ח. נ' המוסד לביטוח לאומי

1.התובעת, גב' נ. ח., הגישה תביעה זו כנגד החלטת פקידת התביעות אצל הנתבע, לדחות את תביעתה לתשלום דמי אבטלה.

הרקע העובדתי

2.התובעת עבדה כמנהלת מסעדת "כ." אשר בבעלות חברת "ז.ח. בע"מ" כאשר 100% ממניות החברה הינן בבעלות ע. בעלה של התובעת (להלן-החברה).

3.ביום 12.12.16,נמסרה לתובעת הודעה על הפסקת עבודתה בחברה עקב "סגירת המסעדה ובגין כך פוטרו מעבודתם כל עובדיה" .

4.לאחר פיטוריה של התובעת מחברת "ז.ח. בע"מ" בה עבדה 22 חודשים (החל מיום 1.2.15), הגישה תביעה לדמי אבטלה מהנתבע .

5.הנתבע דחה את תביעת התובעת ובמכתב הדחייה רשמה פקידת התביעות כך:

"... לפי הוראות חוק הביטוח הלאומי, סעיף 6ב אנו נאלצים לצערנו, לדחות את תביעתך לדמי אבטלה אשר הוגשה ב... הואיל ו:

- על פי המידע המצוי בידנו, הנך בעל שליטה בחברת מעטים כמשמעותו בסעיף 32 לפקודת מס הכנסה. לפיכך אינך מבוטח בביטוח אבטלה" .

6.בדיון שהתקיים ביום 9.1.19 ב"כ הנתבע הצהירה לפרוטוקול כי מוסכם עליה שהתובעת הייתה במעמד של עובדת שכירה בחברה אשר בבעלות בעלה ע. והתקיימו יחסי עובד מעסיק בין התובעת לבין החברה המעסיקה. אך בד בבד הייתה התובעת גם בעלת שליטה ואף דווחה למוסד לביטוח לאומי כבעלת שליטה ושילמה דמי ביטוח מופחתים כבעלת שליטה, אשר לא כוללים מרכיב דמי אבטלה. בנוסף לכך, מהודעות התובעת ובעלה לחוקר הנתבע וכמו גם מהשאלון שצורף לכתב ההגנה ניתן להסיק כי התובעת תפקדה כבעלת שליטה בחברה לפיכך לטענת הנתבע, יש לדחות את התביעה.

7.התובעת טוענת, כי לא היה לה חלק בניהול החברה או בקבלת החלטות בה. מי שקיבל החלטות בחברה היה בעלה ע. שהינו בעל השליטה הבלעדי. לטענתה, נרשם בתוכנת השכר של מנהלת החשבונות שהיא במעמד של בעלת שליטה, נוכח הנחיית רואה החשבון של החברה, כפי שאף העיד בפני בית הדין, כי מתוקף היותה נשואה לבעל השליטה דווחה כך בהתאם לפרשנות מס הכנסה. לטענתה, היא גם לא הייתה בעלת שליטה בפועל בחברה, אלא ברישום במסמכים בשל ייעוץ רואה החשבון של החברה. הייתה חלוקת עבודה ברורה בינה לבין בעל החברה ע. בעלה, שהיה אחראי על עניינים שאינם שוטפים אלא הקשורים למדיניות וניהול החברה כגון, הגשת דו"ח שנתי, החלטה על העלאה במשכורות, אופן תשלומים וכד'.

דיון והכרעה

8.בפנינו תביעה לדמי אבטלה של תובעת אשר בזמנים הרלוונטיים לתביעה, עבדה בחברה שבעלה החזיק ב-100% ממניותיה.

9.לטענת הנתבע, התובעת עונה להגדרה של "בעל שליטה בחברת מעטים" כמשמעותה בסעיפים 32 ו- 76(ב) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] ("הפקודה") ולכן, בהתאם לסעיף 6ב' לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] התשנ"ה – 1995, ("החוק") – המחריג את הוראות פרק ז' לחוק, שעניינו ביטוח דמי אבטלה מבעל שליטה בחברת מעטים – אין היא זכאית לדמי אבטלה.

