הוגשו התנגדויות מטעם תושבי הסביבה, מטעם היזם ומטעם מהנדסת העיר גבעתיים. ביום 15.7.2019 וביום 29.7.2019 דנה הוועדה המחוזית בהתנגדויות, והחליטה כדלקמן:

"הוועדה לאחר שעיינה בהתנגדויות, שמעה את המתנגדים, את נציגי הוועדה המקומית ויזם התכנית, ואת נציג הדיירים, ודנה בכל אלו מחליטה לאשר את התכנית בכפוף לתיקונים המופיעים במענה להתנגדויות וכן בנושאים המרכזיים הבאים:

1. ביטול טבלאות האיזון וההקצאה.
2. שינוי קו בניין למרפסות בתא שטח 2.
3. שינוי מרחק מינימלי בין מבני המגורים.

הוועדה מוצאת את התכנית ראויה וחשובה לעיר גבעתיים, היות ומדובר במתחם מתיישן בצפיפות נמוכה, אשר אינו תואם את מגמות הפיתוח של העיר ובו פוטנציאל להתחדשות משמעותית. זאת ועוד, הוועדה רואה הזדמנות חשובה ביצירת חטיבת קרקע רציפה לצורכי ציבור בשטח אסטרטגי זה, הממוקם בלב העיר ומהווה שטח משלים מדרום לבי"ס אורט, תוך מתן מענה לצורכי ציבור באזור הרווי התחדשות עירונית מכח תמ"א 38, ומתוך התאמה לעקרונות התכנון המתגבשים בעיר.

בפני הוועדה הוצגו עמדות שונות ביחס לשטחי הבניה במצב הנכנס. הוועדה ראתה לנכון לקבוע את התכנון הנכון בתכנית בהתאם להיבטים תכנוניים, תוך מתן מענה לצרכי הציבור וכן לצפיפות הנדרשת באזור זה. הוועדה סבורה כי התכנית מציגה תכנון ראוי ונכון התואם היקפי הבניה והגובה המתאימים לאזור זה, ובהתאם לעקרונות תכנית המתאר המתגבשת.

עם זאת נוכח העובדה שמדובר בתכנית איחוד וחלוקה והעובדה כי הטבלה אינה כוללת את החוכרים, כנדרש בתקנות וכן נוכח המחלוקת ביחס לשטחים הנכנסים, הוועדה קובעת כי טבלאות האיחוד וחלוקה יוסרו מהוראות התכנית ותנאי להיתר בניה יהיה אישור תכנית איחוד וחלוקה בהסכמה או שלא בהסכמה.

התכנית תסווג כתכנית שלא ניתן להוציא מכוחה היתרי בניה.

לעניין ההשפעה התחבורתית התכנית המופקדת מוסיפה 146 יח"ד בלבד. מדיניות משרד התחבורה איננה דורשת ביצוע בה"ת לתוספת שפחותה מ-200 יח"ד. מדובר בתכנית המצויה בצמוד לרחוב ראשי בעיר, הכולל תחבורה ציבורית ענפה ומערכת שבילים אשר יוצרת מענה לתנועה רציפה של הולכי רגל. הוועדה המחוזית רואה חשיבות בהפחתת תקני חניה והסתמכות על חלופות לרכב פרטי, ובהתאם קבעה תקן חניה מופחת בתכנית וכן, אפשרה הקמת חניון תת קרקעי פתוח לציבור הרחב, שיוכל לעשות בו שימוש בשעות ובימים שאין פעילות במגרשים הציבוריים, ובכך אף ינתן מענה לצרכי החניה באזור".

9. בהמשך ההחלטה ניתן מענה מפורט להתנגדויות. הערר עוסק בהחלטת הוועדה המחוזית ביחס לטענות ספציפיות בהתנגדות מהנדסת העיר גבעתיים, שלגביהן הוחלט כדלקמן:

"10.   לטענה כי יש להוסיף תנאי לטופס 4 למגדל המגורים הראשון הוא קבלת טופס 4 לשמונה גני ילדים שיבנו בשטח הציבורי המזרחי ומתנ"ס בתחום התכנית על ידי מגיש הבקשה להיתר למגדלי המגורים בתיאום עם מהנדסת העיר או מי מטעמה - לדחות את ההתנגדות.

הוועדה אינה קובעת תנאים לאכלוס, ולכן נקבעה השלביות בתכנית, כמפורט בעיקרי ההחלטה.

[...]

12. לטענה כי על היזם לבנות את המגרשים הציבוריים בתכנית - לדחות את ההתנגדות.

תכנית אינה קובעת אחריות לביצוע. תתווסף הוראת הבטחת ביצוע".

10. על החלטה זו הוגש הערר.

טענות הוועדה המקומית

11. בערר נטען כי מבחינה תכנונית, מתבקשת בחינה מחודשת של אלטרנטיבה תכנונית למיקום המגדלים ולמיקום מבני הציבור בתכנית, וכי בעניין זה תוגש השלמת טיעון, במידת הצורך.
12. יצוין כבר בשלב זה כי השלמת טיעון כאמור לא הוגשה, ובמקום זאת הצטרפה הוועדה המקומית לטענות המבקשים להצטרף כמשיבים לערר (ר' להלן), וראש העירייה טען כי הוועדה המקומית סבורה כי יש לאמץ את התנגדותם לגבי פיצול שטחי הציבור ומיקומם בתכנית, ולשנות את הוראות התכנית תוך שימוש בסעיף 106(ב) לחוק, הקובע כי "מוסד תכנון [...] שאליו הוגשה התנגדות, רשאי לדחותה או לקבלה, כולה או מקצתה, או לשנות את התכנית, ככל המתחייב מקבלת ההתנגדות; היתה קבלת ההתנגדות עלולה, לדעת מוסד התכנון, לפגוע באדם שאף הוא רשאי להגיש התנגדות לתכנית, לא יכריע המוסד בהתנגדות לפני שיתן לאותו אדם הזדמנות להשמיע טענותיו".
13. בעניין זה טענה הוועדה המקומית כי יש מקום לאמירה של ועדה זו לפיה שינוי התכנית באופן המבוקש לא ידרוש הפקדה מחודשת של התכנית, וכי ניתן יהיה לערכו במסגרת ההליך של סעיף 106(ב) לחוק.
14. להשלמת התמונה, יצוין כי לקראת הדיון עדכנו אותנו הצדדים כי ביום 16.12.2019 התקיימה פגישה בלשכת התכנון, לבחינת אפשרות להגעה לפשרה בערר באמצעות הליך תכנוני משלים ומוסכם שייעשה בוועדה המחוזית. עמדת יו"ר הוועדה המחוזית בפגישה הייתה כי לשכת התכנון אינה תומכת במהלך התכנוני שהוצע, שנועד לפצל את השטח הציבורי הרציף, וכי התנגדויות בנושא כבר נשמעו ונדחו. עמדת הוועדה המחוזית הייתה כי בנוסף להתנגדותה למהלך מבחינה תכנונית, לא ניתן לבצע את השינוי במסגרת הליך לפי סעיף 106(ב). עם זאת, צוין כי מאחר שנקבע כי תנאי להיתר יהיה אישור תכנית איחוד וחלוקה, תוכל הוועדה המקומית לערוך שינויים בתכנית בהתאם לסמכותה על פי חוק.
15. בהקשר זה, הוסיפה הוועדה המקומית בדיון כי בפגישה נאמר לה על ידי יו"ר הוועדה המחוזית כי ייתכן שבמסגרת סמכותה על פי סעיף 109(א) לחוק ביחס לתכניות שבסמכות הוועדה המקומית, לא יינתן אישורה לשינוי התכנוני המבוקש.
16. עם זאת, הטענה העיקרית בערר היא כי התכנית כוללת תוספת של כ-150 יחידות דיור, אולם מפרישה שטח נוסף של 1,400 מ"ר בלבד למבני ציבור, בעוד שעל פי התדריך להקצאת שטחים לצורכי ציבור יש צורך להוסיף עוד כ-2 דונם של שטחי ציבור. בקשת הוועדה המקומית היא כי מבנים ציבוריים נוספים ייבנו בשטח שבייעוד ציבורי בתכנית, על ידי היזם.
17. הוועדה המקומית טוענת כי הוועדה המחוזית מוסמכת להטיל על יזם לבצע מטלה ציבורית בשטח פרטי, ומקל וחומר שהיא מוסמכת להטיל עליו לבצע מטלה ציבורית בשטח ציבורי. הוועדה המקומית טוענת כי אין מניעה להתנות תוספת זכויות בנייה בהטלת מטלות ציבוריות על יזם, כאשר הדבר נעשה במסגרת התכנית ולא כדרישה המועלית בשלב מתן ההיתר, וכי אין מדובר בהטלת חובה ללא הסמכה בדין, ראשית מכיוון שהתכנית מהווה דין ושנית מאחר שהיזם אינו מחויב לממש את התכנית, וניתן לראות במימוש התכנית הסכמה מכללא מצדו כי הוא מסכים למטלה.
18. בנוסף, טוענת הוועדה המקומית כי עולה מהחלטת הוועדה המחוזית כי ניתן להתנות אישור תכנית בכך שיובטח אופן הביצוע של המטלות הציבוריות, במסגרת התכנית עצמה. על כן, היא סבורה כי יש לכלול בתכנית הוראה המתנה את ניצול תוספת זכויות הבנייה בגמר ביצוע המטלות הציבוריות על ידי היזם. הוועדה המקומית טוענת כי במסגרת ההחלטה נקבע כי "תתווסף הוראת הבטחת ביצוע", כך שאם יש סמכות לקבוע הוראה המבטיחה ביצוע, על הוועדה המחוזית לקבוע קריטריונים או אמצעים להבטחת הביצוע, על מנת שהוועדה המקומית לא תהיה חשופה לתביעות השבה ועל מנת שתהיה מוסמכת להתנות את מתן היתר הבנייה בביצוע השטח הציבורי.
19. הוועדה המקומית מפנה בטענותיה לפסיקה ענפה העוסקת בחוקיות משא ומתן בין יזמים למוסדות תכנון ולרשויות מקומיות בעניין ביצוע מטלות ציבוריות על ידי יזמים.
20. בדיון, הרחיבה הוועדה המקומית בעניין היותו של סעיף 69(12) לחוק, הקובע כי בתכנית מפורטת ניתן לקבוע הוראות לעניין "הוצאות התכנית לרבות הוצאות עריכתה וביצועה", מקור סמכות להבטחת ביצוע מטלות ציבוריות, וכן טענה כי סעיף 198א לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: "פקודת העיריות"), שעניינו פטור ממכרז לעבודות פיתוח, משמש כמקור סמכות לקביעת הוראות בתכנית הסכם פיתוח בין רשות מקומית ליזם, שכן הוא מתייחס לתכנית לפיתוח המוגדרת על דרך הפניה לחוק התכנון והבנייה. כמו כן, טענה הוועדה המקומית בדיון כי סעיף 26 לחוק, המתייחס ל"מקרקעין שהופקעו על ידי הועדה המקומית או שיש להקנותם לה בדרך אחרת מכוח חוק זה או על פיו", מהווה מקור סמכות לקבוע בתכנית הוראה כמבוקש, שמשמעותה היא נטילה שלטונית.
21. הוועדה המקומית השוותה את התכנית להוראות בתכנית תא/5000 הקובעות על מי מוטלת החובה לבצע מטלות ציבוריות בתכניות מפורטות, שבמסגרתן ניתנות זכויות עודפות, וטענה כי מאחר שבענייננו מדובר בתכנית מפורטת, ניתן לעשות שימוש בסעיף 69(12) לחוק.
22. במסגרת תשובתה לטענות המשיבים, הוסיפה הוועדה המקומית, במענה לטענות היזם לפיהן כל פריצה של התחשיבים תוריד את הפרויקט אל מתחת לרף הכדאיות הכלכלית, כי חוות דעת כלכלית מטעם אדריכל גני הילדים, שאמדה את עלויות היזם, גורסת כי הן נמוכות יותר.

