פלונית נ' מדינת ישראל

עניינו בתביעה בגין רשלנות רפואית בביצוע ניתוח להחלפת מפרק ירך אשר לגרסת התובעת, הותירה מרותקת לכיסא גלגלים.

פתח דבר:

1. התובעת, ילידת x.x.1956 , סבלה מילדותה ממום מולד בירך שמאל מסוג DDH (דיספלזיה, הפרעה התפתחותית של מפרק הירך - Developmental Dysplasia of the Hip). בשל מום זה התהלכה בצליעה, אך לטענתה הייתה עצמאית ותפקדה רגיל. בשלב כלשהו הלינה על כאבים והגבלה בתנועות שבעטים הופנתה לניתוח אלקטיבי להחלפת מפרק הירך. התובעת אושפזה ביום 14.07.2013 במחלקה "אורתופדית א'" בבית החולים "הלל יפה" בחדרה, אשר בבעלות הנתבעת, המדינה, לשם ביצוע ניתוח מסוג Cementless Total Hip Replacement (להלן: "הניתוח"). התובעת התקבלה למחלקה ע"י ד"ר ינאי דור (להלן: "ד"ר ינאי"), מי שהיה במועדים הרלבנטיים מתמחה במחלקה הנ"ל ומי שהחתימה על טופס "הסכמה לניתוח" והיא נותחה למחרת על ידי צוות הרופאים שבראשם ד"ר סבי רוג'ר (להלן: "ד"ר רוג'ר" או "הרופא המנתח") ועוזר מנתח, פרופ' מיכאל סודרי (להלן: "פרופ' סודרי").

    

2. על פי הנטען בתביעה, בדיקת אולטראסאונד לאחר הניתוח הדגימה חוסר זרימה בעורק הפמורלי. כן נמצא קרע בעורק הפמורלי המשותף ושיתוק מלא של העצב, שבעקבותיו התובעת לא יכולה להזיז או להרגיש את רגלה מתחת לברך. בדיקת CT שבוצעה ביום 16.07.2013 לעמוד שדרה מתני שללה כי השיתוק האמור מקורו בעמוד השדרה. כתוצאה מהניתוח הנ"ל נותרה התובעת מרותקת לכיסא גלגלים.

    

3. התובעת תמכה תביעתה בחוות דעת מטעם פרופ' צינמן (להלן: "פרופ' צינמן"), אשר בדק אותה ביום 03.03.2015. פרופ' צינמן מצא כי חלו ליקויים בתכנון המוקדם של הניתוח שתוצאתו פגיעה ברקמת העצב. כן ציין כי לא בוצעו רישומים מוקדמים שיש בהם כדי ללמד שסיכון מעין זה נלקח בחשבון. על פי חוות דעתו, חלפו שש שעות בין סיום הניתוח האורתופדי לעיל לבין חידוש זרימת הדם והתיקון הווסקולרי. לעמדתו, במהלך הניתוח נגרם קרע בעורק הראשי ברגל, בשל מתיחת יתר של הגפה מעבר ל-4 ס"מ. בהתאם, קבע פרופ' צינמן כי לתובעת נותרה נכות בשיעור 60% בשל שיתוק מלא של העצב הסכיאטי, 30% בגין שיתוק העצב הפמורלי ו-50% בשל הפגיעה בעורק הפמורלי הגדול, לפי סעיפים 32 (1) (ב), 32 (6) ו-11 (3) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז – 1956 (להלן: "התקנות"), בהתאמה.

    

4. הנתבעת הכחישה את טענות הרשלנות, כמו גם את הקשר סיבתי בין מעשי הרופאים המתוארים בתביעה לנזקיה של התובעת. הנתבעת תמכה הגנתה בחוות דעתו של ד"ר סטיבן וולקס (להלן: "ד"ר וולקס") אשר הוגשה לתיק ביום 4.7.16. אציין כבר עתה כי בין יתר המסמכים שעמדו לפני ד"ר וולקס היה דו"ח "סיכום והמלצות ועדה לבדיקת איכות של משרד הבריאות" מיום 02.07.2014 (מוצג ת/7). במסגרת חוות דעתו של הנ"ל ציין כי התובעת נבדקה בוועדה טרום ניתוחית וקיבלה הסבר מלא על סיבוכים אפשריים, לרבות המתואר בתביעה שלפניי. על פי דוח הניתוח, הניתוח עבר ללא סיבוכים, ורק במהלך ההתאוששות, נמצא על ידי הרופא המרדים חוסר זרימה בעורק הפמורלי המשותף, ללא דימום. רק בדיעבד התברר כי זרימת הדם לא חזרה. משכך נלקחה התובעת במידית לניתוח תיקון כלי דם, אז התגלה הקרע בעורק, שטופל במעקף בהצלחה. רק לאחר התעוררות התובעת נמצא השיתוק בעצב הפמורלי, אשר לא התאושש. הניתוח, כך נטען, בוצע על ידי צוות מנתחים מנוסים, כאשר הרופא המנתח קיבל החלטה לגיטימית בכך שפירש את הממצא שעניינו הפרעה בזרימת הדם כספזמה (פתולוגיה זמנית) של דפנות העורק, והחליט להמתין עד לחזרת זרימת הדם, אז בוצע מעקף של האזור הפגוע. לדידו, אצל חולים דוגמת התובעת, ישנו שיבוש של האנטומיה הנורמלית, מה שחושף את העורק לסכנת יתר.

    

5. ד"ר וולקס סבר כי מומחה התובעת, פרופ' צינמן, טעה בהבנת האנטומיה של האזור, או בהבנת המסמכים וכי הוא אינו מנוסה בניתוחים מסוג זה. לגרסתו, פרופ' צינמן טעה בסברה לפיה השיתוק נובע מהארכת הרגל השמאלית מעבר ל-4 ס"מ. ד"ר וולקס הפנה לספרות שלשיטתו תומכת במסקנה לפיה אין זה סביר שהפגיעה בעצבים היא תוצאה של איסכמיה (אי זרימת דם) ממושכת, אלא בגלל האנטומיה הרגישה של התובעת החשופה יותר לפגיעה מעין זו שנגרמה, קרוב לוודאי מרטרקטור, קרי מכשיר כירורגי המשמש את המנתח לראות בשדה הניתוח. עוד ציין ד"ר וולקס כי הפגיעה בעורק או בעצב, היא מהסיבוכים הרגילים של ניתוח החלפת מפרק, מקל וחומר בהתקיים עיוות באנטומיה במקרה של התובעת. ד"ר וולקס דחה את טענת פרופ' צינמן לפיה לא בוצעה תכנית טרום ניתוחית. לעמדתו, הסיבוך בניתוח אינו תולדה של רשלנות אלא התממשות סיכון אצל מטופלים כגון התובעת ועל רקע מצבה הקודם. כך גם דחה ד"ר וולקס את קביעותיו של פרופ' צינמן לעניין שיעור הנכות.

    

6. מטעם התובעת הוגשה חוות דעת משלימה ע"י פרופ' צינמן (נושאת תאריך 11.07.2016) בתשובה לחו"ד ד"ר וולקס, אשר צירף אף הוא חוות דעת משלימה מטעמו, שהוגשה ביום 27.09.2016 (נושאת תאריך 15.08.2016) אליהן נתייחס להלן, לפי עניין.

    

7. הנתבעת טענה בין היתר וכפי שיבואר להלן, כי פרופ' צינמן לא תמך חוות דעתו באסמכתאות רפואיות רלוונטיות, כי הוא לא עסק בניתוחים מהסוג הנדון ומשום כך חולקת היא על מומחיותו לעניין זה. לטענתה, פרופ' צינמן חדל לשמש מנהל מחלקה אורתופדית עוד בשנת 2008, שעה שהניתוח דנן התבצע ב-2013.

    

   הראיות שהוגשו לתיק ביהמ"ש:

    

8. מטעמה של התובעת הוגשה כאמור חוות דעתו של פרופ' צינמן וכן חוות דעת משלימה בתשובה לחוות דעת המומחה מטעם הנתבעת; עוד הוגש מטעמה תצהיר שלה עצמה לעניין נסיבות הניתוח ונזקיה, וכן תצהירו של בנה, מר נתן לוגינוב (להלן: "מר נתן"), הן לעניין נסיבות קבלת התובעת לניתוח והן לעניין הנזק. התובעת צירפה לתצהירה תיעוד רפואי מבתי החולים בהם טופלה, מסמכי המוסד לביטוח לאומי וראיות נוספות אליהם נתייחס להלן.

    

9. מטעמה של הנתבעת כאמור הוגשה חוות דעתו של ד"ר וולקס וכן השלמה לחוות דעת זו בתשובה להשלמת חוות דעת פרופ' צינמן מאת התובעת. כן הוגשו מטעמה תצהיריהם של ד"ר רוג'ר, אשר ביצע בתובעת את הניתוח ועוזרו, פרופ' מיכאל סודרי. כן הוגש תצהירו של ד"ר ינאי דור, מי שקיבל את התובעת ביום הניתוח והחתימה על טופס הסכמה לניתוח (נ/1), בנוסף לתיק מוצגים (הוגש ביום 07.02.2018). בשלב מאוחר יותר הוגש גם תצהירו של ד"ר יורי קוצ'ר (ביום 18.07.2018) (להלן: ד"ר קוצ'ר"), מי שקיבל את התובעת ביום 26.05.2013 לביקור והמליץ לה לעבור את הניתוח הנ"ל (ראו: ת/4). עוד הוגשו מטעם הנתבעת חוות דעת אקטואריות.

    

10. יצוין כי ביום 31.01.2018 התובעת ביקשה למחוק סעיפים מתצהירו של המנתח, ד"ר רוג'ר, שכן לדידה העלאת הגרסה לפיה לא היה מקובל במועדים הרלוונטיים לתעד את הניתוח עלתה לראשונה והיא בבחינת הרחבת חזית. לטענת הנתבעת הדברים עלו במסגרת חוות דעת המומחים מטעם הצדדים. אין בידי להידרש לבקשה זו, בהמשך להחלטתי מיום 22.04.2018 כי הדברים יועלו במסגרת ישיבת ההוכחות הקרובה ומשעה שממילא דברים הועלו בהרחבה במסגרת חקירותיהם הנגדיות של העדים וקיבלו את מלוא הביטוי.

     

     

     

11. ראיות הצדדים נשמעו לפני בשלוש ישיבות הוכחות - ביום 15.11.2018 נחקרו לפניי התובעת בעצמה, המומחה מטעמה – פרופ' צינמן, ובנה – מר נתן לוגינוב. ביום 29.11.2018 נחקר לפני המומחה מטעם הנתבעת, ד"ר סטיבן וולקס. ביום 23.07.2019 נחקרו לפני ד"ר ינאי דור, מי שקיבל את התובעת לניתוח, ד"ר יורי קוצ'ר, הרופא המנתח הראשי, ד"ר סבי רוג'ר ועוזרו, פרופ' מיכאל סודרי.

     

    דיון והכרעה:

     

12. לאחר שבחנתי טענות הצדדים כעולה מכתבי טענותיהם וסיכומיהם, שמעתי את העדים שהעידו לפניי ונתתי דעתי לכלל המסמכים והראיות שהוגשו לתיק, הגעתי כלל מסקנה כי יש לקבל את התביעה.

     

13. אקדים ואומר כבר עתה, בית המשפט נותן את מלוא הכבוד וההערכה לכלל הרופאים שטיפלו בתובעת והמומחים מטעם הצדדים ואין דבר מן האמור בפסק-דין זה כדי להטיל דופי במקצועיותם והגינותם. מאידך, ראוי היה כי גם המומחים יימנעו במסגרת חוות הדעת שהגישו מהטלת דופי האחד בשני שלא על בסיס העובדות הקונקרטיות הנוגעות לעניין דנא. הדבר נכון גם לניסוח בו בחרו הצדדים להשתמש בסיכומיהם.

     

14. עוד אומר כי בית-המשפט מתעלם מהאמור בחוות דעת המומחים ככל שהדבר נוגע להסברים שניתנו או לא ניתנו לתובעת באשר לסיכון הפגיעה העצבית, זאת משום שמדובר בעובדות שתקבענה על ידי בית-המשפט על בסיס עדויותיהם של בעלי הדין, הרופאים שטיפלו בתובעת והנוגעים לעניין. בית-המשפט מתעלם גם מחקירותיהם של העדים המומחים הרפואיים מטעם הצדדים בהקשר זה, משלא לקחו חלק בטיפול הרפואי בתובעת, למעט מסקנותיהם ככל שהן נוגעות לסבירות פעולה זו או אחרת של הצוות הרפואי ועמדתם ביחס לשאלה כיצד היו נוהגים במקום הצוות הרפואי שטיפל בתובעת לצורך בחינת הפרקטיקה המקובלת. סברותיהם של המומחים מטעם הצדדים באשר לשאלה מה הוסבר או לא הוסבר לתובעת ככל שאינן נוגעות ישירות לעניינים שברפואה אינן קבילות. מסקנותיהם של המומחים בחוות הדעת מטעמם קבילות לעניינים שברפואה הנובעים ישירות ממקצועיותם ואין בית-המשפט נכון לגזור מסקנות החורגות מכך. בית-המשפט הוא הגורם המחליט אילו מסקנות יש להסיק מחוות דעת המומחה שמונה על ידו, או הוגשה לפניו (ראו: ע"א 402/85 רחל מרקוביץ נ' עירית ראשון-לציון, פ"ד מא (1) 133, פסקה 5 (1987)).

     

15. הנתבעת האריכה והטעימה בסיכומיה כי מסקנותיו של מומחה התובעת אינן מגובות בספרות מקצועית רלוונטית לעומת חוות הדעת מטעמה אשר גובתה בהפניה לספרות מקצועית. הסבריו של פרופ' צינמן באשר לסיבה האפשרית לפגיעתה של התובעת התבססו על ידיעותיו המקצועיות והם נתמכים דווקא על ידי הספרות עליה נסמך מומחה הנתבעת, ובפרט המאמר אשר סומן מוצג נ/2, כמו גם דוח ועדת הביקורת של משרד הבריאות עליהם ארחיב להלן.

    נטלי ההוכחה – "הדבר מדבר בעדו"  

     

16. התביעה שלפניי מתבססת בין היתר על עילה של רשלנות עקב מתיחת יתר של הגפה, אי עריכת תכנון כדבעי של הניתוח כסטייה מפרקטיקה רפואית מקובלת והפרת חובת הגילוי ופגיעה באוטונומיה. לטענת התובעת, יש מקום להחיל בנסיבות המקרה דנן את הכלל הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין לעניין חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו.

     

17. בנסיבות המקרה שלפני, מצאתי לנכון לקבוע כי מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 41 לפקודת הנזיקין הנ"ל ובהתאמה על הנתבעת הנטל להוכיח כי לא התרשלה.

     

18. הכלל האמור יוחל מקום בו הוכחו שלושה תנאים מצטברים; האחד - כי לתובע לא הייתה ידיעה ולא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הסיבות שגרמו לנזק; השני - כי הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו; והשלישי - כי נראה לבית המשפט שהאירוע שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שלא ננקטו אמצעי זהירות סבירים מאשר עם המסקנה שננקטו אותם אמצעים. התקיימותם של התנאים נבחנת על רקע מכלול הראיות המונחות לפני בית-המשפט (ראו בהקשר זה: ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' סולן, פ"ד נה(4) 898 (2001) (להלן: "עניין סולן"), וכן: ע"א 8151/98 ביאטריס שטרנברג נ' ד"ר אהרון צ'צ'יק, נו(1) 539 (2001)) (להלן: "עניין ד"ר אהרון צ'צ'יק" ו-ע"א 2886/05 אליהו אשכנזי נ' קופת חולים כללית (פורסם בנבו, 8.11.2010)).

     

19. אין חולק כי הנזק אשר נגרם לתובעת שעניינו שיתוק הגפה אירע לאחר ובעקבותיו של הניתוח, אשר בוצע שעה שהתובעת הייתה מורדמת באלחוש מוחלט ובשליטה מלאה של בית החולים וצוותו. כאמור בעניין סולן לעיל, תכולת בית החולים, כמו גם המכשירים המשמשים את הצוות הרפואי, מקיימים הגדרתו של "נכס" כאמור בפקודת הנזיקין (שם, בפסקה 8). אציין כי ד"ר רוג'ר העיד לפני ואישר כי אין לו כל הסבר, אלא השערות גרידא באשר לשאלה מדוע נגרם לתובעת הנזק שעניינו פגיעה בעורק הפמורלי והעצב הסכיאטי (עמ' 59, שורות 6-8); עוד אישר המנתח כי שתי אפשרויות בלבד שאין בלתן יכולות היו להוביל לתוצאה, והן – מתיחה של העצב, כטענת התובעת, ופגיעה באמצעות כלי ניתוחי (רטרקטור), כטענת הנתבעת והרופא מטעמה. (שם, בשורות 16-17). העובדה כי למנתח עצמו, אין ידיעה אף כיום מהי הסיבה הקונקרטית שהביאה לנזק, מקלה עוד יותר להגיע למסקנה כי התובעת מקל וחומר איננה יכולה להחזיק בידיעה כזו. אציין בהקשר זה כי אף מומחה הנתבעת ציין במסגרת חוות דעתו המשלימה כי "לפעמים יש שיתוק של עצב לאחר ניתוח החלפת פרק ירך והסיבה לא ידועה בבירור" (שם, בפסקה 5).