10.לפיכך, עלינו לברר האם התובעת אכן הייתה בעלת שליטה בחברה באופן ישיר או באופן עקיף?. באם נענה על תשובה זו בחיוב, תידחה תביעתה לדמי אבטלה בהתאם להוראות סעיף 6ב לחוק הביטוח הלאומי.

11.סעיף 6ב לחוק הביטוח הלאומי קובע כך:

"הוראות פרקים ז' ו-ח' לא יחולו על בעל שליטה בחברת מעטים"

פרק ז' לחוק הביטוח הלאומי - הוא הפרק העוסק בביטוח אבטלה.

(משמע, בעל שליטה בחברת מעטים, גם אם הוא במעמד של "עובד שכיר" בחברה, אינו זכאי לדמי אבטלה.)

סעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי קובע, כי לעניין חוק זה, "בעל שליטה" כהגדרתו בסעיף 32 לפקודת מס הכנסה.

סעיף 32(9) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש](להלן: "הפקודה") קובע:

"בעל שליטה" - מי שמחזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או ביחד עם קרובו באחת מאלה:

(א)ב-10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב-10% לפחות מכוח-ההצבעה;

(ב)בזכות להחזיק ב-10% לפחות מהון המניות שהוצא או ב-10% לפחות מכוח-ההצבעה או בזכות לרכשם;

(ג)בזכות לקבל 10% לפחות מהרווחים;

(ד)בזכות למנות מנהל;"

12.בדברי ההסבר לסעיף 6ב לחוק הביטוח הלאומי, אשר פורסמו בהצעת חוק הממשלה, ביום 30.4.03, דנו בבעייתיות שבסיווגו של "מבוטח" כעובד שכיר או כעובד עצמאי:

"...לסיווגו של מבוטח כעובד שכיר או כעובד עצמאי, השלכה על תשלום דמי הביטוח וכן על תחולת ענפי הביטוח לגביו, שכן עובד עצמאי אינו מבוטח לפי פרקים ז' וח' שבחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשמ"ה-1985 (בפרק זה- חוק הביטוח הלאומי), שעניינם ביטוח אבטלה וביטוח זכויות עובדים בפשיטת רגל ופירוק מעביד.

בשנים האחרונות נדרש בית הדין לעבודה לתביעות רבות שבהן עלתה שאלת מעמדו הביטוחי של מי שהוא בעל שליטה בחברה או בעל מניות בה, וקבע להלכה, כי דירקטור ובעל מניות בחברה עשויים להיחשב כעובדים שכירים של החברה, בהתמלא תנאים מסוימים. דע עקא, שבנושא זה נותרה אי בהירות רבה, וציבור המבוטחים וכן גם המוסד שבים ונקלעים לצורך לבחון את מערכת היחסים שבין תובע דמי האבטלה לבין החברה, בנסיבות שבהן חדלה החברה להתקיים. זאת בעיקר בחברות שבהן מספר קטן של בעלי שליטה ועניין, שאז מערכת היחסים שבין בעל השליטה או בעל העניין ובין החברה דומה יותר לפעילותו של עובד עצמאי.

בירור מעמדו של המבוטח רק בדיעבד שעה שהוא בא לממש זכותו לגמלה היא בעייתית, וראוי לפיכך להבהיר מראש מה יהיה מעמדו, הן מבחינת חובת תשלום דמי הביטוח והן מבחינת זכויותיו לגמלאות.

מוצע לפיכך לתקן את חוק הביטוח הלאומי, ולקבוע בו במפורש כי בעל מניות בחברת מעטים (חברה בת 5 בעלי מניות לכל היותר) המועסק בחברה, וכן מי שהוא בעל שליטה בחברה כאמור ומועסק בה, לא יוכר כעובד שכיר בחברה, הן לעניין תשלום דמי ביטוח והן לעניין הזכאות לגמלאות.

מבוטח כאמור יוכר, לפי העניין, כעובד עצמאי או כמי שאינו עובד ואינו עובד עצמאי".