טענות הוועדה המחוזית

23. ביחס לבקשת הוועדה המקומית לבחון אלטרנטיבה תכנונית, משיבה הוועדה המחוזית כי היא מתנגדת לדרישה זו, המתבקשת לראשונה בשלב הערר, ולא נטענה בשום שלב בהליכי קידום התכנית (שהוגשה גם על ידי הוועדה המקומית). הוועדה המחוזית מפנה בהקשר זה לפסק הדין בעע"מ 9264/10 חברת נ.י.ל.י. נדל"ן בע"מ נ' עיריית גבעת שמואל ואח' (פורסם בנבו, 30.5.2012; להלן: "עניין נ.י.ל.י. נדל"ן").
24. הוועדה המחוזית מוסיפה כי גם היענות להצעה התכנונית לא תפתור את הסוגיה המרכזית לכאורה בערר, לעניין קביעת אחריות לביצוע השטחים הציבוריים במסגרת התכנית, וכי כל יתר הטענות עלו לראשונה בהתנגדות והתחדדו בערר, אף שהוועדה המקומית הצטרפה כמגישה לתכנית ולולא הצטרפותה לא ניתן היה לקדמה. הוועדה המחוזית טוענת כי העלאת הטענה בשלב זה מהווה פגיעה בהליך התכנוני ובוודאות, ולגופו של עניין לשכת התכנון סבורה כי התכנית נכונה כפי שהיא, תוך שמירה על רצף של שטחי ציבור, בהתאם לתכנית המתאר המתגבשת לעיר, שיאפשרו הקמת בית ספר חדש, ואילו הצעה הדומה לחלופה התכנונית המוצעת כבר נדונה ונדחתה.
25. הוועדה המחוזית טוענת כי היא אינה קובעת בתכנית מי הגורם האחראי לביצוע שטחים ציבוריים, בין אם בשטחים מבונים ובין אם בשטחים לא מבונים, בהיעדר מקור סמכות לכך בחוק, ובהתאם לעקרון חוקיות המינהל. הוועדה המחוזית טוענת כי על פי עיקרון זה, כוחה של רשות ציבורית נובע מן הסמכויות שהוקנו לה בדין. הוועדה המחוזית טוענת כי בערר לא הוצג כל מקור חוקי המאפשר להיענות לבקשת הוועדה המקומית לקבוע אחריות לביצוע, וכי קיים קושי להישען בהקשר זה על סעיף 69(12) לחוק, ואילו פקודת העיריות אינה יכולה להוות בסיס לסמכויות מוסדות תכנון אלא חלה על רשויות מקומיות.
26. הוועדה המחוזית טוענת כי אכן יש מקום לתת מענה לנושא זה בחקיקה, אולם כל עוד הדבר לא נעשה, היא אינה מוסמכת לקבוע הוראות מסוג זה בתכנית.
27. הוועדה המחוזית מציינת כי במסגרת הדיון בהתנגדויות, לא טענה הוועדה המקומית כי התכנית יוצרת זכויות עודפות המאפשרות להתנות את אישורה בתועלת ציבורית; כי קיימת שאלה אם ניתן לקבוע חבות בתועלת ציבורית ביחס למטלה שהיא באחריות ישירה של הרשות המקומית; כי גם תכנית תא/5000 שאליה הפנתה הוועדה המקומית אינה קובעת אחריות לביצוע שטחי ציבור; וכי גם הפסיקה וההחלטות שאליהן הפנתה הוועדה המקומית לא קבעו אחרת. ביחס לטענה כי אין מדובר בתשלום חובה, מפנה הוועדה המחוזית לפסק הדין בע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה, מר צבי גוב-ארי (27.6.2011, פורסם בנבו; להלן: "עניין דירות יוקרה"). הוועדה המחוזית מציינת כי גם תכנית תא/5000 לא קובעת את זהות האחראי לביצוע שטחי ציבור, אלא מגדירה רח"ק בסיסי ומרבי, וקובעת כי ניתן לעבור מרח"ק בסיסי למרבי אם מוסיפים שטחי ציבור מעבר לנדרש – בעוד שבמקרה זה טוענת הוועדה המקומית כי מדובר בשטחי ציבור נמוכים מהנדרש, ומעולם לא טענה כי ניתנו ליזם זכויות עודפות.
28. הוועדה המחוזית טוענת כי הרשות המקומית היא ממגישי התכנית, ובהתנגדותה לא העלתה כל שיקול כלכלי שלגביו היא טוענת כעת כי היה על הוועדה המחוזית לשקול בצורה קפדנית יותר. הוועדה המחוזית טוענת כי ככל שהטענה היא שהתכנית אינה מקצה שטח ציבורי בהיקף מספק, מדובר בטענה תכנונית בדבר מחסור בשטחי ציבור, שהוועדה המקומית לא העלתה, ושסוגיית מימון השטחים הציבוריים לא תיתן לה מענה. הוועדה המחוזית מציינת כי התכנית הוגשה, בתמיכת הוועדה המקומית, עם הפרשה של 36% שטח קרקע לצורכי ציבור בלבד, ורק בעקבות הדיון בוועדה המחוזית הוגדלה ההפרשה ל-43%.
29. הוועדה המחוזית טוענת כי לא דחתה את ההתנגדות על הסף, אלא קבעה הוראה בהתאם לסמכותה, והיא כי תנאי להיתר יהיה הבטחת ביצוע השטח הציבורי. הוועדה המחוזית טוענת כי סעיף הבטחת ביצוע משמעו כי התכנית קובעת כתנאי להיתר בנייה את ביצוע השטח הציבורי הנותן מענה לשטחי המגורים המאושרים בתכנית. הוועדה המחוזית מציינת כי קיימות אפשרויות נוספות להבטחת הביצוע, מלבד הפעלת לחץ על היזם כנטען, כגון קבלת תקציבים ממשרד החינוך או מהעירייה. הוועדה המחוזית מוסיפה כי מטלות ציבוריות הן בליבת אחריות הרשות המקומית.
30. הוועדה המחוזית טוענת כי גם חוות דעת של הוועדה המקומית, הטוענת כי כלכליות התכנית לא תיפגע אם תוטל על היזם האחריות לביצוע גני הילדים, אינה מצדיקה את הטלת האחריות על כתפיו, אף אם הייתה סמכות לקבוע כך בתכנית. הוועדה המחוזית מציינת כי על פי פסק דין בעניין נ.י.ל.י. נדל"ן, יש קושי לעצור את התכנון בגלל טענה כלכלית של הוועדה המקומית.
31. הוועדה המחוזית מתנגדת להעלאת טענת היזם בדבר טבלאות האיחוד והחלוקה במסגרת תשובתו לערר הוועדה המקומית. בעניין זה מוסיפה הוועדה המחוזית כי נמצאו קשיים משפטיים ומורכבות בטבלה, בשל בנייה בלתי-חוקית הקיימת בשטח, ועל כן סברה כי עדיף לאשר את האיחוד והחלוקה, שייתכן שיהיו בהסכמה, בתכנית בסמכות ועדה מקומית.