     

20. לאור כל האמור, בעניין שלפניי מתקיימים כל שלושת התנאים עליהם הרחבתי דלעיל הנטל רובץ על שכמה של הנתבעת להוכיח כי לא התרשלה.

     

    האם הנתבעת עמדה בנטל השכנוע?

     

21. שוכנעתי, כפי שאפרט להלן, כי הנתבעת לא הניחה לפני בית-המשפט מסד ראייתי מספק לפיו הנזק נגרם באופן בלתי נמנע באמצעות כלי ניתוחי, או בגלל סיבוך טבעי, והמסקנה הסבירה יותר בנסיבות העניין היא כי הנתבעת התרשלה.

     

22. כאמור, התובעת תמכה תביעתה בחוות דעתו של פרופ' צינמן, אשר בדק אותה ביום 03.03.2015 ועיין במסמכים הרפואיים (כאן אציין כי הדו"ח "סיכום והמלצות ועדה לבדיקת איכות של משרד הבריאות" מיום 02.07.2014 (ת/7), לא נכלל בתוך המסמכים הנ"ל, אלא בא במסגרת חוות הדעת הנגדית שהוגשה מטעם הנתבעת). פרופ' צינמן סקר בחוות דעתו את עובדות המקרה, ובין היתר כי לאחר הניתוח נשלחה לביצוע Fascia Iliaca Compartment Block (סוג של אלחוש לירך) ובדיקת אולטראסאונד שבמהלכה נצפה חוסר זרימת דם בעורק הפמורלי משמאל. בבדיקת Ct Angio נמצאו קרע העורק וכן חסימה, בעקבותיהם בוצע ניתוח כלי דם של מעקף (Bypass). על פי המסמכים בהם עיין פרופ' צינמן במועד כתיבת חוות דעתו הראשונה, ביום 16.07.2013 רשם ד"ר קוצ'ר כי לאחר הניתוח הודגמו סימני איסכמיה מינימלית וחסר דופק בעורקים. אז המתין הצוות הרפואי 3 שעות ללא שיפור במצב. פרופ' צינמן הפנה לבדיקת EMG, מיום 19.08.2013 בה נמצא נזק אקסונלי לעצב הסכיאטי וכן ממצאים נוספים מבית החולים לוינשטיין בו טופלה התובעת המלמדים על שיתוק מלא מהברך, עד האצבעות ללא תחושה.

     

23. פרופ' צינמן הפנה לכשלים שונים לדידו כגון אי רישום שעת סיום הניתוח והיעדר חתימה בניתוח העוקב של כלי הדם. בפרט הדגיש, כי כל רופא סביר בנסיבות העניין היה שוקל במהלך תכנון הניתוח, כיצד יוריד את ראש הפמור למקומו האנטומי מבלי לגרום "מתיחה" של העצב הסכיאטי, בייחוד נוכח נתוניה האנטומיים של התובעת. את היעדרו של תכנון הניתוח מסיק פרופ' צינמן מכך שלא מצא בחומר הרפואי רישומים בהקשר זה. מוסיף פרופ' צינמן כי רגלה של התובעת הוארכה, דבר אשר בסבירות גבוהה, נוסף על האסכמיה (אי זרימת הדם) משך שעות, בגלל הקרע של העורק הפמורלי המשותף, גרם לשיתוק.

     

24. עוד ציין פרופ' צינמן כי מהמסמכים הרפואיים נלמדת המסקנה, כי מאז סיום הניתוח האורתופדי ועד חידוש הדם חלפו כ-6 שעות, דבר אשר כשלעצמו יכול היה להביא לאיסכמיה ריווזבילית של העצב.

     

25. מסכם פרופ' צינמן בחוות דעתו כי לא ניתן היה למתוח עצב כה עבה, כגון עצב האיסכיאדיקוס מבלי לגרום לו נזק; כי בעקבות הניתוח נמצאה הארכה של הרגל בכ-4 ס"מ, דבר אשר מעיד על חוסר תכנון לשיטת המומחה. מוסיף ומסכם פרופ' צינמן כי העורק הראשי לרגל אשר נמצא בו קרע, מצוי רחוק מאזור הניתוח. נזק אחרון זה לא אובחן על ידי המנתחים בתום הניתוח, אלא במסגרת בלוק עצבי בעזרת אולטראסאונד באמצעות הרופא המרדים ובדיקת Ct Angio. בדיקה אחרונה זו הדגימה קרע בעורק הפמורלי המשותף, שתוקן באיחור של 6 שעות עד חידוש זרימת הדם, באופן שהוסיף לנזק לעצב הסכיאטי.

     

26. ד"ר וולקס מטעם הנתבעת ציין בחוות דעתו כי התובעת נבדקה ביום 14.07.2013 בדיון טרום נתוחי וקיבלה הסבר מלא על סיבוכים אפשריים, ובכלל זה פגיעה בעורקים ופגיעה עצבית. עובדה זו מלמדת, לשיטתו על כך שרופאיה של התובעת ידעו אילו סיכונים יש למנוע, כאשר על פי דוח הניתוח, הוא עבר ללא דופי.

     

27. מומחה הנתבעת מאשר כי אכן בשלב ההתאוששות התגלה בבדיקת US שבוצעה ע"י המרדים כי אין זרימת דם בעורק הפמורלי המשותף, אך ללא דימום. משום כך התובעת עברה בדיקת CT עם חומר ניגוד.

     

28. ד"ר וולקס הבהיר בחוות דעתו כי רופאיה של התובעת פירשו את אי זרימת הדם בעורק הפמורלי המשותף כהתכווצות (ספזם) של דפנות העורק, בבחינת פתולוגיה זמנית, או פגיעה בעורק, וזאת בהיעדרם של סימני סכנה של איסכמיה מוחלטת, קרי לא הייתה הפסקה מוחלטת בזרימת הדם לרגל. הרופאים החליטו לחכות 3 שעות, לראות אם מצב זה יחלוף מעצמו.

     

29. זרימת הדם לא חזרה והתובעת נלקחה מידית לניתוח תיקון כלי דם (הניתוח השני). ד"ר וולקס הבהיר בחוות דעתו כי לדעתו מדובר בהחלטה לגיטימית. אמנם הייתה פגיעה בדופן העורק הפמורלי המשותף שלא ניתן לתיקון, אלא שהניתוח השני לדעת ד"ר וולקס צלח משום שלאחר גילוי הקרע בעורק הפמורלי המשותף, בוצע מעקף שלו, אשר הביא לזרימת דם תקינה. השיתוק בעצב הפמורלי והסכיאטי התגלו רק בדיעבד.

     

30. באשר לאמור בחוות דעתו של פרופ' צינמן כי הפגיעה אירעה במיקום המרוחק ממוקד הניתוח, כלומר שהקרע של העורק הראשי לרגל, ה-Common Femoral Artery, המצוי באגן והמרוחק מאזור הניתוח, משיב מומחה הנתבעת כי מיקום הפגיעה בעורק הינו צמוד דווקא לקדמת האציטבולום באגן וקרוב לאזור הניתוח. לדידו, מומחה התובעת כשל בהבנת האנטומיה של האזור או בהבנת המסמכים ודוח הניתוח.

     

31. באשר לשאלת הגורם שהביא לשיתוק רגלה של התובעת, הבהיר מומחה הנתבעת בחוות דעתו כי אין זה סביר שהפגיעה העצבית נגרמה בשל איסכמיה (אי זרימת דם) ממושכת, אלא מרבית הסיכויים שהעצב נפגע על ידי מכשיר רטרקטור של רקמה רכה (מכשיר שמזיז רקמה רכה ומאפשר למנתח לראות במהלך הניתוח) ומשום הקרבה בין העצב הפמורלי לעורק הפמורלי. את סברתו של מומחה הנתבעת כי הפגיעה לא אירעה משום אסכמיה מסביר הוא בכך ששרירי הגפה רגישים לאסכמיה יותר מעצבים והעובדה שלא נמצא נזק לשרירים לאחר חידוש הדם. במאמר מוסגר אציין כי פרופ' צינמן בחוות דעתו המשלימה השיב כי הנחה זו איננה נכונה והבהיר כי העצב נפגע לפני השרירים.

     

32. מומחה הנתבעת משליך את הפגיעה בעיקר על מצבה המוקדם של התובעת ומציין כי בחולים עם DDH מתקדם, קיים שיבוש של האנטומיה הנורמלית באזור הניתוח (העורק והעצב לא מצויים במקום הקבוע שלהם לאציטבולום החדש בעקבות מיקום לא רגיל של פרק הירך בגלל ה-DDH) ובאופן שחושף את העורק לסיכון יתר. בגלל מחלתה המולדת של התובעת, מציין המומחה, העורק והעצב חשופים יותר לפגיעה בניתוח. העורק והעצב האלה, כך על פי מומחה הנתבעת, אינם נמצאים בשדה הראיה של המנתח במהלך הניתוח ומשום כך לא ניתן היה לראות אם רטרקטור פגע בהם. שילוב שני הגורמים, השיבוש באנטומיה של התובעת והקושי בשדה הראיה, מעלים, לשיטת מומחה הנתבעת, את הסיכון לפגיעה בעורק ובעצב.

     

33. בחוות דעתו המשלימה של פרופ' צינמן התייחס לטיעוני המומחה מטעם הנתבעת וציין כי סוגית השיבוש באנטומיה הנורמלית של התובעת איננה נכונה, ומכל מקום אם נכון הדבר ודווקא משום כך, כך לפי פרופ' צינמן, היה על המנתחים לנקוט במשנה זהירות, לזהות את העורק בתחילת הניתוח ולהימנע מפגיעה בו.

     

34. סוגיה מרכזית העולה כחוט השני הן מחוות דעת פרופ' צינמן והן מהחקירות הנגדיות כמפורט להלן הינה סוגית הארכת הרגליים בתשובה לאמור בחוות דעת פרופ' צינמן לגבי הארכת רגלה של התובעת בכ-6-7 ס"מ, מציין ד"ר וולקס כי ממצאיו של מומחה התובעת בהקשר זה נסמכים על בדיקה קלינית, ולא על צילומי רנטגן לבדיקה דיגיטלית כדבעי. הבדיקות הקליניות, כפי שמציין מומחה הנתבעת, אינן מדויקות, זאת משום עודף המשקל של התובעת והעובדה כי הנקודות על גופה שמשמשות למדידת אורך הגפה מכוסות בשומן. מומחה הנתבעת מציין כי פרופ' צינמן לא בדק את הקיצור האמיתי של הרגל לפני ואחרי הניתוח. מומחה הנתבעת פירט בחוות דעתו כי בדק את ארכי הגפיים על פי נתונים דיגיטליים ומצא כי לפני הניתוח סבלה התובעת מקיצור רגל שמאל של 4 ס"מ ולאחר הניתוח סבלה מקיצור רגל ימין ב-1 ס"מ, ובכל אופן, רגל שמאל התארכה ב-5 ס"מ מאז הניתוח.

     

35. הסבר מרכזי אשר גם הוא עולה כחוט השני מחוות דעת מומחה הנתבעת הוא כי לא קיימים ברפואה כללים לגבי הארכת הרגל והאורך המקסימלי המותר. בשונה מהסברו של מומחה התובעת כי השיתוק שנגרם לתובעת בעצב הסכיאטי והפמורלי הינו בגלל הארכת הרגל ואסכמיה משך 6 שעות, מסביר ד"ר וולקס כי זהו אחד הסיכונים של החלפת מפרק ירך. לשם כך הפנה מומחה הנתבעת לסקירה של כתב עת מוביל שבדק 27,000 החלפות פרקי ירכיים (ראו מוצג נ/2 שהינו מקור מס' 2 לחו"ד מומחה הנתבעת, Leg lengthening of more than 5 cm is risk factor for sciatic nerve injury after total hip arthroplasty for adult hip dislocation – Higuch et al Nagoya J. Med. Sci 77. 455~463, 2015). ד"ר וולקס הבהיר בחוות דעתו כי החוקרים מצאו כי שילוב הגורמים של כירורגית פרק ירך, הארכת רגל ומצב מולד של DDH הינם גורמי סיכון לפגיעה בעצב סכיאטי. בעבודתם של הכותבים של מוצג נ/2 הנ"ל, כפי שמציין מומחה הנתבעת, אלה לא קבעו כמה ניתן להאריך את הרגל מבלי לפגוע בעצב ובעורק. עוד ציין ד"ר וולקס כי היו גם מקרים של פגיעה בעצב אף ללא הארכת הרגל. עוד הפנה מומחה הנתבעת לעבודה של חוקרים ביפן, שם היו חולים עם הארכה מעל 5 ס"מ, ורק שניים סבלו מפגיעה בעצב (2 מתוך 7); והמחקר מפנה לעוד חולה שרגלו הוארכה ב-6 ס"מ ללא פגיעה בעצב. בנוסף הפנה מומחה הנתבעת לעבודה של מרכז בשוויץ שם נבדקו 508 חולים שעברו החלפת פרק ירך שמצב של DDH, ולא נמצאה קורלציה בין הארכת הרגל לפגיעה עצבית.

     

36. באשר לסוגיה זו, היא עניין הארכת הרגל בניתוח, מבהיר מומחה הנתבעת כי אין בספרות תמימות דעים לגבי קשר סיבתי בין הארכת הרגל בניתוח להחלפת מפרק ירך ובין פגיעה עצבית; מאידך יש הסכמה בספרות כי DDH, מעלה את הסיכון לפגיעה עצבית, ללא קשר להתנהלות המנתח ומשכך סבור הוא שקביעת פרופ' צינמן שהארכת הרגל גרמה לפגיעה בעצב, שגויה היא.

     

37. בכל הנוגע לשאלת תכנון הניתוח והסברו של מומחה התובעת כי תכנון כזה לא נעשה, ציין מומחה הנתבעת כי שפרופ' צינמן לא מצא את התכנית בתיק החולה לא אומר שהיא אינה קיימת. לגרסתו, בצילומים דיגיטליים התכנון נעשה כיום על גבי מחשב ולא תמיד ניתן לשמור אותו. ד"ר וולקס הפנה למספר עובדות שלשיטתו מלמדות על כך שהיה תכנון: העובדה שבתיק רשום באיזה משתל התכוונו להשתמש; העובדה שבצילום לאחר הניתוח חתך צוואר עצם הירך נמוך מהרגיל, כלומר המנתח תכנון לקצר את הרגל ולבצע רדוקציה לאחר הניתוח; המנתח ביצע רדוקציה של המפרק המלאכותי והשיג את המתח הרצוי שישמור על יציבות המפרק בהתאם לשרירים של החולה. בחוות דעתו המשלימה ציין כי לכל מנתח יש את ה"טקס" הניתוחי שלו, כי אין "פורמולה אחידה", וכי הדברים אינם חייבים להיות רשומים.

     

38. מסכם מומחה הנתבעת בחוות דעתו כי התובעת סבלה מסיבוך קשה שלא קשור להתנהלות רשלנית, שכן הסיכוי לסיבוך הזה גדל פי 3 בחולים עם DDH, בעיקר מתקדם כפי המקרה בעניינינו. לשיטתו, התובעת טופלה כראוי וסיכום הועדה לבדיקת איכות משרד הבריאות, מיום 02.07.2014 שקבעה שלא הייתה רשלנות היא הראיה לכך.

     

39. בחוות דעתו המשלימה של פרופ' צינמן , הוא חזר על עיקר טענותיו, השיב למקצת מהסבריו של מומחה הנתבעת, וציין בין היתר, כי ניתן היה להימנע ממתיחת יתר של הגפה על ידי קיצור עצם הפמור.

     

40. מומחה הנתבעת אישר במסגרת חוות דעתו המשלימה את אפשרות כי הפגיעה בעצב הנה עקב הארכת הרגל: "לגבי טענתו של פרופ צינמן שפגיעת העצב הסיאטי (צ"ל סכיאטי – א.ז) נגרמה מהארכת הרגל ומתיחה של העצב, אין לי בעיה אם (כך במקור) הטענה" (שם, בפסקה השישית לעמוד הראשון לחו"ד מיום 15.08.2016). אך הוסיף כי בספרות אין "מספרי זהב" באשר לשאלה עד כמה ניתן להאריך את הרגל ללא סיכון. בעדותו לפניי בהקשר זה ציין כי יכולות היו להיות לפגיעה סיבות אחרות (עמ' 39, שורות 19-20).

     

41. כפי שציין ד"ר וולקס בחוות דעתו ואף הדגיש בעדותו לפני, לדידו לא קיימים כללים בדבר האורך המקסימלי שניתן להאריך את הרגל בניתוח כגון דא, מבלי לסכן את העצב.

     

42. ד"ר וולקס העיד לפני בעניין זה כי:

     

    "... השאלה היא עד כמה מותר לך למתוח. אין שאלה של מחלוקת כי אין אף אחד שיכול לתת לבית המשפט תשובה מדויקת עד כמה אפשר למתוח.

    ש.זאת אומרת שזה טוטו או לוטו, או שזה מצליח או שזה שיתוק?

    ת. לא. 2 ס"מ זה כנראה בסדר, 3 גם, 4.5 גם בסדר לפי הספרות. לשאלת בית המשפט, המאמר שמצוין מספר 4 יש כאן עד 5 ס"מ הארכה, 12 חולים שלא הייתה פגיעה אחת. לגבי מאמר מספר 2, הם כותבים שמעל 5 ס"מ זה כבר הופך להיות מסוכן. ב – 5 ס"מ שניים משבעה, היו פגיעות בעצב. יש חולים שלא האריכו להם והייתה פגיעה של עצב, אין קשר רק בהארכה. רוב החולים, לפי מאמר מס' 4, חלק גדול מהחולים בפגיעות של העצב הוא בלי הארכה. הדבר היחיד שגורם לסיכון זה הקושי בניתוח".

