מצ"ב החלטה לפרסום בעניין: תכנית: 453-0751065 - התחדשות עירונית מזכרת בתיה הודעה לפי סעיף 77 - 78 מס' ערר: 30/20, 11/20, 9/20.

הדיון התקיים ביום 11.6.2020 לפני ועדת המשנה לעררים: גב' אולה אקסלרוד, גב' שולמית גרטל, גב' פרל (פנינה) קפלן ועו"ד שמרית גולן – יו"ר הוועדה.

החלטה

1. לפנינו שלושה עררים על החלטת הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז מרכז (להלן: "הוועדה המחוזית"), מיום 16.12.2019, לפרסם הודעה (מס' 453-0751065) בדבר הכנת תכנית להתחדשות עירונית במזכרת בתיה (להלן: "התכנית שבהכנה") ולקבוע תנאים להוצאת היתרי בנייה בתקופת הכנתה (להלן: "התנאים"), מכוח סעיפים 77 ו-78 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק").
2. העררים הוגשו מכוח סעיף 78(ב)(1) לחוק, ובשלושתם מבוקש להחריג בקשות להיתר בנייה, שהוגשו על ידי העוררים השונים, מתחולתם של התנאים.
3. ביום 11.6.2020 קיימנו דיון בעררים. בסופו, וכפי שיפורט להלן, החלטנו לקבל את העררים בחלקם, באופן הבא: התנאים המגבילים יישארו בתוקפם, והבקשות להיתר מושא העררים לא יוחרגו מהם; אולם, ניתן יהיה לבחון את הבקשות להיתר לגופן, כל אחת מהן בהתאם לנסיבותיה, ומבלי לפגוע בתוקף התנאים; התנאים המגבילים ייבחנו בעוד שבעה חודשים מיום מתן החלטתנו (עד ליום 8.2.2021), ואם במועד בחינתם טרם תגיע התכנית שבהכנה לשלב שבו ניתן להציג היתכנות כלכלית ותכנונית משכנעת דיה, או אם יימצא כי ניתן לשלב את הבקשות להיתר בתכנית שבהכנה, יוחרגו הבקשות להיתר מושא העררים (והן בלבד) מתחולת התנאים.

הרקע לעררים

4. התכנית שבהכנה מתייחסת לשטח של כ-70 דונם הידוע כ"מתחם השיכונים" ומשתרע בין הרחובות הנשיא שז"ר בצפון, יגאל אלון והצנחנים בדרום, רחוב אשכול במזרח ורחוב השוטרים במערב. הבקשה לפרסום ההודעה והתנאים הוגשה על ידי המועצה המקומית מזכרת בתיה (להלן: "המועצה") ונדונה במליאת הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה זמורה (להלן: "הוועדה המקומית") ביום 19.2.2019 וביום 26.6.2019. הוועדה המקומית המליצה בפני הוועדה המחוזית על פרסום הודעה בדבר הכנת תכנית לפי סעיף 77 לחוק ועל קביעת תנאים שלפיהם יינתנו היתרים בקרקע לפי סעיף 78 לחוק.
5. ביום 16.12.2019 דנה הוועדה המחוזית בבקשת המועצה, והחליטה כדלקמן:

"מתחם זה סומן כמתחם להתחדשות עירונית בתכנית המתאר הכוללנית מס' 453-0465849 שנמצאת בהכנה.

בתחום הבקשה:

• 2 מגרשים שקיבלו היתר לפי תמ"א 38 – חלקה 134 וחלקה 150
• 6 מגרשים הנמצאים בשלבים שונים של בקשה להיתר 124,135,136,140,189,194. במגרשים אלו הוגש ערר על החלטת הועדה המקומית (עררים מס' 1020,1021,122)
• על מגרשים 194, 189, 136, 124 הוגשה עת"מ.

לאחר הגשת התכנית ללשכת התכנון הוגשה פניה של מהנדסת הוועדה המקומית על עדכון בקו הכחול ע"י הוצאת חלק מהמגרשים וכן קביעת תנאים אחרים.

החלטה:

בפני הועדה הוצגה בקשה לפרסום הודעה על הכנת תכנית למתחם להתחדשות עירונית במזכרת בתיה לפי סעיף 77 לחוק וקביעת תנאים להוצאת היתרי בניה לפי סעיף 78 במתחם זה. הועדה ערה לעובדה כי ישנם פרויקטים שנמצאים בהליך רישוי מתקדם לפי תמ"א 38 ולחובתה של הרשות המקומית לבחון את ההתחדשות העירונית בראיה רחבה תוך עשיית שימוש במגוון כלים תכנוניים. כמו כן מכירה הועדה בקושי הקיים במתן היתרים נקודתיים, שניתנים ללא ראיה מתחמית, העלולים לסכל במקרים רבים התחדשות עירונית במתחם כולו. היתר בודד עלול שלא למצות את עוצמות הבניה האפשריות במתחם, ומונע מעצם טיבו עירוב שימושים במקומות בהם הדבר הכרחי.

הוועדה מודעת ומסכימה עם האמירה כי נכון לקדם תכנון למתחמים בשלמותם, יחד עם זאת בשלב זה לא הוצגה תכנית, אפילו לא ברמה הרעיונית, והתכנון המתחמי טרם התגבש. בנסיבות אלו צפוי כי יחלוף פרק זמן משמעותי עד להפקדת תכנית. הוועדה אינה מקלה ראש בכך שהיתר בודד, הנמצא בשלב מתקדם משקף הליכים ממושכים של היזמים והדיירים מול הרשות המקומית, והטלת המגבלות מחזירה את הפרויקט שנים אחורה. לפיכך סבורה הוועדה כי, בנסיבות העניין, אין מקום לעכב בקשות להיתר שכבר הוחלט לאשרן ועל אלו לא יוטלו הגבלות לפי סעיף 78 לחוק. על כן, לאחר ששמעה את נציגי הרשות המקומית מזכרת בתיה והוועדה המקומית לתו"ב זמורה מחליטה הועדה לאשר את הבקשה לפרסום הודעה על הכנת תכנית לפי סעיף 77 לחוק. הקו הכחול יצומצם ולא יכלול את צמודי הקרקע ברחוב שז"ר וברחוב הצנחנים. למען הסר ספק הקו הכחול לא יכלול את המבנה ברחוב הצנחנים שצרופו התבקש במהלך הדיון.

התכנית תערך בהתאם לסעיף 23 לתמ"א 38.

כמו כן מחליטה הוועדה לפרסם הודעה על הגבלות על הוצאת היתרי בניה לפי סעיף 78 לחוק לפיה כי לא יינתן היתר לתוספות בניה למגורים או היתר לביצוע עבודות פיתוח בתחום המקרקעין המיועדים למגורים הכלולים בתחום התכנית המוצעת. ההגבלות לא יחול על מבנים שיש לגביהם החלטה על מתן היתר במועד קבלת החלטה זו.

תוקף התנאים ל- 18 חודשים מיום הפרסום".

6. על החלטה זו הוגשו העררים, אשר כולם נוגעים לבקשות להיתר שהיו בשלבים כאלה ואחרים של דיונים ואישורים במועד קבלת ההחלטה ופרסום התנאים.

טענות העוררים

ערר 9/20 – שד' אליהו 42

7. במקרקעין מושא הערר, הידועים כגוש 3898, חלקה 140, קיים בית משותף ובו 12 יחידות דיור. הבקשה להיתר כוללת תוספת של 12 יחידות דיור נוספות, ב-2 קומות + קומת גג ובקומת הקרקע, וכן תוספת מעלית, ממ"דים ומרפסות, חידוש חזיתות, וחניות עבור הדירות החדשות בתחום המגרש.
8. ביום 30.1.2017 התקשרו בעלי הזכויות במקרקעין עם העוררות 1 ו-2 בהסכם לקידום היתר לפי תמ"א 38. ביום 13.8.2017 הוגשה לוועדה המקומית בקשה למידע להיתר וביום 29.11.2017 הוגשה לה הבקשה להיתר.
9. ביום 21.7.2019 פורסמה הבקשה להיתר לפי סעיף 149 לחוק. העוררים טוענים כי אף שבשלב זה כבר התגבשה החלטת הוועדה המקומית להמליץ לוועדה המחוזית על קביעת התנאים, הוועדה המקומית אישרה את נוסח הפרסום ולא יידעה אותם בדבר התכנית שבהכנה.
10. יצוין כי הבקשה להיתר לא נדונה לגופה בוועדה המקומית אלא נדחתה על הסף, וזאת מאחר שזמן קצר לפני מועד הדיון התקבלה ההחלטה על קביעת התנאים.
11. לטענת העוררים, נודע להם לראשונה אודות סימון חלקתם כחלק ממתחם המיועד להתחדשות עירונית בתכנית מתאר כוללנית שבהכנה [הכוונה לתכנית 453-0465849; להלן: "התכנית הכוללנית"] רק בחודש דצמבר 2019.
12. העוררים טוענים כי החלטת הוועדה המחוזית להגביל מתן היתרים, מלבד בקשות להיתר שכבר הוחלט לאשרן, אינה מידתית, והתקבלה בחוסר סבירות. זאת, לאור מצבה התכנוני הראשוני של התכנית שבהכנה והסיכוי הנמוך כי תצא לפועל, ומנגד המצב המתקדם של הבקשה להיתר. העוררים טוענים כי היה מקום להחריג מהתנאים גם בקשות להיתר התלויות ועומדות בפני הוועדה המקומית, ובעיקר כאלה שכבר פורסמו להתנגדויות.
13. העוררים טוענים כי ההחלטה התקבלה על בסיס בקשת המועצה, שהוגשה באופן שרירותי, ללא פירוט והנמקה כנדרש, וללא חוות דעת מקצועית והתייחסות ראויה. העוררים טוענים כי בהחלטה עצמה צוין כי לא הוצגה תכנית אף לא ברמה הרעיונית, וכי צפוי לעבור פרק זמן משמעותי עד להפקדת התכנית שבהכנה.
14. העוררים טוענים כי מדובר בתכנון עתידי, ערטילאי ונטול מסגרת זמנים, שאינו קונקרטי דיו על מנת להצדיק הקפאת היתרי בנייה, וכי ישנה אפשרות כי התכנית שבהכנה לא תצא כלל לפועל. העוררים מציינים כי יש להימנע ממצב שבו השאיפה להתחדשות עירונית מקפיאה מתן היתרי בנייה לתקופה ארוכה, ואינה מאפשרת התפתחות והתחדשות אורגנית רציפה של אזורים נרחבים בעיר, ועל כן יש להתיר היתרים בהיקף מצומצם, לפחות עד להתגבשות התכנון באופן שיבהיר את הסיכויים למימושה של התכנית שבהכנה. העוררים טוענים כי תכנית ההתחדשות העירונית תמומש בעוד שנים ארוכות, אם בכלל, בעוד שפרויקט חיזוק נועד לשמש את צרכיהם המידיים של דיירי הבית המשותף. בהקשר זה מפנים העוררים להחלטת ועדת המשנה לעררים בערר 27/18 נירה ציפין נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז תל אביב (9.10.2018, פורסם בנבו).
15. העוררים טוענים כי ביום 23.10.2019 התקיימה ישיבה של ועדת היגוי לתכנית הכוללנית, ובה נקבע כי הפרויקט אפשרי בבנייה צפופה ביחס של 4 יחידות דיור לדונם. העוררים טוענים כי קביעה זו אינה סבירה ואינה כלכלית, ומעלה ספק בשאלה אם התכנית תצא לפועל. העוררים מוסיפים כי מאז התקבלה ההחלטה מושא הערר, לא חלה כל התקדמות בתכנית שבהכנה.
16. העוררים טוענים כי בנוסף, נקבע בבדיקת ההיתכנות כי הבניינים שייבנו יהיו בני 10 קומות. לטענת העוררים, מדובר בגובה כולל של מעל 30 מ', ואילו בשטח קיימות מגבלת גובה של 26 מ' על פי דרישת מערכת הביטחון וחיל האוויר. העוררים טוענים כי עמדת מערכת הביטחון מחייבת שינויים מהותיים בתכנית, שבלעדיהם לא תעמוד בדרישות ובתנאי סף, ולפיכך הופכת אותה לבלתי-כלכלית ובלתי-ישימה.
17. העוררים מפנים להחלטת ועדת המשנה לעררים בערר 46/11 דוד זבידה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה – מחוז תל אביב (24.1.2012, פורסם בנבו), שבה נקבע כי יש צורך ברעיון תכנוני ראשוני בעל תוכן ובצורך תכנוני מבוסס, וכי אין די ברעיון ערטילאי לצורך קביעת תנאים לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק. העוררים טוענים כי במקרה זה לא הונחה כל תשתית ולא הוצג צורך תכנוני מבוסס המצדיק שימוש בסעיפים 77 ו-78 לחוק.
18. העוררים מוסיפים כי הבקשה להיתר מצויה בשלב מגובש ובשל, וכי יש חוסר מידתיות בין הצורך והתועלת בהתחדשות עירונית לבין הפגיעה שתיגרם כעת ובעתיד לבעלי הזכויות במקרקעין שלגביהם חלים התנאים, ובפרט לעוררים.
19. העוררים טוענים כי לאור החלטת המועצה הארצית מיום 5.11.2019 שלא להאריך את תוקף תמ"א 38 לאחר שנת 2022 (להלן: "החלטת המועצה הארצית"), לא ניתן יהיה להגיש בקשה להיתר לאחר מועד זה, ולפיכך משמעותה של החלטת הוועדה המחוזית היא ככל הנראה סופיות הבקשה להיתר. בנוסף, גם ההיתכנות הכלכלית שבביצוע פרויקט התמ"א 38 עשויה להשתנות עם חלוף הזמן, והקפאת הפרויקט לתקופה ארוכה עלולה לסכנו כליל. העוררים טוענים כי לאור השלכות אלה, היה מקום לחייב כי ייערכו בדיקות מקדימות על ידי המועצה ועל ידי הוועדה המחוזית טרם מתן ההחלטה.
20. העוררים טוענים כי המועצה והוועדה המקומית לא יידעו אותם בדבר הכוונה לייעד את המקרקעין לאזור התחדשות עירונית, אף שדנו בנושא כבר בחודש פברואר 2019, וכי החלטת הוועדה המחוזית פוגעת אנושות באינטרס ההסתמכות שלהם, לאחר שהשקיעו בבקשה להיתר כספים ומשאבים רבים מאז שנת 2017.
21. העוררים מוסיפים כי מיקום החלקה שאותה הם מבקשים להחריג מתחולת התנאים הוא בשולי הקו הכחול על פי התכנית שבהכנה, ועל כן לא יהיה בכך כדי לפגוע בביצוע התכנית שבהכנה, אם וכאשר תצא לפועל.