13.בענייננו, מהראיות אשר הובאו לפנינו עולה כי התובעת אינה ממלאת אחר התנאים לקביעת היותה בעלת שליטה המחזיקה במישרין לבד או ביחד עם בעלה מניות של החברה. שכן, אין בבעלותה מניות של החברה כלל, לא הוכח כי יש לה זכות הצבעה להקצאת מניות של החברה או לקבל 10% לפחות מרווחי החברה או את הזכות למנות מנהל .

14.לטענת הנתבע, סעיף 76(ד) לפקודת מס הכנסה, קובע כי "קרוב" הינו בן זוג, אח, אחות, הורה וכו'. והיות שהתובעת היא בת זוגו של ע. שאין מחלוקת שהוא בעל שליטה בחברה בה עבדה, יש לראות בה כבעלת שליטה גם כן, בהתאם להוראות סעיף 76(ד) לפקודת מס הכנסה.

אין בידנו לקבל טענה זו של הנתבע, שהרי סעיף סעיף 76 לפקודת מס הכנסה מגדיר מהי "חברת מעטים," כדלקמן:

"76.(א)הוראות פרק זה חלות על כל חברה שהיא בשליטתם של חמישה בני-אדם לכל היותר ואיננה בת-חברה ולא חברה שיש לציבור ענין ממשי בה (להלן - חברת מעטים).

(ב)"חברה שהיא בשליטתם של חמישה בני-אדם לכל היותר", לענין פרק זה - חברה שחמישה בני-אדם או פחות מזה, ביחד, שולטים שליטה ישירה או עקיפה בעניניה של החברה, או יכולים לשלוט, או זכאים לרכוש שליטה כאמור, ובפרט - אך בלי לגרוע מן הכלל האמור - כשהם, ביחד, מחזיקים או זכאים לרכוש, רובו של הון המניות או של כוח ההצבעה של החברה, או רובו של הון המניות שהוצא, או אותו חלק ממנו שהיה מזכה, במקרה של חלוקת כל הכנסת החברה בין החברים, לקבל את רובו של הסכום המתחלק.

(ג)"בת-חברה", ...

(ד)כשבאים לקבוע, אם חברה נמצאת בשליטתם של חמישה בני-אדם או לא, ייחשבו לאדם אחד –

(1)אדם וקרובו; "קרוב", לענין זה - בן-זוג, אח, אחות, הורה, הורי הורה, צאצא וצאצאי בן-הזוג, ובן-זוגו של כל אחד מאלה;

(2)אדם ובא כוחו;

(3)שותפים בשותפות."

סעיף 76(ד) מתייחס למצב בו יש צורך לקבוע האם מדובר בחברת מעטים אם לאו, ובמילים אחרות, האם החברה נמצאת בשליטת חמישה בני אדם או יותר. במקרה בו לדוגמא החברה בבעלותם של 6 בני אדם (כאשר כל אחד מהם מחזיק ביותר מ-10% ממניות החברה) הכוללים הורה וילד –שניהם ייחשבו לאדם אחד על פי סעיף 76(ד)(1) וחברה כזו נופלת להגדרת "חברת מעטים". או במקרה בו מתוך ה-6 בני אדם יש בני זוג שכל אחד מהם נחשב לבעל שליטה בחברה, שניהם יחשבו לאדם אחד, והחברה תחשב כ"חברת מעטים".

למעשה, סעיף 76(ד) לפקודת מס הכנסה לא קובע באופן גורף, כי כל בן זוג של בעל שליטה בחברת מעטים יחשב כבעל שליטה בחברה באופן אוטומטי ולכל דבר ועניין. ולכן טענה זו של הנתבע - נדחית.

15.ע. בעלה של התובעת סיפר לחוקר הנתבע, כי הוא הבעלים היחידי של החברה אשר הוקמה בשנת 2009 עוד לפני שהכיר את התובעת. במחצית הראשונה של שנת 2009, החברה הייתה בבעלות של ע. ושותף נוסף. ע. רכש את חלקו של שותפו בחברה והפך לבעלים היחידי של החברה. בבעלות החברה הייתה מסעדה פעילה, בתל אביב במשך 4.5 שנים אותה ניהל ע. ובה הועסקו 15 עובדים, כאשר נ. לא עבדה במסעדה זו. בשנת 2013 ע. סגר את המסעדה ופנה לעבוד בייעוץ ויזמות. בחודש 4/2015 החליט לפתוח את מסעדת "כ." כשהוא הבעלים והשף שלה ונ. מנהלת המסעדה עקב כישוריה בתחום היין (קודם לכן עבדה התובעת כשכירה ביקבי בנימינה ורקאנטי) אירוח וניהול מסעדות.