טענות היזם

32. היזם טוען כי דרישת הוועדה המקומית להטיל את האחריות לביצוע או את עלות הביצוע של פעולה מסוימת על יזם התכנית מנוגדת לפסיקת בית המשפט העליון בעניין דירות יוקרה, וכי לא ניתן לקבוע הוראות בעניינים אלה, הנוגעים לשאלות קנייניות ולזהות הגורם המבצע, בתכנית. היזם טוען כי האחריות לביצוע שטחי ציבור מוסדרת על פי דין, ועל כן אין צורך לקבעה בתכנית. היזם טוען כי כבר הסכים להסכם פיתוח במתווה המוסדר על ידי סעיף 198א לפקודת העיריות.
33. היזם טוען כי סעיף 69(12) לחוק, המתייחס להוראות ביצוע התכנית, אינו מתייחס לביצוע מבני ציבור, שהוא באחריות הרשות המקומית, אלא לכל היותר להוצאות עריכת התכנית והכנת תשריטים ותצ"רים.
34. היזם טוען כי סעיף 198א לפקודת העיריות מסדיר את ההליך המכרזי ואת התנאים הדרושים לצורך עבודות פיתוח, וקובע כי אלה יבוצעו בקיזוז אגרות והיטלים. לטענת היזם, דרישת הוועדה המקומית היא להטיל את חובתה לפתח ולהקים מוסדות ציבור על היזם, בנוסף על היטלי ההשבחה ואגרות הבנייה שבהם חייב היזם על פי דין. זאת, בעלות של עשרות מיליוני שקלים, שלא נלקחו בחשבון בדו"חות הכלכליים של התכנית, שאף התבססו על פטור של 50% מהיטל ההשבחה, שאינו מובטח. היזם טוען כי אילו עלתה הטענה בשלב מוקדם יותר, ייתכן שניתן היה לערוך איזונים שישמרו על כלכליות התכנית ועל עמידתה בתקן שמאי מס' 21, אולם שלב ההתנגדויות מאוחר מדי עבור שינויים כאלה.
35. היזם טוען כי הוועדה המחוזית לא קבעה בתכנית הוראה אופרטיבית לפיה שטחי הציבור המבונים על ידי היזם בקרקע שבבעלות פרטית יעברו ללא תמורה לידי הרשות המקומית, אלא נקבע כי הם יירשמו על שמה, וזאת מכוחה של תכנית איחוד וחלוקה המהווה הפקעה לכל דבר. היזם טוען כי קיים היגיון בקביעה כזו ביחס לקרקע הפרטית, שכן בלעדיה לא תוכל הרשות הציבורית להקים את המבנה הציבורי, אולם בשטח הציבורי הרשות הציבורית ריבונית לפעול ככל העולה על רוחה, ואין קושי כי תקים את המבנה הציבורי. היזם מוסיף כי על פי הפסיקה, התניית זכויות בנייה במימון מטלות ציבוריות על ידי היזם היא פרקטיקה בעייתית.
36. היזם טוען כי הנחת הוועדה המקומית, לפיה יש זיקה בין תוספת הזכויות לבין השטחים הציבוריים, שגויה, שכן השטחים הציבוריים המוצעים בתכנית עולים על אלה הנדרשים עבור הבינוי המוצע בתכנית, והם עתידים לשרת בעיקרם את הציבור הרחב באזור, ולא רק את בעלי הזכויות בשטח התכנית. היזם טוען כי מדובר בדרישה חסרת תום לב, שכן הוועדה המקומית דרשה כתנאי לאישור התכנית על ידיה כי היקף זכויות הבנייה ויחידות הדיור בתכנית יצומצם, ואלה צומצמו עד לכדי רווחיות מינימלית של הפרויקט. היזם טוען כי כל מטלה נוספת שתחרוג מהתחשיבים שנעשו עבור התכנית, תוריד את רווחיות הפרויקט מתחת לרף הנדרש לצורך קבלת ליווי בנקאי, ותסכלו, וכי אין מקום להעלות דרישה כזו בשלב שבו נמצאת התכנית וכשכבר לא ניתן להוסיף יחידות דיור שיאזנו את הרווחיות. היזם טוען כי הוועדה המקומית לא צירפה בשום שלב של הדיונים בתכנית תחשיבים של עלויות המטלות הציבוריות שהיא מבקשת להטיל על היזם.
37. היזם טוען כי אם העירייה סבורה שנדרשת גבייה ייעודית לשם מימון השטחים הציבוריים, ביכולתה לפעול בהתאם לדין ולהסדיר את הנושא בחוק עזר.
38. היזם טוען כי יש לדחות על הסף את הטענות בדבר היבטים תכנוניים, שלא הופיעו בכתב ההתנגדות ולא פורטו בערר, והן הוזכרו בערר רק על מנת לאפשר למתנגדים לתכנית, שהתנגדותם ובקשת רשות ערר שהגישו נדחו, לבקש ארכה להגשת עתירה ולבקש להצטרף לערר כמשיבים. היזם טוען כי טענות אלה מנוגדות להחלטת הוועדה המקומית טרם הדיון בהתנגדויות, שדחתה התנגדות זו באופן מנומק, כפי שעשתה גם הוועדה המחוזית, וזאת על מנת ליצור רצף קרקעי של שטחי ציבור כפי שדרשה הוועדה המקומית. היזם טוען כי העלאת הטענות מהווה שימוש לרעה בזכות הערר של הוועדה המקומית, ונועדה לשרת את אינטרס המבקשים להצטרף כמשיבים לערר, שהם עצמם מנסים למנוע מימוש של התחדשות עירונית במקרקעין הסמוכים למקרקעין שבבעלותם, שבהם כבר מומשה תכנית להתחדשות עירונית.
39. היזם מציין כי התכנון קודם יד ביד עם הוועדה המקומית, שהצטרפה לתכנית כמגישה וראתה את התכנון המוצע כתכנון הראוי והמיטבי לשטח התכנית. היזם טוען כי היה מעוניין להגיע להסכמות בעניין התכנית, אולם לא במחיר של צורך בהפקדה מחודשת של התכנית.
40. היזם מוסיף טענה חדשה משלו, לפיה לא הייתה הצדקה לקבוע בהחלטה כי יש לבטל את טבלאות האיחוד והחלוקה ולאשר תכנית נפרדת לאיחוד וחלוקה, מה שיגרום לעיכוב נוסף בקידום הפרויקט. יצוין כבר כעת כי מאחר שהטענה לא עלתה בערר, אלא על ידי משיב לערר שלא קיבל רשות לערור על ההחלטה, לא אפשרנו להרחיב את חזית הערר בטענה זו.