ערר 11/20 – רח' יגאל אלון 5

22. הבקשה להיתר מתייחסת למקרקעין הידועים כגוש 3898, חלקה 136.
23. העוררים 1 החלו בהתארגנות לקידום היתר לפי תמ"א 38 במהלך שנת 2015, ובספטמבר 2016 חתמו על הסכם עם העוררים 2. ביום 30.1.2017 פנו העוררים לוועדה המקומית בבקשה למידע להיתר, והמידע להיתר התקבל ביום 8.2.2017 וביום 27.3.2017. הבקשה להיתר פורסמה ביום 20.8.2017, ולא הוגשו לה התנגדויות. ביום 26.11.2017 אישרה המועצה כי אין לה התנגדות לבקשה להיתר.
24. ביום 21.2.2018 התקיימה, לדרישת הוועדה המקומית, ישיבה מקדימה אצל מהנדסת הוועדה המקומית, וביום 5.3.2018 קיבלו העוררים פרוטוקול של הישיבה ובו דרישות שונות בעניין פתרונות אשפה וחנייה. ביום 22.10.2018 עברה הבקשה להיתר לשלב הבקרה המרחבית, וביום 13.1.2019 הוגשה הבקשה להיתר לאחר שתוקנה על פי דרישות מהנדסת הוועדה המקומית.
25. ביום 28.2.2019 נסגרה הבקשה להיתר במערכת "רישוי זמין", לאחר שהוועדה המקומית לא דנה בבקשה במועד שנקבע לכך.
26. ביום 19.3.2019 הגישו העוררים ערר על סירובה של הוועדה המקומית לדון בבקשה להיתר, לוועדת הערר המחוזית (ערר זמ/1024/0319). בין היתר, טענו העוררים כי הוועדה המקומית מנסה לעכב את אישור הבקשה להיתר עד לפרסום תנאים לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק. בתשובה, טענה הוועדה המקומית כי הבקשה להיתר לא עברה את שלב התנאים המוקדמים. ביום 5.5.2019 התקיים דיון בערר זמ/1024/0319, ובמהלכו הגיעו העוררים והוועדה המקומית להסכם פשרה שקיבל תוקף של החלטה בדבר המשך הטיפול בבקשה להיתר.
27. ביום 26.6.2019 דחתה הוועדה המקומית את הבקשה להיתר. בעקבות זאת, הגישו העוררים ביום 14.7.2019 ערר נוסף לוועדת הערר המחוזית (ערר זמ/1056/719). במסגרת הערר, טענות העוררים כי ביצעו את התיקונים שנדרשו מהם, וכי דרישות נוספות לא היו מקובלות עליהם, וחלקן הועלו שלא כדין. הערר נדון ביום 6.11.2019, וביום 26.11.2019 נדחה הערר על הסף, וזאת, לטענת העוררים, לאחר שוועדת הערר המחוזית הוטעתה על ידי הוועדה המקומית.
28. העוררים טוענים כי ניסו להגיש בקשה מתוקנת להיתר ביום 8.12.2019, אולם הוועדה המקומית דרשה תיק מידע חדש לשם כך. בינתיים, התקבלה החלטת הוועדה המחוזית מושא הערר.
29. העוררים טוענים כי פנו ביום 25.12.2019 לוועדה המקומית בבקשה לתקן את החלטת הוועדה המחוזית, שאינה בתוקף עד לפרסום ברשומות, ובבקשה להמשיך לקדם את הבקשה להיתר בנייה על מנת שניתן יהיה לאשרה קודם לפרסום. העוררים פנו לוועדה המחוזית ביום 31.12.2019 בבקשה לעכב את הפרסום ולתקן את ההחלטה כך שתחריג את בקשתם להיתר.
30. העוררים טוענים כי ביום 12.1.2020 נודע להם כי ביום 26.12.2019 פרסמה הוועדה המקומית את החלטת הוועדה המחוזית מיום 16.12.2019 ברשומות, וזאת שלא כדין.
31. העוררים טוענים כי במקביל, פנו לוועדה המקומית בדרישה לבטל את הדרישה לתיק מידע חדש, על בסיס ההחלטה בערר זמ/1024/0319. ביום 6.1.2020 ביטלה הוועדה המקומית את הדרישה, והבקשה המתוקנת להיתר הוגשה במערכת. ביום 12.1.2020 שובצה הבקשה להיתר לדיון בוועדה המקומית, אולם באותו יום קיבלו העוררים הודעה כי לאור ההחלטה והפרסום ברשומות, הבקשה להיתר צפויה להידחות.
32. ביום 12.1.2020 פנה ב"כ העוררים ליועץ המשפטי של הועדה המחוזית וביקש ממנו לחוות את דעתו אם לפרסום ההחלטה על ידי הוועדה המקומית יש תוקף. בנוסף ביקש מתכנן העוררים מהוועדה המקומית לקבל את העתק הפרסום בעיתונות.
33. העוררים טוענים כי ביום 15.1.2020 הודיעה הוועדה המחוזית לעוררים כי הבניין נכלל במסגרת התנאים שנקבעו, וכי הפרסום שנעשה על ידי הוועדה המקומית נעשה שלא כדין בתום לב – ומשכך הוא מבוטל.
34. העוררים טוענים כי ביקשו מהוועדה המקומית לדון בבקשה להיתר ביום 16.1.2020, אך זו דחתה את הבקשה בשל "אי-יכולת לבדוק את התכנית".
35. העוררים טוענים לחוסר סמכות בשימוש בסעיף 23 לתמ"א 38 לצורך העדפת פינוי-בינוי על פני תמ"א 38. העוררים טוענים כי תכנית פינוי-בינוי מתחמית אינה "תכנית מפורטת לחיזוק בניינים" כאמור בסעיף 23 לתמ"א 38. בנוסף, טוענים העוררים כי אף שנקבע כי התכנית תהיה תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38, אין כל זכר בדיון שנערך בוועדה המחוזית לכך שיש צורך בהתאמת תמ"א 38 לתנאים הייחודיים של היישוב, ואין הדבר דומה לתכניות לפי סעיף 23 לתמ"א 38 שהוגשו בתחומי "העיר הלבנה" בתל אביב.
36. לחלופין, טוענים העוררים כי לוועדה המחוזית אין סמכות, בין לפי סעיף 23 לתמ"א 38 ובין לפי סעיף 78 לחוק, לאסור באופן גורף מתן היתרים, שכן מטרת סעיף 23 לתמ"א 38 היא "חיזוק מבנים כנגד רעידות אדמה", ואילו יישום רעיון הפינוי-בינוי הוא דווקא להרוס מבנים, ולא לחזקם (והוא אף אוסר על חיזוק המבנים עד להריסתם).
37. העוררים טוענים כי הוראות משרד הפנים שפורסמו במהלך השנים בקשר לסעיף 23 לתמ"א 38 הנחו את הוועדות המקומיות לתכנון ולבנייה להשתמש בסעיף זה על מנת לאפשר תוספת זכויות וכדאיות כלכלית לתמ"א 38, ולא על מנת למנוע באופן גורף מתן היתרי בנייה לפי תמ"א 38. העוררים מפנים לחוזר מנכ"ל משרד הפנים מס' 1/2010.
38. העוררים טוענים כי סעיף 24 לתמ"א 38 מעניק לוועדה המקומית סמכות ייחודית להטיל מגבלות על תמ"א 38 לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק, בהתאם לתנאים שנקבעו בו, ועל כן הוועדה המחוזית אינה מוסמכת להטיל מגבלות כאלה.
39. העוררים טוענים כי הוועדה המחוזית אינה מוסמכת לתת הודעה לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק שבמסגרתה מוגבלות זכויות לפי תמ"א 38, שנקבעו על ידי המועצה הארצית. לטענת העוררים, שיקול הדעת של הוועדה המקומית להגביל מתן היתרים מכוח סעיף 22 לתמ"א 38 מוגבל, כפי שנקבע בעת"מ (ת"א) 28736-06-19 התאחדות בוני הארץ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת-גן (16.12.2019, פורסם בנבו; להלן: "עניין בוני הארץ").
40. טענת העוררים היא למעשה כי מקור הסמכות היחיד להגביל מתן היתרים מכוח תמ"א 38 הוא באמצעות קידום תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38, ופעולה בהתאם לסעיף 24, אשר מקנה את הסמכות לוועדה המקומית בלבד, וכי במקרה זה התכנית שבהכנה אינה יכולה להיחשב כתכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38, ועל כן ההחלטה ניתנה שלא בסמכות. העוררים מפנים לפסק הדין בעת"מ (ת"א) 50776-04-15 עופר לזובסקי נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ולבניה מחוז תל אביב (21.10.2015, פורסם בנבו; להלן: "עניין לזובסקי").
41. העוררים טוענים כי בעקבות החלטת המועצה הארצית, עם ביטול תמ"א 38 תבוטל גם התכנית שבהכנה, שנקבע כי תיערך לפי סעיף 23 לתמ"א 38, ושלא תגיע לשלב האישור למתן תוקף במועד פקיעת תוקפה של תמ"א 38. העוררים טוענים כי מדובר בניסיון לשנות את תמ"א 38 באמצעות תכנית שלא יהיה לה תוקף כלל מכיוון שלא תאושר בתקופה שנותרה לתוקף תמ"א 38.
42. העוררים טוענים כי הסתמכו על המצב הסטטוטורי, תיקי המידע, התנהלות הוועדה המקומית והמועצה והחלטות ועדת הערר המחוזית, והשקיעו למעלה מ-1.5 מיליון ₪ לצורך קידום הבקשה להיתר. העוררים מעלים טענות שונות כנגד החלטת ועדת הערר המחוזית בערר זמ/1056/719, ומציינים כי הם עדיין שוקלים אם להגיש עתירה מנהלית על ההחלטה בערר הנ"ל.
43. העוררים טוענים כי לא ניתן לעכב את הבקשה להיתר על סמך רעיון כללי, שיש לגביו קשיים של היתכנות כלכלית. העוררים מציינים כי הבניין נמצא בקצה הדרום-מזרחי של המתחם הכלול בתכנית שבהכנה, וסמוך לשני בניינים שבאחד מהם אושרה בקשה להיתר לפי תמ"א 38 והשני מצוי גם הוא בהליכים מתקדמים לקבלת היתר לפי תמ"א 38. העוררים טוענים כי תוספת הזכויות תהיה מינורית, כך שדווקא החרגתו של הבניין תוסיף לכדאיות הכלכלית ולא תפגע בה. העוררים מוסיפים כי היעדר ממ"דים בבניין מהווה סיכון בטיחותי לדייריו.
44. העוררים טוענים כי מתן היתר לא יסכל תכנית פינוי-בינוי כלשהי, שכן ניתן יהיה להרוס את הבניין גם לאחר חיזוקו לפי תמ"א 38, ולכלול אותו בתכנית פינוי-בינוי.
45. העוררים טוענים כי התכנית שבהכנה מהווה רעיון כללי בלבד, ואף לא תכנית רעיונית, וכי המועצה הודתה כי אין לה תקציב עבור שירותי התכנון הנדרשים לקידום התכנית שבהכנה. העוררים טוענים כי המועצה ביקשה לקבל את הסכמת התושבים לתכנית שבהכנה; כי קיימות מגבלות גובה בשל בסיס חיל האוויר בתל נוף, שיגרמו לבעיה של היתכנות כלכלית; כי אין תשתית תחבורתית ותקציבית מתאימה לתוספת יחידות הדיור המתוכננת; וכי התכנית שבהכנה מתבססת על קרקע משלימה פרטית, שעלולה אף היא לפגוע בהיתכנות הכלכלית.
46. העוררים מוסיפים כי גם המועצה ביקשה להחריג את הבקשה להיתר ממסגרת ההודעה.

ערר 30/20 – שד' אליהו 34

47. הערר מתייחס למקרקעין הידועים כגוש 3898, חלקה 125 (מגרש 109).
48. ביום 25.6.2018 נחתם הסכם תמ"א 38 בין העוררת לבין בעלי הזכויות בבניין.
49. בחודש יוני 2017 פנתה העוררת לוועדה המקומית בבקשה לקבלת דף מידע להיתר, וזה ניתן ביום 9.8.2017.
50. ביום 25.3.2018 אישרה מהנדסת המועצה כי אין מניעה להביא את הבקשה להיתר לדיון בוועדה המקומית. הבקשה להיתר (מס' 20180372/1) הוגשה ביום 18.4.2018. ביום 25.4.2018 התקיימה ישיבת פרה-רולינג בוועדה המקומית, וביום 13.6.2018 פורסמה הבקשה להיתר לפי סעיף 149 לחוק.
51. מאחר שבמועד השלמת המסמכים (שכללו את אישור פקיד היערות, שהתעכב) פג תוקפו של דף המידע להיתר, פנתה העוררת בבקשה לקבל דף מידע מעודכן להיתר, וזה ניתן ביום 17.12.2019. בקשה חדשה להיתר (מס' 2010009245-3) נפתחה ביום 22.12.2019, והמועצה הודיעה כי אין מניעה לאשרה.
52. העוררת טוענת כי ביום 23.12.2019 נודע לה כי הבקשה להיתר לא נקלטה מהנימוק שלא צורפו לה כל המסמכים הנדרשים לצורך עמידה בתנאים המוקדמים.
53. העוררת טוענת כי בראשית חודש ינואר 2020 נודע לה לראשונה על ההחלטה מושא הערר, ועל כך שהוועדה המקומית דנה בבקשה לעניין זה כבר ביום 19.2.2019 וביום 26.6.2019. העוררת טוענת כי מעולם לא קיבלה הודעה בדבר הגשת הבקשה וקיום הדיון לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק, וכי לא ניתנה לה ההזדמנות להעלות את טענותיה בפני הוועדה המחוזית.
54. העוררת מעלה טענות זהות לטענות בעררים 9/20 ו-11/20, בעניין חוסר סמכות, חוסר מידתיות וחוסר סבירות בהחלטת הוועדה המחוזית, וכן בעניין ההשלכות של ההחלטה לאור החלטת המועצה הארצית שלא להמשיך את תוקף תמ"א 38.
55. העוררת טוענת כי הבניין מצוי בצמוד לבניין אחר שאותו מצאה הוועדה המחוזית לנכון להחריג מתחולת התנאים, ושבו אושר כבר היתר בנייה. העוררת טוענת כי בניין זה אינו חלק מבנייני ה"רכבת" המהווים את עיקרה של התכנית שבהכנה, ובשים לב להחרגת הבניין הצמוד לו, החרגתו לא תהווה מכשול לקידום התכנית שבהכנה וליישומה העתידי. העוררת מציינת כי על פי כל אחת מהחלופות המוצעות לחלוקה למתחמים, הבניין מצוי בשולי המתחם המוצע.
56. העוררת טוענת כי ההחלטה מהווה פגיעה מהותית בהסתמכות מצדה, בזכויותיה ובדיירי הבניין. העוררת טוענת כי קידמה את הבקשה להיתר מראשית שנת 2017, וכי המועצה והוועדה המקומית הטעו אותה והנחו אותה לבצע פעולות תכנוניות ומשפטיות רבות, שהיו כרוכות בהשקעת כספים לא מבוטלים, וזאת ביודען כי הן מקדמות תכנית אחרת ומתכוונות להגביל את מתן היתרי הבנייה במקרקעין, מבלי ליידע אותה על כך. העוררת טוענת כי בכך פעלו בניגוד לחובת תום הלב המוגברת החלה עליהן כרשות מנהלית, ובניגוד לחובת ההגינות המנהלית.
57. העוררת מוסיפה כי על מנת שלתכנית שבהכנה תהיה היתכנות כלכלית, ובהתחשב במבנים הציבוריים ובדרכים הקיימים בשטחה, ובערכי הקרקע ביישוב, יהיה צורך בבנייה בצפיפות גבוהה מאוד אשר ספק אם ניתן יהיה לממשה במקום זה. העוררת מצטרפת גם לטענה כי יש חיוניות בחיזוק המבנים ובהקמת ממ"דים.

