שוב נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה בני ברק

עניינה של התביעה, בקליפת האגוז, טענת התובעים כי הנתבעת – בסירובה להעניק להם היתר בנייה – נהגה כלפיהם שלא כדין ובנקמנות, ועקב כך נגרם להם נזק כספי.

רקע כללי וטענות הצדדים בקצירת האומר

כתב התביעה

התביעה, על סך 4,462,868 ₪, הוגשה במקור על ידי עו"ד משה שוב ז"ל (להלן: "התובע"). עם לכתו לבית עולמו באו התובעים כיורשיו בנעליו. התובע היה בעל זכויות במבנה מגורים ברח' הרצל 91 בבני ברק, הידוע כחלקה 50 בגוש 6195 (להלן: "המבנה" "הבניין" או "המקרקעין"; ר' נספח א).

בתביעה נטען בין היתר ובתמצית, כי סירובה של הנתבעת להנפיק לתובע היתר בנייה מנע ממנו לממש את זכויותיו במקרקעין ובמשך שנים ארוכות נותר המבנה שבבעלותו במצבו כפי שהוא, בניין ישן ומסוכן עם חשש מתמיד להתמוטטות, וזאת בלא יכולת לבנות תחתיו בניין חדש בהתאם להוראות תמ"א 38.

כן נטען כי הנתבעת, בחוסר תום לב, הציבה בפני התובע דרישה בלתי חוקית לחתימה על "כתב התחייבות" כתנאי למתן היתר הבנייה, ומשסירב התובע לחתום על המסמך "נענש" על ידי הנתבעת, אשר סירבה ליתן לו היתר בנייה מזה מספר שנים כל פעם באמתלה אחרת.

בכתב התביעה נטען כי כבר בשנת 2010 פנה התובע לנתבעת בבקשה לקבל היתר בנייה לפי תמ"א 38 (להלן: "הבקשה להיתר"; נספח ב). ביום 5.5.11 נתקבלה החלטה של הנתבעת לאשר את הבקשה בתנאים, כאשר אחד התנאים שנקבעו היה חתימה על כתב התחייבות למסירה והקצאת שטחים לטובת העירייה בבחינת "תמורה ציבורית" (ר' נספח ג).

על ההחלטה הנ"ל הגיש התובע ביום 24.10.11 ערר לוועדת הערר (ערר בב/5476/11; להלן: "הערר הראשון"; ר' נספח ד). בדיון שהתקיים ביום 19.12.11 ולאור המלצת ועדת הערר, הסכים ב"כ הנתבעת כי יש לבטל תנאי זה, אולם לבקשת הנתבעת החליטה ועדת הערר להשיב את הדיון בבקשת התובע לנתבעת (ר' פרוטוקול הדיון וההחלטה, סומנו כנספח ה).

בהמשך כתב התביעה פירט התובע אודות העררים הנוספים שהגיש (סך הכול ארבעה) וההחלטות שנתקבלו בעניינם (ר' נספחים ו, ז, ח, ט, י, יב, טז ו־יז) וכן ציין כי הוא הגיש עתירה מנהלית כנגד החלטת ועדת הערר בערר השני (ר' נספחים יא ו־יג).

עוד טען התובע כי הנתבעת לא אמרה נואש וגם לאחר מתן פסק הדין בעתירה המנהלית המשיכה לעשות דין לעצמה ובמקום לתקן את מחדליה ולהנפיק לו היתר בנייה, החליטה ביום 23.4.14 על הוספת תנאי נוסף, חדש, אשר זכרו לא בא בהחלטות הקודמות, לפיו לצורך מתן היתר הבנייה על התובע "להגיש חוות דעת מקצועית לרבות בעניין התשתיות הציבוריות בטווח של 50 מ' מהמגרש ועל פי הנחיות שיינתנו לו על ידי היועץ המשפטי" (העתק ההחלטה, נספח טו).

על החלטת הנתבעת לעיל הגיש התובע ערר לוועדת הערר (ערר בב/5316/14; להלן: "הערר הרביעי"), במסגרתו נתבקשה ועדת הערר להורות על ביטולו של התנאי החדש אשר מטרתו הייתה לשמש אמתלה לסירוב הנתבעת להנפיק לו היתר בנייה (צילום הערר, נספח טז). ביום 24.12.14 התקבל הערר, ועדת הערר ביטלה את התנאי החדש שהציבה הנתבעת כתנאי לקבלת היתר בנייה וקבעה כי בשל הנסיבות החמורות היא מחייבת את הנתבעת בהוצאות (העתק החלטת ועדת הערר, נספח יז).

לדברי התובע, נכון למועד הגשת כתב התביעה (22.2.15) הנתבעת לא קיימה גם את החלטת ועדת הערר האחרונה, ועד עצם היום הזה לא ניתן לו היתר בנייה. התובע אף מציין למען הסדר הטוב כי ביום 8.2.15 הגישה הנתבעת עתירה מנהלית כנגד ועדת הערר (עת"מ 18422-02-15) במסגרתה ביקשה לבטל את החלטת ועדת הערר בערר הרביעי (נספח יח). לדברי התובע, אין חולק כי חובת הנתבעת להוציא לו היתר בנייה לא תלויה כלל בתוצאות העתירה המנהלית מאחר שהחובה קמה עם החלטות ועדת הערר הקודמות, כמו גם מכוח פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים שהם החלטות ופסקי דין חלוטים.