    (עמ' 40, שורות 1-9).

     

43. מומחה הנתבעת הפנה בהקשר זה למאמר שסומן כמוצע נ/2 מקור מס' 2 לחוות דעתו שם נאמר כי:

     

    " Leg lengthening of more than 5 cm is a risk factor for sciatic nerve injury after total hip arthroplasty for adult hip dislocation".

     

44. ככל שמקור ספרותי זה הוא המקור אשר עליו הנתבעת, באמצעות המומחה מטעמה, מבקשת לבסס את הסיכון האינהרנטי הטמון בניתוח, כבר מכותרתו נלמדת המסקנה כי מתיחת הרגל מעבר לחמישה סנטימטרים בניתוח זה הינו סיכון ידוע ומובהק לפגיעה עצבית. מסקנה דומה גם נלמדת מעדותו של עוזר המנתח, פרופ' סודרי, אשר נשאל אם משיכת יתר של הגפה טומנת בחובה סיכון לפגיעה בעצב. העד השיב תשובה כללית ובלתי ישירה לפיה עצם הניתוח להחלפת מפרק מייצר את הסיכון של פגיעה בעצבים, העצב הסכיאטי והעצב הפמורלי (ראו: עמ' 70, שורות 25-26), אך בחקירתו אישר בהגינותו הרבה כי בנסיבות המקרה הרבה יותר סביר (ב-60%) שהפגיעה בעצב אירעה דווקא בגלל מתיחת יתר של הגפה (ראו: עמ' 71, שורות 28-30).

     

45. אכן כהסברו של מומחה הנתבעת וכאמור במאמר (נ/2): "…there is no report on the maximum safe amount of LL for preventing significant nerve injury" (שם, בעמ' 456). באותו חלק אף הוצעה נוסחת חישוב כתלות בגובה גופו של המנותח. מאידך, נמצאה קורלציה משמעותית בין הארכת הרגל ובין פגיעה עצבית, אם כי, כפי שהבהיר המומחה מטעם הנתבעת, ההבדלים בין המנותחים בהם אירעה פגיעה עצבית לבין מנותחים שלא סבלו פגיעה כזו, בכל הנוגע להיקף הארכת הגפה, לא היו משמעותיים (שם, בעמ' 460). משכך, היקף ההארכה המקסימלי, כך על פי הכתוב במאמר, הינו לכל היותר 5 ס"מ (עמ' 460-461).

     

46. זה המקום להעיר כי הנתבעת מצאה לנכון לצרף לסיכומיה שני מאמרים עליהם הסתמך המומחה מטעמה ואשר לא הוגשו במהלך שמיעת הראיות. האחד הינו מקור מס' 1 לחוות הדעת, Motor Nerve palsy following Total Hip – Farrel et al JBJS 87A December 2005 (להלן: "מקור מס' 1"), וכן מקור מס' 4, Nerve palsy after leg lengthening in total replacement arthroplasty for developmental dysplasia of the hip – Eggli et al JBJS Br 81-B September 1999 (להלן: "מקור מס' 4").

     

47. כאמור בפתיח מקור מס' 1 מטרת המחקר הייתה לזהות את גורמי הסיכון לשיתוק (palsy) בעצב במהלך ניתוח החלפת מפרק, על בסיס 27,004 ניתוחים שבוצעו בין השנים 1970 ל-2000. בהתאם לתוצאות המחקר, נצפו 29 מקרים של שיתוק עצבי מוחלט, מתוכם 11 מקרים של פגיעה בעצב הסכיאטי ושני מקרים של פגיעה בעצב הפמורלי (ראו, שם, פרק: Results).

     

48. הגם שבמקצת המקרים בהם נמצא שיתוק העצב צוינו בבירור אטיולוגיות (גורמים) אפשריים לכך, בהם מתיחה, דחיסה, אסכמיה (אי זרימת דם), חתכים, או שילוב של כמה מהגורמים יחדיו: "The prevalence of nerve palsy after total hip arthroplasty has been reported to range from 0.3% to 3.7%. Possible etiologies include compression, traction, ischemia, laceration or a combination of those causes" (שם, בעמ' 2619, ההדגשות אינן במקור – אז). ועוד: "The average increase in the limb length was 1.7 cm (range -0.1 to 4.4 cm). The eight patients in whom excessive lengthening was considered to be the cause of the nerve palsy had a mean of 1.7 cm (range, 1.3 to 2.5 cm) of lengthening" (שם, בעמ' 2621. ההדגשות אינן במקור – אז).

     

49. הכותבים הבהירו כי אכן לעתים קיימת בעייתיות לעמוד על הגורם המכריע של הפגיעה העצבית, וכי מצב של DDH הינו גורם סיכון לפגיעה עצבית, לצד הארכה של הרגל. לידיעתם של הכותבים, כטענת הנתבעת, לא נמצא מסמך המלמד על הארכה מקסימלית שהינה בטוחה דיו מבלי לגרום לסיבוך נוירולוגי. לצד דברים אלו הפנו הכותבים למקורות אחרים הקושרים בין שיתוק עצבי לבין הארכה מעל 4 ס"מ והוסיפו כי "over-lengthening is a plausible etiology for nerve injury after total hip arthroplasty" (שם, עמ' 2623).

     

50. אף בהיעדר כללי אצבע נוקשים, אין הדעת סובלת את אפשרות הארכת הרגל ללא כל הגבלה ומובן הדבר כי לא לכך כיוון מומחה הנתבעת. הדברים אינם עולים בקנה אחד מן האמור בדוח הביקורת של משרד הבריאות (מוצג ת/7) בו צוין כי השיתוק נגרם, ככל הנראה, בשל מתיחת יתר ולא משום פגיעה על ידי מכשיר ניתוחי (ראו: סעיף 6 לחלק "מסקנות והמלצות" עמ' 3 במוצג ת/7).

     

51. מומחה הנתבעת נשאל בחקירתו הנגדית, האם מסתבר יותר כי הנזק נגרם כתוצאה ממתיחה, ולא השיב בבירור: "אני לא יכול להתווכח כי אני לא ראיתי את זה בעצמי אבל כשחיפשנו בספרות איך נראה עורק שנפגע ממתיחה, לא מצאתי הסבר איך זה נראה בכלל. חקרתי את הספרות בגלל המקרה הזה" (ראו: עמ' 41, שורות 6-8).

     

52. כדי להוכיח שהנתבעת לא התרשלה בביצוע הניתוח, היה עליה להניח לפני בית-המשפט תשתית ראייתית לפיה סיכון מעין זה של מתיחת יתר של הגפה, ושיתוק בעקבותיו, נלקח בחשבון. כן היה על הנתבעת להציג לפני בית-המשפט את הפעולות שננקטו על ידה לנטרול סיכון זה, דווקא משום העובדה כי הסיכון ידוע במדע הרפואה על פי הספרות שהונחה לפני. נתונים כאלה לא הונחו לפניי (ראו: ע"א 935/95‏ ר' משה, קטינה ואח' נ' קליפורד ואח'‏, פ''ד נב(4) 736 (1998)).

     

53. אחד הפתרונות המוצעים על ידי מומחה התובעת במסגרת חוות דעתו המשלימה למניעת אפשרות הפגיעה בעצב, במקרה של הארכה גבולית ומסוכנת של הגפה, והוא קיצור עצם הפמור (אציין כי הצעתו זו באה כבר במסגרת חוות דעתו הראשונה, בעמ' 4, פסקה רביעית, שורה 24). הנתבעת טענה בסיכומיה כי הדברים הועלו לראשונה במסגרת החקירה הנגדית ולא כך ובהתאם דין טיעוניה בעניין זה להידחות. כאן אדגיש מחדלה של הנתבעת להתייחס לפתרון זה שכן חרף העובדה שהנתבעת הגישה חו"ד דעת משלימה מטעמה מאת ד"ר וולקס, בחוות הדעת המשלימה אשר באה בתשובה לחוות דעתו המשלימה של פרופ' צינמן, לא נמצאה התייחסות לאפשרות קיצור עצם הפמור. התייחסות כזו לרבות הסיכונים הנטענים הכרוכים בפעולה באה דווקא במסגרת חקירתו הנגדית של מומחה הנתבעת. הנתבעת הפנתה במסגרת סיכומיה לעדות המומחה מטעמה, כמו גם עדות המנתח ד"ר רוג'ר, לעניין הסיכונים הטמונים בפעולה הכירורגית הנוספת של עצם הירך, אך לא התייחסה, באמצעות חוות דעת המומחה מטעמה, לאפשרות שהעלה המומחה מטעם התובעת, הגם שאפשרות זו עולה הן מחוות דעתו והן מהמאמר נ/2.

     

54. כאן אציין כי פרופ' צינמן נחקר על ידי ב"כ הנתבעת בשאלה זו (עמ' 15-16) ובפרט לגבי הסטנדרט הקובע, מתי יש לקצר את העצם הפומרלי. מסקנות פרופ' צינמן על פניו נתמכות על ידי אותו מאמר נ/2 עליו נסמך מומחה הנתבעת, בו נרשם מפורשות כי: "subtrochanteric femoral shortening osteotomy is recommended to prevent nerve injury caused by excessive leg lengthening" (עמ' 455; ההדגשה אינה במקור-אז). את הימנעות הנתבעת מחקירת מומחה התובעת בדבר הסיכונים הטמונים בפעולה זו כצידוק להימנעות מעשייתה יש לזקוף לחובתה. בעניין זה אציין כי ויתור על חקירה נגדית יכול להיות גם ביחס לנקודה מסוימת, מקום בו נמנע הצד שכנגד לעמת את העד ביחס לאותה נקודה או לפחות להפנות את תשומת לב העד, על מנת שתינתן לעד, ובמקרה שלפני לפרופ' צינמן, אפשרות ליתן גרסתו לגבי אותה נקודה (ראו: ע"פ 7915/15 גדבאן נ' מדינת ישראל, פסקאות 4 ו-10 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז (פורסם בנבו, 09.07.2017)).

     

55. אכן בחקירתו החוזרת אישר ד"ר וולקס כי קיצור עצם הירך עשוי להביא לסיבוכים נוספים (ראו: עמ' 43, שורות 26-30) אך גם מעדות מומחה הנתבעת לא נלמדת המסקנה כי הימנעות מקיצור עצם הפמור במקרה של הארכת יתר של הגפה עדיפה על פני עשייתה. הדברים נכונים ביתר שאת שעה שבנסיבות העניין, על פי הפרקטיקה העולה מן הספרות, הפעולה מתבקשת. ד"ר וולקס נשאל ואף אישר כי בנסיבות מסוימות, לרבות אלו המתוארות במאמר נ/2, אפשר למנוע את הנזק לעצב על ידי קיצור עצם הירך:

     

    "ש.בהנחה שהנזק נגרם כתוצאה ממשיכה, האם נכון שאם היו מבצעים בניתוח קיצור של עצם הירך, לא היה נגרם נזק?

    ת..... במידה ואתה רואה שאתה הולך לקצר 5-6 ס"מ בכל מקרה, בגלל הספרות כדי לשקול לקצר על מנת למנוע מתח על העצבים. אנחנו חוזרים לשאלה שלא ברור איפה הנקודה שמותר להאריך או אסור להאריך בלי לקצר, או בכלל.

    ...

    ש.אני אחזור לשאלתי. בהנחה שהנזק נגרם כתוצאה ממשיכה, האם נכון שאם היו מבצעים בניתוח קיצור של עצם הירך, לא היה נגרם נזק?

    ת. אני לא יודע לענות כן או לא. לשאלת בית המשפט, כאמצעי מניעה למניעת גרימת נזק, האם ניתן לקצר אני משיב שלפי הספרות שאני מכיר, מעל 5 ס"מ אולי כן".

    (עמ' 41, שורות 9-10, 15 וכן שורות 20-23).

     

56. באשר להצעתו של פרופ' צינמן, כעולה מחוות דעתו המשלימה, כמו גם מהמאמר נ/2, לקיצור עצם הפמור במקרה של הארכת יתר, הסביר המנתח ד"ר רוג'ר כי הדבר עשוי להביא לחוסר חיבור, שבירה או התרופפות של המשתל, ופחות נוטים כיום להשתמש באופציה זו. יחד עם זאת, המנתח אישר כי במצבים שנדרשת מתיחה של העצב, נהוג כן לבצע קיצור (ראו: עמ' 65, שורות 17-28; וכן עמ' 64, שורות 13-17).

     

57. באשר לשאלה האם הנתבעת שקלה את האפשרות לבצע קיצור כפי הנדרש והחליטה, החלטה מודעת לאחר שבחנה את כל הנתונים, לא לבצעו - עדי הנתבעת הציגו לפניי גרסאות סותרות. עוזר המנתח, פרופ' סודרי נשאל והשיב כי אפשרות קיצור עצם הפמור נשקלה, אולם המחשבה הייתה לבצע את הניתוח מבלי לעשות כן, שכן השארת הצוואר בבסיסו עדיף על פני הקיצור. מאידך, הקיצור נועד להוריד את הפמור בקלות יתרה כדי להתאים את המשתל למכתש החדש (עמ' 70, שורות 4-15). דא עקא שגרסתו של פרופ' סודרי כי אפשרות זו של קיצור עצם הפמור נשקלה, נשללה על ידי רופא נוסף מהצוות, הוא ד"ר קוצ'ר, מי שגם הפנה את התובעת לניתוח דנא והעיד כי הצוות לא חשב על אפשרות כזו (ראו עדותו בעמ' 54, שורות 16-17).

     

58. די בעובדות אלו, כדי לקבוע על פי מאזן ההסתברויות, כי הנתבעת לא הרימה את נטל הראיה להוכיח כי לא התרשלה בטיפול. טענת הנתבעת העולה מחוות דעת המומחה מטעמה לפיה הפגיעה בעצב אירעה באופן בלתי נמנע משום פגיעה על ידי רטרקטור לא הוכחה. המסקנה הנלמדת בהסתברות גבוהה מעדותו של המומחה מטעם הנתבעת, כמו גם מעדות פרופ' סודרי מטעמה, והחומר האקדמי שהוצג על ידי הנתבעת כי הפגיעה התרחשה משום מתיחת יתר של הגפה. עדותו של מומחה הנתבעת כי לא קיימים כללי זהירות בדבר הארכת הגפה איננה סבירה וגם אם תאמר כן, עדיין היה על הנתבעת להביא לפני בית-המשפט נתונים ברורים בבחינת משנה סדורה באשר למדידת הגפיים לפני ואחרי הניתוח, כפי שהובא גם בהמלצות ועדת הביקורת של משרד הבריאות וכן באשר לפעולות שבוצעו כדי למנוע את הפגיעה האמורה וזאת לא נעשה.

     

59. למסקנה דומה אפשר להגיע גם מבלי להעביר את נטל הראיה לנתבעת. הפסיקה הענפה והעקבית קובעת מימים ימימה את חובת זהירות מושגית של רופא ומוסד רפואי כלפי חולה המצוי בטיפולו, וכזו בוודאי שמתקיימת במקרה שלפני (ראו: ע"א 744/76‏ ד"ר יוספה שרתיאל נ' שולמית קפלר, פ''ד לב(1) 113 (1977) וכן: ע"א 4025/91יצחק צבי נ' ד"ר יעקב קרול, פ''ד נ(3) 784 (1996)).

     

60. לעניין חובת הזהירות הקונקרטית, זו קמה כלפי סיכונים "בלתי רגילים" (ראו: ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אליהו אמסלם, לח(1) 072 (פסק דינו של כבוד השופט לוין) (1984)). ביישום למקרה שלפני, השאלה הינה האם שיתוק רגלה השמאלית של התובעת הינה בבחינת התממשות סיכון טבעי הכרוך בעצם הניתוח ו/או מצבה המולד. שוכנעתי על פי הראיות שהונחו לפני כי הנתבעת אכן הפרה את חובת הזהירות כלפי התובעת, הבאה לידי ביטוי בנזק לעצב הסכיאטי במעשה וכן במחדל המתבטא באי גילוי הנזק בתכוף לאחר הניתוח ואבחנת הספזם השגויה, שרשרת פעולות שתוצאתם שיתוק רגלה השמאלית של התובעת והותרתה מרותקת לכסא גלגלים.

     

61. פרופ' צינמן נחקר לפני באשר לדרך מדידת הרגל (קלינית, או על פי צילומים, דיגיטלית) ועל כך השיב שהמדידה אמורה להיות זהה ככל שהיא מבוצעת בצורה נכונה (ראו: עמ' 13, שורות 20-22). מומחה הנתבעת, ד"ר וולקס אינו חולק, כך נראה, שבוצעה הארכה של גפה שמאל ב-5 ס"מ לפחות, כאמור בחוות דעתו. גם אם תאמר אחרת, עדיין – מחוות דעתו המשלימה של ד"ר וולקס מיום 15.08.2016 עולה, כלשונו שלו, כי אין לו, למומחה הנתבעת כל בעיה עם הסברו של פרופ' צינמן כי הפגיעה בעצב הסכיאטי נגרמה בגלל הארכת הרגל ובגלל המתיחה של העצב (שם, בפסקה השישית עמ' 1). הסבריו וטיעוני הנגד של מומחה הנתבעת ממוקדים בכך שהספרות המקצועית אינה מתווה כללים ו"מספרי זהב" עד כמה ניתן להאריך את הרגל בניתוח.