טענות המועצה

58. המועצה תומכת בעמדת העוררים.
59. המועצה טוענת כי היא רואה חשיבות רבה בקידומה של התכנית שבהכנה, אולם בהתחשב ברמת האי-ודאות לגבי היקפה, מרכיביה והוראותיה, בשלב מקדמי זה, יש מקום לאזן את האינטרס של מניעת סיכול התכנית אל מול האינטרס של מתן אפשרות לבעלי דירות להמשיך בקידום הליכי התחדשות המצויים בהליך ממשי.
60. המועצה טוענת כי התכנית שבהכנה מצויה בחיתוליה, יש צורך באישור קבלת תקציב מהרשות להתחדשות עירונית על מנת שניתן יהיה להתניעה, עדיין לא ברורים היקפה והוראותיה, ולא קיימים מסמכי תכנית, ולו ברמת טיוטה, שהובאו לדיון במליאת המועצה או בוועדה המקומית.
61. המועצה טוענת כי במקביל, קודמו מהלכים פרטניים ביוזמת בעלי דירות בבניינים ספורים, לביצוע התחדשות עירונית באופן עצמאי, לרוב במסגרת תמ"א 38. הוועדה המקומית טוענת כי במקרים מושא העררים, מצויים בעלי הדירות בשלב מתקדם של פרויקטים להתחדשות על דרך חיזוק מבנים.
62. המועצה טוענת כי חרף היתרונות הברורים של תכנון כולל בראייה רחבה, היא סבורה כי במקרים שבהם יש מהלך קונקרטי וממשי, לאחר שבעלי הדירות כבר התאגדו והתארגנו ונפתח הליך רישוי בוועדה המקומית, יש להעדיף את מימושו של פרויקט ההתחדשות בטווח הקצר. המועצה טוענת כי אל מול עיניה עומד אינטרס קידום התחדשות בפועל של המרכז הוותיק של המושבה, וברור כי במסגרת התכנון הכולל יחלפו מספר שנים עד אשר תאושר תכנית (בהנחה שתאושר), ורק לאחר מכן יהיה צורך בארגון בעלי הדירות, איתור יזם, הגשת בקשה להיתר וכו' – הליכים שיארכו פרק זמן משמעותי נוסף עד לקידום פרויקט.
63. המועצה טוענת כי שיקול נוסף המנחה אותה הוא מידת ההסתמכות של בעלי הדירות, שכן מהלך של התחדשות כרוך בהשקעת כספים רבים, פרויקטים דומים קודמו באותו אופן בבניינים סמוכים, והוועדה המקומית שיתפה פעולה בבדיקת התכניות ובקידום הליכי הרישוי.
64. על כן, סבורה המועצה כי יש מקום להחריג את המבנים מושא העררים מהתנאים שנקבעו. לצד זאת מוסיפה המועצה כי אם הליכי תכנון התכנית שבהכנה יתקדמו בקצב מהיר, ובעת שיבשילו הבקשות להיתרים לדיון במליאת הוועדה המקומית כבר יהיו מסמכי תכנית מגובשים, ניתן יהיה לאפשר לבעלי הדירות לבחור ולהחליט אם להמשיך בקידום הבקשה להיתר או להמתין לאישורה של התכנית שבהכנה.
65. במענה לטענות העוררים לגבי הצפיפות הנדרשת בתכנית שבהכנה וההיתכנות להשגתה, משיב ראש המועצה כי מחצית מיחידות הדיור העתידיות אמורות להיבנות במתחם נפרד, ממזרח ליישוב, וכי התקבלה הסכמה עקרונית של רשות מקרקעי ישראל להקצאת שטח כקרקע משלימה עבור התכנית שבהכנה. לחלופין, ואם לא יאושר המתווה, ניתן יהיה לקדם את התכנית על ידי חלוקתה למתחמי משנה.

טענות הוועדה המחוזית

66. הוועדה המחוזית החליטה לפרסם הודעה על הכנת תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38 ולקבוע מגבלות על הוצאת היתרים לפי סעיף 78 לחוק, לאחר שהבקשה לפרסם הודעה ולקבוע תנאים לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק הוגשה על ידי המועצה, והומלצה על ידי הוועדה המקומית. הוועדה המחוזית מציינת כי ביום 26.12.2019 פרסמה הוועדה המקומית את התנאים, ולאחר פנייתו של ב"כ העוררים בערר 11/20, הונחתה הוועדה המקומית לפרסם מחדש את התנאים לאחר שנוסח הפרסום ייחתם כדין על ידי יו"ר הוועדה המחוזית. הוועדה המחוזית מציינת כי עד למועד הדיון לא בוצע פרסום נוסף, אולם הוא צפוי להתבצע בעתיד הקרוב.
67. הוועדה המחוזית טוענת כי על פי החלטות בתי המשפט וועדת המשנה לעררים, תכליתם של סעיפים 77 ו-78 לחוק היא למנוע את סיכולה של תכנית שיש בה אינטרס ציבורי ולהגביל את אינטרס הפרט ואת זכות הקניין לתקופה קצובה, וכי במסגרת ערר יש לבחון אם המגבלות המוטלות על מימוש זכויות בתחום התכנית שבהכנה הן סבירות ומידתיות ביחס לאינטרס הציבורי שבקידום התכנית.
68. הוועדה המחוזית טוענת כי ביום 5.11.2019 החליטה המועצה הארצית לסיים את תוקפה של תמ"א 38 ביום 1.10.2022, תוך קביעת מנגנונים שונים המהווים תקופת מעבר המאפשרת תחולה של תמ"א 38 מעבר למועד הנקוב. החלטת המועצה הארצית מתייחסת לכך שמתן היתר נקודתי לפי תמ"א 38, הן במסלול חיזוק והן במסלול של הריסה ובנייה מחדש, עלול במקרים רבים לסכל התחדשות עירונית במתחם כולו. כמו כן, תכנון נקודתי ומגבלות משפטיות הקיימות בתמ"א 38 אינם מאפשרים השגה של מטרות תכנוניות חשובות כמו עירוב שימושים סחירים או ציבוריים, ייצור שטחי ציבור, הרחבת דרכים, איחוד מגרשים וכיו"ב, וכך התכנון ברמת המגרש הבודד מפריע לתכנון ראוי ומושכל.
69. הוועדה המחוזית טוענת כי יש לבחון את החלטתה לאורם של דברים אלה. לטענת הוועדה המחוזית, נקודת האיזון בהטלת המגבלות לפי סעיף 78 לחוק היא בפרויקטים שניתנה לגביהם החלטה על מתן היתר בנייה, שבהם קיימת ליזם ולדיירים הסתמכות המחייבת לאפשר לפרויקט להמשיך את דרכו. לעומת זאת, פרויקטים אחרים יש לעצור על מנת לאפשר גיבוש של ראייה תכנונית כוללת, הבוחנת את אופן שילובם של המבנים במסגרת תכנית מתחמית או כוללת להתחדשות עירונית.
70. הוועדה המחוזית טוענת כי קידום תכנית להתחדשות עירונית, שתנאי תמ"א 38 הקיימים יחולו עליה, הוא הכלי התכנוני המדויק לשם כך. הוועדה המחוזית טוענת כי הוראות המעבר בהחלטת המועצה הארצית מאפשרות לקדם תכנית שתנאי תמ"א 38 ימשיכו לחול עליה – הכוללת תכנית שהוגשה לפי סעיף 23 לפני מועד הפקיעה – גם לאחר מועד פקיעת התמ"א. בשל כך, נקבע בהחלטת הוועדה המחוזית שהתכנית המקודמת תהיה גם תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38.
71. הוועדה המחוזית טוענת כי החלטתה איזנה באופן ראוי ונכון בין פרויקטים שלא ניתנה לגביהם החלטה על מתן היתר, לבין הצורך לבחון את ההתחדשות העירונית בראייה תכנונית מתחמית וכוללת, שככל שתתקדם תוכל לתת מענה גם לצרכים נקודתיים, ואילו החרגת המקרים מהתנאים עלולה לסכל את התכנון הכולל במתחם. הוועדה המחוזית מציינת כי ההגבלות ניתנו לפרק זמן מוגבל של 18 חודשים, ובתום התקופה יהיה מקום לבחון את המצב מחדש. לאור העובדה כי ישנם היתרים בשלב מתקדם, החליטה הוועדה המחוזית שלא לעכב בקשות להיתר שכבר הוחלט לאשרן, ובהתאם צומצם הקו הכחול וחלק מהמבנים הוצאו ממנו.
72. הוועדה המחוזית טוענת כי מחובתה כמוסד תכנון לקדם התחדשות עירונית בראייה תכנונית רחבה, למתחמים בכלל, ולמתחם זה, שזוהה כמתחם להתחדשות עירונית בתכנית המתאר הכוללנית של מזכרת בתיה המצויה בשלבי הכנה, בפרט.
73. הוועדה המחוזית טוענת כי מתן היתרים נקודתיים יסכל את ההתחדשות העירונית ויגרום לתכנון פגום, וכי חלק מהפרויקטים לא הגיעו לשלב קבלת ההיתר בשל הקושי להציג לוועדה המקומית ראייה כוללת ופתרונות לבעיות מהותיות שמהן סובל המתחם, דוגמת בעיות חנייה קשות, שניתן יהיה לתת להן מענה בתכנית להתחדשות עירונית.
74. לטענה בדבר אינטרס הסתמכות אל מול תכנית רעיונית, משיבה הוועדה המחוזית כי הייתה ערה לכך שהתכנון הכולל נמצא בחיתוליו וטרם הבשיל לכדי תכנית מגובשת, אולם סעיף 77 לחוק מאפשר להודיע על הכנת תכנית גם כשהיא נמצאת בשלבים רעיוניים וראשוניים. זאת, על מנת שמתן היתרים לא יקבע עובדות בשטח ויסכל את התכנון העתידי.
75. הוועדה המחוזית טוענת כי סעיף 78 לחוק מאפשר עצירת היתרים אגב הכנת תכנית גם מכוחן של תכניות מפורטות מאושרות, שלגביהן מידת שיקול הדעת של רשות הרישוי במתן היתר מוגבלת, ומדובר בזכות מוקנית. הוועדה המחוזית טוענת כי מקל וחומר, מוסמך מוסד התכנון להגביל הוצאת היתרים מכוח תמ"א 38 באמצעות סעיף 78 לחוק, כאשר שיקול הדעת המוקנה לרשות הרישוי המקומית באישור בקשות להיתר לפי תמ"א 38 הוא רחב (על פי סעיף 22 לתמ"א 38). הוועדה המחוזית מוסיפה כי פסק הדין בעניין בוני הארץ לא שינה את היקף שיקול הדעת של הוועדה המקומית, כפי שנקבע למשל בפסק הדין בעע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' אברהם עודד (30.10.2016, פורסם בנבו; להלן: "עניין דורפברגר").
76. הוועדה המחוזית חוזרת על טענתה כי נקודת האיזון שנבחרה היא בין בקשות להיתר שכבר הוחלט לאשרן לבין בקשות המצויות בשלבים מוקדמים יותר, וכן באיזון שנקבע באמצעות הגבלת תקופת התנאים ל-18 חודשים.
77. לטענה לחוסר סמכות לקבוע תנאים מאחר שאין מדובר בתכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38, ומאחר שהסמכות הייחודית לכך היא לוועדה המקומית לפי סעיף 24 לתמ"א 38, משיבה הוועדה המחוזית כי תכנית להתחדשות עירונית יכולה להיות תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38, הן על פי לשון הסעיף והן על פי תכליתו.
78. לטענת הוועדה המחוזית, ניתן להשיג את מטרת חיזוק המבנים גם בדרך של חיזוק בלבד וגם בדרך של הריסה ובנייה מחדש. על כן, ניתן לקדם גם תכנית לפינוי-בינוי כתכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38. כמו כן, טוענת הוועדה המחוזית כי הקניית הסמכות לוועדה המקומית בסעיף 24 לתמ"א 38 אינה שוללת את הסמכות המוקנית בחוק, למוסד התכנון המוסמך לאשר את התכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38, לקבוע תנאים לפי סעיף 78 לחוק. הוועדה המחוזית טוענת כי כאשר מדובר בתכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38 שבסמכות הוועדה המחוזית, מוסמכת הוועדה המחוזית לקבוע תנאים למתן היתרים, מעצם היותה מוסד התכנון המוסמך לקדם את התכנית.
79. לטענה כי הצפיפות על פי תכנית המתאר ומגבלות הגובה של משרד הביטחון יהפכו את התכנית שבהכנה לחסרת כדאיות כלכלית, משיבה הוועדה המחוזית כי מדובר בטענה כנגד התכנון המתהווה, המצוי בשלבים ראשוניים של גיבוש, שדינן להתברר ולהיבחן במסגרת התכנית שבהכנה. לטענת הוועדה המחוזית, בשלב זה לא ניתן לומר אמירה ודאית לגבי עצם ההיתכנות של התחדשות עירונית במתחם, אולם תכנית המתאר המתהווה זיהתה חלק מהמתחם המדובר כראוי להתחדשות עירונית. הוועדה המחוזית מוסיפה כי ישנן דרכים ליצור צפיפות גבוהה שאינן כרוכות בהכרח בבנייה לגובה, וכמו כן ייתכן שיימצא פתרון של קרקע משלימה.
80. לטענה כי החרגת הבניינים לא תסכל את התכנית שבהכנה, משיבה הוועדה המחוזית כי קיימת חשיבות תכנונית בהותרת החלקות בתחום הקו הכחול של המגבלות שנקבעו, כמפורט:

• ערר 9/20 – שד' אליהו 42: החלקה נמצאת בפינת שד' אליהו ורח' אשכול, שהם הרחובות הראשיים במתחם. הותרתה במתחם תאפשר יצירת דופן תכנונית נכונה לאורך הרחובות, ואילו הוצאתה ממנו עלולה לסכל את התכנון המיטבי של ההתחדשות בצירים הראשיים של המתחם.
• ערר 11/20 – רח' יגאל אלון 5: החלקה נמצאת ברצף של חלקות המתאימות להתחדשות עירונית שבתחום ההכרזה, יחד עם חלקה 135 ממערב ו-137 ממזרח. הוצאת החלקה מהמתחם תפגע ברצף ועלולה לסכל את האפשרות ליצירת תת-מתחם להתחדשות עירונית.
• ערר 30/20 – שד' אליהו 34: החלקה נמצאת במרכז המתחם על רחוב ראשי, והוצאתה מהמתחם עלולה לפגוע ולסכל את תכנון ההתחדשות ברחוב הראשי.