טענות המבקשים להצטרף כמשיבים (להלן: "המבקשים")

41. המבקשים הם מתנגדים לתכנית, שהתנגדותם נדחתה. המבקשים טוענים כי יש לתקן את התכנית ולאמץ חלופה תכנונית שתבצע "הצרחה" בין שטחי הציבור לשטחי המגורים, תייעד את תא שטח 2 למבנה ציבורי בלבד, ותאפשר בניית מבנה ציבורי ראוי במקום מבנה מעורב צר וגבוה שאינו תואם בממדיו את תא השטח ופוגע באופן מיותר במבקשים ובשטחים גובלים אחרים. המבקשים תמכו את התנגדותם, שהוגשה לוועדה המחוזית, בחוות דעת תכנונית המציגה חלופה עדיפה, לעמדתם.
42. המבקשים טוענים כי יש להחזיר את הדיון לוועדה המחוזית, לצורך בחינת חלופות תכנוניות נוספות ועדיפות.
43. המבקשים טוענים כי אין מדובר בטענה חדשה העולה בערר, שכן הטענה כבר עלתה על ידיהם, ואין מניעה כי הוועדה המקומית תאמץ אותה בשלב הערר. בנוסף, טוענים המבקשים כי הטענה נדחתה ללא הנמקה.
44. המבקשים טוענים כי בכוונתם להגיש עתירה מנהלית על החלטת הוועדה המחוזית, בטענה כי התשתית העובדתית שהונחה בפני הוועדה המחוזית הייתה שגויה, וכי התכנית אינה תואמת את תקן שמאי מס' 21 (תקן בדבר פירוט מזערי נדרש בשומות מקרקעין המבוצעות לצורך בדיקה שמאית כלכלית לתכנית פינוי-בינוי).

בקשת הוועדה המקומית

45. ביום 7.1.2020, לאחר הדיון בערר, הגישה הוועדה המקומית בקשה לצירוף "ראיות הסותרות את תגובת ואת הצהרת ב"כ הוועדה המחוזית, כאילו אין תכניות בסמכות מחוזית, במחוז תל אביב בפרט, ואף במחוזות אחרים, בכלל, המטילות במפורש, במסגרת הוראותיהן, אחריות כספית לביצוע מטלות ציבוריות, על גורם פרטי". בנוסף, ביקשה הוועדה המקומית כי נורה בהחלטת ביניים לוועדה המחוזית לנמק כיצד החלטתה להוסיף הוראת הבטחת ביצוע מתיישבת עם העמדה כאילו העירייה בלבד אמורה להבטיח מתקציבה את ביצוע כלל המטלות הציבוריות בכל תכנית, ולהבהיר אם התניית מתן היתר בחתימת הסכם עם העירייה תיחשב כהבטחת ביצוע, ואם העובדה כי לעירייה אין כל מקור תקציבי חיצוני ופנימי למימון בניית גני הילדים מונעת את הבטחת ביצועם.
46. בנוסף, ביקשה הוועדה המקומית לאפשר לה למשוך את חתימתה על התכנית כמגישה, לאור עמדת לשכת התכנון המחוזית לפיה הוועדה המקומית רשאית לשנות את התכנית במסגרת תכנית בסמכות ועדה מקומית, אך כי השינוי עלול להיות מסוכל על ידי סעיף 109(א) לחוק; ולחלופין, להורות לוועדה המקומית וליזם להודיע אם לשיטתם ניתן לקבל את התנגדות המבקשים בכפוף להליך לפי סעיף 106(ב) לחוק.
47. בנוסף, ביקשה הוועדה המקומית כי נקבל את טענות סעיפים 73-74 לכתב הערר, שבהם נטען כי ייגרמו עיכובים במתן היתרים במגרש הציבורי כתוצאה מכך שהתכנית אינה כוללת טבלאות איחוד וחלוקה, ולחלופין כי תינתן לה רשות להשלמת טיעון בנושא האיחוד והחלוקה.
48. הוועדה המחוזית מתנגדת לבקשה, וטוענת כי מדובר בערר חדש המוגש בשיהוי ניכר, המבקש להרחיב נושאים שלא הייתה כל מניעה לטעון אותם מלכתחילה.
49. לגופן של הבקשות, טוענת הוועדה המחוזית כי הוועדה המקומית יכלה להציג את כלל המסמכים במסגרת הדיון במסגרת טענותיה בערר ולא עשתה כן. הוועדה המחוזית טוענת כי גם אם קיימות תכניות הכוללות הוראות כאמור בבקשה, מדובר בהוראות שלא ניתן כיום לקבען בתכניות. הוועדה המחוזית טוענת כי תכניות אינן עוסקות בהיבטים תקציביים אלא קובעות תנאים להיתרי בנייה אשר יבטיחו את הקמת צורכי הציבור בהתאם לצרכים התכנוניים.
50. לבקשת הוועדה המקומית למשוך את חתימתה כמגישת התכנית בעקבות הפגישה שהתקיימה ביום 16.12.2019, טוענת הוועדה המחוזית כי החלופה שהוצגה בפגישה לא הייתה מקובלת על לשכת התכנון מטעמים תכנוניים. לשאלת הפעלת הסמכות לפי סעיף 109, טוענת הוועדה המחוזית כי לא ניתן לדעת מהי התכנית המתוקנת שתוגש, אם תוגש, ועל כן אין לדעת אם תיקבע כטעונת אישור או לא. לטענת הוועדה המחוזית, במהלך הפגישה הבהירה יו"ר הוועדה המחוזית כי ככל שתוגש תכנית, היא תיבחן כמקובל ובאופן מקצועי, וממילא כלפי כל החלטה עתידית שתתקבל יהיו נתונות הסמכויות כחוק.
51. הוועדה המחוזית טוענת כי מרגע שהחליטה הוועדה המקומית להגיש את התכנית, היא מחויבת להחלטות הוועדה המחוזית, בהתאם לחוק ולפסיקה.
52. הוועדה המחוזית טוענת כי כבר הביעה את עמדתה ביחס להתנגדות המבקשים ולאפשרות לקבל את התנגדותם בהליך לפי סעיף 106(ב) לחוק, לפיה התכנון ומיטבי, הטענות נענו בהחלטה ולא ניתן בדרך זו לעקוף את ההחלטה לדחות את בקשת רשות הערר שהגישו המבקשים.
53. לעניין סעיפים 73-74 לערר, טוענת הוועדה המחוזית כי בסעיפים אלא לא נטען דבר, ועל כן אין מקום להוסיף טענות חדשות בשלב זה.
54. היזם מתנגד לבקשה, וטוען כי לא הייתה מניעה להעלות את האסמכתאות המבוקשות כעת, באיחור ושיהוי ניכרים, במסגרת כתב הערר.
55. היזם חוזר על טענותיו לפיה האחריות לתקצוב והקמת מבני ציבור מוטלת על הוועדה המקומית / הרשות המקומית, וכי כל פריצה של התחשיבים תפגע בכלכליות הפרויקט ובהיתכנותו. היזם טוען כי בהיעדר מקור תקציבי, רשאית הרשות לעשות שימוש בסמכותה ולהתקין חוקי עזר על מנת להורות על תשלום אגרות והיטלים שישמשו למימון הפעילות הציבורית, או לפעול לקבלת תקציבים ממשרד החינוך. היזם טוען כי הוועדה המקומית לא הציגה כל אסמכתא לפיה היא נעדרת מקור תקציבי להקמת השטחים הציבוריים. היזם מוסיף כי אם מבוקש כי הוא יבצע בפועל את הקמת המבנים, יש לעשות כן באמצעות סעיף 198א לפקודת העיריות, בקיזוז אגרות והיטלים בלבד.
56. היזם טוען כי יש לדחות על הסף כל טענה הנוגעת לביצוע תכנון מחודש, שלא עלתה בהתנגדות הוועדה המקומית, ומכן מקום הוא מתנגד לשינוי תכנוני שידרוש הפקדה מחודשת של התכנית.
57. היזם טוען כי יש לדחות את הבקשה למשיכת חתימת הוועדה המקומית כמגישת התכנית, שכן מדובר בטענה חסרת תום לב, ונוכח העיתוי שבו היא עולה. היזם טוען כי החלטת הוועדה המקומית להצטרף לתכנית היא החלטה מחייבת שעליה הסתמך, וכל ניסיון להשתחרר מההתחייבות באופן שיביא לעיכוב או לביטול התכנית יפגע קשות ביזם ובתושבים שבתחום התכנית.