16.הנתבע טוען, כי על פי הרישומים אצלו, החברה דיווחה למוסד (בטופס 102) שהתובעת "בעלת שליטה" בחברה. לטענתו, מדובר בדיווח המתבצע במודע לצרכי תשלום דמי ביטוח, כאשר בעל המניות-בעלה של התובעת ראה בתובעת כשותפה מלאה להפקת רווחים.

גם טענה זו של הנתבע דינה להידחות משני טעמים: האחד- משום שמבחינה רישומית, התובעת איננה מופיעה כבעלת מניות במרשם של רשם החברות. הטעם השני- רואה החשבון של החברה מר רודד ריינגולד, הסביר במסגרת חקירתו הנגדית, כי הוא זה שייעץ לבעלה של התובעת כבעלים היחידי של החברה, לדווח על התובעת כבעלת שליטה בחברה.

רודד הסביר בעדותו (עמ' 14 שורה 29 לפ'):

"נשאלתי כיצד לסמן בתוכנת השכר את התובעת ואמרתי כי יש לסמנה כבעלת שליטה משום היותה נשואה למר ח., וזאת על פי פרשנות מס הכנסה שבת זוג מכוח היותה נשואה לבעל המניות, היא בעלת שליטה .

העד נשאל, "זה השיקול היחיד שעמד בפניך בהמלצה שלך, שהיא אשתו של?"

תשובה: "נתתי בגלל שהם בני זוג נשואים, והיא נשואה לו,והיא בעלת שליטה מכוח היותה בת זוגו, אז היא בעלת שליטה על פי פקודת מס הכנסה."

בהמשך לשאלת בית הדין- הסביר העד (עמ' 15 משורה 25 לפ'):

" לשאלת בית הדין - מה מנהלת החשבונות הציגה באוזניי- אני משיב שהיא שאלה אותי האם לרשום את נ. כבעלת שליטה או לא כבעלת שליטה. אני ידעתי את המציאות שנ. התובעת בפועל עבדה שם כשכירה, ושהיא וע. הם זוג נשוי. לכן המלצתי וייעצתי למנהלת החשבונות לדווח על נ. כעל בעלת שליטה מתוקף היותם בני זוג עם תא משפחתי אחד."

משמע, הצהרת החברה למוסד לביטוח לאומי על טופס 102, כי התובעת היא בעלת שליטה בחברה, נעשתה לאחר קבלת ייעוץ מקצועי מרואה חשבון ולא מתוך כוונת החברה לשלם מס מופחת קטן או גדול ככול שיהיה. על כן, למרות הדיווח של החברה על התובעת כבעלת שליטה, עלינו לברר, האם בפועל, נהגה התובעת כבעלת שליטה בחברה אשר בבעלות בעלה, בדיוק כפי שאנו נוהגים כאשר אנו בוחנים את שאלת מעמדו של עובד בעסק משפחתי, אין אנו מסתפקים בכך שהונפקו תלושי שכר ושולמו דמי ביטוח בהתאם, אלא בוחנים באופן מהותי, אם התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים על פי המבחנים המקובלים.

בהקשר זה נציין, כי פסקי הדין אליהם הפנה הנתבע, : עב"ל 40074-03-16 אדיר להב נ' המוסד- שם לטענתו, ו- עב"ל 51264-10-13 עלי תיתי נ' המוסד. מחזקים את הצורך בבחינה מהותית של יחסי העבודה ושאלת השליטה של התובעת בחברה, למרות הרישום הפורמאלי בטפסים אשר הוגשו מטעם החברה. שם המבוטחים לא דווחו למוסד כבעלי שליטה (בשונה מהתובעת), ולאחר שבית הדין בחן את הראיות בחינה מהותית, קבע שהם כן בעלי שליטה והם אינם זכאים לדמי אבטלה.