טענות הוועדה המקומית

81. הוועדה המקומית מסבירה כי שטח התכנית שבהכנה, המכונה "מתחם השיכונים", מצוי בלב מזכרת בתיה וכולל מבני שיכונים שנבנו בשנות ה-60 של המאה הקודמת ושמצבם הפיזי מוזנח וגרוע, כשלמרביתם אין מרחב מוגן וחנייה במסגרת המגרשים הקיימים. מדובר בשטח של כ-55 דונם ובו כ-348 יחידות דיור קיימות, הנחצה לשניים על ידי שד' אליהו, המהוות ציר תנועה ביישוב. בשנים האחרונות הוגשו לוועדה המקומית מספר בקשות להיתרים לחיזוק מבנים לפי תמ"א 38, מהן ניתנו שני היתרי בנייה, ברח' יגאל אלון 1 ובשד' אליהו 23, ואושרו שלוש בקשות להיתרי בנייה, בשד' אליהו 32, רח' רקפת 1 ורח' רקפת 3, בכפוף לעמידה בתנאים. על שלוש החלטות אלה הוגשו עררים לוועדת הערר המחוזית, שאימצה את עמדת הוועדה המקומית, ועל שתיים מהן הוגשה עתירה מנהלית. בקשות נוספות להיתר טרם אושרו.
82. הוועדה המקומית טוענת כי לאחר שנתנה שני היתרי בנייה, הבינה כי מתן היתרי בנייה לפי תמ"א 38 בכל המתחם ייצור מצב תכנוני בלתי-אפשרי, לרבות מבחינת יכולתה של המועצה לספק את השירותים הנדרשים לתוספת הדירות במתחם. לכן, החלה המועצה לקדם את הרעיון של תכנית להתחדשות עירונית במתחם. תכנית זו אמורה לנתח את המצב הקיים ואת זכויות הבנייה, להוסיף עירוב שימושים, לעבות את הבנייה ולחזק את שד' אליהו כציר מרכזי, בהתאם לתכנית הכוללנית המקודמת, וכן לתאם ולאפיין את השטחים הפתוחים, מבני הציבור ופתרונות תנועה וחנייה הולמים להיקפי הבנייה שייקבעו.
83. בהתאם לכך גובשו עקרונות מוצעים לתכנון, כדלקמן:

• א. חיזוק שדרות אליהו כציר מרכזי בישוב בכלל ובמתחם בפרט תוך בחינה של עירוב שימושים.
• ב. יצירת מתחם עירוני המשתלב עם המתחמים הגובלים.
• ג. יצירת מקבצים קטנים לתכנון מפורט בעתיד הנשענים במידת האפשר על חלוקה קיימת – במטרה לאפשר קידום תכניות לפינוי בינוי.
• ד. ניתוח כלכלי בכל שלבי התכנון ליצירת ודאות כלכלית ליישום.
• ה. ליווי חברתי ושיתוף ציבור.

84. בהתאם לכך פנתה המועצה לוועדה המקומית בבקשה לקיים דיון על קידום התכנית ופרסום הודעה ותנאים לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק.
85. הוועדה המקומית טוענת כי מאחר שמדובר בתכנית שבסמכות הוועדה המחוזית, נדרשה הוועדה המקומית להביע את עמדתה בעניין הבקשה, ולפיכך קיימה דיון ביום 19.2.2019 שבו שמעה את עמדת ראש המועצה, עיינה בפנייה של עו"ד המייצג דיירים במספר פרויקטים שקודמו באותה תקופה, והמליצה על פרסום הודעה בדבר הכנת התכנית ועל קביעת תנאים למתן היתרי בנייה, לפיהם:

• א. לא יינתן היתר בניה לביצוע תוספות בניה ו/או היתר לביצוע עבודות פיתוח בתחום המקרקעין הכלולים בתחום התכנית המוצעת.
• ב. באזור מגורים א' שבתחום התכנית ניתן יהיה להוציא היתר לתוספות בנייה בהיקף שלא יעלה על 50 מ"ר.
• ג. ניתן יהיה לאשר היתר בנייה להקמת מבני ציבור בכפוף לקבלת אישור מוקדם של הוועדה המקומית.
• ד. במקרים חריגים תהיה הוועדה המקומית רשאית לסטות מהאמור לעיל ובלבד שמהנדס הוועדה המקומית יחווה את דעתו כי הבנייה לא תסכל את הוצאתה לפועל של התכנית.

86. הוועדה המקומית טוענת כי בהחלטותיה ביחס לבקשות להיתרי בנייה לפי תמ"א 38, היא הביאה לידיעת מבקשי הבקשה כי החליטה לפנות לוועדה המחוזית בבקשה לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק, וכן הזמינה את המבקשים, בהתאם לקריאת ראש המועצה, לקחת חלק בתכנית המוצעת.
87. הוועדה המקומית מוסיפה כי טרם הדיון בוועדה המחוזית, ביקשה מהנדסת הוועדה המקומית להוציא את המגרשים צמודי הקרקע שבצד הצפוני של המתחם מתחום התכנית שבהכנה. בהתאם לכך קבעה הוועדה המחוזית כי הקו הכחול של התכנית יצומצם כך שלא יכלול את צמודי הקרקע שברח' שז"ר וברח' הצנחנים. עם זאת, הוועדה המחוזית לא אימצה את המלצת הוועדה המקומית כלשונה, והגבילה את הוצאת היתרי הבנייה באופן גורף.
88. במהלך הדיון עדכנה הוועדה המקומית כי לאחרונה החליטה לפרסם בקשה לקבלת הצעות מחיר ממתכננים, לצורך הצגת חלופות בנייה ותכנון בתוך 3 חודשים מיום תחילת העבודה. במקביל נבדק באופן ראשוני מספר יחידות הדיור הנדרש לצורך מימוש התכנית, והוא עומד על כ-1,300 יחידות דיור – שימומשו, ככל שהדבר יתאפשר, גם באמצעות ניוד זכויות או בנייה חלקית לגובה (עד 10 קומות). כמו כן, עדכנה הוועדה המקומית כי התכנית הכוללנית הומלצה להפקדה על ידיה, וטרם נדונה בוועדה המחוזית.
89. הוועדה המקומית טוענת כי אין מקום להתערב בהחלטת הוועדה המחוזית, וכי סעיף 78 לחוק מאפשר הגבלת הוצאת היתרי בנייה על פי תכנית תקפה גם בשלב מוקדם של ההליך התכנוני החדש, כאשר אינו מגובש. הוועדה המקומית מפנה להחלטת ועדת המשנה לעררים בערר 1/17 ש.א.א תל דן יזמות בנדל"ן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, תל אביב יפו (28.1.2018, פורסם בנבו), שבה נדונה מניעת היתר בנייה מכוח תמ"א 38 לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק, ונקבע כי יש מקום להעדיף את התכנון הכולל. כמו כן נקבע כי ודאי שניתן לקבוע מגבלות על הוצאת היתר בנייה המחייב הגשת בקשה להקלה, כמו זו המוגשת לפי תמ"א 38, הנתונה מלכתחילה לשיקול דעת ואינה מהווה זכות קנויה, וכי לצד הפתרונות שמציעה תמ"א 38, קיימים שיקולים נוספים של תכנון אחיד וכולל ושיקולים עירוניים רחבים אחרים.
90. הוועדה המקומית טוענת כי ההודעה מכוח סעיפים 77 ו-78 נועדה לאפשר למוסד התכנון לקדם תכנון נכון יותר, המביא בחשבון את כלל האינטרסים והשלכותיהם, לא רק ברמת הבניין הבודד או הבניינים הבודדים, אלא ביחס למתחם התכנוני כולו. זאת כדי להתוות מדיניות תכנונית שתבטא את המגמות התכנוניות הכלליות, כך שהצרכים והמאפיינים הרחבים של המתחם יובילו את התכנון ולא אוסף של החלטות ספציפיות נקודתיות על פי בקשות להיתר.
91. הוועדה המקומית טוענת כי במסגרת ההחלטה בערר 1/17 נדחתה גם טענת ההסתמכות, וזאת מאחר שאין זכות קנויה להוצאת היתר בנייה מכוח תמ"א 38, וכן נקבע כי אף שתיק המידע להיתר היה בתוקף במועד שבו הוטלו המגבלות לפי סעיף 78 לחוק, לא הייתה לעוררת הבטחה מוקנית לאישור הבקשה, בשל שיקול הדעת של הוועדה המקומית לגביה. הוועדה המקומית מוסיפה כי סעיף 22 לתמ"א 38 מאפשר לה לסרב לתת היתר לבנייה לפי תמ"א 38 מטעמים שונים. כמו כן, טוענת הוועדה המקומית כי בהחלטה בערר 1/17 צוין כי התמריצים הכלכליים המוענקים במסגרת תמ"א 38 לא נועדו לשרת את האינטרס הפרטי של בעלי הדירות אלא את האינטרס הציבורי של היערכות לרעידת אדמה או למפגע ביטחוני – וכי במקרה של ערר 11/20 (רח' יגאל אלון 5), חלק מהעוררים הם רוכשי דירות חדשות, ועל כן אין לקבל את טענותיהם בדבר הפסדים.
92. הוועדה המקומית טוענת כי יש לנהוג במשורה בהחרגת מבנים מתחולת התנאים, שכן החרגה כזו תפגע במטרה המרכזית לקביעתם, והיא הקפאת המצב על מנת שלא לסכל את התכנית שבהכנה. הוועדה המקומית טוענת כי אין מקום להתערב בשיקול הדעת של הוועדה המחוזית בנוגע להחרגת המבנים שהוחלט להוציא להם היתרי בנייה בלבד, שכן כל החרגה נוספת תקטין את הפתרונות התכנוניים והכלכליים לתכנון המתחם כמוקד עירוני שוקק.
93. הוועדה המקומית טוענת כי הרעיון להתחדשות עירונית במתחם נולד כתוצאה מצורך אמתי, לאחר בדיקה מעמיקה של צוות תכנית המתאר ולאחר בחינת תוצאות הבנייה במבנים שנבנו על פי החלטות הוועדה המקומית בהיתרים לפי תמ"א 38, הכוללות ציפוף לא מבוקר, היעדר פתרונות חנייה, התעלמות מהאפשרות של עירוב שימושים, פיתוח המרחב הציבורי, שטחי ציבור וכן התחדשות חלקית בלבד של המבנה המקורי. הוועדה המקומית טוענת כי מדובר במתחם קטן שבו כל חלקה תשפיע על הפתרון התכנוני ועל הצלחתה של התחדשות עירונית בראייה כוללת.
94. ביחס לבקשה להיתר מושא ערר 9/20, משיבה הוועדה המקומית כי לולא התנאים, לא הייתה מניעה לדון בה לגופה. ביחס לבקשה להיתר מושא ערר 30/20, משיבה הוועדה המקומית כי הבקשה לא עמדה בתנאי הסף ולא נקלטה, מכיוון שלא הוגשו לה כל האישורים הנדרשים, והוועדה המקומית לא קיבלה עמדה עקרונית לגביה. ביחס לשני עררים אלה, הוועדה המקומית ממתינה להכרעתנו בעררים.
95. ביחס לבקשה להיתר מושא ערר 11/20, הוועדה המקומית טוענת כי קיימה בה דיון ודחתה אותה לגופה. לטענות העוררים בערר 11/20, משיבה הוועדה המקומית כי אין בסיס לטענות כנגד התנהלותה, וכי החלטת ועדת הערר המחוזית בערר זמ/1065/0719, שקבעה כי על פניו לא הושלמו דרישות הסף לבקשה להיתר, מדברת בעד עצמה. הוועדה המקומית טוענת כי ביום 15.3.2020 דנה בבקשה להיתר והחליטה לדחותה מאחר שלא הוגשו המסמכים הנדרשים לפי הוראות תמ"א 38, המעידים על הצורך בחיזוק ודורשים בדיקה של מהנדס מטעם הוועדה המקומית; בשל חריגה משמעותית מהיקפי השטחים המותרים על פי תמ"א 38; ומאחר שהבקשה מראה שטחים קיימים שאינם תואמים להיתר המאושר ולבנוי בפועל. בהחלטתה ציינה הוועדה המקומית כי אם תתוקן הבקשה גם בכל הנוגע לחישוב השטחים, כך שניתן יהיה לבחון אותה לגופה, תדון בה הוועדה המקומית ותבחן אם יש מקום לאשרה, בכפוף כמובן לקיומם של התנאים.
96. בהקשר זה ציינה הוועדה המקומית כי ביחס להחלטה בנושא אופן חישוב השטחים במגרשים אחרים תלויה ועומדת עתירה מנהלית על החלטת ועדת הערר המחוזית שאימצה את עמדת הוועדה המקומית, שאף שלא הוגשה ביחס לבקשה להיתר מושא ערר 11/20, עשויה להשפיע עליה.
97. להשלמת התמונה, מציינת הוועדה המקומית כי קיימת בקשה נוספת להיתר ביחס לרח' יגאל אלון 3, שאינה מקודמת מאז 2019.
98. לטענה בדבר חוסר סמכות בשל סעיף 24 לתמ"א 38, משיבה הוועדה המקומית כי התכנית המוצעת היא תכנית שבסמכות הוועדה המחוזית, שכן היא מבקשת להוסיף זכויות ושימושים שאינם בסמכות הוועדה המקומית. הוועדה המקומית טוענת כי סעיפים 77 ו-78 לחוק קובעים במפורש כי מוסד התכנון המוסמך לאשר את התכנית הוא המוסמך לבצע את הפרסום ולקבוע את התנאים המגבילים.
99. הוועדה המקומית מוסיפה כי סעיף 24 לתמ"א 38 מאפשר לוועדה מקומית לקדם תכנית שתמנע אפשרות לממש תוספות בנייה על פי תמ"א 38, ובמקרה כזה היא מוסמכת לפרסם הודעה ותנאים לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק. אולם, התכנית שבהכנה דנן היא תכנית המאפשרת תוספות בנייה ועירוב שימושים, ועל כן היא בסמכות הוועדה המחוזית.
100. הוועדה המקומית טוענת כי יש לדחות את הטענה לפיה תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38 יכולה להיות רק תכנית המחזקת מבנים, ולא תכנית המאפשרת הריסה ובנייה מחדש, שכן גם תמ"א 38 עצמה מאפשרת חיזוק מבנים באמצעות הריסת מבנה והקמתו מחדש, בכפוף לאישור מהנדס כי יש צורך בחיזוק הבניין.
101. הוועדה המקומית טוענת כי גם ללא תנאים, או במקרה שהבקשות להיתר יוחרגו מהם, נתון לה שיקול דעת באישור בקשות להיתרים לפי תמ"א 38.
102. לטענות בדבר עמדת משרד הביטחון, מגבלות הגובה והרעש, משיבה הוועדה המקומית כי אם קיימת בעיית רעש כנטען על ידי חלק מהעוררים, לא ברור מדוע הבקשה להיתר מבקשת להוסיף יחידות דיור. בנוגע למגבלות הגובה, משיבה הוועדה המקומית כי התכנית שבהכנה טרם נבחנה בהיבט זה, אולם מגבלת הגובה כשלעצמה לא אמורה למנוע את קידומה, והנושא ייבחן במהלך הכנת התכנית גם מול משרד הביטחון. לטענה בדבר היתכנות כלכלית, משיבה הוועדה המקומית כי נערכה בדיקה ראשונית ובלתי-מחייבת, שהמסקנה העולה ממנה היא כי אין מניעה לקדם את התכנית.
103. לטענה בדבר פקיעת תוקף תמ"א 38, משיבה הוועדה המקומית כי על פי הוראות המעבר בהחלטת המועצה הארצית, על בקשה להיתר שהוגשה לפני 1.10.2022 ימשיכו לחול הוראות תמ"א 38 כנוסחן ביום הגשת הבקשה, ועל כן אם יפקע תוקף התנאים, ניתן יהיה לקדם את הבקשות להיתר, בכפוף לשיקול דעתה של הוועדה המקומית ביחס לכל בקשה ובקשה.
104. הוועדה המקומית מוסיפה כי הן על פי החלטת המועצה הארצית והן על פי ההחלטה בערר 1/17, ברור כי יש לתת עדיפות לתכנון כולל על פני היתרים לפי תמ"א 38. הוועדה המקומית הציגה בדיון כי ייתכנו חלופות תכנון שונות, כאשר לפי החלופה הראשונית, החרגת החלקות תצמצם משמעותית את אחד המתחמים באופן שישפיע גם על חלקות אחרות הסמוכות אליו, שיהפכו למובלעות, ויגביל את הפתרונות התכנוניים שניתן יהיה להציע, ובעיקר באפשרויות החנייה.
105. הוועדה המקומית מוסיפה כי החרגה של מבנים בחזית רח' אליהו תמנע הוספת חזיתות מסחריות ועירוב שימושים בציר ראשי, ובעיקר המגרש הפינתי בשד' אליהו 42 (מושא ערר 9/20), הממוקם על שני רחובות ראשיים וחשוב יותר מכל יתר המגרשים מבחינה תכנונית.