62. פרופ' צינמן בחקירתו לפניי, המקובלת עלי, עמד על כך כי רשלנות הצוות הרפואי נובעת כתוצאה ממתיחת יתר של הגפה: "אי אפשר למתוח אותה 4 ס"מ. כלי דם זה צינור גומי. צינור גומי כשמותחים אותו הוא יהיה מתוח ויסגר הווליום שלו...זה כבר מראש גורם לסכנה לפגיעה ברקמות חיוניות כמו עצבים וכלי דם. עובדה שזה מה שקרה כאן. אין לנו סיבה אחרת בניתוח פרט למתיחה" (עמ' 14, שורות 11-15; ראו גם עמ' 21, שורות 2-3). לדידו, לא ניתן לקבל כל הסבר אחר של שיתוק שני העצבים (העורק הפמורלי המצוי קדימה באגן והעצב הסכיאטי מאחוריו), ללא מתיחה חריגה של הרגל (עמ' 18, שורות 31-32). כאמור, כדי למנוע את המתיחה מעבר ל-1-2 ס"מ הבטוחים לשיטתו, לדעת פרופ' צינמן, יש לקצר את הירך בכל הארכה של הגפה מעבר ל-4 ס"מ, זאת על מנת למנוע את הסיבוכים. בעניין זה נסמך הוא על המאמר נ/2 שצורף לחו"ד מומחה הנתבעת (ראו: שם, שורות 7-8 וכן עמ' 15 שורות 5-6; גם עמ' 23, שורות 7-9). משאין חולק, גם על פי מומחה הנתבעת, כי רגל שמאל הוארכה ב-5 ס"מ לפחות, סבירה המסקנה כי היה בעובדה זו כדי לסכן את התובעת.

     

63. לעניין העובדה כי הצוות הרפואי לא מצא אסכמיה מלאה העיד פרופ' צינמן וחזר על גרסתו כי סברת הספזם הרגעי הייתה שגויה:

     

    "ש. אבל הרגל קיבלה אספקת דם דרך כלי דם אחרים.

    ת. נכון. וזו שוב אחת הטעויות שלהם. שלו הם היו חושבים על כך שמדובר כאן בפגיעה מלאה כפי שראו ואין סיכוי שהרגל , שזה יתקן את עצמו, ואין למדוד את החום של הגפה מכיוון שיש את אותם הדברים שהזכרת, היה צורך מייד ללכת לניתוח תיקון העורק שנראה מופסק, באנגיו סיטי של כלי דם... לצערי הרבה רופאים לא יודעים את האנטומיה ולא יודעים שפגיעה בעורק הפמורלי המשותף, לא גורם לפגיעה מוחלטת באספקת הדם עקב קולטרלים דרך עורקי האגן. לו היו יודעים זאת, לא היו צריכים לחכות שהרגל, אולי מדובר בספאזם, כי אין ספאזם.

    ש. בעצם כשלב ראשון, הם חשבו שזה כתוצאה מספאזם ולכן הם החליטו להמתין נכון.

    ת. כן וזו היתה הטעות.".

    (ראו: עמ' 18, שורות 10-19).

     

64. כפי שהסביר פרופ' צינמן, מיד לאחר התעוררות התובעת, היה מקום לבדוק את הדופק ברגל ולבקש ממנה להזיזה, אלא שהרופאים לא שמו לב להיעדרו של דופק (ראו: עמ' 19, שורות 17-18; שורות 26-27), ולא נתנו דעתם לאי אספקת דם משך 6 שעות (ראו: עמ' 20, שורות 17-18). יצוין בהזדמנות זו כי גם במסגרת דוח ועדת הבדיקה של משרד הבריאות (ת/7), נרשם כי יש לבדוק את הדופק ההיקפי ברגל מיד בתום הניתוח ולערוך תיעוד כדבעי. מהמסמכים ועדויות עדי הצדדים אין אינדיקציה כי הדבר נעשה במקרה דנן.

     

65. המנתח ד"ר רוג'ר הצהיר כי הניתוח נעשה בגישה אחורית, קרי, בכניסה דרך הישבן, ביצוע חתך אורכי צדדי אחורי, זיהוי העצב הסכיאטי ובידודו. עוד הצהיר בין היתר, כי לא נמצאה מתיחת יתר של העצב. מאידך הצהיר, כי בגישה ניתוחית זו (אחורית), לא ניתן לראות את העורק הפמורלי, כך גם לא את העצב, משום שאינם נמצאים בשדה הניתוח, וגם אין דרך להימנע מפגיעה בהם. אכן, עפ"י הצהרתו ובשלב ביצוע הבלוק (אלחוש אזורי) על ידי המרדים, נמצא קרע של העורק הפמורלי המשותף, בוצע מעקף וזרימת הדם חזרה להיות תקינה.

     

66. כפי שצוין בפתח הדברים, המנתח הנ"ל העיד כי למעשה קיימות שתי אפשרויות בלבד של פגיעה בעצב ובעורק הפמורליים, והן פגיעה מכלי ניתוחי או מתיחה, ומתוך שתיהן האפשרות הסבירה יותר לדידו הינה פגיעה מכלי ניתוחי (עמ' 59, שורות 13-17). המנתח חזר על האמור בתצהירו כי למעשה לא ניתן לראות את העורק והעצב הפמורליים ולשאלה האם למעשה לא ניתן למנוע כל פגיעה, בעדותו לפני השיב וחידד כי מאחר והצוות יודע היכן העצב והעורק עוברים, בגישת הניתוח האחורית, מקפידים הם להניח את הרטרקטור במקום בטוח (ראו: שם, שורה 23, עד עמ' 60 בשורה 3).

     

67. בשונה מכך, העיד המנתח, כי העצב הסכיאטי נראה לעין (עמ' 60, שורות 3-4). כאשר הוטח לפניו כי בהינתן גרסתו שלו, שהפגיעה יכולה הייתה להתרחש מרטרקטור, או ממתיחה, כאשר בהיעדר פרץ דם, אפשרות המשיכה מסתברת יותר, השיב המנתח תשובה : "זו אחת האפשרויות" (עמ' 61, שורה 3).

     

68. לעניין הפגיעה בעצב הסכיאטי, עוד השיב המנתח כדלקמן: "...אנחנו שמים רקרקטור ליד העצב הסכיאטי וגם מאחורה ליד העצב הפמורלי על מנת שנוכל לחפור במקום המיועד לניתוח. הרקרקטור כן נמצא שם. לשאלת בית משפט מה יכול לקרות כדי להביא לפגיעה בעצב, אני מסביר שהוא במהלך הניתוח זז תוך כדי הניתוח ופגע בעצב הפומרלי ובעורק הפמורלי" (עמ' 61, שורות 8-11).

     

69. ב"כ התובעת תהה בשאלותיו כלפי המנתח, כיצד ייתכן שלמרות שהצוות פעל לבודד את העצב הסכיאטי שנראה לעין (בשונה מהעורק והעצב הפמורליים שאינם נראים לעין) הוא נפגע, כך לשיטתו על ידי רטרקטור ולא על ידי מתיחה. אז השיב המנתח כי למרות זאת, הפגיעה בעצב הסכיאטי יכולה הייתה להיגרם על ידי פגיעת רטרקטור בעצב, ולא על ידי מתיחה. המנתח עמד על כך, כי הפגיעה לא נגרמה משום מתיחה, אולם לא מצאתי את תשובותיו שלהלן סבירות בנסיבות העניין:

     

    "ש.תסכים איתי שבמקרה שלנו גם העצב הסיכיאטי נפגע.

    ת. נכון.

    ש.וזה עצב שבשונה מהעצב הפמורלי כן נצפה, כן זיהיתם, כן בודדתם אותו.

    ת.כן.

    ש.אז העובדה שיש לנו פגיעה גם בעצב הסכיאטי, בדומה לפגיעה בעצב הפמורלי למרות שאת האחד זיהינו ובודדנו ונזהרנו ובשני לא, תסכים איתי שזה מצביע על כך שהנזק נגרם כתוצאה ממשיכה.

    ת.התשובה היא לא.

    גם פה יכול להיות פקטור של רטרקציה, לוקחים את העצב ומבודדים אותו ומזיזים אותו; יכול להיות גם לחץ של הרקרקטור גם כאשר רואים אותו, זה יכול לקרות אותו דבר".   

    (עמ' 61, שורות 19-28).

     

70. לא שוכנעתי מתשובות אלו של המנתח, אשר עמד על כך כי הפגיעה ארעה משום רטרקטור, ללא הסבר מניח את הדעת. תשובתו כי העצב הסכיאטי נראה לעין וכי ניתן לבודד את העצב, מבלי לפגוע בו, כפי שאכן נעשה ומנגד עמידתו על כך ותשובתו שהפגיעה אירעה בגלל הרטרקטור, אינן משתלבות על פי ההיגיון והשכל הישר האחת מול רעותה ואיני רואה הצדקה לקבל הסברו זה. המנתח גם אישר כי אין זה ייתכן שרטרקטור אחד יפגע בשני עצבים שונים (ראו: שם, שורות 29-31). על כך השיב כי הפגיעה איננה בו זמנית אלא במהלך הניתוח (עמ' 62, שורות 1-3). את תשובתו הנ"ל יש גם לקרוא אל מול תשובתו של עוזרו, פרופ' סודרי, אשר העיד כי הרטרקטור פוגע בשכיחות גבוהה יותר דווקא בעצב הפמורלי, ולא הסכיאטי: "לשאלת ביהמ"ש איזו סוג של פגיעה ואיזה עצבים, אני משיב שזה העצב הסכיאטי והעצב הפימורלי, אבל העצב הפימורלי נפגע יותר מרטרקטור..." (ראו עדותו בעמ' 70, שורות 26-27). המנתח גם הופנה למסקנת ועדת משרד הבריאות (ת/7) המפרטת בסעיף 3 לפרק המסקנות וההמלצות כי סביר יותר שהנזק הוא בשל משיכה ועל כך השיב שלידיעתו המסקנה היא כי לא הייתה רשלנות וכי הוא התוודע לאמור שם רק במהלך הדיון (שם, שורות 9-14).

     

71. לעניין סוגית הארכת הרגל המנתח נשאל ואישר כי לא בוצעה מדידה של הרגליים לאחר הניתוח, וכי לדידו, בדומה לטענת מומחה הנתבעת, המדידה הנכונה היא מגובה מכתש האגן, לפי מיקומו לפני ואחרי הניתוח. המנתח העיד כי מדידה כזו בוצעה וכי הצוות קבע מהי המשיכה האמיתית, על פי צילום, אולם צילום כזה לא הוצג והנ"ל ציין כי אין את הצילום בידו (ראו עדותו בעמ' 63, שורות 7-30). בד בבד העיד הנ"ל כי לא בוצעה מדידה של הרגליים על שולחן הניתוח בתום הניתוח – משמע, כי המלצת משרד הבריאות לא יושמה בפועל, ויובהר – המלצה זו, לפי לשון הדוח אשר אמנם ניתן לאחר הניתוח, מבוססת על הספרות המקצועית, אשר הצוות הרפואי היה או צריך היה להיות מודע לה בזמן אמת.

     

72. באשר למספר הסנטימטרים המקסימלי המותר בהארכה, העיד המנתח כי "אין מספר מאגי", אלא הדבר תלוי בראות עיני המנתח את העצב ובאופן זה בוחר הוא עד כמה למתוח אותו (ראו: עמ' 65, שורות 9-10). מאידך, הסכים הוא כי הארכה של 6-7 ס"מ לעומת 3 ס"מ, היא מסוכנת יותר, כאשר גם לפי גרסתו, על פי הספרות המקצועית, כבר ב-4 ס"מ קיים סיכון (עמ' 64, שורות 18-26).

     

73. בית המשפט תוהה כיצד הסברו של המנתח לפיו הוא מחליט במעמד הניתוח כמה ניתן להאריך את העצב, לפי העין, משתלב עם הטענה כי בוצע תכנון כדבעי (גם אם הוא לא נרשם) והאם פועל המנתח לפי קריטריונים כלשהם, כגון אלו שהוצגו לפני במקורות אליהם הפנה המומחה מטעם הנתבעת.

     

74. באשר להצעתו של פרופ' צינמן, לקיצור עצם הפמור במקרה של הארכת יתר, כאמור - כעולה מחוות דעתו המשלימה, כמו גם מהמאמר נ/2, הסביר המנתח כי הדבר עשוי להביא לחוסר חיבור, שבירה או התרופפות של המשתל, ופחות נוטים כיום להשתמש באופציה זו. יחד עם זאת, המנתח אישר כי במצבים שנדרשת מתיחה של העצב, נהוג כן לבצע קיצור (עמ' 65, שורות 17-28; וכן עמ' 64, שורות 13-17).

     

75. בסוגית בדיקת הדופק, המנתח אישר כי בדיקת הדופק ההיקפי לאחר הניתוח הייתה מעידה על פגיעה בעורק (עמ' 66, שורות 4-6), כאן שוב אין מנוס אלא לתהות האם בוצעה בפועל בדיקת דופק היקפי לאחר הניתוח ואם כן מדוע הנתבעת לא הפנתה אליה.

     

76. גם מומחה הנתבעת, ד"ר וולקס אישר כי בדיקת דופק בתום הניתוח לחולה הייתה מעידה על פגיעה בעורק בטרם המרדים ביצע בלוק עצבי וכי אבחנת הספזם הייתה בדיעבד שגויה (ראו: עמ' 37, שורות 1-5), כאשר הסיבוך דנא, כפי שמאשר מומחה הנתבעת עצמו, לא התגלה אלא על ידי הרופא המרדים (עמ' 36, שורות 30-32).

     

77. באשר למתח על העצב הסכיאטי, מומחה התובעת העיד כי היה מקום מיד בתום הניתוח לזהות את השיתוק, מיד לפרוק ולשחרר את המתח על העצב (עמ' 16, שורות 17-18). גם מומחה הנתבעת אישר כי ראוי היה לבדוק את המתח על העצב הסכיאטי בתום הניתוח, כפי שהיה עושה בעצמו. מאידך אישר הוא כי אין בגין כך תיעוד אך להנחתו הדבר נעשה (ראו: עמ' 42, שורות 13-18). ד"ר קוצ'ר הצהיר (ראו : סעיף 7 לתצהירו) כי בתום הניתוח הרופאים בדקו שאין מתיחת יתר של העצב הסכיאטי; בעדותו לפניי ציין תחילה כי קיים תיעוד לכך אך בהמשך אישר כי בדוח הניתוח ת/5 הדבר לא צוין. לשאלה מדוע השיב שזה "כנראה התפספס" (ראו: עמ' 54, שרות 20-24).

     

78. באשר לסברת הצוות הרפואי ובחירתם להמתין כ-3 שעות, אישר ד"ר וולקס כי פגיעה בעורק לא תביא לאסכמיה מוחלטת, הואיל וקיימים כלי דם אחרים המספקים דם לרגל (ראו: עמ' 37, שורות 6-7). בנסיבות אלו, ולאור הדברים שעלו בחקירתו בעניין זה, יש לדחות ההסבר שנתן בחוות הדעת לפיו הרופאים סברו, באופן מוצדק, כי מדובר בספזמה משום היעדר של אסכמיה מוחלטת. מומחה הנתבעת הסכים בעדותו לפניי כי האבחנה המבדלת היא בין שתי אפשרויות – או ספזם, כפי שסברו הרופאים, או פגיעה בעורק.

     

79. הרופאים המטפלים, כך נראה, לא לקחו בחשבון את אפשרות הפגיעה בעורק, אך ד"ר וולקס ציין שגם אז לא בהכרח נדרש ניתוח מידי אלא תוך זמן סביר, קרי כ-6-8 שעות (עמ' 37, שורות 12-13). משך הזמן שהמתינו הנ"ל נראה ממושך יתר על המידה, וזאת בזיקה לאמרתו של ד"ר וולקס במהלך העדות לפניי כי במקרה כזה של פגיעה בעוקר ראוי להקדים ולבצע ניתוח כמה שיותר מוקדם.

     

80. הגם שמומחה הנתבעת לא לקח חלק בניתוח, ציין הוא את מסקנתו כי אפשרות הפגיעה בעורק נלקחה בחשבון, לצד האפשרות שמדובר בספזם, אך כפי שאישר בהגינותו, הוא לא ראה ולא למד ממסמך כלשהו המעיד על כך, אלא הניח שזו הייתה המחשבה של המנתח ד"ר רוג'ר (ראו: עמ' 38, שורות 10-11).

     

81. הרשלנות במקרה דנא מתבטאת באי התחשבות באפשרות המסתברת של הפגיעה בעורק, אשר ד"ר וולקס אישר בעצמו שהיא יותר מסוכנת (עמ' 37, שורה 26). במצב של פגיעה בעורק, ד"ר וולקס מציין שהרגל יכולה "לשרוד" כל זמן שהיא יכולה לסבול ללא אספקת דם מידית, בין 6-8 שעות, אך אישר כי צריך לבצע ניתוח בתוך כמה שפחות זמן (עמ' 37, שורות 28-30). המנתח רוג'ר הצהיר כי בהיעדר פרץ דם, לא היה דבר שיכול היה ללמד על פגיעה בעורק (סעיף 11 לתצהיר). בד בבד ולצד הצהרתו זו, הנ"ל העיד בהגינותו ואישר לפני כי בדיקת הדופק ההיקפי לאחר הניתוח הייתה מעידה על פגיעה בעורק (עמ' 66, שורות 4-6). בדיקה אשר כאמור, לא הוכח כי נעשתה.