דיון והכרעה

58. ביום 15.1.2020 החלטנו כדלקמן:

"א.     תקנה 3(א)(5) לתקנות התכנון והבניה (ערר בפני המועצה הארצית), התשל"ב-1972 (להלן: "התקנות") קובעת כי על הערר לכלול את "עיקרי הראיות והנימוקים להבאתן" בעת הגשתו.

תקנה 11 לתקנות קובעת (ההדגשה הוספה):

"העורר והמשיבים יהיו רשאים להביא ראיות לתמיכת טענותיהם רק ברשות המועצה; הדיון בבקשה למתן רשות כאמור וכן שמיעת הראיות במידה שהורשתה, יתקיימו לפני טענות הצדדים לגופו של הערר לפי תקנה 10, הכל בדרך שיורה יושב ראש המועצה".

הבקשה לצירוף ראיות הוגשה במקרה זה לאחר שכבר התקיים הדיון בערר, אף שלא הייתה מניעה לצרף את הראיות לכתב הערר או לבקש לצרפן טרם הדיון.

לפיכך, בקשת הוועדה המקומית לצרף ראיות נוספות – נדחית.

ב.       הוועדה אינה מוצאת לנכון לאפשר השלמת טיעון בנושא סעיפים 73-74 לכתב הערר.

ג.       החלטת הוועדה בערר, שתינתן במועד קרוב, תתייחס ליתר הטענות המופיעות בבקשה".

59. נוסיף כעת, לעניין בקשת הוועדה המקומית להשתחרר מתפקידה כמגישת התכנית, כי אף אם תקבל הוועדה המקומית החלטה לעשות כן (החלטה שצריכה להתקבל במליאת הוועדה המקומית), לא יהיה בכך כדי להשפיע על אישור התכנית. הפסיקה בעניין זה קובעת כי לאחר הפקדת התכנית, התכנית יוצאת מידיו של מגיש התכנית, ואינה עוד בשליטתו, ועל כן הוועדה המחוזית רשאית להחליט בה גם אם היוזם ביקש למשכה (עת"מ (מרכז) 9599-09-11 משה מרום נ' עיריית ראשון לציון (25.12.2012, פורסם בנבו); עת"מ (ת"א) 38365-10-13 חנה תמרי נ' ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ת"א (15.6.2014, פורסם בנבו)). בענייננו, לא עלתה כל טענה לפיה נפל פגם בהצטרפות הוועדה המקומית כמגישה לתכנית, ולפיכך אין ספק בדבר תוקף החלטות הוועדה המחוזית בעניין התכנית.
60. מכאן, להחלטתנו בערר.

הטענות לעניין חלופה תכנונית

61. ראשית, נציין כי דעתנו אינה נוחה מהאופן שבו הועלתה טענה זו. מדובר בטענה שלא נכללה בהתנגדות מהנדסת הוועדה המקומית, אלא הועלתה בהתנגדות המבקשים. המבקשים עצמם לא קיבלו רשות ערר ביחס לאותה טענה. בשלב הערר, הוועדה המקומית, שעד לאותה עת הייתה שותפה לקידום התכנית על פי החלופה התכנונית המאושרת, שינתה את עמדתה הקודמת ואימצה את טענת המתנגדים. עם זאת, גם בשלב הגשת הערר לא פורטה הטענה, ועד למועד הדיון בערר לא הוגשה השלמת טיעון בנושא, או בקשה להגשתה.
62. בנוסף, אין להתעלם מכך שהוועדה המקומית תמכה בתכנית ואף הצטרפה אליה כמגישה, ושינתה את טעמה רק בשלב מאוחר של ההליך התכנוני, לעת הדיון בהגשת ערר. כפי שהערנו לאחרונה בהחלטתנו בערר 55/19 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז חיפה (30.12.2019, פורסם בנבו), בסעיפים 42-43:

"אנו קשובים לטענות הוועדה המקומית [...]. עם זאת, אנו סבורים כי טענותיה עלו, ועדיין עולות, באיחור, ביחס להתקדמות הליך התכנון.

[...]

כמו כן, לא ניתן להתעלם מהעובדה שהוועדה המקומית תמכה בתכנית בגרסתה המקורית עד לשינויים שחלו בעמדתה בעקבות הבחירות המקומיות. כפי שכתבנו בהחלטתנו בערר 10/19 עיריית חיפה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז חיפה (17.5.2019, פורסם בנבו), בסעיף 303, "שינוי עמדה בעקבות חילופי שלטון הוא עניין לגיטימי, אולם [...] ההתחשבות בו צריכה להיעשות בהתאם לשלב שאליו הגיעו הליכי התכנון". אחרת – תיפגע הוודאות התכנונית והיכולת לקדם הליכי תכנון ראויים במסגרת המועדים שהוקצבו לכך בחוק".

במקרה שלפנינו, השינוי בעמדה אף לא נבע כתוצאה בחילופי שלטון, ולמעשה לא הוצג לו כל הסבר מקצועי-תכנוני שלא היה ידוע קודם לכן. התחשבות בו בשלב זה של ההליך התכנוני תפגע בהליך ובוודאות התכנונית. לפיכך, אנו סבורים כי יש לתת לו לכל היותר משקל מועט במסגרת הכרעתנו.

63. בנוסף, אף מבלי להכריע בשאלה אם במסגרת ערר בזכות ניתן להעלות טענות שהן חדשות מבחינת העוררת, אם כי לא חדשות עבור מוסד התכנון, הטענה התכנונית עצמה לא פורטה בכתב הערר, כנדרש על פי תקנה 3 לתקנות, והועלתה לראשונה בעת הדיון, ולפיכך ניתן היה לדחותה על הסף מטעם זה בלבד.
64. למעלה מן הצורך, ועל מנת לבחון אם קיימת אפשרות לייעל את הליכי התכנון באמצעות התחשבות בטענה התכנונית, הצפויה לעלות במסגרת עתירה מנהלית על ידי המבקשים, כבר בשלב הערר, שמענו את טענות הוועדה המקומית והמבקשים ביחס לחלופה התכנונית שהוצעה על ידיהם, וביקשנו מהוועדה המחוזית בעת הדיון להתייחס לאפשרות שהוצעה על ידי הוועדה המקומית, לערוך את השינוי התכנוני המבוקש, שמשמעותו הצרחה בין ייעודי מגרשים כך שהשטח הציבורי הרציף יחולק לשני מגרשים, שהאחד מהם ימוקם בצמוד לכיכר ובשני יוקמו גני הילדים המתוכננים, ואילו מגדל המגורים המתוכנן בצמוד לכיכר ימוקם במגרש המזרחי. הצעה זו, כפי שפורט לעיל, הייתה מקובלת על היזם מבחינה תכנונית, אולם זאת רק אם השינוי המבוקש יוכל להתבצע באמצעות פרסום לפי סעיף 106(ב) לחוק, ולא ידרוש הפקדה מחודשת של התכנית.
65. עמדת הוועדה המחוזית היא כי השינוי התכנוני המבוקש אינו מקובל עליה לגופו. הוועדה המחוזית התייחסה, בסעיפים 26-28 להחלטתה בהתנגדות המבקשים, להצעה תכנונית דומה במהותה, ונימקה את דחיית ההתנגדות כדלהלן:

"26.   לטענה כי גודל ורוחב תא שטח 2 אינם מצדיקים הקמת בניין בן 16 קומות - לדחות את ההתנגדות.

תא שטח 2 הוא אכן תא שטח צר יחסית לתא שטח 1. עומק תא השטח הוא תוצר ישיר של התכנית להקמת מגדל המגורים בחלקה 455 מדרום, שהיא חלקת המתנגדים, אשר קבעה קו בנין 4 לתא שטח 2 ואפשרה הבלטת מרפסות 1.5 מ' מקו הבניין, כך שהן מגיעות ל-2.5 מ' מגבול המגרש. מצב זה יצר אילוצים בשטח, אשר הצריכו את המתכננים לתכנן מגדל צר ורחב מחד, אך אפשר הקמת כיכר עירונית לרווחת התושבים מנגד. הוועדה סבורה כי התכנון בהתחשב בנתוני המגרש הינו תכנון מיטבי ומאפשר הקמת בניין מעורב בן 16 קומות בשטח ראוי ולצדו כיכר עירונית תוססת. זאת ועוד, הוועדה שקלה טרם ובעת הדיון בהפקדת התכנית את המיקום המיטבי של המבנה במתחם, וסברה כי הזזה שלו מזרחה בתוך תא שטח 2, ללא הצמדתו לגבול המערבי של התכנית, תטיב עם הדיירים מדרום, ע"י חשיפתם לרחוב ולכיכר.