דיון והכרעה

106. סעיפים 77 ו-78 לחוק קובעים כדלהלן:

"77.   מי שרשאי להגיש תכנית למוסד תכנון, רשאי לפנות למוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית, בבקשה לפרסם הודעה בדבר הכנת התכנית; מצא מוסד התכנון לאחר ששקל בענין כי מן הנכון לעשות כן, יפרסם את ההודעה ברשומות, בעתון ובמשרדי הרשויות המקומיות הנוגעות בדבר; ההודעה תפרט את תחום התכנית והשינויים המוצעים; הפרסום בעיתון יהיה כאמור בסעיף 1א; הוצאות הפרסום יחולו על המבקש; אין בהוראות סעיף זה כדי לפגוע בסמכות מוסד תכנון לפרסם הודעה על הכנת תכנית מיוזמתו.

78. (א) פורסמה ברשומות הודעה כאמור בסעיף 77, רשאי מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית, לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בניה, היתרים לשימוש בקרקע או אישור תשריט של חלוקת קרקע בתחום התכנית המוצעת; תוקפם של תנאים אלה יהיה עד להפקדת התכנית, דחייתה או עד שיבוטלו התנאים או שישונו על ידי מי שקבעם, או לפרק זמן שלא יעלה על שלוש שנים, הכל לפי המועד המוקדם יותר; מוסד התכנון רשאי להאריך את תוקפם של התנאים או לשנותם לפרק זמן נוסף שלא יעלה על שלוש שנים מנימוקים מיוחדים שיירשמו; ראה יושב ראש מוסד התכנון כי יש צורך בהארכה נוספת מעבר לשלוש שנים, רשאי הוא לעשות כן, באישור שר האוצר.

          (ב)        הרואה עצמו נפגע מהחלטת מוסד תכנון לפי סעיף זה רשאי לערור –

(1)        כאשר ההחלטה היא של ועדה מחוזית – למועצה הארצית;

(2)        כאשר ההחלטה היא של ועדה מקומית – לועדת הערר".

107. בתי המשפט, כמו גם החלטות קודמות רבות של ועדה זו, עמדו על תכליתם של סעיפים 77 ו-78 לחוק – למנוע את סיכולה של תכנית מיועדת שיש בה אינטרס ציבורי; ועל היקף הסמכות הניתנת במסגרתם למוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית – להגביל את אינטרס הפרט ואת זכות הקניין לתקופה קצובה (ר' ע"א 8265/00 שופרסל בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז מרכז, פ"ד נו(5) 885 (2002; להלן: "עניין שופרסל"); עמ"נ (ת"א) 1047/04 אקספורט הדרי שרון בע"מ נ' ועדת המשנה לעררים שליד המועצה הארצית לתכנון ובניה (9.12.2004, פורסם בנבו)).
108. לפיכך, עלינו לבחון אם נשמר האיזון הראוי שבין הפגיעה בעוררים, שלא יהיה באפשרותם לקבל היתר בנייה במקרקעיהם בתקופה שנקבעה על ידי הוועדה המחוזית, לבין עמדת מוסד התכנון המוסמך, הבאה לידי ביטוי בקביעת התנאים, לפיה קיימת עדיפות לתכנון כולל בראייה מתחמית, ולפיה לולא התנאים עלול התכנון להיות מסוכל כתוצאה ממתן היתרי בנייה בתקופת הכנת התכנית.
109. ראשית, אף שעררים אלה אינם המקום לדון בו בהתנהלות הוועדה המקומית, נציין כי סעיף 78(א) לחוק קובע: "פורסמה ברשומות הודעה כאמור בסעיף 77, רשאי מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית, לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בניה [...]", ומכאן חובת הפרסום של ההודעה בדבר הכנת התכנית כתנאי לתוקף התנאים [יצוין כי על פי נוסח הסעיף, הפרסום הנדרש הוא של ההודעה בדבר הכנת התכנית ולא של התנאים עצמם, אם כי בפועל מתפרסמים ברשומות ההודעה והתנאים יחד]. כל עוד לא פורסמה ההודעה כדין והתנאים לא נכנסו לתוקף, לא היה מקום להשהות את הדיון בבקשות להיתר או להימנע מדיון בהן (ר' בג"ץ 574/81 ירמיהו עיני בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, מרחב תכנון מקומי קריות, פ"ד לו(3) 169 (1982); והש' עע"מ 8256/12 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון נ' נאות מזרחי (31.7.2014, פורסם בנבו)).
110. כמו כן, נבקש להעיר כי בהחלט היה מקום כי הוועדה המקומית תיידע את העוררים השונים בדבר התכנית שבהכנה והכוונה לפרסם הודעה ותנאים בעניינה לפי סעיפים 77 ו-78 לחוק, וזאת על מנת שהעוררים יכלכלו את צעדיהם ובמידת האפשר יימנעו מהוצאות מיותרות.
111. עד לקבלת היתר הבנייה הפורמלי עצמו, ואף אם כבר התקבלה החלטה לתת היתר בוועדה המקומית (מה שאין כן בענייננו), אין בידי המבקש היתר בנייה (בג"ץ 529/80 ברוריה גרצברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה "המרכז" "השרון הדרומי", פ"ד לה(2) 491, 498 (1981); עע"מ 8249/08 יחזקאל בנק נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז מרכז (25.4.2010, פורסם בנבו), בסעיף 24; עת"מ (ת"א) 2102/99 גזית ושחם חברה לבניין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רחובות, פ"מ, פסקי דין מינהליים, כרך תש"ס-2000 802, 812-813; עת"מ (ת"א) 58437-01-16 אלכס ענבר נ' ועדת ערר מחוזית מחוז תל אביב – משרד הפנים (22.3.2017, פורסם בנבו), בסעיפים 19-20; ערר (ת"א) 6059/16 ערן ליבני בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת גן (8.9.2016, פורסם בנבו)).
112. אולם, גם תנאים לפי סעיף 78 העומדים בתוקפם אינם שוללים את האפשרות לדון בבקשות להיתר לגופן, כל עוד ידוע כי ההיתר לא יינתן אלא בכפוף להחלטה אחרת בעניין תוקף התנאים, היקפם ותחולתם על הבקשות להיתר; ובמקרים מסוימים, אף נדרשת הכרעה לגופה מטעם גורמי המקצוע התכנוניים (הוועדה המקומית, ובמידת הצורך ועדת הערר המחוזית) על מנת שהעורר לפנינו ייחשב כמי ש"נפגע" מהתנאים ולא כמי שבקשתו להיתר נדחתה מטעמים שאינם קשורים בתנאים (ר' ערר 5/17 אגודת מעונות פועלים ב׳ אגודה שיתופית רמת־גן בע״מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז תל אביב-יפו (17.10.2017, פורסם בנבו); ערר 5/18 אלי מרגולין ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת גן (24.6.2018, פורסם בנבו); ערר 19/18 איוון קרט נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז תל אביב (18.7.2018, פורסם בנבו); ערר 2/19 יעקב שועאי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז תל אביב (28.3.2019, פורסם בנבו)).
113. אנו מציינים דברים אלה מכיוון שבמקרה שלפנינו סברנו כי במכלול הנסיבות, וכפי שיפורט, נכון יהיה להמשיך בבחינת הבקשות להיתר מושא העררים לגופן גם בתקופת תוקף התנאים, על מנת שבמקרה שיוחלט שלא להאריכם, או – בהתאם להחלטתנו – במקרה שיוחלט בעוד 7 חודשים כי החרגת הבקשות להיתר מושא העררים לא תסכל את התכנית שבהכנה, על מנת שלא ייגרם להן עיכוב נוסף.
114. שנית, ולעניין סמכות הוועדה המחוזית להגביל מתן היתרי בנייה מכוח תמ"א 38: לחלק מהטענות שעלו במסגרת העררים התייחסנו אך לאחרונה, במסגרת החלטתנו בערר 14/20 תמ"א הבירה בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז ירושלים (22.6.2020, פורסם בנבו; להלן: "ערר תמ"א הבירה"). להלן נחזור על עיקרי הדברים:

• הסמכות לפי סעיף 78 אינה מוגבלת לתכניות שבסמכות הוועדה המחוזית או הוועדה המקומית:

115. סעיף 78 לחוק אינו מגביל את סוג התכניות שמכוחן ניתן להוציא היתרים בשטח התכנית שבהכנה. סעיף 78 מאפשר ל"מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית" [שבהכנה] "לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בניה, היתרים לשימוש בקרקע או אישור תשריט של חלוקת קרקע בתחום התכנית המוצעת". מתן היתרי בנייה, שימוש ואישור תשריט חלוקה הן פעולות שבסמכות הוועדה המקומית על פי החוק.
116. הגבלת מתן היתרי בנייה מכוח סעיף 78 אינה שוללת זכויות מוקנות, אלא רק מקפיאה את האפשרות לממשן, לזמן קצוב. על כן, בחינת הסמכות צריכה להיעשות ביחס לגוף המופקד על מימוש הזכויות, ולא ביחס לגוף שאישר את התכנית שהקנתה את הזכויות.
117. לשונו של הסעיף ברורה, והיא מורה כי כאשר מדובר בתכנית שבסמכות הוועדה המחוזית, הוועדה המחוזית רשאית להגביל את סמכויותיה של הוועדה המקומית, הן לעניין היתרים (שלוועדה המקומית סמכות לתתם, ללא קשר לדרגת התכנית שמכוחה הם ניתנים) והן לעניין תשריטי חלוקה, שנועדו בכלל לצורך פעולה במישור הקנייני, המקבלת תוקף סופי באמצעות רישום בפנקסי המקרקעין.
118. גם בית המשפט העליון פירש את סמכויות מוסד התכנון לפי סעיף 78 באופן רחב. בפסק הדין בעניין שופרסל נדונה הטענה לפיה הוועדה המחוזית אינה מוסמכת לגרוע מסמכויות הרישוי של הוועדה המקומית. טענה זו נדחתה, תוך שבית המשפט העליון קובע כי אין לתת פרשנות מצמצמת לסעיף 78 לחוק, וכי סמכותה של הוועדה המחוזית לקבוע תנאים לפי סעיף זה, בעת הכנת תכנית שבסמכותה, כוללת כל סוג של היתרים. בין היתר, נקבע בעניין שופרסל (בסעיפים 31-32, 35):

"על-פי לשון סעיף 78 שלחוק, הוסמכה ועדה מחוזית – לעת הכנתה של תכנית תכנון – "...לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בניה, היתרים לשימוש בקרקע וכו'...". תחום פרישתה של סמכות זו רחב-מכל-רחב, ובניסוח החוק עצמו לא נמצא לנו רמז כלשהו להצרת סמכותה הרחבה הנחזית של הוועדה המחוזית.