     

82. כזכור, המנתח אישר בעדותו לפניי, כי שתי אפשרויות קיימות בלבד להסביר את פגיעתה של התובעת והן מתיחה או פגיעה מכלי ניתוחי, כאשר לדידו האפשרות השנייה סבירה יותר (עמ' 59, בשורות 13-17). יפים לעניין זה גם דברים אלו "מצב הדברים פה הוא שהפתולוג היה ער היטב לכך שקיימת מחלה נדירה היכולה להיכלל באבחנה המבדלת (פרט לזיהום ה"שגרתי"), הוא לא איבחן אותה, ולא נקט בכל בפעולה כדי לאבחנה – כאשר השאלה הנשאלת היא האם התרשל בהתנהגותו. במקרה המסוים שלפנינו, התשובה היא בחיוב, כפי שקבע בית המשפט הנכבד קמא" (ראו: ע"א 8591/06 ‏ ‏פלונית נ' ד"ר דוד יהודה כהן, פסקה 12 (פורסם בנבו, 09.02.2010)).

     

83. רופאיה של התובעת לא בחנו את כלל האפשרויות הסבירות בנסיבות העניין, והניחו הנחות בלתי מבוססות. אילו היו בודקים מייד לאחר הניתוח את הדופק ההיקפי כנדרש, היו עומדות בפניהם שתי אפשרויות- האחת פגיעה בעצב עקב מתיחה והשנייה ספזם. בהניחם אפשרות אחת בלבד מתוך השתיים, תוך מתן משקל חסר לאפשרות השנייה אשר פוטנציאל הנזק ממנה גדול יותר, הפרו הם את חובת הזהירות.

     

    העדר תכנון מספק מראש של הניתוח:

     

84. לא מצאתי כי יש מקום לקבל טענות התובעת ביחס להיעדר תכנון הניתוח, שכן העובדות כפי שהוכחו לפניי אינן עולות כדי חסר ברישום הרפואי כמשמעות הדבר בדין ובפסיקה. כאמור לעיל, פרופ' צינמן מטעם התובעת, מצא כי חלו ליקויים בתכנון המוקדם של הניתוח שתוצאתו פגיעה ברקמת העצב. כן ציין כי לא בוצעו רישומים מוקדמים שיש בהם כדי למד שסיכון מעין זה נלקח בחשבון. פרופ' צינמן העיד לפני עוד כי אילו היה מבוצע תכנון מוקדם, כמקובל לשיטתו, היה הצוות הרפואי מחליט לקצר את עצם הירך: "בשנות ה-90 אחרי שלמדתי אצל אחד מגדולי מנתחי מפרק הירך בטורנטו, הלן גרוס, הבאתי נייר שקוף, היינו שמים על הסקרין מציירים את המפרק הנאו מציירים את המקום שזה צריך הגיע, מודדים ויודעים כמה צריך לקצר את עצם הירך כדי למנוע מתיחה" (עמ' 14, שורות 19-23). כן העיד כי מקובל לרשום ולתכנן כל ניתוח, בוודאי ניתוח כה מסובך ובהיעדר תכנון, הרי לשיטתו מדובר ברשלנות (עמ' 21, שורות 25-29).

     

85. בהיעדר נהלים הכתובים עלי ספר, אשר לא הונחו לפני על ידי התובעת או המומחה מטעמה, שוכנעתי על פי הראיות שהונחו לפניי ועדויות המנתח ועוזרו, כי בוצע התכנון על פי שיקול הדעת הרפואי של הצוות, הגם שלא תועד ברישומים או תועד ברישום ממוחשב שלא נשמר. מעדותו של פרופ' צינמן עולה בהקשר זה רושם בעייתי של ירידה לרזולוציות והתערבות בדרך עבודתו ושיקול דעתו של רופא מנתח, להבדיל מהצגת הפרה של הכללים או הפרקטיקה המקובלת.

     

86. מומחה הנתבעת הסיק מהמסמכים שהונחו לפניו כי נערך תכנון כדבעי, הבהיר כי לכל מנתח יש את ה"טקס" שלו, ואף העיד לפני בהקשר זה ואישר כי הניתוח שמסוגו בוצע בתובעת הינו מורכב ומחייב הכנה מוקדמת (עמ' 35, שורות 11-13); מומחה הנתבעת חזר על הסברו כי אין חובת רישום ומאידך אישר כי "רפואה כמה שיותר רשום זה יותר טוב במידה ומשהו מסתבך אבל אף אחד לא יכול להגיד מה זה מספיק ומה זה מעט מדי" (עמ' 35, שורות 31-32). המומחה חזר על כך כי אין נהלים ברורים, אולם מהיכרותו את המנתח ד"ר רוג'ר, הוא חשב על ניתוח, ידע מה יבצע וכיצד (עמ' 36, שורות 1-4). גרסתו של מומחה הנתבעת בנקודה זו הינה סבירה ומקובלת.

     

87. המנתח ד"ר רוג'ר הצהיר כי באותם מועדים לא היה מקובל לבצע רישום (פסקאות 5-6 לתצהירו). המנתח רוג'ר העיד לפני, כי נהוג לבצע דיון עם המתמחים, תוך הצגת כלל האופציות למטרות לימוד. דיון זה אינו מופיע בדוח, אלא רק החלטת הביצוע הסופית כעולה מ"דוח בדיקת הגוף ומהלך המחלה" שסומן כמוצג ת/3 (עמ' 55, שורות 13-17). המנתח הופנה למסמך ת/6 שהינה "סקיצה" של רופא כלי דם אחר, ד"ר פורטנוי, אשר לטענת ב"כ התובעת מהווה תכנון ראוי של הניתוח (עמ' 56, שורות 8-13), אולם לטעמי – כפי שכבר צוין – מדובר בעניין פרטני שהינו בבחינת שיקול דעת של כל רופא ורופא. המנתח העיד כי רק לאחרונה נכנסה לשימוש תוכנה ממוחשבת לסימון ותכנון המשתלים, לאחר הניתוח (שם, שורות 18-22). גם פרופ' סודרי העיד כי בהתחלה היה נהוג לבצע תכנון באמצעות שקף, ובהמשך בוצע הדבר באמצעות מחשב, בצורה דיגיטלית. הצוות היה מעיין במספר שקפים, כדי לקבוע את הגודל הנכון של השתל (ראו עדותו בעמ' 68, שורות 22-32).

     

88. אכן, הפסיקה הדגישה את חשיבות הרישומים שכן על פיהם ובהסתמך עליהם יוכל הצוות לקיים מעקב שוטף, ראוי ואחראי אחר התפתחות הדברים ולקבל את ההחלטות הנאותות. כן הדגישה הפסיקה את משמעותם הראייתית של הרישומים, שכן חשיבותם רבה גם כראיה אותנטית ובעלת משקל באשר לאירועים שקרו ולהתפתחויות שהתרחשו במועד כלשהו בעבר (ראו: ע"א 58/82 משה קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב, פ"ד לט(3) 253, בפסקה 9 (1985)) (להלן: "עניין מוסייב").

     

89. בעניין זה אציין כי לא ניתן לקבוע כטענת מומחה התובעת, כי אילו פעלו רופאי הנתבעת לבצע רישום, כפי שהוא נוהג לעשות, הנזק היה נמנע. כן שוכנעתי כי מדובר בשיקול דעת אינדיבידואלי לכל רופא ורופא.

     

90. ודוק, טיעוניה של התובעת אינם נוגעים למהלך הניתוח עצמו, אלא לתכנון המוקדם. העברת נטל השכנוע אל הנתבעת בעניין זה מוצדק היה אילו דובר בעובדות שבשלהן נגרם לתובעת נזק ראייתי. קרי, מקובל להעביר את הנטל מקום בו חוסר הרישום פוגם באפשרות בית-המשפט ללמוד אם הייתה או לא הייתה רשלנות בטיפול בתובעת. אין זה המקרה שלפני. כאמור, "הפרטים בנוגע לפריקה אשר יכלו, לו נרשמו, להוכיח אם בוצעה הבדיקה ברשלנות ואם הפריקה היא שגרמה לנזק, אינם בנמצא בשל מחדל רשלני בניהול הרשומה הרפואית". (עניין אהרון צ'צ'יק לעיל, בפסקה 14). הדברים נכונים גם למצב שבו לא קיים תיעוד בדבר אי קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לוּ בוצעו היו יכולות להצביע על הגורמים לנזק. (ראו: ע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר לאור, פ"ד נח(5), 54, פסקה 13 (2004)).

     

91. בנסיבות העניין, החסר לכאורה בתיעוד תכנון הניתוח, אינו מסב נזק ראייתי לתובעת, אלא מקשה על הנתבעת דווקא לבסס את טיעוניה. בנסיבות אלו, איני רואה מקום גם לטענת התובעת בהקשר זה להרחבת חזית.

     

92. יחד עם זאת, העובדה שלא מצאתי פגם בסוגית "תכנון הניתוח", איננה פוטרת את הנתבעת מהוכחת הפעולות שננקטו או לא ננקטו על ידה למניעת הנזק.

     

     

     

    רשלנות הנתבעת בהתאם למבחנים שבפסיקה:

     

93. כאמור, רופא חל בחובת זהירות כלפי החולה (ראו: ע"א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל נ' ד"ר זינגר יהורם (פורסם בנבו, 11.04.2005). הנתבעת באמצעות המומחים מטעמה מעלה על נס את הסברה כי שיתוק רגלה של התובעת נגרם בשל הפגם המולד ממנו סבלה ובשל האנטומיה שלה, אלא שלטעמי עובדה זו יכולה הייתה לחייב את הצוות הרפואי לנקוט במשנה זהירות דווקא עם התובעת שמצבה המולד הינו בבחינת "גולגולת דקה". לחילופין וכנגד טענת התובעת ביחס למתיחת הגפה, ביקשה הנתבעת לבסס את התזה כי רטרקטור עשוי היה לפגוע בעצב. סברה היפותטית זו לא הוכחה על פי מאזן ההסתברויות בייחוד לנוכח עדותו של פרופ' סודרי מטעם הנתבעת שאישר בהגינותו הרבה כי בנסיבות המקרה שלפניי הרבה יותר סביר (ב-60%) שהפגיעה בעצב אירעה דווקא בגלל מתיחת יתר ולא בגלל רטרקטור (עמ' 71, שורות 28-30), וזאת בהינתן האנטומיה הרגישה של התובעת, שלשיטת הצוות הרפואי, הייתה רגישה יותר לפגיעת רטרקטור.

     

94. העובדה כי התובעת סובלת משיבוש באנטומיה איננה כשלעצמה שוללת את אחריות בית-החולים: "אין אנו שואלים את עצמנו רק מה צפה הרופא במצב נתון מסוים אלא גם מה צריך היה לצפות ומה יכול היה לצפות נוכח התפתחות הדברים" (עניין מוסייב בפסקה 14). זוהי חובתו של הצוות הרפואי לערוך אנמנזה תוך גילוי יוזמה של חקירה, בירור ודרישה אודות קיומן או אי קיומן של תופעות מסוימות שמהן סובל החולה, התובעת במקרה שלפני. על הרופא חלה חובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות: "חלק מכישוריו של רופא סביר הם לדעת לשאול לחקור ולברר בדבר קיומן או אי-קיומן של תופעת מסוימות. לא אחת, כדי לאבחן כראוי את מצבו של חולה, נדרש הרופא שלא להסתפק במה שרואות עיניו, אלא מוטלת עליו חובה נוספת לחקור, לברר ולעקוב אחרי החולה הנזקק לטיפולו ואחר קורותיו, על-מנת לאמת או לשלול מימצאים מסוימים, מימצאים שיש בהם כדי לסייע לאיבחון נכון". ע"פ 116/89‏ ‎נתן אנדל‎ ‎נ' מדינת ישראל, פ''ד מה(5) 276, 289 (1991)).

     

95. הפסיקה גם קובעת כי חובתו של הצוות הרפואי לצפות גם פגמים ונזקים נדירים, לרבות במקרה של פיגור בזרימת הדם, כל זמן שהוא ידוע למדע הרפואה, ואפשר היה למשל בנסיבות העניין, לבצע בדיקת עורקים (ראו: עא 612/78  סמית נעים פאר נ' ד"ר ישראל קופר, פ''ד לה(1) 720 (1980)). אין הנתבעת יכולה לצאת ידי חובתה רק משום הדגשת מצבה הקודם של התובעת ומבלי להניח הסבר חלופי העומד עם ההיגיון והשכל הישר.

     

96. שוכנעתי כי רשלנות בית החולים באה לידי ביטוי הן בשלב הניתוח עצמו המתבטא בהארכת יתר/ מתיחת יתר של הגפה, והן בשלב שלאחריו, המתבטא בסברת הספזם השגויה וההמתנה בת 3 השעות. על פי הראיות שהונחו לפני, אין כל הכרח לאסכמיה מוחלטת בגפה כדי להוביל למסקנה לפגיעה בעצב. מאידך, הוכח לפני כי פעולת בדיקת הדופק בתכוף לאחר הניתוח, פעולה פשוטה יחסית אל מול פוטנציאל הנזק, יכולה הייתה בהסתברות גבוהה לשלול את סברת הספזם ובכך למנוע את הנזק. בד בבד לא הונחו לפני ראיות לפיהן המנתחים פעלו לבדיקת המתח על העצב הסכיאטי מיד בתום הניתוח. אציין כי מחד גיסא פרופ' סודרי העיד לפניי שהבדיקה הזו במקרה הזה חיונית, אך מאידך גיסא העיד שהדבר לא תועד, לגרסתו בגלל בעיה של רישום וכי "לפעמים שוכחים" (עמ' 71, שורות 1-8). יפים לעניין זה הדברים שלהלן: "בירור תסמינים המופיעים אצל מטופל, קשור גם להיתכנות הסטטיסטית כי תופעה מסוימת אכן תתרחש. ציפיות של ההיתכנות האמורה, נשענת, בעיקרה, על היכרותם של הרופאים עם תופעות דומות בעבר. אך, איני סבור כי הנחה זו פוטרת את הרופאים מבירור מלא וממצה של מצבו הרפואי של כל מטופל ומטופל, על פי נסיבותיו הספציפיות, כאשר מדובר בהשקעת אמצעים, שהם בגדר הסביר. ...עוד ייאמר, כי חובת הרופא להפנות מטופל לביצוע כל בדיקות הנדרשות, על פי התסמינים המופיעים אצל המטופל, ואשר יש בהן כדי לשלול או לאתר את הבעיה ממנה הוא סובל, נדירה ככל שתהא, קמה גם כאשר אין חשד באשר למחלה מסוימת דווקא" (ראו: ת"א (ירושלים) 7336-05‏ ‏ ד"ר אלכסנדר קרייזמן נ' שירותי בריאות כללית, פסקאות 78-79 (פורסם בנבו, 15.06.2011)). בד בבד, קבלת החלטה על סמך נתונים חסרים, שהיה ניתן וצריך לקבלם, עלולה להיות, בהתאם לפסיקה, החלטה בלתי הולמת המבססת את התרשלותו של הרופא (ראו: עא 5586/03‏ ‏ ד"ר לארי פרימונט נ' פלוני, פסקה 9 (פורסם בנבו, 29.03.2007)).

     

97. באשר להצעה שהעלה פרופ' צינמן, אשר מגובה גם בספרות הרפואית מטעם הנתבעת (למשל נ/2), לקצר את עצם הפמור במקרים של הארכת יתר של הגפה, אומר כי בית-המשפט איננו רופא והוא לא בא להחליף את שיקול דעת הצוות הרפואי בשיקול דעתו. פעולתו של רופא לא תחשב רשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מהאסכולות הרפואיות המוכרות. אין בית המשפט מבכר גישה רפואית אחת על פני רעותה (ראו: ע"א 4384/90 שמעון ואתורי נ' בית החולים לניאדו, נא(2) 171, 182, פסקה 10 (1997)). כך למשל, אם הצוות הרפואי בחן אפשרות זו ומצא כי הנזק כתוצאה מביצועה עולה על התועלת שעשויה לצמוח ממנו, הרי זו החלטה סבירה ואין בית-המשפט נכון להתערב בה. מומחה התובעת סבור, כי כל אימת שנדרשת מתיחת יתר של הגפה, יש לבצע קיצור. ככל שהצוות הרפואי סבר אחרת, אין מדובר ברשלנות.

     

98. הקושי הטמון במקרה דנא והעומד לחובתה של הנתבעת הוא שלא שוכנעתי בנסיבות המקרה דנן כי אפשרות זו נשקלה כלל, זאת משום הסתירה בין גרסתו של פרופ' סודרי לבין גרסתו של ד"ר קוצ'ר בנקודה זו. זולת אמירות כלליות באשר לסיכון הרפואי הטמון בפעולה זו, הנתבעת לא הביאה את הראיות הצריכות לעניין, לא גיבתה את הדברים במסגרת חוות דעת המומחה מטעמה ולא העמידה את מומחה התובעת על האפשרות כי הנזק מן הפעולה עולה על התועלת. הדברים נכונים ביתר שאת שעה שבוחנים אותם על רקע האמור במאמר נ/2, עליו מתבססת הנתבעת, כי במקרי הארכת יתר של הגפה, יש מקום לביצוע קיצור. העובדה, כי היו מקרים בהם בוצע קיצור ולא נמנעה הפגיעה העצבית, כפי שטענה הנתבעת והפנתה לעמ' 459 במוצג נ/2 אינה משנה ממסקנה זו, שכן החיוב על פי חובת הזהירות איננו חיוב של תוצאה אלא חיוב השתדלות, קרי החובה על הנתבעת מסתכמת בהוכחה כי פעלה על פי הסטנדרטים המקובלים.