27 .    לטענה כי תכנון נאות מחייב כי הבינוי בתא שטח 2 יהיה נמוך יחסית ולא יעלה על 5-6 קומות כמבנה לשימוש ציבורי או מעורב שימושים ציבוריים מסחר ותעסוקה - לדחות את ההתנגדות.

מהות התכנית היא יצירת חטיבת קרקע רציפה בשטח המזרחי. היה ויפוצל השטח הציבורי כך שחלקו יהיה במזרח וחלקו במערב, תחטיא התכנית את מטרתה העיקרית ותסתור את הרציונל שעמד לפני הוועדה. בנוסף, ראה מענה בסעיף א' 26 לעיל.

28 .    לטענה כי יש להעתיק את מבנה המגורים מתא שטח 2 לכיוון מזרח, באזור בהם המגרשים רחבים יותר והבינוי בהם יהיה טוב יותר - לדחות את ההתנגדות.

ראה מענה בסעיף א' 27 לעיל".

66. הוועדה המחוזית הוסיפה כי החלופה התכנונית שאושרה עולה בקנה אחד עם עקרונות תכנית המתאר המתגבשת מזה מספר שנים לעיר גבעתיים, שבין מטרותיה איגום שטחים לטובת הציבור, שהעירייה רואה את הצורך באיתורם וברציפותם. הוועדה המחוזית טוענת כי בטווח הארוך יותר, שאליו מכוונת תכנית המתאר, יש צורך בשטח ציבורי גדול יותר לצורך הקמת בית ספר, גם אם בטווח הקצר סבורה הוועדה המקומית כי הצורך הציבורי מצומצם לגני ילדים בלבד. לעומת זאת, החלופה התכנונית המוצעת כעת אינה תואמת את מטרות תכנית המתאר, ולפיכך הביעה יו"ר הוועדה המחוזית את התנגדותה לה במסגרת הפגישה שהתקיימה בין הצדדים.
67. נוכח עמדת הוועדה המחוזית לפיה השינוי התכנוני המוצע אינו מקובל עליה לגופו, וכבר נדחה במהותו במסגרת ההחלטה בהתנגדויות מנימוקים תכנוניים ראויים, איננו רואים טעם להחזיר את הדיון בעניינו לוועדה המחוזית. מאחר שכך, גם מתייתרת השאלה אם השינוי התכנוני יכול להתבצע במסגרת סעיף 106(ב) לחוק או שמא הוא דורש הפקדה מחודשת של התכנית.
68. אנו מודעות לכך שבמישור המעשי, ומעבר לשאלה אם אישור התכנית אפשרי גם כשהוועדה המקומית חוזרת בה מהצטרפותה כמגישה לתכנית, מימוש התכנית תלוי בשיתוף פעולה מצד הוועדה המקומית. כמו כן, אנו מודעות לכך שבמסגרת תכנית האיחוד והחלוקה הנדרשת לצורך מימוש התכנית, שהיא בסמכות הוועדה המקומית (בהתאם לסעיף 62א(א)(1) לחוק), תוכל הוועדה המקומית לשנות את מיקומי המגרשים ולבצע את השינוי התכנוני שביקשה בדיון. בהנחה שתכנית מפורטת זו לא תדרוש את אישור השר לפי סעיף 109(א) לחוק, או בהנחה שיינתן אישור השר (שסמכותו נאצלה ליו"ר הוועדה המחוזית ביחס לתכניות לפי סעיף 62א לחוק), הרי שממילא תקודם החלופה התכנונית שהוועדה המחוזית אינה מעוניינת בה כעת.
69. לעומת זאת, אם התכנית המפורטת לא תקבל את אישור השר לפי סעיף 109 לחוק, יש חשש כי התכנית שלפנינו לא תצא אל הפועל בסופו של דבר. לדעתנו, מדובר בתוצאה שתהיה מצערת, גם עבור הוועדה המקומית, נוכח התרומה שיכולה התכנית לתת לעיר ונוכח הפגיעה שעלולה להיווצר כתוצאה מכך לדיירי המתחם וליזם, וזאת מעבר להשחתת זמנם של מוסדות התכנון לחינם. עם זאת, סמכותנו מוגבלת להכרעה בערר, ובעניין זה אנו דוחות, כאמור, את טענות הוועדה המקומית.