[...]

אכן, הכנתה של תכנית בידי גוף-תכנון פלוני מחייבת, כמו-מעצמה, הענקת בלעדיות לאותו גוף-תכנון להחליט מה ייעשה, כיצד ייעשה ואימתי ייעשה בתחומה של התכנית. האחריות לתכנית שבהכנה מוטלת על שכמה של הוועדה המחוזית, ואחריות חייבת, על-פי עצם טיבה, לבוא בלוויית סמכות.

[...]

על-פי תכליתה והגיונה של הוראת סעיף 78, אין ספק, לדעתי, שמוסמכת היא הוועדה המחוזית לאסור לתקופת זמן ("להקפיא") הוצאת כל היתרים שהם".

• תמ"א 38 היא תכנית מתאר ארצית, אולם היא אינה מפורטת והזכויות מכוחה אינן מוקנות, שכן יישומה כפוף להוצאת היתר על ידי הוועדה המקומית, שלגביו יש לוועדה המקומית שיקול דעת רחב:

119. גם על פי התפיסה (השגויה לטעמנו) לפיה הוועדה המחוזית אינה מוסמכת להגביל הוצאת היתרים מכוח תכנית מתאר ארצית, תפיסה זו אינה רלוונטית לתמ"א 38. תמ"א 38 אינה ממין תכניות המתאר הארציות הכוללת את דרגת הפירוט הנדרשת כדי להיחשב כתכנית מפורטת, והיא כפופה לבחינה קונקרטית ולשיקול דעתה של הוועדה המקומית (המוכתב על פי סעיפים 21-22 לתמ"א 38) במתן היתר. על כן, הזכויות הניתנות למימוש מכוחה אינן נחשבות כזכויות מוקנות אלא כזכויות מותנות.
120. כפי שנקבע ברע"א 3002/12 הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' אליק רון (15.7.2014, פורסם בנבו), בסעיף 56, ובבר"מ 505/15 אופל קרדן השקעות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, אשקלון (20.4.2016, פורסם בנבו), בסעיפים 16-17, לעניין המועד הקובע להיטל השבחה, תמ"א 38 אינה קונקרטית דיה, היא מותירה שיקול דעת במתן היתרים למוסד התכנון המקומי, המשמש לצורך העניין כרשות תכנון ולא כרשות רישוי, ועל כן אין היא מעניקה "זכות מוקנית" לקבלת היתר בנייה. יוער כי בכך, שונה תמ"א 38 מתכניות מתאר ארציות מפורטות, שאליהן התייחס בהרחבה פסק הדין בעע"מ 8600/15 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קרית אתא נ' פז גז בע"מ (1.11.2018, פורסם בנבו), שבו נקבע כי תכנית מתאר ארצית מפורטת היא תכנית שאישורה מקים חבות בהיטל השבחה.
121. בעניין זה נקבע בעניין דורפברגר (בסעיף 31), שאליו הפנו העוררים בערר 11/20:

"בניגוד לזכויות בניה הקבועות בתוכניות מתאר אחרות, המהוות "זכויות מוקנות", לגביהן יש למוסד התכנון שיקול דעת מצומצם, הרי שלמבקש ההיתר, במסגרת תמ"א 38, אין זכות קנויה לקבלת זכויות הבניה המבוקשות. הוראות התוכנית מנוסחות כך שהועדה המקומית תהא "רשאית" לאשר את תוספות הבניה, והן מעניקות לועדה המקומית שיקול דעת נרחב למדיי, לגבי עצם הענקת זכויות הבניה מתוך "סל של זכויות"; ביחס לאופן הענקתן; וכן בנוגע למיקום שבו ינוצלו זכויות הבניה הללו".

122. על כן, גם אילו היינו מקבלים את הטענה כי סעיף 78 לחוק אינו מאפשר הגבלת מתן היתרים מכוח תכנית מתאר ארצית מפורטת (ויצוין כי בכל הנוגע לתכניות מתאר ארציות שאינן מפורטות, השאלה כלל לא מתעוררת שכן לא ניתן להוציא מכוחן היתרי בנייה), הרי שטענה זו אינה רלוונטית ביחס לתמ"א 38, שאינה קונקרטית דיה, והיא מותירה שיקול דעת תכנוני לוועדה המקומית בהוצאת היתרי בנייה. מאחר שאין מחלוקת כי סעיף 78 לחוק מסמיך את הוועדה המחוזית להגביל היתרים שבסמכות הוועדה המקומית, הרי שלא מתעורר קושי בהגבלת הוועדה המקומית ממתן היתרים מכוח תמ"א 38.
123. לכך נוסיף כי הפסיקה, לרבות זו שצוינה על ידי העוררים (גם בעניין לזובסקי ובעניין בוני הארץ) הכירה בסמכותה העקרונית של הוועדה המקומית לסרב לתת היתר לפי תמ"א 38 אף על בסיס מסמך מדיניות בלבד, שאין לו תוקף סטטוטורי (כאשר בעניין בוני הארץ, ההתערבות הייתה בתוכן המדיניות עצמו); ואילו המגבלה על הוצאת היתרי בנייה בתקופת הכנת תכנית נקבעת מכוח סעיף מפורש בחוק, שוודאי שיש לו עדיפות על מסמך מדיניות.

• הסמכות להגביל היתרים מכוח תמ"א 38 אינה מוגבלת להליכים לפי סעיפים 23 ו-24 לתמ"א 38:

124. כאמור לעיל, לדעתנו לא מתעוררת כל בעיית סמכות בהחלטת הוועדה המחוזית, שהתכנית שבהכנה היא בסמכותה, להגביל מתן היתרי בנייה מכוח תמ"א 38 בתקופת הכנת התכנית. לפיכך, לטעמנו אין הכרח כי התכנית שבהכנה תוגדר כתכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38.
125. עם זאת, ומאחר שעלו טענות בהקשר זה, נתייחס אליהן להלן.
126. סעיפים 23 ו-24 לתמ"א 38 קובעים:

"23.   מצא מוסד תכנון כי יש צורך להתאים את הוראות תכנית זו למאפייני ישוב או חלקים ממנו, יהיה מוסמך לאשר תכנית מפורטת שמטרתה חיזוק מבנים כנגד רעידות אדמה, על פי הוראות תכנית זו וכמפורט להלן:

בתכנית מפורטת כאמור ניתן לקבוע כי יחולו בתחומה רק חלק מהוראות תכנית זו, או לקבוע הוראות שונות מהקבוע בתכנית זו בעניינים המפורטים להלן: שטחי בניה, יחידות דיור, גובה בניה, קווי בניין, עיצוב אדריכלי ותקני חניה.

23א.   [...]

24. הועדה המקומית רשאית לקבל החלטה לפי סעיף 77 לחוק, בדבר הכנתה של תכנית כאמור בסעיף 23 וזאת משיקולים תכנוניים או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של שירותים ותשתיות בשכונה או ברובע, וכן לקבוע, לפי סעיף 78 לחוק תנאים למתן היתרים, בכל הנוגע לתוספת שטחי הבניה, ברמה של תכנית זו לרבות איסור על מתן תוספת שטחים כאמור וזאת בחלקים מתחום מרחב התכנון המקומי, אולם ההחלטה לא תיכנס לתוקף אלא אם התקיימו כל התנאים הבאים:

[...]

24.2   כוונת הועדה להחליט ונימוקיה יפורסמו בדרך שבה מתפרסמת הודעה בדבר הפקדת תכנית מפורטת, למעט פרסום ברשומות, ותינתן הזדמנות לכל מי שרואה עצמו נפגע להגיש התנגדות להחלטה במועד שתקבע הועדה, ובלבד שלא יפחת מ- 30 ימים.

24.3   הועדה המקומית שמעה את המתנגדים להחלטה, והודיעה למתנגדים את החלטתה; הרואה עצמו נפגע מהחלטת הועדה המקומית לפי סעיף זה, רשאי לערור לועדת הערר ויחולו וזאת בהתאם להוראות סעיף 78(ב') לחוק.

24.4   לאחר שמיעת התנגדויות והחלטה בהן, כאמור בפסקה 24.3, פורסמה הודעה בדרך האמורה בפסקה 24.2.

[...]".

127. השאלה אם תכנית שאינה תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38 יכולה להגביל הוצאת היתרים מכוח תמ"א 38 נדונה בעבר בוועדות הערר המחוזיות ובבתי המשפט, אם כי במסגרת דיון שונה, שבה דובר בתכנית המצויה בשלב ההפקדה. בעת"מ (חי') 62541-03-15 יהודה בן שושן נכסים בע"מ נ' ועדת הערר לתכנון ובנייה מחוז הצפון (10.12.2015, פורסם בנבו; להלן: "עניין בן שושן") ובעת"מ (חי') 53602-05-15 עדירן פיורה השקעות (1996) בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז הצפון (8.2.2016, פורסם בנבו; להלן: "עניין עדירן פיורה") נדונה השאלה אם סעיף בתכנית המתאר הכוללנית של העיר נהריה (תכנית ג/21011), שהייתה באותה עת תכנית מופקדת, שקבע, בנוסחו דאז, כי תוספת זכויות על פי תמ"א 38 תוגבל לתוספת הזכויות שנקבעה בתכנית הכוללנית, יכול להכפיף מתן היתרים לפי תמ"א 38 לאישור ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית, לפי סעיף 97(ב) לחוק.
128. בעניין בן שושן ובעניין עדירן פיורה עלו טענות דומות לטענות העולות בענייננו: כי לא ניתן להגביל זכויות מכוח תמ"א 38 אלא מכוח תכנית מפורטת שהוכנה לפי סעיף 23 לתמ"א 38, וכי התכנית [המופקדת, באותו עניין] אינה יכולה להוות תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38 ואינה יכולה לגבור על תמ"א 38 לפי כללי המדרג בין התכניות.
129. בעניין בן שושן (בסעיפים 46-49), קבע בית המשפט כי "לא יכולה להיות מחלוקת שהתכנית הכוללנית המופקדת אינה תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38", אולם –

"עם זאת, הגם שטרם אושרו תכניות מפורטות מכוח התכנית המופקדת ואף שטרם הוכנה תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38, מקובלת עלי טענת המשיבות, כי עדין לא ניתן לשלול את מעמדה הסטטוטורי של התכנית הכוללנית המופקדת. [...]

במצב דברים זה, מצויים אנו בשלב בו חלות על אותו שטח קרקע שתי תכניות בו זמנית: תכנית בת-תוקף (תמ"א 38) ובצדה התכנית הכוללנית המופקדת, שכוללת בעניינינו את סעיף 6.1.1. ז' לתקנון, שמגביל את זכויות הבנייה הניתנות מכוח תמ"א 38 בעיר נהריה.

על שלב זה, קרי, שלב ההפקדה, שולט בין היתר סעיף 97(ב) לחוק התכנון והבנייה שמחייב בטרם מתן היתרי בנייה מכוח תמ"א 38 קבלת אישור ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה [...]

מן האמור, עולה, כי בבחינת היחס בין תמ"א 38 (תכנית מאושרת) לבין התכנית הכוללנית המופקדת (שלב ההפקדה), אשר כוללת הגבלות על מתן היתרי בנייה הניתנים מכוח תמ"א 38, הרי, שאישור היתרי בנייה מכוח תמ"א 38 יהיה כפוף לאישור ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית.

בנסיבות אלה, סבורני, כי בצדק קבעה ועדת הערר, כי משהופקדה התכנית הכוללנית, ובמסגרתה סעיף 6.1.1. ז' לתקנון, המגביל את היקף הזכויות שניתן לאשר מכוח תמ"א 38, הרי שלא ניתן להוציא היתרי בנייה אלא באישור ועדת המשנה של הוועדה המחוזית והכל בהתאם לסעיף 97(ב)(1) לחוק התכנון והבנייה".

130. ובעניין עדירן פיורה נקבע (בסעיפים 39, 42):

"כפי שראינו לעיל, תכנית החיזוק מקנה לוועדה המקומית שיקול דעת נרחב לאשר או לדחות בקשה להיתר. סעיף 22 לתכנית החיזוק מדגיש כי "אין באמור בתכנית זו כדי לשלול מסמכותה של הוועדה המקומית לסרב לתת היתר לבניה הכרוך בתוספת זכויות בניה [...] אם מצאה מטעמים מיוחדים הנובעים משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות במגרש, כי יש לסרב לבקשה להיתר [...]".

משנקבע כי לוועדה המקומית שיקול דעת לסרב ליתן היתר לפי תכנית החיזוק בשל שיקולים תכנוניים ואדריכליים, אין לכאורה כל מניעה כי הוועדה המקומית או הוועדה המחוזית יתוו כללים להפעלת שיקול דעת זה.

[...]

עוד נזכיר כי הוראת סעיף 6.1.1 ז' הנ"ל אינה שוללת מתן היתרים לפי תכנית החיזוק הכוללים תוספת בניה, אלא רק מגבילה מתן היתרים שכאלה".