     

99. בבחינת חובת הזהירות של הצוות הרפואי והפרתה, כבמקרים אחרים, בוחנים את גודל הסיכון לעומת עלות מניעתו: "בעניין זה יש להפעיל את מבחן השופט האמריקאי HAND , אשר על פיו, גם מבחינה כלכלית יש לשקול את גודל הסיכון של גרימת הנזק לעומת העלות של מניעתו, וכאשר העלות נמוכה והסיכון גבוה, אי ביצוע פעולות הקשורות במניעה, לרשלנות ייחשיבו" (ראו: ת"א (י-ם) 3248/01 פלוני נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פסקה 102 (פורסם בנבו, 29.08.2005)) (להלן: "עניין פלוני"). לא ניתן היה במקרה שלפני להניח באופן שטחי את הנחת הספזמה, במיוחד כאשר האפשרות האחרת העומדת מנגד, ואשר הרופאים שהעידו לפניי אישרו כי הם מודעים לה - היא אפשרות של פגיעה בלתי הפיכה בעורק ו/או בעצב שתוצאתה הינה שיתוק תמידי.

     

100. עוד נפסק: "אמת-המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו, על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם, והכול - בהתאם לנורמות מקובלות אותה עת בעולם הרפואה". (ראו: ע"א 323/89  פכרי קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ''ד מה(2) 142, 173 (1991)).

      

101. את אחריותו של הרופא בוחנים על פי אמות מידה מחמירות יותר, ככה שמדובר ברופא בכיר, כבמקרה שלפני: "חובת הזהירות היא אובייקטיבית, אך חלק ממרכיביה הינם גם יכולתו הסובייקטיבית של הרופא. אשר על כן, אין דינו של רופא מומחה כרופא זוטר. רמת הזהירות האובייקטיבית אשר מצופה מרופא בכיר ובעל ניסיון לעמוד בה גבוהה מזו החלה על רופא הנמצא בתחילת דרכו" (ע"פ 7193/04‏ ‏ ולדימיר יקירביץ' נ' מדינת ישראל, פסקה 64 (פורסם בנבו, 30.04.2007)).

      

102. לא יכולה להיות עוד מחלוקת בהינתן הראיות כפי שנסקרו דלעיל כי הארכת גפה בניתוח להחלפת מפרק מעמידה את המנותח בסיכון של פגיעה בעצב. סיכון זה בא לידי ביטוי במאמר שסומן כמוצג נ/2, בדוח משרד הבריאות שסומן כמוצג ת/7 וכן בעדויות הרופאים שהעידו לפניי. אין משמעות הדבר כי אין להאריך את הרגל לצורך ביצוע הניתוח ואין משמעות הדבר כי בכל מקרה של הארכתה יוביל הדבר למסקנה כי הצוות הרפואי התרשל. השאלה הינה האם פעלו הרופאים על פי הפרקטיקה המקובלת ומהם האמצעים אשר ננקטו על ידם, בבחינת השתדלות סבירה, למנוע אותה פגיעה ולמצער, לנטרל או למזער סיכון זה, במידת האפשר.

      

103. אציין כי לא נעלמה מעיני העובדה כי המאמר נ/2 יצא לאור בשנת 2015, שנתיים לאחר ביצוע הניתוח דנא. יחד עם זאת אין בכך כדי לשנות ממסקנותיי, הואיל ועסקינן באחד מן המקורות אשר מומחה הנתבעת מבקש להסתמך עליהם, מה עוד שהסקירה מתייחסת לתקופה שבין אפריל 1992 ליולי 2013. לכך אוסיף, כי המאמר עומד בקנה אחד עם האמור בדוח ועדת הביקורת של משרד הבריאות ת/7 (סעיף 1 לפרק דיון) המציין כי 4 ס"מ הינו טווח ההארכה המקסימלי שאינו מעמיד את החולה במצב של פגיעה בעצב. הדברים מקבלים תמיכה גם בראיות אחרות והעדויות כפי שנשמעו לפני, כמו גם במקורות שצירפה הנתבעת לסיכומיה עליהם נסמך המומחה מטעמה.

      

104. הסבריהם של מומחי הנתבעת כי "לא קיימים כללים", או כי "אין מספר מאגי" להארכה כלשונו של המנתח, אינם סבירים בנסיבות העניין ועומדים בסתירה אל מול הספרות המקצועית שהוצגה על ידי הנתבעת, כמו גם עומדים בסתירה להיגיון ולשכל הישר. אם נקבל את התזה כי לא קיימים כללים, וכי אין בספרות נכון למועד הניתוח קביעה לגבי המתיחה המקסימלית שניתן לבצע, כטענת הנתבעת, יוצא אפוא כי ניתן להאריך את הרגל ללא כל הגבלה. מסופקני אם לכך כיוונו יודעי דבר.

      

105. עדותו של המנתח, כי מתיחת העצב נעשית על ידו "לפי העין", וכך גם נקבעת ה"תקרה" (עמ' 65, שורות 8-10) גם היא לא גובתה בספרות רלוונטית.

      

106. הנתבעת הפנתה במסגרת סיכומיה לשני מאמרים, אשר צורפו לסיכומים, מקורות מס' 1 ו-4 לחוות הדעת מטעמה, ואשר לא הוגשו כמוצגים לתיק ואף לא צורפו לחוות הדעת, כאמור לעיל. מאידך נתבקשה התייחסות מומחה התובעת למאמרים אלה במסגרת חקירתו הנגדית.

      

107. לעניין מקור מס' 1 מומחה התובעת הופנה לכך שהמדידה של הרגליים במחקרים שנעשו נערכה בצורה דיגיטלית (ראו שם, בעמ' 2620), כאשר המומחה השיב שלא אמור להיות כל הבדל בין המדידות ובלבד שהמדידה נעשית בצורה נכונה (ראו עדותו בעמ' 13, שורות 1-23). ודוק: העובדה כי במסגרת המחקר הבדיקה נעשתה בצורה דיגיטלית, איננה ראיה ואף איננה אמירה כי זוהי הבדיקה התקנית היחידה שאין בלתה. בהיעדר טענה מאת הנתבעת כי לא הייתה הארכה של הגפה ובהינתן כי למעשה, אף על פי עוזר המנתח, פרופ' סודרי, מרבית הסיכויים כי הנזק נגרם בשל המתיחה, כמו גם האמור בחוות דעת מומחה הנתבעת כי הרגל, ככל הנראה, הוארכה ב-5 ס"מ, לא מצאתי לדקדק בשאלת אופן המדידה הנכונה. אזכיר, כי על הנתבעת היה להביא לפני בית-המשפט נתונים אודות המדידה כפי שנעשתה, אם נעשתה. עוד אזכיר כי עפ"י חוות דעתו המשלימה של מומחה הנתבעת עצמו, לא עולה מחלוקת בנוגע להארכת הרגל וגם לא עולה מחלוקת כי זו יכולה להיות הסיבה לשיתוק, אלא המומחה מצא לנכון להניח הסבר אלטרנטיבי כי בהתאם לספרות עליה נסמך המומחה הנ"ל, לא קיימים כללים באשר להארכה המקסימלית המותרת. הסבר זה נשלל כאמור עפ"י המאמר שסומן כמוצג נ/2, כאשר גם מקורות מס' 1 ו-4 לעיל ניתן ללמוד כי הארכה של הגפה באופן בלתי מבוקר, הינה גורם סיכון מובהק לשיתוק העצב.

      

108. באשר למאמר מס' 4 הנתבעת הפנתה בחקירתו הנגדית של פרופ' צינמן לשורה אחת מודגשת מתוכו, ולפיה לא נמצאה קורלציה בין הארכת הגפה לנזק עצבי (ראו: עמ' 17, שורות 12-19). גם דברים אלו סותרים את האמור במוצג נ/2, שהינו מאמר נוסף שבא מטעם מומחה הנתבעת. דברים אלו סותרים גם את העדויות שנשמעו לפניי. העובדה שהיו מקרים, גם אם רבים, בהם הוארכה הגפה, ללא נזק עצבי, אינה מובילה למסקנה שהארכת הגפה באופן בלתי מבוקר, איננה חושפת את המנותח לסיכון זה.

      

109. כפי שכבר צוין, כעולה מחוות דעת מומחה הנתבעת, רגלה השמאלית של התובעת הוארכה לכל הפחות ב-5 ס"מ. הנתבעת לא הניחה לפני בית-המשפט ראיות המלמדות על מדידת ארכי הרגליים, על פי שלבי הניתוח, ובניגוד לאמור בדוח הביקורת של משרד הבריאות (ת/7, סעיף 2 לפרק "מסקנות והמלצות"). אין חולק, גם על פי גרסת הרופא המנתח, כי ככל שגדל אורך מתיחת הגפה, בהתאמה עולה הסיכון לפגיעה בעצב. אין חולק גם כי לכל הפחות, הארכת הרגל ומתיחת העצב עשויה להוות הגורם לפגיעה, כפי שהדברים עולים גם מחוות דעתו המשלימה של מומחה הנתבעת ואין חולק, כפי שהעידו העדים לפניי, כי זוהי אחת האפשרויות. על פי הראיות שהונחו לפני, שוכנעתי כי זוהי האפשרות הסבירה ביותר בנסיבות העניין.

      

110. המנתח העיד שפעל לבידוד העצב הסכיאטי וזה בכל זאת נפגע (ראו: סעיף 8 לתצהיר ודוח הניתוח ת/5). אף בנסיבות העניין, את המתיחה הוא ביצע ונוהג לבצע לגרסתו על פי ראות עיניו כמנתח. גישה כזו חורגת מסטנדרט הזהירות הראוי וסותרת גם היא את סברת הפגיעה על ידי רטרקטור, כמו גם את הטענה להתממשות סיכון טבעי הנובע ממצבה המולד של התובעת . כך או כך, פעולת הצוות הרפואי במקרה דנן הינה בבחינת העלאת ההסתברות להתרחשותו של הנזק באופן המקיים את הקשר הסיבתי הדרוש בין פעולתו לנזק שנגרם לתובעת (ראו: אלכס שטיין, "כיצד נפתור את בעיית הסיבתיות העמומה במשפטי רשלנות רפואית? הכרעה לפי "מאזן ההסתברויות" אחריות בשל "פגיעה בסיכויי החלמה" ודוקטרינת הנזק הראייתי" 755, 767).

      

111. לעניין הקשר הסיבתי בין מעשיהם ו/או מחדליהם של הצוות הרפואי, עוד יפים לענייננו דברים אלו: "בהתרשלותו של ד"ר וייגל בביצוע הפרוצדורה הנדונה היה כדי להגדיל באופן ניכר הן את הסיכון לנזק לסיבי העצבים באזור הניתוח ...והן את הסיכון הנגזר לפגיעה התיפקודית שממנה סובל המערער מאז ביצוע הניתוח. בנסיבות אלה יש לומר, כי התקיים הקשר הסיבתי הנדרש בין ההתרשלות ובין הנזק...". (ראו: ע"א 3108/91‏ ‎ ‎נועם רייבי‎ ‎נ' ד"ר קורט וייגל, פ''ד מז(2) 497, 518 (1993)). על פי החומר שהונח לפניי, הארכת הגפה באופן בלתי מבוקר כמו גם היעדרן של בדיקות בתום הניתוח כמצוין לעיל, העלו את ההסתברות לפגיעתה של התובעת באופן המקיים את הקשר הסיבתי הנדרש.

      

112. ועוד: "החלטתו של הרופא שלא לנקוט את אמצעי הזהירות הנדרשים ולנהל את הלידה כלידה רגילה לחלוטין הגבירה באופן ניכר את הסיכון להתרחשות הנזק, ולפיכך התרשלותו בכל הנוגע לאי נקיטת אמצעי זהירות תרמה תרומה ממשית להתרחשות הנזק, עד כי התקיים הקשר הסיבתי הנדרש. מקום בו הטיפול שניתן שלל את האפשרות כי בהמשך יינתן טיפול נכון וטוב יותר, הרי יש לקבוע, כי התקיים קשר סיבתי לנזק". (ראו: ע"א 2694/90‏ ‎ ‎הסתדרות מדיצינית הדסה‎ ‎נ' אסי מימון (קטין)‏, פ''ד מו(5) 628, 638 (1992)).

      

113. רשלנות בית החולים באה לידי ביטוי במחדלים גם בשלב שלאחר הניתוח. אני דוחה את טענות הנתבעת להרחבת חזית בהקשר זה שכן בחוות דעתו של מומחה התובעת נרשם באופן מפורש כי לדידו היה על המנתחים לזהות את הנזק כבר בסיום הניתוח.

      

114. כאמור המנתח אישר כי בדיקת הדופק ההיקפי בתום הניתוח הייתה מלמדת על פגיעה בעורק. גם בדוח משרד הבריאות (ת/7) נרשם כי בכל מקרה של ניתוח יש לבדוק את הדופק ההיקפי, מיד בתום הניתוח, ואף לתעד זאת (סעיף 6 לפרק "מסקנות והמלצות"). בדומה לאמור, מומחה הנתבעת אישר כי ניתן לגלות את הפגיעה בעורק העצבי עוד בטרם ביצוע הבלוק (אלחוש) ובדיקת האולטראסאונד באמצעות הרופא המרדים. כן אין חולק כי אבחנת הספזם והבחירה להמתין 3 שעות בדיעבד הייתה שגויה. מומחה הנתבעת גם אישר כי פגיעה בעורק לא תביא בהכרח לאסכמיה מוחלטת שכן כלי דם נוספים מספקים דם לרגל. אל מול האפשרות כי מדובר בספזם עמד סיכון חמור יותר, אשר בנסיבות העניין הרופאים צריכים היו לצפותו, והוא פגיעה עצבית כמו גם פגיעה בעורק המסוכנת הרבה יותר גם לשיטת מומחה הנתבעת. כפי שהסביר מומחה הנתבעת עוד, הפגיעה תלויה ביכולת הרגל לשרוד ללא דם. מומחה הנתבעת כאמור ציין כי יש לבצע את הניתוח המתקן תוך 6-8 שעות אך אישר כי מוטב שהפעולה תעשה כמה שיותר מוקדם. המתנה של כמעט 8 שעות אל מול הצורך בביצוע ניתוח מוקדם ככל הניתן, בכל הכבוד, אינם דברים היכולים לדוד בכפיפה אחת. הצוות המנתח חשף את התובעת לסיכון הזה אשר התממש והביא לידי שיתוק. בין אם היה מקום מיד לפרוק ולשחרר את המתח כדעת פרופ' צינמן (עמ' 16, שורות 17-18), ובין אם אפשר היה לנקוט בפעולה אלטרנטיבית, מחדלו של הצוות הרפואי הינו בבחינת רשלנות.

      

115. נוכח עדויותיהם הברורות של מומחי הנתבעת דווקא בהקשר זה, איני רואה לקבל טענותיה במסגרת הסיכומים לעניין ה"בלבול" בין המושגים, כגון דופק עצבי דופק לבבי.

      

116. גם אם ניתן היה לקבל טענת הנתבעת כי רופאיה פעלו על פי הפרקטיקה המקובלת, עדיין, "קיומה של פרקטיקה רפואית מקובלת אינה יכולה לחרוץ, כשלעצמה, את גורלה של שאלת ההתרשלות ... אין ספק כי קיומה של פרקטיקה מקובלת מהווה פרמטר, ואפילו פרמטר חשוב, במכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לקבוע את סטנדרט ההתנהגות הראוי, אולם אין היא הפרמטר היחיד אשר בית משפט יתחשב בו... בשאלת קיומה של רשלנות, אומר חברי, הנשיא, בע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול, פ"ד נ(3) 784, 790: "החובה המוטלת על פי דיני הרשלנות אינה לתוצאה אלא למאמץ. דיני הרשלנות מבוססים על עקרון האשמה ולא על אחריות מוחלטת. אכן, ביסוד ההתרשלות מונח עקרון הסבירות. השאלה אשר דיני ההתרשלות באים להשיב עליה היא באילו אמצעים צריך לנקוט כדי להבטיח את שלומו של הניזוק. לעניין זה יש להתחשב בהסתברות שהנזק יתרחש, בהוצאות הנדרשות למנוע אותו, בחומרת הנזק, בערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לנזק וכיוצא באלה שיקולים המבטאים את רעיון האשמה, והמבוססים על ההנחה שהאמצעים אשר המזיק צריך לנקוט בהם אינם חייבים להסיר את הסיכון, אלא אמצעים שסביר לנקוט בהם בנסיבות העניין". שיקולים אלה אינם נדחים הצידה גם שעה שפעולותיו של הרופא לא חרגו מהמקובל בעת הרלבנטית, ועל בית המשפט להתחשב בהם לצורך קביעת רמת הזהירות הנדרשת" (דנ"א 7794/98‏ ‏ רביד משה נ' דניס קליפורד, פסקה 8 לפסק-דינו של כבוד השופט אור (2003)).

      

117. כאמור בעניין פלוני לעיל, אי עשית פעולה שיש לעשותה ואשר עלותה נמוכה, כאשר מנגד עומד פוטנציאל נזק גבוה וחמור, כגון שיתוק, הינה התנהלות רשלנית. לא שוכנעתי כי רופאים בשיעור קומה כגון אלה שטיפלו בתובעת, לא יכולים היו להעלות על דעתם סיכון מעין זה והסתפקו באבחנת הספזמה.