17.בעב"ל 51264-10-13 עלי תיתי - המוסד לביטוח לאומי, פורסם ביום 14.7.16 , בית הדין הארצי קבע כי: "על מנת להכריע בשאלת ה'שליטה" בחברת מעטים, לצורך קביעת הזכאות לדמי אבטלה, יש לערוך בחינה מהותית הנוגעת למידת ההשפעה של מי שנטען לגביו כי הוא "בעל שליטה", המתרכזת באותם פרמטרים או תנאים חלופיים שנקבעו בסעיף 32 לפקודת מס הכנסה (שליטה בזכויות ההצבעה, בהון המניות, בזכות לקבל רווחים או בזכות למנות מנהל כפי שנקבע בסעיף הנ"ל). זאת, תוך התמקדות בבחינה של היקף ההשפעה שניתן לייחס לו על התנהלות החברה, בהיבטים הרלוונטיים לביטוח אבטלה וליתר דיוק: בהיבטים שבהם נהוג להצדיק את ההחרגה של בעל השליטה בחברת מעטים מגדר הזכאים לדמי אבטלה ובכלל אלה: קבלת ההחלטות הנוגעות להיקף, לסוג ההכנסות וההוצאות של החברה ולעיתוין; לאופן ולעיתוי חלוקת הרווחים או להיקף התשלומים וההטבות שמהם נהנה מי שנטען לגביו כי הוא בעל שליטה וזאת, בהשוואה לבעלי שליטה אחרים וכן, להיקף השליטה שלו על הפסקת ההתקשרות עם עובדים ונותני שירות. "

אמנם הודתה בפנינו התובעת כי הייתה לה זכות חתימה על צ'קים של החברה, בנוסף לעבודת הדרכה וניהול צוות העובדים והמלצרים שהיא הייתה אחראית עליהם. מתוקף תפקידה כמנהלת המסעדה היא גם עמדה בקשר עם הספקים ואף ביצעה הזמנות של מוצרים. התובעת גם הייתה אחראית להעביר להנהלת חשבונות את שעות העבודה של כל עובד לשם הכנת משכורות. ע. בעלה של התובעת הסביר בעדותו, כי מתוקף מעמדו כבעלים של החברה נתן לתובעת הרשאה בבנק על מנת שתוכל לחתום על צ'קים של החברה, אך נ. לא הייתה מורשית להעניק זאת לעצמה מתוקף היותה במעמד של עובדת חברה ולא בעלים (עמ' 18 שורה 1 לפ').

מחומר הראיות עולה, כי בעלה של התובעת התייעץ ושיתף אותה בנושאים שונים וגם בעניין כדאיות כלכלית של פתיחה או סגירת המסעדה ולכן כאשר נחקרה על ידי חוקר הנתבע ובעדותה מטבע הדברים, לעיתים דיברה בלשון רבים כגון :"הקמנו יחד את המסעדה" "סגרנו אותה" "עשינו הערכה מחודשת". כך גם ע. בעלה של התובעת התבטא: "אנחנו עושים..." , "מקצצים איפה שצריך", "מוציאים תשלומים". אולם לטעמנו, אין בהתנסחות זו כדי ללמד על היותה של התובעת כבעלת שליטה בחברה, היות שהתובעת שימשה כמנהלת המסעדה ומתוקף ניסיונה ותפקידה המקצועי בחברה ובוודאי כאשתו של הבעלים של החברה, הייתה מעורבת בכל הנעשה בחברה בשיתוף בעלה. אך אין ללמוד מכך שהייתה בעלת שליטה בחברה, היות ולא הייתה לה הסמכות לקבל החלטות מהותיות הקשורות בחברה. יש לעשות הפרדה בין מנהל החברה שהוא בעל השליטה בחברה בכל דבר ועניין. לבין מעמדו של עובד בכיר ככול שיהיה בחברה, אשר מוענקות לו סמכויות לשם קבלת החלטות בעניינים הנוגעים לתפקידו, כגון: רכישת מוצרים מספקים, ראיונות עבודה והחלטה על קבלת עובדים או פיטוריהם. הסמכויות שהוענקו לעובד החברה לא הופכות אותו לבעל שליטה בחברה.