131. יצוין כי הדברים נקבעו על ידי בית המשפט אף שמדובר היה בהוראה בתכנית מופקדת, ולא בהוראה בת-תוקף, שבית המשפט קבע כי יש למצות ביחס אליה את הליכי ההתנגדות (ואכן, בעקבות ההתנגדויות הוסר סעיף זה מהוראות התכנית).
132. אנו למדות מכך, ראשית, כי ניתן להגביל הוצאת היתרים מכוח תמ"א 38 גם באמצעות תכניות שאינן תכניות לפי סעיף 23 לתמ"א 38, אם התכנית כוללת התייחסות ליחס שבינה לבין תמ"א 38; ושנית, כי תכניות כאלה יכולות לשמש להגבלת היתרים לפי תמ"א 38 גם טרם אישורן הסופי (במקרה שנדון בעניין בן שושן ובעניין עדירן פיורה – בתקופת ההפקדה; ובענייננו – בתקופת ההכנה).
133. ברור כי בתקופת הכנת התכנית טרם נוסחו הוראות הקובעות את היחס בין התכנית שבהכנה לבין הוצאת היתרים מכוח תמ"א 38. אולם, סעיף 6.2 לתמ"א 38 עצמה קובע כי "הוראות שנקבעו בתכניות מאושרות שעניינן פינוי מבנים ובניית מבנים חדשים במקומם ("פינוי-בינוי"), עדיפות על הוראות תכנית זו". כלומר, לתכנית שבהכנה, בהיותה תכנית לפינוי-בינוי, תהיה, לאחר אישורה, עדיפות על הוראות תמ"א 38, כשם שיש לתכנית על פי סעיף 23 לתמ"א 38, ועל כן גם על פי פרשנות מצמצמת לפיה לא כל תכנית שבהכנה יכולה להגביל הוצאת היתרי בנייה מכוח תמ"א 38 בתקופת ההכנה, במקרה זה ודאי שמדובר בתכנית שעם אישורה תגבר על תמ"א 38.
134. הבחנה נוספת שניתן לערוך היא בין תכנית המגבילה את אפשרות מימוש הזכויות לפי תמ"א 38, לבין תכנית המוסיפה זכויות על הזכויות מכוח תמ"א 38, לשם יצירת תמריצים לחיזוק מבנים. בהחלטת ועדת הערר המחוזית בערר (י-ם) 270/17 ג.י שקד בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (6.6.2017, פורסם בנבו) נקבע, בניגוד לפסקי הדין בעניין בן שושן ובעניין עדירן פיורה, כי "פרסום לפי סעיף 77 ו-78 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 על כוונה להכין תכנית כאמור, שאינה תכנית מכוח סעיף 23, אינו יכול לדעתנו למנוע הוצאת היתרי בנייה מכוח התמ"א הסותרים את הפרסום מכוח סעיף 78". עם זאת, צוין בהחלטה כי "האמור מתייחס להוראות תכניות לפי סעיף 23 שאינן קובעות זכויות נוספות על תמ"א 38. לגבי הוראות בתכנית לפי סעיף 23 החורגות מגדר הזכויות לפי תמ"א 38, המצב מורכב יותר ואין אנו נדרשים להתייחס למצב זה". בענייננו, מדובר בתכנית החורגת מגדר הזכויות לפי תמ"א 38 ועל כן ההחלטה אינה רלוונטית לגביה.
135. נראה כי מטרתו המקורית של סעיף 23 לתמ"א 38 הייתה לאפשר לוועדות המקומיות לאשר תכניות המגבילות את אפשרות מימוש תוספת הזכויות לפי תמ"א 38 בשל התנאים הייחודיים של היישוב או חלק ממנו (כפי שקבע נוסח סעיף 23 עד לשינוי 3א' לתמ"א 38). כתכניות המגבילות תוספת זכויות מכוח תמ"א 38, המחשבה המקורית הייתה כי מדובר בתכניות בסמכות הוועדה המקומית ועל כן סעיף 24 מתייחס לסמכות הוועדה המקומית להקפיא מתן היתרים מכוח תמ"א 38 בתקופת ההכנה של תכנית כזו.
136. כך עולה מדיוני הוולנת"ע בהערות הוועדות המחוזיות לתמ"א 38, ומהאופן שבו הוצגו סעיפים 23 ו-24 לתמ"א 38 במועצה הארצית, בדיון מיום 7.12.2004 שבסופו החליטה המועצה הארצית להעביר את תמ"א 38 לאישור הממשלה (תמליל הדיון מיום 7.12.2004, עמ' 7; ההדגשות הוספו):

"סעיף נוסף שהתווסף להוראות התוכנית הוא תכנית מפורטת שהועדה המקומית רשאית להכין במקום התמ"א, אם הועדה המקומית יש בתחומה בעיות מיוחדות של מרקם עירוני או של כושר נשיאה של תשתיות ושירותים, מתחמים מיוחדים, היא יכולה לקבוע במתחמים האלה תכנית מפורטת כי ברגע שהיא תכין את התוכנית המפורטת היתר הבניה ייגזר על פי התוכנית המפורטת ולא על פי התמ"א, במקרה הזה בעצם הועדה המקומית יכולה לשאוב את הזכויות שהתמ"א נתנה, ואם היא עושה ככה מנצלת את הזכויות שהתמ"א נתנה, התוכנית יכולה להיות בסמכות מקומית, אם היא תשנה את הזכויות, תגדיל את הזכויות תמיד שמורה בפניה לעשות את זה בסמכות ועדה מחוזית לפי החוק.

סעיף נוסף סעיף 24 עוסק  באי החלת התמ"א בחלקים במרחב התכנון, ואני אקריא אותו פחות או יותר: מקום בו טרם אושרה תכנית מפורטת רשאית הועדה המקומית משיקולים תכנונים ואחרים לקבוע בהחלטה כי הוראות התמ"א בדבר תוספת זכויות לא יחולו בחלקים ממרחב התכנון בתנאים הבאים: הועדה תתייחס לתחומים מוגדרים ותנמק החלטתה, זאת אומרת היא חייבת לבחור מראש באילו מתחמים לא, היא החליטה לא להחיל את התמ"א, היא צריכה לנמק, היא צריכה לפרסם את החלטתה ולאפשר התנגדויות להחלטה, ניתן לערור על ההתנגדויות האלה, על ההתנגדות, על ההחלטה, ולאחר הדיון בהתנגדויות היא תפרסם את ההחלטה שוב, כאשר תוקף ההחלטה הוא [...] ל-3 שנים עם אפשרות להארכה ל-3 שנים נוספות.

מקום שלא אושרה תכנית מפורטת או שלא נתקבלה החלטה בדבר אי החלת התמ"א יחייבו הוראות התמ"א, זאת אומרת במקומות האלה ניתן יהיה להוציא היתרי בניה על סמך מה שאמרתי קודם".

137. כפי שצוין בהסבר המצוטט, אם תכנית מגדילה את הזכויות ביחס לתמ"א 38, מדובר בתכנית שבסמכות הוועדה המחוזית, שמלכתחילה, ככל הנראה, לא עבורה נועד סעיף 23 לתמ"א 38. עם זאת, אף שזו לא הייתה הכוונה המקורית שמאחורי סעיף 23 לתמ"א 38, במהלך השנים ועם השינויים השונים שהוכנסו בתמ"א 38, על בסיס מדיניות שמטרתה הוספת תמריצים וזכויות למימוש המטרה של חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, נערכו תכניות לפי סעיף 23 לתמ"א 38 הקובעות את אופן יישומה של תמ"א 38 ביישוב או בחלקים ממנו גם על דרך שינוי של ההוראות שנקבעו בתמ"א 38 בהיבטים החורגים מסמכותה של הוועדה המקומית, ולפיכך הובאו לאישורה של הוועדה המחוזית.
138. כך עולה גם מהפסיקה ביחס לתכניות לפי סעיף 23 לתמ"א 38. בעניין לזובסקי צוין:

"הסעיף מאפשר לוועדות המקומיות להכין תכניות מתאר מקומיות לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, תוך קביעת הוראות בינוי שונות מאלו שקובעת תכנית המתאר הארצית. הכוונה המקורית שמאחורי סעיף 23 האמור הייתה לאפשר התאמה של הוראות התמ"א לתנאים המקומיים הספציפיים, תוך הקטנת זכויות הבנייה שהיא מאפשרת במקרים מסוימים, כמו שכונות הבנויות בצפיפות או הסובלות ממחסור בשטחים ציבוריים פתוחים ומבונים, או הגדלתן במקרים אחרים, שבהם תנאי השכונה מאפשרים תוספות בנייה מעבר לקבוע בתמ"א 38 או כשיש להגדיל את התמריצים הכלכליים. בפועל, מרבית אם לא כל תכניות המתאר המקומיות שקודמו לפי סעיף 23 לתמ"א 38 מוסיפות זכויות בנייה מעבר למה שתוכנית המתאר הארצית מאפשרת";

בעש"א (ת"א) 7187-10-19 משה ילין נ' אורי גורן (27.4.2020, פורסם בנבו) נכתב (בסעיף 35):

"אציין כי סעיף 23 לתמ"א 38, מקנה למוסד תכנוני סמכות לאשר תכנית מפורטת ספציפית שמטרתה חיזוק מבנים כנגד רעידות אדמה ואשר תחול בתחום ישוב או חלקים ממנו, במקום או בנוסף להוראות סעיפים 11 ו-14 לתמ"א 38 – לפי קביעת מוסד התכנון, קרי במסגרתה ניתן יהיה להקנות תמריצים שונים מאלו המוקנים במסגרת התמ"א";

ובעת"מ (ת"א) 18151-10-19 יוסף כהנוביץ נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובנייה - מחוז תל אביב (10.5.2020, פורסם בנבו) צוין (בסעיף 94):

"מעיון בחוזר מנכ"ל 1/2010 מיום 17/8/10 "הנחיות בנושא יישומה של תמ"א 38" (אתר משרד הפנים-מנהל התכנון) עולה, כי ביסוד סעיף זה המחשבה כי לא בכל מקום יש בתוספת הזכויות שבתמ"א, שתחולתה ארצית, משום תמריץ מספק לכיסוי ההשקעות בחיזוק המבנים וכי יש חשיבות רבה לאיתור האזורים שבהם תמ"א 38 אינה אפקטיבית וליזום תכניות לפי סעיף 23 שיאפשרו תוספות בניה כתנאי לחיזוק בהתאם לתנאים המקומיים. ספק אם אמנם הושגה מטרה זו ואם אמנם השיקול האמור היווה שיקול מכריע בעריכת התוכניות המפורטות שהוכנו ואושרו לפי סעיף 23 לתמ"א. נראה כי ביסוד התוכניות שאושרו עמד גם (ואולי בעיקר) הרצון לווסת את תוספת הבינוי ולהתאימה לחזון התכנוני של העיר".

ור' גם עת"מ (י-ם) 33760-12-16 דליה אזוב נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, משרד האוצר (7.1.2018, פורסם בנבו); עת"מ (ת"א) 53018-05-18 יסודות פיתוח ותכנון עירוני (2011) בע"מ נ' ועדת ערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב (20.1.2019, פורסם בנבו).

139. בספרם של מיכה גדרון ואהרן נמדר, תמ"א 38 (2012; להלן: "גדרון ונמדר"), מובאים הסברים דומים ביחס למטרת אישור תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38, וכן מוסבר כי משמעות העובדה כי תכנית אושרה מכוח סעיף 23 לתמ"א 38 היא כי יחולו לגביה ההסדרים המיוחדים שנקבעו בחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח-2008, לעניין הרוב הדרוש בבית המשותף לצורך בנייה ברכוש המשותף, והסדרים בתחום המיסוי (פטור ממסים שונים, מהיטל השבחה ומאגרות בנייה), כשם שהם חלים על בנייה מכוח תמ"א 38 (גדרון ונמדר, עמ' 313-314).
140. על פי הפסיקה והספרות, ספק אם הכוונה המקורית של סעיף 23 לתמ"א 38 הייתה לכלול בסעיף תכניות פינוי-בינוי מסוגה של התכנית שבהכנה שלפנינו. איננו יודעים גם אם הכוונה היא לכלול בתכנית שבהכנה הוראות הנוגעות להסדרים שנקבעו בחקיקה ביחס לתמ"א 38. אין משמעות הדבר כי לא ניתן לכלול תכנית כזו תחת סעיף 23 לתמ"א 38 בדרך של פרשנות, כתכנית שאחת ממטרותיה היא גם חיזוק מבנים. בשאלה זו איננו נדרשים להכריע במסגרת עררים אלה, וזאת מכיוון שכמפורט לעיל, לדעתנו אין מניעה להגביל הוצאת היתרי בנייה מכוח סעיפים 77 ו-78 לחוק גם כאשר אין מדובר בתכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38. נציין, עם זאת, כי הגדרת התכנית שבהכנה כתכנית על פי סעיף 23 לתמ"א 38 אכן עלולה ליצור קושי מסוים, שעליו הצביעו העוררים, אם התכנית שבהכנה לא תוגש לפני מועד פקיעתה של תמ"א 38.
141. בנוסף לכך, בין אם התכנית שבהכנה היא תכנית לפי סעיף 23 ובין אם לאו, איננו מקבלים את הטענה לפיה האפשרות היחידה להגביל הוצאת היתרי בנייה בתקופת הכנתה היא מכוח סעיף 24 לתמ"א 38.
142. גדרון ונמדר מציינים, ביחס לסעיף 24 לתמ"א 38, כי הסעיף מעניק לוועדה המקומית סמכות להפעיל את הוראות סעיפים 77-78 לחוק, במקרה של הכנת תכנית מכוח סעיף 23 לתמ"א 38, מעבר לקבוע בסעיפים 77-78 לחוק. זאת בכך שסעיף 24 לתמ"א 38 מעניק את סמכות הפרסום וקביעת המגבלות למתן היתרי בנייה מכוח תמ"א 38 לוועדה המקומית, גם אם התכנית שבהכנה אמורה להיות מאושרת על ידי הוועדה המחוזית בשל הנושאים הכלולים בה (גדרון ונמדר, עמ' 319-320).
143. במקרה זה, מי שעשה שימוש בהוראות סעיפים 77 ו-78 לחוק לא היה הוועדה המקומית, אלא הוועדה המחוזית, שקיבלה החלטה לפי סעיפים אלה ביחס לתכנית שבהכנה כמוסד התכנון המוסמך להפקידה. בעניין זה כבר נקבע בהחלטת ועדת המשנה לעררים בערר 4/15 גבאי ניסים ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז תל אביב (14.7.2015, פורסם באתר מנהל התכנון), בסעיף 54:

"נטען בערר כי החלטת הוועדה המחוזית לפי סעיף 78 לחוק, התקבלה תוך עקיפה של הוראת סעיף 24 לתמ"א 38. כאמור, בענייננו מדובר בהחלטה הנוגעת להכנת תכנית שבסמכות הוועדה המחוזית. ברי כי אין בכוחה של תכנית מתאר ולו גם תכנית מתאר ארצית, כדי לשנות מהוראה שבחקיקה ראשית. על כן מן הראוי לפרש את הוראת סעיף 24 לתמ"א 38 באופן המתיישב עם הוראת סעיפים 77 ו-78 לחוק. משכך, יש לומר כי סעיף 24 אינו מתייחס לתכנית בסמכות הוועדה המחוזית".