      

118. לסיכום - אני קובעת כי הנתבעת התרשלה כלפי התובעת והיא חייבת בפיצויה.

     ראשי הנזק ושיעור הפיצוי הראוי: 

     פגיעה באוטונומיה/היעדר הסכמה מדעת:

      

119. התובעת עתרה לפיצוי בסך 300,000 ₪ כראש נזק נפרד בגין פגיעה באוטונומיה. דין דרישתה זו להידחות. לטענתה, היא לא הוזהרה כי היא עשויה לצאת מהניתוח משותקת או עם פגיעה וסקולרית ו/או סכנה לדימום ו/או פגיעה בעורק. לטענתה, ד"ר קוצ'ר שהמליץ לה על הניתוח, במסגרת ביקור בקופת החולים, לא הסביר לה סיכונים אלו, כך גם לא ד"ר ינאי אשר קיבל אותה לניתוח, מילא טופס "בדיקת הגוף ומהלך המחלה" (מוצג ת/3) והחתימה על טופס ההסכמה (מוצג נ/1).

      

120. התובעת אישרה כי ד"ר קוצ'ר שוחח עמה בשפת אמה, רוסית, אך הסביר לה כי ניתוחים כגון הניתוח דנא מבוצעים שנים רבות, ללא בעיות מיוחדות, אך היא אינה זוכרת דברים שהוסברו לה בבית החולים, למעט כי סיכויי ההצלחה של הניתוח הינם 97%. הגם שהתובעת מתקשה בשפה העברית, העידה כי ד"ר קוצ'ר נכח ותרגם עבורה את הדברים לשפה הרוסית (ראו עדותה בעמ' 8, שורה 1 עד עמ' 9 בשורה 5). התובעת אישרה בעדותה לפני, כי למרות דלות הבנתה בשפה העברית, ולמרות העובדה כי עדותה לפני נשמעה באמצעות מתורגמן, ביומיום היא מדברת עם אנשים בשפה העברית (עמ' 7, שורות 2-5).

      

121. התובעת אישרה את חתימה על טופס ההסכמה שהוגש כמוצג נ/1 בגדרו צוין גם הסיכון של "פגיעה עצבית בשרירי הרגליים".

      

122. העד מטעמה, בנה מר נתן לוגינוב, העיד כי הרופאים דיברו עם התובעת בעברית, אישר כי היה רופא שניסה לתרגם לה ואף הוא הסביר לה את הדברים כפי ששמע אותם, אם כי לא את הכל, משום שלא היה שותף דומיננטי בשיחה (עמ' 28, שורות 1-10).

      

123. בהקשר זה יש להזכיר גם את הכלל הידוע לפיו: "... חזקה על אדם החותם על מסמך כי הוא קרא והבין את תוכנו. כך בכלל, וכך בוודאי מקום שמדובר בו בחתימה על מסמך כה מהותי, כגון שטר משכנתה (ע"א 1513/99 דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [8]; ע"א 6645/00 עו"ד ערד נ' אבן [9]). אדם החותם על מסמך בלי שטרח לעיין בו לא יישמע, בדרך-כלל, בטענת Non Est Factum או בטענה דומה". (ראו: ע"א 9136/02‏ מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ''ד נח(3) 934, פסקה 11 (2004)). אכן, בענייננו, "החתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של "הסכמה מדעת"" (ראו: ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ''ד נג(4) 526, פסקה 7 לפסק-דינה של כבוד השופטת כתוארה דאז ד' ביניש (1999)) (להלן: "פרשת דעקה"). בעניין דעקה הנ"ל עסק בהחתמה של מטופלת על טופס הסכמה מדעת, על שולחן הניתוחים, בעודה מטושטשת מתרופות.

      

124. זכות זו להסכמה מדעת לקבלת טיפול רפואי נגזרת מן הזכות לכבוד והאוטונומיה של הפרט.

      

125. סעיף 13 (א) לחוק זכויות החולה, תשנ"ו – 1996 קובע כי לא יינתן טיפול רפואי למטופל בלא הסכמה מדעת. הסכמה מדעת חייבת להתבסס על מידע שיימסר למטופל בכדי שיוכל להחליט אם להסכים לטיפול המוצע. סעיף 13 (ב) לחוק מפרט את ה"מידע הרפואי" שיש למסור למטפל ובכלל זה את הסיכויים והסיכונים הכרוכים בו. "על הרופא להביא אפוא לידיעתו של המטופל את הסיכונים הכרוכים בטיפול הרפואי, מקטון ועד גדול, על-מנת לאפשר לו לבחור בין החלופות האפשריות, ואל לו לשים את עצמו במקום המטופל, אלא אם כן מצדיקות הנסיבות המיוחדות של המקרה או של המטופל הימנעות מהסבר כזה (השוו ... יש לזכור כי בשקילת הסיכויים והסיכונים יש משקל שונה לאישיותו, לאורח חייו ולעיסוקיו של כל מטופל ומטופל". (ראו: ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' שדה, פ''ד נו(4) 746, פסקה 7 לפסק-דינו של כבוד השופט טירקל (2002)). בהקשר זה, אין גם חולק כי בניתוח אלקטיבי (ניתוח שאינו מציל חיים), החובה הינה מוגברת.

      

126. עוד נפסק כי: "המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע".ע"א 434/94‏ ברמן, קטינה באמצעות הוריה ואח' נ' מור – המכון למידע רפואי בע"מ, פ''ד נא(4) 205, פסקה 11 (1997)).

      

127. סעיף 14 (א) לחוק זכויות חולה קובע כי הסכמה יכולה להינתן בכתב, בעל פה או בהתנהגות, וסעיף 14 (ב) מחייב מסמך בכתב המפרט את תמצית ההסבר כפי שניתן למטופל.

      

128. ד"ר ינאי הצהיר כי במהלך ישיבה טרם ניתוחית בה השתתפה התובעת, הסביר לה את מהלך הניתוח, הסיכונים והסיכויים, לרבות התארכות הרגל, כמו גם הסיכון לפגיעה עצבית, כסיכון קטן. כן העיד לפני כי עובר להחתמת חולה על טופס כגון הטופס שסומן כמוצג נ/1, הוא מוודא עם החולה כי החולה מבין על מה הוא חותם ומסביר לו. כן העיד כי לשאלת ב"כ התובעת כי הסביר לתובעת על האפשרות כי תהיה משותקת הגם שלא פירט את הדברים בתצהירו (עמ' 48, שורות 3-18). ד"ר ינאי העיד כי הסביר את הדברים בעברית וכי אילו סבר שקיים קושי בשפה, או כי החולה אינו מבין את הדברים, היה מפסיק את התהליך (ראו: עמ' 49, שורות 14-17).

      

129. ד"ר קוצ'ר, אשר תצהירו הוגש ביום 18.07.2018, שהפנה את התובעת לניתוח במסגרת קופ"ח (ת/4) הצהיר כי העריך את סיכויי הניתוח כטובים אך בד בבד הסביר לה את הסיכונים והסיכויים, לרבות הסיכון של פגיעה עצבית, שלדידו הינו סיכון קטן. ד"ר קוצ'ר העיד שאכן לא פירט בכתובים את כלל הסיכונים, וזאת מתוך ידיעה כי בבוא העת תהיה ישיבה משמעותית יותר, שתכלול הסברים אלו (עמ' 51, שורות 5-13). התובעת אישרה כי את השיחה עמה ניהל הרופא ברוסית (עמ' 7, שורה 32 עד עמ' 8, שורה 1).

      

130. בפרשת דעקה לעיל עמד כבוד השופט אור על הקשר הסיבתי, קרי, כי היה על התובעת להראות, כי אילו היה ניתן לה הסבר כנדרש היא לא הייתה מסכימה לבצע את ההליך הרפואי. הוסיף השופט אור, כי אם יתברר, כי לאחר קבלת הסבר כנדרש המטופלת הייתה מסכימה לביצוע ההליך הרפואי אזי אין לומר, כי מחדלם של הרופאים באי קבלת "הסכמה מדעת" הוא זה שגרם לנזק. עוד עמד כבוד השופט אור על הקושי המיוחד בקביעה, האם חולה היה מסכים לניתוח לו היו מובאות בפניו כל העובדות החשובות הרלוונטיות קודם קבלת הסכמתו. נקבע כי על בית המשפט להכריע בשאלה האמורה בהתאם לראיות שבפניו, ועל פי שיקולים של שכל ישר וניסיון החיים (שם, בפסקה 6).

      

131. מלבד העובדה שלא מצאתי לפקפק בעדויות הרופאים כי קיבלו הסכמת התובעת כדבעי, לא שוכנעתי כי ההסבר כפי שניתן לתובעת, הוא אשר גרם לה לקבל את ההחלטה וההסכמה לניתוח. בהקשר זה אומר כי עיינתי בתצהירה של התובעת ולא מצאתי בו טענה לפיה אילו הוסבר לה כי הניתוח עלול להביא לשיתוק רגלה, הייתה נמנעת מעשייתו.

      

132. גם על פי ההיגיון, השכל הישר וניסיון החיים, לא שוכנעתי כי התובעת במצבה עובר לניתוח (פגם מולד וצליעה), הייתה מוותרת עליו רק משום הסיכון לפגיעה עצבית, וזאת מתוך תקווה כי סיכון כזה לא יתממש. טענה כזו מטעמה לא הועלתה.

      

133. עוד אציין כי כאשר כתב תביעה אשר נסב על רשלנות רפואית כולל גם טענה לרשלנות בטיפול וגם טענה להיעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה, שלושת העילות מוציאות זו את זו. קרי, כאשר מוכחת רשלנות הטיפול, אין טעם לדון בהפרת חובת הגילוי והיעדר הסכמה מדעת. ממילא, אין בתי המשפט פוסקים פיצויים בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצויים בגין נזק גוף או נזק לא ממוני שנגרמו עקב התרשלות בטיפול או עקב אי הסכמה מדעת (ראו: ע"א 1303/09 ‏מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, פ''ד סה(3) 164, פסקה 12 לפסק-דינו של כבוד השופט עמית (פורסם בנבו, 05.03.2012)). כזה הוא המקרה שלפני.

      

134. בנסיבות העניין, אני דוחה טענות התובעת בכל הקשור להיעדר הסכמה מדעת ו/או פגיעה באוטונומיה.

      

     הנכות הרפואית:

      

135. אין מחלוקת מטעם המומחים מטעם הצדדים כי לתובעת נותרה נכות צמיתה בשיעור 60% בשל שיתוק העצב הסכיאטי ונכות צמיתה בשיעור 30% בשל שיתוק העצב הפמורלי. המומחים חלוקים בנוגע לשיעור הנכות בגין הפגיעה בעורק הפמורלי. לשיטת מומחה התובעת נכותה בגין פגיעה בעורק הפמורלי הינה 50% כאשר לשיטת מומחה הנתבעת לא נותרה נכות בגין רכיב זה, שכן כלי דם זה תוקן והתובעת אינה סובלת פגיעה משנית לפגיעתה העיקרית.

      

136. פרופ' צינמן נשאל בחקירתו האם נכון להיום העורק הפמורלי מתפקד רגיל, והשיב כי קשה לדעת משום שהרגל משותקת (עמ' 20, שורות 10-14). מאידך, אישר הנ"ל כי אין בידיו ממצא של בדיקות עזר המצביע כיום על בעייתיות בזרימת הדם (שם, שורות 19-20). עוד השיב כי העורק אכן תוקן, אך תוך 6 שעות. לגרסתו בגלל אי אספקת הדם, והעובדה שעצבים נפגעו, לא ניתן לבדוק מהו הנזק לשרירים, אם בכלל (עמ' 24 שורה 21 עד עמ' 25 שורה 25).

137. מומחה הנתבעת ציין בחוות דעתו המשלימה, כי עובר לניתוח סבלה התובעת מנכות בשל הפתולוגיה בפרק ירך שמאל, בשיעור 10% עקב התקצרות רגל שמאל ובשיעור 30% עקב הגבלה בתנועת פרק הירך. מומחה התובעת הסכים בחקירתו הנגדית עם שיעור הנכות הרפואית שהייתה לתובעת לפני הניתוח (עמ' 26, שורות 9-11). התובעת לא הרחיבה בעניין זה בסיכומיה אך חזרה וציינה כי לא ניתן לבדוק את הפגיעה בעורק בגלל שיתוק הרגל. בנסיבות אלו, בזיקה למסמכים שהונחו לפני ועדויות המומחים, אני רואה לנכון לאמץ את קביעת הנכות מטעם מומחה הנתבעת ולהעמידה על 72%, כאשר 35% מתוכם בלבד הם תוצאה של הניתוח.

      

     הנכות התפקודית:

      

      

138. הכלל הוא כי הנכות הרפואית עשויה ללמד על הנכות התפקודית (ראו: ע"א 3222/10 ביטוח ישיר חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני, פסקה 4 (פורסם בנבו, 28.06.2012)). הפסיקה נוטה, בהיעדר ראיות אחרות, לזהות את הנכות הרפואית עם הנכות התפקודית (ראו: ע"א 4946/06 צל דוד נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ [פורסם בנבו] (31.01.2008)). בהקשר זה יבחן בית-המשפט את טיב עיסוקו של התובע ופגיעת התאונה בו (ראו: ע"א 646/77 יהודה לוי נ' אברהם עמיאל ושני אח' לב(3) 589, (1978)). בהעדר נסיבות חריגות, במיוחד כאשר עסקינן בנכות אורתופדית, כבמקרה דנן, מקובל לזהות את הנכות הרפואית עם הנכות התפקודית (ראו: ע"א 9297/10 קדח פדל נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 5 (21.06.2011)).

      

139. התובעת ציינה כי בעקבות הנזק איבדה את כושר העבודה באופן מלא והפנתה לקביעות הנכות מטעם המל"ל (84% נכות רפואית ו- 100% אובדן כושר עבודה). התובעת הצהירה כי לפני הניתוח עבדה משמרות בסופרמרקט אשר מתכונת העבודה בו היא 24 שעות, לרבות בשישי ובשבת, במשרה מלאה. כן הצהירה התובעת כי אלמלא הפגיעה בניתוח, הייתה ממשיכה לעבוד ושכרה היה עולה. התובעת לא נחקרה בעניינים אלו ושוכנעתי כי נוכח העובדה שהיא איננה יכולה להתנייד באופן חופשי, סיכוייה כיום בגילה, הקרוב לגיל פרישה, להשתלב בשוק העבודה הינם אפסיים. הואיל וגם הנתבעת חישבה במסגרת סיכומיה את הפסדי השתכרותה באופן מלא, ללא התחשבות בשיעור הנכות, אני רואה לנכון להעמיד את שיעור נכותה התפקודית על 100%.

      

     אובדן כושר ההשתכרות לעבר ולעתיד:

      

140. התובעת היא ילידת x.x.1956, והצדדים אינם חלוקים כי מועד יציאתה לפנסיה של התובעת הינו 29.07.2018. בהתאם למוסכם, התובעת אינה זכאית לפיצוי בגין הפסד השתכרות לעתיד.

      

141. התובעת ביקשה להעמיד את בסיס השכר שלה על 5,300 ₪ ואילו הנתבעת טענה כי מתלושי שכר המלמדים על שכר חודשי של כ-5,000 ₪ לרבות שעות נוספות והטבות, יש להפחית דמי נסיעות בשיעור 274 ש"ח ולהעמיד את בסיס השכר על 4,726 ₪.

      

142. עובר לאירוע מושא התובענה עבדה התובעת כקופאית ברשת STOPMARKET. התובעת צירפה לתיק המוצגים מטעמה מסמך מאת מעסיקה מיום 29.12.2013 המלמד כי ניצלה את מלוא ימי המחלה שעמדו לרשותה וכי בשל מכתב מרופא תעסוקתי, לא תוכל התובעת עוד לעבוד. עפ"י תלושי שכר שצורפו, בחודש מאי 2013 השתכרה 4,679 ₪, בחודש יוני 2013 השתכרה 4,772 ₪ ובחודש האירוע מושא התובענה (הניתוח) השתכרה 4,110 ₪. התובעת המשיכה להשתכר אף לאחר מכן, על פי התלושים שצורפו, ע"ח ימי המחלה, עד 21.10.2013, כאמור במכתב לעיל.

      

143. כידוע - הפסדי השתכרות בעבר הינם נזק מיוחד המחייב תימוכין בראיות. מאידך, במקרים בהם אין נתונים מספיקים לגבי הבסיס לחישוב מדויק של הנזק, אך ברור שנגרם לתובע הפסד השתכרות, יכול בית-המשפט לקבוע את הפיצוי לעבר בדרך אומדן (ראו: ע"א 448/87 צבי המרמן, קבלן לבנין בע"מ נ' עיד אברהים חסן, מג (3)810 (04.10.1989) (פסקה 8 לפסק-דינו של כבוד השופט חלימה); ת"א (י-ם) 19833-09-15 פלוני נ' אחמד מונה, פסקה 322 (פורסם בנבו, 09.12.2018) וכן ת"א (ת"א) 1714/04 ‏ ‏ עזבון המנוח תומר נעים ז"ל נ' קיינר יזהר, פסקה 39 (2009)).

      

144. בנסיבות אלו ולאחר שבחנתי את טענות הצדדים - אני רואה לנכון לפסוק לתובעת פיצויים בגין הפסד השתכרות לעבר ולעתיד, לפי בסיס השכר של 4,726 ₪ החל מיום 29.12.2013 (מועד פרישתה מעבודתה) ועד ליום 29.07.2018 (המועד המוסכם בדבר יציאתה לפנסיה, אלמלא האירוע) (תקופה כוללת של של 56 חודשים, כהצעת הנתבעת) 264,656 ₪. אין חולק בין הצדדים כי על סכום זה יש להוסיף ריבית ממחצית התקופה והסכום בגין ראש נזק זה יועמד על סך של 271,300 ₪ (מעוגל).