18.בעל שליטה משקיע בחברה אשר בבעלותו ונהנה מרווחיה ולו הסמכות להחליט על סגירת החברה. לא הובאה כל ראיה לכך שהתובעת הייתה שותפה ברווחי החברה, והתובעת לא ידעה לומר האם היו לחברה רווחים (עמ' 8 שורה 13 לפ') וגם לא הוכח שהתובעת השקיעה מהונה לטובת החברה. לעומת ע. בעלה שהיה הבעלים של החברה, היה בעל הסמכות להורות למנהלת החשבונות לשלם תשלומים דחויים, לאשר פרטים בהגשת דוחות שנתיים, או לפטר עובדים (עמ' 17 שורה 21 לפ').

19.באשר לתנאי עבודתה וגובה שכרה, סיפרה התובעת על שעות עבודתה במסעדה ועל כך שבימי שבת וראשון המסעדה הייתה סגורה ולכן בימי ראשון הייתה עובדת מהבית ומטפלת בעניינים אדמניסטרטיביים הקשורים למסעדה (כמ' 11 שורה 24 לפ'), גרסה זו לא נסתרה על ידי הנתבע והעובדה שחלק מהעובדה המשרדית ביצעה התובעת בביתה, לא הופך אותה לבעלת שליטה בחברה .

התובעת נתנה הסבר מספק לשינויים בגובה שכרה. התובעת הסבירה שהמסעדה נפתחה בחודש 4/15, אך היא החלה לעבוד כבר בחודש 2/15 וסייעה בהקמת המסעדה. בחודשים פברואר מרץ חיפשה ספקים, עסקה בבחירה ורכישה של ריהוט כסאות ושולחנות, כלים סכו"ם, ציוד למסעדה ובחירת יינות (עמ' 9 משורה 3 לפ'). לכן בחודשיים הללו קיבלה שכר נמוך של 3,000 ₪ בחודש (עמ' 2 שורה 46 להודעה לחוקר). לאחר מכן, החל מחודש 4/15 עם פתיחת המסעדה החלה לעבוד באפן סדיר ובאינטנסיביות ולכן קיבלה שכר בגובה 14,570 ₪. החל מחודש 1/16 שכרה פחת בשל מצבה הכלכלי של החברה, ושולם לתובעת שכר בגובה 8,500 ₪.

בעלה של התובעת מתוקף מעמדו כבעל שליטה בחברה, משך כספים מרווחי החברה ובהתאם למצבה הכלכלי של החברה ולעיתים לא משך כספים כלל (עמ' 20 משורה 10 לפ') ואילו שכרה של התובעת היה יציב עד החודש האחרון לעבודתה, למרות שהחברה הייתה בבעיה של תזרים מזומנים, דבר זה מסמן את מעמדה של התובעת כעובדת שכירה ולא כבעלים. על פי הראיות שהוצגו בפנינו, התובעת קיבלה את משכורתה באופן סדיר בהעברה בנקאית מידי חודש בחודשו. היו חודשים בהם התובעת קיבלה את שכרה באיחור, או שקיבלה מקדמה על חשבון שכרה, אבל בחלוף זמן קיבלה השלמה לגובה שכרה, כך שישנה הלימה בין סך השתכרותה ב-11 חודשים האחרונים לעבודתה לבין סך התשלומים שהחברה העבירה לחשבונה. התובעת צירפה דפי חשבון בנק וטפסי ההעברה שהעידו על תשלום משכורתה.

לפיכך הגענו למסקנה, שהוכח על ידי התובעת, כי תלושי השכר שהונפקו לה מלמדים על השכר האמיתי שקיבלה.

20.לאור כל האמור לעיל, שוכנענו כי התובעת לא הייתה בעלת שליטה בחברה אשר בבעלות בעלה .

21.התביעה מתקבלת .

22.מאחר והתובעת מיוצגת ע"י הלשכה לסיוע משפטי, אין צו להוצאות.

23.הצדדים רשאים לערער על פסק דין זה, לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין .

ניתן היום, ז' אדר תש"פ, (03 מרץ 2020),בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.