144. לפיכך, סעיף 24 אינו מגביל את סמכותה של הוועדה המחוזית מכוח סעיפים 77 ו-78 לחוק, לפרסם הודעה בדבר הכנת תכנית שבסמכותה להפקיד, ולקבוע תנאים להוצאת היתרי בנייה בתקופת הכנת התכנית.
145. לגופם של דברים: בהחלטתנו בערר תמ"א הבירה התייחסנו לעדיפות התכנון המתחמי על פני בקשות להיתר לפי תמ"א 38. הדברים יפים גם לענייננו, ולפיכך נביא מהם להלן.
146. שאלת האיזון שבין בקשות להיתר לפי תמ"א 38 לבין תכנית להתחדשות עירונית בראייה מתחמית נדונה לא אחת בפני ועדה זו, אשר נתנה עדיפות לתכניות התחדשות עירונית בראייה מתחמית. כך נקבע בהחלטות ועדת המשנה לעררים בערר 1/17 ש.א.א תל דן יזמות בנדל"ן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה, תל אביב יפו (28.1.2018, פורסם בנבו) ובערר 3/18 שאלתיאל אברהם נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, תל אביב-יפו (26.4.2018, פורסם בנבו), כאשר אל מול בקשות להיתר לפי תמ"א 38 עמדה תכנית שבהכנה בתחום הכרזת אונסק"ו בתל אביב, שתכליתה שימור המרקם האורבני הייחודי והערך האדריכלי בתחום התכנית; בהחלטת ועדת המשנה לעררים בערר 34/16 וואי 38 יזמות נדל"ן בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז תל אביב (29.5.2017, פורסם באתר מנהל התכנון), שבו אל מול בקשה להיתר מכוח תמ"א 38 עמדה תכנית שבהכנה שמטרתה שמירה על המאפיינים הייחודיים של שכונת גבעת רמב"ם בגבעתיים כמתחם עירוני השומר על "רוח המקום" ותדמיתו ומורשתו; וכך נקבע גם בהחלטת ועדת המשנה לעררים בעררים 22/17, 23/17 מור סבג השקעות ויזמות בע״מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז חיפה (22.10.2017, פורסם בנבו), שבו אל מול בקשה להיתר מכוח תמ"א 38 עמדו תכניות שבהכנה לפינוי ובינוי, שלא נועדו לשמור על ערכים או מאפיינים ייחודיים בתחומן.
147. בהחלטות בעררים הנ"ל נקבע כי ישנה עדיפות לתכנון מתחמי כולל על פני הכרעות תכנוניות נקודתיות, וכי לעתים קרובות האינטרס הציבורי שבתכנית פינוי-בינוי עולה על האינטרס הפרטי למימוש זכויות מכוח תמ"א 38. גם החלטת המועצה הארצית מנתה שיקול זה בין נימוקיה:

"מתן היתר נקודתי מכוח התמ"א, למבנה אקראי, הן במסלול חיזוק והן במסלול הריסה ובניה מחדש, ללא ראיה תכנונית מתחמית, רחבה יותר מבחינת המגרש או הבניין הבודד, עלול במקרים רבים, לסכל התחדשות עירונית במתחם כולו, כך שבראיה ארוכת טווח, לעיתים, תרומתה של התמ"א להתחדשות עירונית אמיתית, הינה שלילית.

גם מנקודת המבט של המגרש או המבנה הבודד, הרי שהמסגרת המשפטית הקיימת לא מאפשרת להתיר ישירות מכוח תמ"א, ללא תכנית מפורטת, עירוב שימושים סחירים או ציבוריים. כך גם לא ניתן במסגרת היתר מכוח התמ"א, להרחיב דרכים, לאחד מגרשים, לכלול הוראות שונות הנוגעות להפקעה או לאיחוד וחלוקה וכיוצא באלו, הגם שפעולות אלה נדרשות, ולעיתים הכרחיות לשם תכנון ראוי ומושכל גם ברמת המגרש הבודד.

בנוסף, לעיתים, מבחינה תכנונית, ניתן לצופף יותר ולאשר שטחי בניה בהיקף הגבוה משמעותית ממה שניתן להתיר מכוח תמ"א.

לאור כל זאת, לעיתים קרובות, מתן היתר מכוח התמ"א, מקבע לשנים רבות, מוצר תכנוני חסר".

148. יודגש, עם זאת, כי החלטת המועצה הארצית לא ביטלה את תוקפה של תמ"א 38 באופן מידי, והיא מאפשרת המשך דיון בבקשות להיתר לפי תמ"א 38 ואף הגשת בקשות חדשות עד למועד פקיעת תוקף התמ"א. איננו סבורים כי בהחלטת המועצה הארצית כשלעצמה יש כדי לשפוט לחומרה בקשות להיתר לפי תמ"א 38, שיש בהן כדי לשפר את מצבם הקיים של בניינים שאינם עומדים בתקן עמידות מפני רעידות אדמה; ודאי שחיזוק המבנה ושיפורו לטובת הדיירים במסגרת פרויקט התמ"א 38 ייטיבו את המצב ביחס למצב הקיים. אלא שכאשר במקביל לבקשות כאלה מקודמת תכנית התחדשות עירונית בראייה מתחמית, שאם תאושר תוכל להוות מוצר תכנוני כולל ועדיף שישפר את מצבם של מספר גדול יותר של דיירים במתחם ובסביבתו, החלטת מוסדות התכנון להעדיף תכנית כזו על פני הפתרון הנקודתי והחלקי המושג באמצעות היתר לפי תמ"א 38, היא החלטה מקובלת וסבירה.
149. במקרה שלפנינו, עם זאת, נקודת האיזון שונה מאשר בחלק מהמקרים שהוזכרו לעיל. ראשית, התכנית שבהכנה מצויה בשלבים ראשוניים ביותר. זאת, לעומת הריבוי היחסי של בקשות להיתר בשטחה, אשר חלקן כבר אושרו, ומכתיבות כבר היום אילוצים שונים לתכנון המתחמי, וחלקן האחר מצוי בשלב מתקדם, כמו הבקשות להיתר מושא הערר. במובן זה, התכנית שבהכנה נמצאת בפיגור משמעותי ביחס לקצב המימוש של תמ"א 38 במתחם.
150. בנוסף, בשלב זה קיימים סימני שאלה ביחס להיתכנותה הכלכלית של התכנית, לרבות ביחס לאופן שבו תושג היתכנות זו: האם רק באמצעות קרקע משלימה או גם באמצעות ציפוף? ואם תסתייע הקצאת הקרקע המשלימה – ייתכן שהכלכליות לא תיפגע גם אם יאושרו הבקשות להיתר מושא העררים. כמו כן, קיימות בשלב זה שאלות ביחס להיתכנותה התכנונית של התכנית: האם מגבלות הגובה הנובעות מהקרבה לשדה התעופה ישפיעו על אפשרויות ציפוף הבנייה? באיזה אופן יתאפשר לתת מענה בשטחה לצרכים ציבוריים, לחנייה ולתשתיות? וגם בפן זה, ייתכן שישנה אפשרות תכנונית לקדם את התכנית שבהכנה גם בכפוף לאילוצים שייווצרו כתוצאה מקידום הבקשות להיתר מושא העררים (כפי שככל הנראה, ההנחה היא כי יש לה היתכנות למרות האילוצים הנובעים מהבקשות להיתר בלב המתחם, שכבר אושרו).
151. שלישית, התכנית שבהכנה מבוססת על ייעוד המתחם כמתחם להתחדשות עירונית בתכנית הכוללנית, שהוועדה המחוזית טרם קיימה דיון בהפקדתה. יש משקל לעובדה שהמתחם סומן כמתחם להתחדשות עירונית במסגרת העבודה הממושכת על התכנון הכוללני, המעידה על כך שהרעיון לקדם במתחם תכנית להתחדשות עירונית לא נולד רק במועד החלטת הוועדה המחוזית.
152. עם זאת, מעבר לכך שהתכנית הכוללנית טרם הופקדה, ייתכן שתימצא דרך לאשר את הבקשות להיתר מושא העררים באופן שלא יסכל את הכוונה לייעד את המתחם להתחדשות עירונית. על פי הנוסח הנוכחי של התכנית הכוללנית, "התחדשות עירונית" מוגדרת באופן הבא:

"התערבות באזור בנוי ע"י פעולות כגון חידוש המרחב הציבורי, עיבוי הבינוי, פינוי בינוי וכד', לצורך החייאתו ושיקומו.

עיבוי בינוי לעניין זה: תוספת קומות ו/או תוספת אגפים למבנים קיימים והוספת בנייה במגרשים ריקים או בחלקים ריקים של מגרשים בנויים, מילוי נתקים (infill), לרבות תוספות בנייה המתאפשרות מתוקף תמ"א 3/38 או כל תכנית ארצית אחרת שתבוא במקומה".

153. כלומר, תיחום שטח עבור התחדשות עירונית בתכנית הכוללנית משמעותו כי ההתחדשות העירונית במתחם יכולה להיעשות על דרך פינוי-בינוי, אך גם על דרך עיבוי או תוספות בנייה מכוח תמ"א 38.
154. עם זאת, תכנית מפורטת להתחדשות עירונית, בניגוד להיתרים מכוח תמ"א 38, צריכה להיערך בראייה מתחמית. מהוראות סעיף 4.1.3 לנוסח התכנית הכוללנית עולה כי בנוסף לבחינת ההיתכנות הכלכלית, תכנית להתחדשות עירונית תתייחס, בין היתר, גם להיבטי תנועה ותחבורה (לרבות חנייה), חיבור הצירים לשאר העיר בצורה מיטבית, למערכות תשתיות ושטחי ציבור, ואף תקבע שלביות ביצוע שתבטיח כי הקמת יחידות הדיור המוצעות תותנה בהבטחת התשתיות הפיזיות, המרחב הציבורי ושירותי הציבור שנועדו לשרת אותן.
155. מכאן מובן גם יתרונה של התכנית שבהכנה על פני אישור הבקשות להיתר, שמטבען אינן מבוססות על ראייה מתחמית של התחדשות עירונית. אולם, אין בהכרח סתירה בין הרצון לקדם במקום התחדשות עירונית על פי התכנית הכוללנית, לבין הבקשות להיתר, וככל שהתכנית שבהכנה תתקדם, ותתגבש התפיסה שעל פיה תמומש ההתחדשות העירונית, ייתכן כי ניתן יהיה לשלב ביניהן.
156. במצב דברים זה, סברנו כי האיזון יושג באמצעות קביעה כי התכנית שבהכנה תובא לדיון בוועדה המחוזית בעוד שבעה חודשים, שבמהלכם יתאפשר קידום הבקשות להיתר מושא העררים "על תנאי", וכמובן רק אם העוררים יהיו מעוניינים בכך, באופן שאם תימצא אפשרות לאשר את הבקשות להיתר למרות התכנית שבהכנה בתום שבעת החודשים הבאים, לא ייגרם להן עיכוב משמעותי נוסף.
157. נסביר: ביחס לבקשה להיתר מושא ערר 9/20, התרשמנו כי ישנה הסכמה של הוועדה המקומית לכך שהבקשה בשלה לדיון וכי לולא התנאים, לא הייתה מניעה לדון בה לגופה. ביחס לבקשות להיתר מושא עררים 11/20 ו-30/20, נדרשים הליכים נוספים, בין אם מול הוועדה המקומית ובין אם הליכים משפטיים, על מנת להביאן לדיון בוועדה המקומית.
158. אנו קובעות כי הבקשה להיתר מושא ערר 9/20 תידון לגופה בוועדה המקומית, וכי יתאפשר לעוררים למצות את ההליכים ביחס לבקשות להיתר מושא עררים 11/20 ו-30/20, ככל שיהיו מעוניינים בכך. עם זאת, במהלך שבעת החודשים הקרובים, גם אם תמצא הוועדה המקומית כי לולא התנאים אין מניעה לאשר את הבקשות להיתר או איזו מהן, לא יינתן היתר בנייה בפועל עד לתום התקופה האמורה.
159. בסופם של שבעת החודשים שנקצבו בהחלטתנו, יהיה על הוועדה המקומית להציג לוועדה המחוזית את הנתונים הנדרשים ביחס להתקדמות התכנון וביחס להיתכנותה הכלכלית והתכנונית של התכנית שבהכנה. במסגרת זו תיבחן ותוצג גם האפשרות לשלב את הבקשות להיתר שאושרו לגופן בתכנון העתידי המתגבש, במידת הצורך על ידי התאמות בבקשות להיתר או בתכנית שבהכנה.
160. אם בתום שבעת החודשים לא תוצג לוועדה המחוזית היתכנות כלכלית ותכנונית של התכנית שבהכנה, או אם תוצג לה היתכנות כזו, אך גם חלופה תכנונית המאפשרת את אישור הבקשות להיתר באופן שלא יסכל את התכנית שבהכנה, יוחרגו אותן בקשות להיתר מושא העררים, שלא תהיה מניעה תכנונית לאישורן, מתחולת התנאים, וניתן יהיה להוציא עבורן היתר בנייה. לעומת זאת, אם תשתכנע הוועדה המחוזית כי לתכנית שבהכנה היתכנות כלכלית ותכנונית וכי אין כל חלופה המאפשרת את מתן ההיתרים באופן שלא יסכל את התכנית שבהכנה, יישארו התנאים בתוקפם, ויחולו גם ביחס לבקשות להיתר מושא העררים, עד לתום התקופה שנקבעה על ידי הוועדה המחוזית בהחלטתה.

סיכום

161. לסיכום, אנו מקבלות את העררים בחלקם, כך שהבקשות להיתר ייבחנו לגופן, כל אחת מהן בהתאם לנסיבותיה, ובשלב זה מבלי לפגוע בתוקף התנאים; התנאים המגבילים ימשיכו לחול ביחס לבקשות להיתר מושא העררים לתקופה מקוצרת של שבעה חודשים מיום מתן החלטתנו (עד ליום 8.2.2021), שבסופה, אם לא תוצג היתכנות משכנעת לתכנית שבהכנה, או אם יימצא פתרון תכנוני המאפשר את מתן ההיתרים לצד קידום התכנית, יוחרגו מתחולת התנאים הבקשות להיתר מושא העררים שלא נמצאה מניעה אחרת לאשרן. למותר לציין כי התנאים יישארו בתוקפם ביחס לבקשות אחרות להיתר, או לבקשות חדשות שיוגשו במהלך תקופת התנאים.

היום, טז' תמוז תש"ף (8 יולי 2020)                                                                                       

שמרית גולן, עו"ד

יו"ר ועדת המשנה לעררים