      

     הפסדי פנסיה ותנאים סוציאליים:

      

145. התובעת זכאית לפיצוי בשיעור 12.5% מצירוף הפסדי השתכרותה לעבר ולעתיד כפי שנפסקו לעיל – סך של 33,900 ₪ (מעוגל).

      

     כאב וסבל:

      

146. התובעת עתרה לפיצוי בגין כאב וסבל בסך 800,000 ₪. לטענתה היא נכנסה לניתוח אלקטיבי שאמור היה לשפר את איכות חייה בגיל 57 ונגזר עליה לבלות את יתרת שנותיה על כסא גלגלים. עוד טענה כי נוכח הפער בין ארכי הרגליים, נאלצת היא להתהלך עם נעליים מיוחדות. התובעת טענה כי איבדה את שמחת החיים, היא אינה יכולה עוד לממש את אהבתה לטיולים, וכי חייה התהפכו מקצה לקצה. הנתבעת טענה כי התובעת מתניידת בביתה ומחוצה לו באופן עצמאי ואף מחוץ לביתה ובהתחשב בכך כי לפני הניתוח היא סבלה מנכות רפואית בשיעור 36% מן הראוי לפסוק לה נזק לא ממוני בשיעור של 400,000 ₪ - 500,000 ₪ ובהקשר זה הפנתה לפסיקה לפיה במקרים חמורים יותר נפסקו פיצויים בגין נזק לא ממוני בסכום שאינו עולה על הסכום המוצע.

      

147. בנסיבות אלו ולאחר שבחנתי את הנסיבות של המקרה דנן, אני מעמידה את גובה הפיצוי בגין ראש נזק זה סך של 600,000 ₪.

      

     עזרת צד ג':

      

148. התובעת טענה כי הופנתה לשיקום בבי"ח לוינשטיין כאמור במוצג ת/8 ושהתה שם 111 ימים (שוחררה בפועל ב-20.11.2013). התובעת עותרת לפיצוי בסך 5,000 ש"ח לחודש למשך 4 חודשים (20,000 ₪), בגין העזרה כאשר הסכום כולל הוצאות הנסיעה של בני המשפחה המתגוררים בחדרה ונסעו באופן יומיומי לביה"ח ברעננה. לאחר שחרורה נזקקה לגרסתה לסיוע בתפקוד היומיומי (רחצה ולבוש). התובעת טענה כי היא זקוקה לעזרה בלבוש סד KAFO, עזרה בהרמת הרגל למיטה ולכסא ועזרה במשק הבית, אותה היא מקבלת מבנה נתן. לטענתה בנה נתן נמנע מלעבוד בתקופה שבסמוך לקרות התאונה בכדי לסייע לאמו התובעת, כפי שהצהיר. לגסתה, עד נובמבר 2016 נזקקה לעזרה לצורך נשיאתה במדרגות, זאת משום שעד אותה תקופה דירתה לא הייתה עם מעלית או כזו המונגשת לצרכיה. התובעת הפנתה למסמכים מאת המל"ל – ענף שירותים מיוחדים ללמד על היקף העזרה לה היא זקוקה.

      

149. התובעת עתרה לפיצוי לתקופה מדצמבר 2013 ועד נובמבר 2016, לפי 4 שעות יומיות בשיעור 53 ₪ לכל אחת, בתוספת ריבית ממחצית התקופה; לתקופה מדצמבר 2016 ועד מועד עריכת הסיכומים וכן להעתיד, מהיום ועד לתום תוחלת חייה לפי הלמ"ס (גיל 85). בסך הכל עתרה התובעת לפיצוי בגין עזרת צד ג' לעבר ולעתיד בסך 1,129,875 ₪.

      

150. הנתבעת טענה כי בניגוד למוצהר, הבן נתן עבד והשתכר במהלך כל השנים ושכרו לא נפל מהשכר שלו עובר לניתוח. נתן העיד לפניי כי עובר לניתוח עבד בחנות לאבזרי רכב במשרה מלאה, בשכר של 4,000 ₪ וכי לא עבד לאחר מכן כמעט שנתיים בעבודה קבועה כדי לסייע לאמו. נתן אישר כי באותן שנתיים עבד בעבודות מזדמנות בשכר דומה (ראו עדותו בעמ' 28, שורות 17-26).

      

151. הנתבעת הציעה פיצוי גלובלי עבור עזרת בני המשפחה בסך 100,000 ₪ לעבר וכן פיצוי לעתיד עפ"י שכר של 1,700 ₪ חודשי לעוזרת בית, עד הגיע התובעת לגיל 82, ובסך 283,464 ₪. לטענת הנתבעת, במצבה של התובעת, גם אלמלא הניתוח הייתה נדרשת לעזרה.

      

152. באשר לעזרת צד ג', אף שלא הוצגו קבלות ו/או הוכחות על הפסדים, ידועה ההלכה לפיה בני משפחה זכאים לפיצוי בגין עזרה נחוצה וחיונית, החורגת בהרבה מהעזרה הרגילה שמעניקים בני משפחה זה לזה (ע"א 1952/11 חאלד אבו אלהווא נ' עיריית ירושלים, פסקה 11 (פורסם בנבו, 06.11.2012)). גם כאן עסקינן בנזק מיוחד הטעון הוכחה ע"י התובעת. יחד עם זאת, המציאות מלמדת כי לא תמיד נזקקים הנפגעים לסיוע חיצוני ולעיתים קרובות נעזרים בבני ביתם.

      

153. בנה של התובעת, נתן, הצהיר כי ליווה את אמו לניתוח, הפסיק לעבוד כדי לסייע לה ורק בחודשים עובר לעריכת תצהירו חזר לעבודה. כן הצהיר כי סייע להוריד ולהעלות את אמו במדרגות בכל יציאה וחזרה וכי גם היום הוא דואג לקחת אותה לטיפולים הרפואיים. על כך העידה התובעת (עמ' 10, שורות 11-32 עד עמ' 11 בשורה 2) וכן הבן נתן (ראו עדותו בעמ' 27-28).

      

154. לאחר שבחנתי את מכלול הנתונים, ובכלל זה התקופה שבה שהתתה התובעת במרכז שיקום וקיבלה סיוע רפואי מתאים ובהתחשב במהות הנזק אשר נגרם לה והשפעתו על תפקודה וצרכיה אני פוסקת סך של 150,000 ₪ לעבר וסך של 250,000 ₪ לעתיד ובסך כולל של 400,000 ₪.

      

      

     הוצאות רפואיות ואחרות:

      

155. לטענת התובעת, היא נזקקת לאבזור מיוחד, לרבות נעליים מיוחדות עם הגבהה של 7 ס"מ ברגל ימין, נוכח הפערים בארכי הרגליים. עלות הנעליים, כך נטען, היא 6,000 ₪ ומפאת חסרון הכיס שלה, בידה זוג אחד בלבד. התובעת הוסיפה כי היא נדרשת לטיפולי הידרותרפיה בבריכה העירונית כאשר קופת החולים מכסה 12 טיפולים לשנה בלבד, ועוד 24 עם השתתפות עצמית. מעבר למכסה זו, התובעת משלמת עבור הטיפולים עלות של 160 ₪ לטיפול. התובעת מבקשת פיצוי על טיפולים מעבר למכסה, משום שהיא נדרשת לטיפול של אחת לשבוע. התובעת טענה כי רכשה לצורך התניידותה קלנועית בסך 15,000 ₪. התובעת עתרה אפוא לפיצוי בסך 200,000 ₪ עבור הוצאות רפואיות.

      

156. הנתבעת הפנתה לחוק בריאות ממלכתי, תשנ"ד – 1994 וטענה כי מלוא הוצאותיה של התובעת מכוסים. כן טענה כי נזק זה הוא נזק מיוחד הטעון הוכחה ולא הובאה ראיות המצדיקות פסיקת פיצוי במיוחד לאור העלויות אותן ביקשה התובעת. הנתבעת הציעה, ככל שבית המשפט יבקש לפסוק

      

157. אכן, נזק זה הינו נזק מיוחד הטעון הוכחה, אולם ידוע שנפגעים אינם שומרים תמיד את כל הקבלות ואף משתמשים ברכבם הפרטי לצורך נסיעה לטיפולים. במקרה דנן היה מקום כי התובעת תציג לעיון בית המשפט עליויות רכישת הציוד הרפואי, הנעליים המיוחדות וליתן הבהרות בדבר עלויות הטיפולים להם היא נדרשת ותדירותם אל צד עלויות רכישת קלנועית ככל שזו נרכשה.

      

158. על אף האמור, ובשים לב לפגיעתה של התובעת, לטיפולים ולתיעוד הרפואי, ראיתי גם בראש נזק זה לפסוק פיצוי על דרך האומדנה תוך לקיחת צרכיה המיוחדים בחשבון ובכלל זה החלפת נעליים והקלנועית ולהעמידו על סך   150,000 ₪.

      

     ניידות:

      

159. התובעת טענה כי בשל מגבולתיה והעובדה כי היא מתניידת בכסא גלגלים או קלנועית, יש לפצותה בגין ניידות. עובר לפגיעה קיבלה גמלת ניידות בסיסית וכעת היא זכאית לגמלת ניידות מלאה החל מ-15.07.2013 (יום הניתוח) ואף הוכרה כבעלת 80% מוגבלות בניידות. התובעת עתרה לפיצוי ממועד השחרור לביתה (נובמבר 2013) ועד היום לפיצוי לפי סך של 2,500 ₪ לחודש בתוספת ריבית ממחצית התקופה, ולעתיד לפי אותו סכום. הנתבעת מצדה טענה כי מאחר ולתובעת היה רכב עובר לניתוח וסבלה מקשיי ניידות, ראוי לפסוק לה תוספת ניידות מוגברת בסך 1,000 ₪ לחודש, בהינתן כי כיום היא מתניידת, כפי שהעידה, באופן עצמי, על קלנועית. הנתבעת הציעה פיצוי בסך כולל של 346,744 ₪.

      

160. ההלכה קובעת כי "...בפסיקת עלות הוצאות רכישת רכב לניזוק והחזקתו יש להתחשב בתועלת שתצמח מכך גם לבני משפחה אחרים אשר יעשו שימוש ברכב. גם יש להביא בחשבון שהניזוק "ככל אדם היה נושא במהלך חייו בהוצאות ניידות, בין אם היה רוכש רכב ובין אם היה משתמש בתחבורה ציבורית"...אכן, לאור גידול צי הרכב הפרטי בארץ ניתן לצפות במידת סבירות לא נמוכה, שביום מן הימים היה התובע רוכש רכב לצרכיו הפרטיים אף ללא קשר לפגיעה המוחית. לפיכך, כדי שהתובע יפוצה רק כשיעור נזקו ולא מעבר לכך, צריך היה להפחית את עלות הוצאות הניידות שהיו צפויות לו, לולא הפגיעה המוחית, מהעלות של רכישת רכב והחזקתו, על-פי חוות-הדעת שהומצאה לבית-המשפט. אין בידי להסכים גם לכך שלבית-המשפט אין כל ידע שיפוטי בעניין צרכיו של כל אדם להוצאות ניידות, אם ברכב ציבורי ואם בנסיעות ברכב פרטי שירכוש לעצמו. אכן, כפי שאומר בית-המשפט בע"א 61/89 הנ"ל [3], בלתי אפשרי לקבוע באופן אקטוארי את שיעור השימוש שעושים הורים ברכב של ילדם הקטין לצורכיהם הם. כך גם בלתי אפשרי לדייק ולערוך חישוב של הוצאות ניידות שנושא בהן אדם ממוצע, כשהוצאות אלה משתנות מאדם לאדם ונקבעות על-פי צרכיו, עיסוקיו ובילוייו. לגבי קטין, קשה לשער מה יהיו הרגלי ניידותו וצורכי ניידות בעתיד. על-כן, לא נותר במקרה כזה, אלא לאמוד את שיעור ההפחתה בדרך אומדן גלובלי. כשם שלא אחת נדרש בית-המשפט לאמוד הוצאות או הפסדים צפויים בעתיד, כך ייעשה גם בעניין עלותן הצפויה של הוצאות ניידות". (ראו: ע"א 3236/96‏ קופת חולים הכללית נ' י' שבודי, קטין ואח' וערעור שכנגד, פ''ד נב(3) 817, פסקה 16 (1998).

      

161. בנסיבות אלה, ובהתחשב במכלול הנתונים עליהם הרחבתי לעיל, אני פוסקת בגין ראש נזק זה סך של 400,000 ₪.

      

     התאמת דיור:

      

162. לטענת התובעת היא עזבה את דירתה לבניין עם מעלית ומאחר ואין לה יכולת לרכוש דירה היא חיה בשכירות. משום כך עותרת היא לפיצוי בסך 2,800 ₪ לחודש, ובסה"כ 350,000 ₪. הנתבעת טענה כי התובעת התגוררה עם אביה ובנה באותה דירה. לאחר הניתוח ופטירת האב, עברה התובעת להתגורר בדירה שכורה עם בנה, אשר גר עמה. לטענת הנתבעת לא הובאו ראיות בדבר הצורך לבצע התאמה כלשהי בדירה למעט עניין קיום המעלית. כך גם טענה שלא הובאו ראיות בדבר סכום השכירות וההפרשים בין דירה עם מעלית או דירה בלי מעלית. אף על פי כן הציעה הנתבעת פיצוי בגין ראש נזק זה בסך 50,000 ₪.

      

163. אכן, טיעוני התובעת בדבר הצורך בהתאמות טעונים הוכחה, במסגרת חוות דעת מתאימות הן בתחום השיקומי והן בתחום ההנדסי (לעניין עלויות ההתאמה) (ראו: רע"א 2985/96‏ ‎ ‎סיון מדלסי‎ ‎נ' אבנר גוני ואח'‏, פ''ד נ(2) 081, פסקאות 7-8 (1996)).

      

164. לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים ומשלא הובאה לפניי חוות דעת מתאימה בעניין – טענות התובעת לפיצוי בגין ראש נזק זה יוערכו על דרך האומדנה על סך 75,000 ₪.

      

     סיכום :

      

165. הסכומים המגיעים לתובעת כדלקמן:

      

     א.הפסד כושר השתכרות לעבר ולעתיד271,300 ₪

     ב.הפסדי פנסיה ותנאים סוציאליים 33,900  ₪

     ג.כאב וסבל 600,000 ₪

     ד.עזרת צד ג' לעבר ולעתיד400,000 ₪ 

     ה.ניידות 400,000 ₪

     ו. הוצאות לעבר ועתיד 150,000 ₪  

     ז.התאמת דיור 75,000 ₪

     ______________________________________________

     סה"כ1,930,200 ₪

      

     ניכויים:

      

166. אין מחלוקת בין הצדדים כי התובעת מקבלת מהמל"ל קצבת נכות, קצבת שירותים מיוחדים וקצבת ניידות. הנתבעת הגישה ביום 23.04.2020 חוות דעת אקטואריות מעודכנות. התובעת ציינה בסיכומיה כי הוסכם כי הנתבעת תגיש חוות דעת אקטוארית בעניין הניכויים, וזו לא חלקה על החובה לנכות את תגמולי המל"ל מסך כל הפיצוי שבית המשפט יפסוק. ולא הגישה חוות דעת נגדית מטעמה. חרף העובדה כי ציינה בסיכומיה שהיא שומרת על זכותה להתייחס לחוות הדעת מטעם הנתבעת, עם הגשתה, היא לא עשתה כן.

      

167. בנסיבות אלו, חוות הדעת כפי שהוגשו מטעם הנתבעת מחייבות. על פי חוות דעת אלו (מועד ההיוון 31.03.2020), יש לנכות מסכום הפיצוי סך של 360,869 ₪ בעבור נכות כללית ו-228,652 ₪ עבור שירותים מיוחדים. לטענת הנתבעת, ככל שביהמ"ש יקבל את הטענה כי לתובעת נקבעה נכות בשיעור 36% לפני הניתוח, יש להפחית את תשלומי הניידות שקיבלה התובעת קודם לכן בסך 249,827 ₪, שאם לא כן, לטענתה יש להפחית את מלוא תשלומי הניידות שהתובעת מקבלת מהמל"ל בסך 391,378 ₪.

168. על סמך קביעותיי לעיל, יש לנכות מהסכום שפסקתי סך של 839,348 ₪.

      

     סוף דבר:

      

169. לאור כל המפורט לעיל, אני מקבלת את התביעה ומחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת סך של 1,090,852 ₪ בצירוף שכ"ט עו"ד בסך של 260,000 ₪. כמו כן, תישא הנתבעת בהחזר אגרת התביעה ששולמה והוצאות המומחה מטעם התובעת בגין הכנת חוות הדעת ועדותו בבית המשפט, החזר חלקה של התובעת בגישור והוצאות תרגום -  בכפוף להצגת חשבונית/ קבלה תוך 30 ימים מהיום לתיק בית המשפט.

      

170. הסכומים הנ"ל ישולמו לתובעת באמצעות באי-כוחה תוך 30 יום, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

      

     זכות להגשת ערעור במועדים הקבועים בדין.

      

     המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

      

     ניתן היום, כ"ו טבת תשפ"א, 10 ינואר 2021, בהעדר הצדדים.