מטלות ציבוריות

70. לא השתכנענו מטיעונה המפורט של הוועדה המקומית בעניין האפשרות להטיל, במסגרת הוראות התכנית, את חובת ביצוע המטלות הציבוריות על יזם התכנית. באופן עקרוני, אם מוסד התכנון סבור כי מבחינה תכנונית, כתנאי לאישור זכויות עודפות בתכנית עצמה, יש צורך להבטיח את מימושן של מטלות ציבוריות שונות (כגון: תשתיות, שטחים ציבוריים פתוחים ומבונים, תנועה וחנייה), בסמכותו לקבוע בתכנית כי מימוש התכנית יותנה במילוי תנאים אלה. עם זאת, תכנית לא נועדה לקבוע הסדרים קנייניים והסכמיים בדבר ביצוע המטלות, ולפיכך אינה עוסקת בזהות מבצע המטלות ובאופן שבו ימומנו, אלא בהוראות התכנוניות בלבד.
71. בענייננו, הוועדה המחוזית סברה כי תוספת הזכויות למגורים, הניתנת בתכנית, צריכה להיות מותנית בביצוע מבני הציבור הכלולים בתכנית – והורתה להוסיף לשם כך הוראת הבטחת ביצוע. הוראה כזו משמעותה, בדרך כלל, כי ביצוע השטחים הציבוריים יהווה תנאי להיתר בנייה לתוספת המגורים בתכנית. הוראה כזו משקפת את הקשר התכנוני בין תוספת זכויות הבנייה למגורים הנובעת מהתכנית, לבין הצרכים הציבוריים הנובעים מתוספת זו.
72. ההנחה היא כי הרשות המקומית היא האחראית לביצוע הצרכים הציבוריים בתחומה על פי חוק (ר' סעיף 249 לפקודת העיריות). אמנם, התכנית מותירה את הצורך להתמודד עם אופן הבטחת הביצוע לוועדה המקומית ולשלב היתר הבנייה, מצב שאינו חף מקשיים. אולם, הפתרון לקשיים שעלולים לעלות בשלב היתר הבנייה אינו יכול להינתן במסגרת הוראות התכנית, העוסקת בהצדקה התכנונית בלבד להבטחת הביצוע, ולא בהצדקה הכלכלית. את הפתרון הראוי ניתן לספק בהסכמים חוץ-תכנוניים או בהסדרה בחוק, או בחוקי עזר, של הסמכות לקבוע הוראות לעניין ביצוע מטלות ציבוריות על ידי יזם התכנית. זאת, בנוסף לסעיף 198א לפקודת העיריות, אשר מסדיר כבר היום היבטים שונים של הסכמי פיתוח בין יזם לרשות המקומית – אולם שלא במסגרת הוראות תכנית.
73. הוועדה המקומית הפנתה בפירוט לפסקי דין אשר אישרו הסכמי פיתוח בין רשות מקומית ליזם. איננו רואות כיצד פסקי הדין הנ"ל מאפשרים לקבוע בתכנית הוראות שמקומן בהסכמים. עוד יצוין כי במקרה שלפנינו, היזם הביע נכונות להגיע להסכם פיתוח עם הוועדה המקומית / העירייה, ועל כן ייתכן כי הקושי הנטען הוא תיאורטי בלבד.
74. הוועדה המקומית טענה כי הוועדה המחוזית עורכת הבחנה בין שטחים ציבוריים בקרקע פרטית, שלגביהם (על פי הטענה) ניתן לקבוע הוראות המטילות אחריות לביצוע על היזם, לבין שטחים ציבוריים בקרקע ציבורית. אולם, הוועדה המחוזית הבהירה כי היא אינה עורכת כל הבחנה כזו, ואינה קובעת הוראות כאלה גם ביחס לשטחים ציבוריים בקרקע פרטית.
75. בחינת הוראות תכנית תא/5000 בעניין הקצאת שטחים בנויים לשימושים ציבוריים במגרש שבו מותרים גם שימושים סחירים מעלה כי התכנית מסמיכה את הוועדה המקומית לעניין ההקצאה עצמה (סעיף 4.1.1(ד)(2) לתכנית תא/5000), לעניין המנגנון שבו תתבצע העברת השטחים הציבוריים לבעלות העירייה ורישומם (שם, סעיף 4.1.1.(ה)) ולעניין קביעת הוראות בנוגע לשלביות הביצוע של ההקצאה לצורכי ציבור, באופן שיבטיח את ביצועה בד בבד עם מימוש התכנית (שם, סעיף 4.1.1.(ו)). תכנית תא/5000 אינה קובעת את אופן ביצוע השטחים הציבוריים הבנויים ואת זהות המבצע.
76. גם בחינת הדוגמה שהובאה על ידי הוועדה המקומית ונדונה בעת"מ (ת"א) 41007-11-14 נכסי שבטא קרונפלד בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה תל אביב (21.1.2015, פורסם בנבו) מעלה כי אכן, בית המשפט פסל הוראות בתכנית תא/4041/מח שהורו על הקצאת שתי קומות מבונות לצורכי ציבור, וקבעו כי תנאי למתן היתר הבנייה הוא הבטחת הקמת השטחים הציבוריים וכי תנאי למתן אישור אכלוס הוא רישום השטחים הציבוריים על שם העירייה, אך זאת מכיוון שנקבע כי מדובר בהפקעה מוסווית וללא פיצוי או תמורה, שלא נעשתה בתנאים שנקבעו לביצוע הפקעה (תוך שבהערת אגב ציין בית המשפט כי הוועדה המחוזית והוועדה המקומית לא הצביעו על מקור בדין המתיר להן לדרוש הקצאת שטח, שייבנה על ידי היזם או בעל הקרקע, לצרכי ציבור).
77. בעקבות ערעור שהוגש על פסק הדין הנ"ל (עע"מ 1285/15 הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו נ' נכסי שבטא קרונפלד בע"מ (17.9.2015, פורסם בנבו)), הוחזר הדיון בתכנית לוועדה המחוזית, תוך שבית המשפט העליון מציין: "איננו מביעים לעת הזאת דעה בנושא המהותי המצוי על סדר היום, קרי, יכולת הרשויות לכלול בתכנית הקצאה כזאת או אחרת לצרכי ציבור והאופן בו הדבר יכול להיעשות". בסופו של דבר, ולאחר הסכמת יוזמות התכנית לוותר על הטענה כנגד הקצאת הקומה המבונה לצורכי ציבור, כוללת תכנית תא/4041/מח הוראה דומה לזו שהחליטה הוועדה המחוזית לקבוע בענייננו: כי תנאי להיתר בנייה יהיה הבטחת הקמת השטחים הציבוריים, והתכנית אינה כוללת כשלעצמה כל הוראה המטילה את הקמתם על היזם.
78. לפיכך, לא השתכנענו כי הוועדה המחוזית אכן עורכת את ההבחנה הנטענת, בין שטחים ציבוריים "מבונים" (בקרקע פרטית) לבין מבני ציבור בשטחים ציבוריים.
79. יצוין כי אף אם בעבר אושרו תכניות הכוללות הוראות המטילות במפורש את האחריות לפיתוח השטחים הציבוריים או את הוצאות הפיתוח על בעלי הקרקע או מבקשי ההיתר (כבמקרה שנדון בהחלטה מיום 3.9.2015 בת"מ (חי') 34170-04-11 נאות מזרחי בע"מ נ' עיריית חיפה (פורסם בנבו; להלן: "עניין נאות מזרחי"), שעליו הסתמכה הוועדה המקומית בטענותיה), הרי שכיום הוועדות המחוזיות אינן נוהגות לכלול הוראות מסוג זה בתכניות. זאת, בין היתר נוכח פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין דירות יוקרה, ופסקי דין נוספים, אשר ראו הוראות מסוג זה כמטילות תשלום חובה ללא הסמכה בחוק.
80. עניין נאות מזרחי, והפסיקה שעליה התבסס (עמ"נ 807/96 הרטבי נ' שר הפנים (8.4.1997, פורסם בנבו); עת"מ 1001/03 מרגליות נ' הוועדה המחוזית (28.3.07, פורסם בנבו)), הוזכרו על ידי הוועדה המקומית כבסיס לטענה לפיה סעיף 69(12) לחוק יכול לשמש כמקור סמכות לקביעות הוראות בתכנית לעניין הוצאות ביצוע התכנית – אשר לטענת הוועדה המקומית כוללות את הוצאות ביצוע השטחים הציבוריים. אולם, בעניין נ.י.ל.י. נדל"ן (בסעיף 28) נקבע, תוך אזכור של אותה פסיקה, כי מדובר בשאלה סבוכה שטרם הוכרעה:

"בית משפט קמא קבע כאמור כי אם יש ספק – אין ספק. ואולם, לדעתי, השאלה האם מוסד תכנון רשאי לקבוע מי יישא בעלויות בשטח הנובעות מתכנית – ולמעשה כפי שרומזת גבעת שמואל – יטיל את העלויות על יזם התכנית כמי ש"נהנה" מהדבר, אינה שאלה פשוטה כלל ועיקר. סעיף 69(12) לחוק קובע כי בתכנית מפורטת מותר לקבוע הוראות לגבי "הוצאות התכנית לרבות הוצאות עריכתה וביצועה". סעיף זה משמש לרוב פתח כדי להטיל על מגיש התכנית הוצאות בגין עריכת מפות לצרכי רישום והוצאות רישום המפות בפועל (כפי שגם קבעה הוועדה המחוזית בענייננו בהקשר אחר). ואולם "שימוש" בסעיף האמור מעבר לכך ובכלל, פרשנותו של סעיף זה שככל הנראה מכוחו הורה בית משפט קמא את אשר הורה, היא שאלה סבוכה וקיימת בעניין פסיקה סותרת בבית המשפט המחוזי (ראו: עת"מ (מינהליים ת"א) 807/96  הרטבי נ' שר הפנים ([פורסם בנבו], 8.4.1997); ה"פ (מחוזי ת"א) 2121/95 חברת מסיקה ברוך בע"מ נ' הועדה להשלמת תכניות לתכנית נת/542/א מחוז המרכז ([פורסם בנבו], 29.3.1999)).  העניין הובא לפני בית משפט זה בהרכב מורחב אך לבסוף הסתיים התיק שם בפשרה וההרכב המורחב ביטל את פסקי הדין האמורים של בית המשפט המחוזי (ראו ע"א 3066/97 הרטבי נ' שר הפנים ([פורסם בנבו], 25.12.2001); ולעמדה נוספת ראו עת"מ (מינהליים ת"א) 1001/03 מרגליות נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז המרכז ([פורסם בנבו], 28.3.2007)). בפרשה נוספת כאשר נקבעה בתכנית הוראה המטילה עלויות בשטח על היזם והוגשה עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק – הסכימה לבסוף המדינה למחיקת אותה הוראה וניתן בהסכמה צו מוחלט (בג"ץ 6275/95 אשבל נ' הועדה לבניה, למגורים ולתעשיה מחוז תל אביב ([פורסם בנבו], 1.9.1996)). ואולם, בענייננו בית משפט קמא לא דן בשאלות סבוכות אלה ועל כן לכאורה היה מקום להחזיר את התיק לבית המשפט כדי שידון בהן ויבהיר מכוח מה נקבע על ידו באופן לאקוני כי "היה על [הוועדה המחוזית] לקבוע אופרטיבית הגורם עליו יוטל לממן עלויות הטמנת הקו" (ראו והשוו ע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה ([פורסם בנבו], 27.6.2011) (בקשה לדיון נוסף נדחתה (ראו דנ"א דירות יוקרה)); כן ראו והשוו: אביבה צוברי ורחל אלתרמן בין מטרות ציבוריות למטלות פרטיות – הסכמים בין רשויות תכנון ליזמים – הדוגמה של תל-אביב (2008); לירית מרגלית ורחל אלתרמן מהיטלים ועד הסכמים: דרכים לשיתוף יזמים בנטל פיתוח והקמה של מוסדות ושירותי ציבור (1998) (מופיע גם ב-http://alterman.technion.ac.il/files/ Hebrew%20downloads‌/miheytelim.pdf); ראו והשוו גם באשר לשימור מבנים סעיף 8 לתוספת הרביעית לחוק התכנון והבניה; כן ראו בהקשר זה ע"א 8366/99 עפרת נ' שר הפנים ו/או המנהל הכלל של משרד הפנים, פ"ד נו(1) 155, 161 (2001)). רשמתי "לכאורה" מאחר שמכתבי הטענות עולה כי סוגיית קו מתח החשמל באה על פתרונה באופן אחר (ראו, למשל, סעיף 27 לסיכומי התשובה של נילי; כן ראו דברי בא כוחה של גבעת שמואל בעמ' 8 לפרוטוקול הדיון בפנינו מיום 9.1.2012 שורות 17-16). על כן אין עוד צורך בהחזרת הדיון לבית המשפט המחוזי בהקשר זה וניתן להותיר את הסוגייה כולה לעת מצוא".

81. מכל מקום, ואף אילו צדקה הוועדה המקומית בטענתה לגבי סעיף 69(12), סעיף 69 לחוק קובע אילו הוראות מותר לקבוע בתכנית מפורטת. אין בו כדי לחייב את הוועדה המחוזית לקבוע הוראה לעניין הוצאות ביצוע התכנית במסגרת התכנית. מאחר שבכל מקרה נדרשת תכנית מפורטת לאיחוד וחלוקה על מנת להוציא היתרי בנייה מכוח התכנית, ואם משוכנעת הוועדה המקומית בטענתה ביחס לסעיף הנ"ל כמקור סמכות לקביעת הוראות לעניין ביצוע השטחים הציבוריים על ידי היזם, באפשרותה לקבוע בעצמה הוראה כזו במסגרת התכנית המפורטת ולהעמיד את טענתה לבחינה משפטית, ככל שההוראה תיתקף.
82. בהקשר זה, נציין כי הטענה לפיה הוועדה המקומית לא תעמוד בנטל הכלכלי של מימון הקמת השטחים הציבוריים, לא נתמכה בראיות מספקות לפיהן לא יהיה די באפשרויות המימון שבידי העירייה: היטל ההשבחה שייגבה בעקבות אישור התכנית; תקציבים ממשלתיים; היטלים על פי חוק עזר; וכדו'. טענת הוועדה המקומית לפיה עלויות הקמת גני הילדים נמוכות מכפי שציין היזם, אינה עילה להטלת נטל המימון על היזם, בוודאי כשאין סמכות לכך בחוק. מכל מקום, סוגיה זו צפויה אף היא לעלות בשלב הרישוי, שכן נקבע כי תנאי להיתר יהיה הבטחת ביצוע השטחים הציבוריים. על כן, במקרה קיצוני וחריג שבו לא תהיה כל דרך להבטיח את מימוש השטחים הציבוריים, הנדרשים מבחינה תכנונית, לוועדה המקומית יש שיקול דעת בשאלה אם ניתן לתת היתר בנייה (ר' ההחלטה בערר (י-ם) 134/17 משהור משאהרה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (4.4.2017, פורסם בנבו)).
83. נציין בקצרה כי גם סעיף 26 לחוק, שהוזכר בחטף במהלך הדיון כמקור סמכות אפשרי לקביעת הוראות לעניין ביצוע שטחים ציבוריים על ידי היזם, אינו יכול לשמש כמקור סמכות למבוקש, שכן הוא מתייחס לרישום שטחים שהוקנו לרשות המקומית או למדינה, ואינו קובע בעצמו לא את אופן ההקניה ולא מי יפתח את השטחים המוקנים.
84. לפיכך, אנו דוחות את טענות הוועדה המקומית לפיה היה על הוועדה המחוזית לקבוע בתכנית הוראות שיקבעו כי המגרשים הציבוריים בתכנית יבוצעו על ידי היזם.
85. לטענתה העקרונית של הוועדה המחוזית נוספה – בשלב הערר בלבד – הטענה כי יש להוסיף לתכנית שטחים נוספים לצורכי ציבור (כאשר הטענה העקרונית היא כי יש להטיל את ביצועם על היזם). בנוגע לטענה התכנונית בלבד, בדבר הצורך בשטחי ציבור נוספים: אנו דוחות את הטענה, הן על הסף – מאחר שלא עלתה בשלב ההתנגדויות, והיא עומדת בסתירה לעמדתה המקורית של הוועדה המקומית, שביקשה להפקיד את התכנית עם שיעור נמוך יותר של שטחי ציבור; והן לגופה, מאחר שבעקבות הדיון בוועדה המחוזית, התכנית מקצה שטחים ציבוריים בשיעור של 43%, שאף אם הם על הצד הנמוך ביחס לדרישות שייקבעו בתכנית המתאר, מהווה שיעור סביר נוכח המגבלות התכנוניות בשטח התכנית, ויכללו שטחים ציבוריים משמעותיים, כמו חטיבת הקרקע בת ה-4 דונם והכיכר העירונית (ר' סעיף 35 להחלטת הוועדה המחוזית בהתנגדות המבקשים). עוד יצוין כי על פי סעיף 62א(א)(3) לחוק, במסגרת תכנית שבסמכותה, שאותה עליה לאשר ממילא במקרה זה, רשאית הוועדה המקומית להגדיל שטחים שנקבעו בתכנית בת-תוקף לצורכי ציבור.

סעיפים 73-74 לערר

86. בסעיפים אלה טענה הוועדה המקומית כי משמעות החלטת הוועדה המחוזית לפיה טבלאות האיחוד והחלוקה יוסרו מהוראות התכנית, ותנאי להיתר בנייה יהיה אישור תכנית איחוד וחלוקה, היא עיכוב בהוצאת היתרי בנייה במגרש הציבורי (החלק המזרחי של תא שטח מס' 3), ולפיכך נדרש להסדיר את ההוראות לעניין הוצאת היתרי בנייה במגרש זה.
87. אמנם, הוועדה המחוזית לא התייחסה בתשובתה בכתב לטענה זו, והטענה לא עלתה במסגרת הדיון בעל-פה. עם זאת, ועד כמה שניתן להבין את כוונת הוועדה המקומית בסעיפים אלה, הטענה היא כי יש לקבוע בתכנית הוראות נפרדות שיאפשרו הוצאת היתרי בנייה במגרש הציבורי מכוח התכנית, ושלא יהיו תלויות באישור תכנית מפורטת לאיחוד ולחלוקה.
88. אנו דוחות טענה זו, מן הטעמים הבאים:

• על פי התכנית כפי שאושרה למתן תוקף, תא שטח מס' 3 מהווה חטיבת קרקע רציפה בייעוד מבנים ומוסדות ציבור, אולם כיום קיים בחלקו המערבי מבנה מגורים (המיועד להריסה בתכנית). עד לאישור תכנית האיחוד והחלוקה, שבמסגרתה יוקצו לבעלי מגרש המגורים הקיים מגרשים חלופיים, לא ניתן יהיה ליצור את חטיבת הקרקע הרציפה בייעוד ציבורי. היענות לבקשת הוועדה המקומית משמעה כי ניתן יהיה להוציא היתר על חלק מתא שטח מס' 3 בלבד, בעוד שכוונת התכנית היא לייעד את כל תא השטח לשימוש ציבורי הדורש שטח גדול יותר (כגון בית ספר). על כן, אין מקום לאפשר הוצאת היתר בנייה בחלק מתא שטח זה בלבד, באופן שיסכל את מטרת התכנית.
• כפי שהתברר בדיון, הוועדה המקומית תומכת ב"הצרחה" של ייעודי הקרקע, בין חלקו המערבי של תא שטח מס' 3 לבין תא שטח מס' 2, כך שרק החלק המזרחי של תא שטח מס' 3 יהיה בייעוד ציבורי. כפי שפורט, בסמכותה לעשות כן במסגרת התכנית המפורטת שבסמכותה (בכפוף לאישור השר לפי סעיף 109 לחוק, אם יידרש). אם אכן תחליט הוועדה המקומית לעשות כן במסגרת תכנית האיחוד והחלוקה שממילא עליה לאשר לצורך מימוש התכנית, ניתן יהיה להוציא היתר בנייה לשימוש ציבורי בחלק המזרחי בלבד, כפי שמבוקש כעת. על כן, אין מקום כי נאפשר הוצאת היתרי בנייה בחלק מתא השטח בטרם תאושר אותה תכנית מפורטת, בניגוד להחלטת הוועדה המחוזית, שכן הדבר יהיה בניגוד להחלטתנו לדחות את טענות הוועדה המקומית בעניין החלופה התכנונית.

סיכום

89. מן הטעמים המפורטים לעיל, החלטנו פה אחד לדחות את הערר.

היום, ב' שבט תש"פ (28 ינואר 2020)                                                                  

שמרית גולן, עו"ד

יו"ר ועדת המשנה לעררים