לטענת התובע, פועל יוצא מהתנהלות הנתבעת הוא שחל עיכוב של שנים בביצוע פרויקט המגורים אותו הוא יזם ואשר אותו ביקש הוא לממש על המקרקעין שבבעלותו לצורך ביצועה של תוכנית על פי תמ"א 38. לדבריו, על פי הערכת השמאי מר רחמים שרים, מסתכם שיעור הפגיעה בגין העיכוב במתן היתר הבנייה נכון למועד הגשת התביעה בסך של 4,462,868 ₪ (העתק חוות הדעת השמאית, נספח יט).

להחלטות ועדת הערר ובית המשפט ראו בהרחבה סעיפים 69–80 להלן.

כתב ההגנה

הנתבעת בכתב הגנתה טענה בין היתר כי מדובר בתביעה מופרכת, הזויה וחסרת כל בסיס, המהווה חלק ממסע ההפחדות של התובע כנגדה בניסיון ציני לכפות עליה לבטל את מדיניותה הכללית בשביל התובע תוך ניפוח סכום התביעה במתכוון לסכום דמיוני וחסר כל יסוד.

הנתבעת מדגישה כי החלטות הוועדה המקומית היו לאשר את הבקשה להיתר של התובע בכפוף לחתימה על כתב התחייבות – הא ותו לא.

בגדרי סעיפים 8–20 לכתב ההגנה, תחת הכותרת "העיר בני ברק – המחסור החריף בשטחי ציבור" טענה הנתבעת כי נכון לסוף שנת 2012 מנתה אוכלוסיית העיר כ־169,000 נפשות, וכל זאת כאשר שטחה מונה כ־7 קמ"ר. לדבריה, בשנת 2010 פנתה מתכננת מחוז תל אביב בלשכת התכנון המחוזית במשרד הפנים לשר הפנים ביחס למחסור בשטחי ציבור בעיר בני ברק (ר' סעיף 9; נספח 1) תוך מתן מספר המלצות לרבות העצמת זכויות בנייה במגרשים המיועדים לצורכי ציבור, יצירת שטחים לצורכי ציבור בתוכניות סחירות ומציאת פתרונות תקציביים לרכישת שטחי ציבור וכי נוכח המלצות אלו החלה הוועדה המקומית בהליכים תכנוניים לשילובן גם במסגרת חיזוק מבנים בהתאם לתמ"א 38.

במסגרת זו החליטה הוועדה המקומית כי כל מי שמבקש היתר ויחפוץ לקבל תוספת בנייה לקומת מגורים מלאה בבניין, יהא עליו להפריש לטובת הציבור כולו שטח ציבורי מוגדר בקומת הקרקע. לפיכך עמדו לפני הנתבעת שתי אפשרויות בקשר לאפשרות הוצאת היתרי בנייה שכוללים תוספת זכויות לפי תמ"א 38:

• להמתין מלהוציא היתרי בנייה כאלו עד מתן תוקף לתוכנית אותה החליטה הוועדה המקומית לתכנן ולקדם.

• להוציא היתרי בנייה כפוף לכך שיסומן שטח בבקשה להיתר שיוגדר כשטח לתכנון עתידי – וזאת על מנת להביא לידיעת כל צד שלישי שירכוש דירה בבניין שקיבל תוספת בנייה, את המידע שייתכן ויהיה שטח ציבורי בעתיד.

  משכך ומתוך רצון טוב והתחשבות בתובע הסכימה הוועדה המקומית לבקשתו למתן היתר בנייה עוד בטרם תקבל התוכנית תוקף.

   

לטענת הנתבעת, מחסור בשטחי ציבור בבני ברק קיים כבר עתה, ועל מנת למנוע "מעשה עשוי" נקבעו תנאים להוצאת היתרי בנייה אשר כללו בין היתר תנאי כי כל מבקש היתר בנייה הכולל תוספת לפי תמ"א 38 מתחייב לסמן שטח ציבורי בקומת הקרקע. לדבריה, למרות שב"כ התובע ידעו מלכתחילה על ההתנייה לסימון שטח ציבורי הם החלו בנקיטת הליכים שונים על מנת לכפות עליה להיעתר לבקשת התובע וליתן לו תוספת זכויות לפי תמ"א 38 מבלי שיטרח לסמן על גבי הבקשה שטח ציבורי.

בהתייחס לבקשה להיתר שהגיש התובע, מס' 30365, טענה הנתבעת כי משיקוליו שלו הוא זנח את הבקשה וזו אינה רלוונטית לתובענה (ר' סעיף 21).

בהתייחס לבקשה להיתר מס' 31867, טענה הנתבעת כי זו הוגשה על ידי התובע ביום 1.2.11 (להלן: "הבקשה להיתר"). כי בתאריכים 10.3.11 ו־24.3.11 בוצעו פרסומים ביחס לבקשה להיתר זו וביום 5.5.11 דנה הוועדה המקומית בבקשה והחליטה לאשר אותה בכפוף לתנאים כמקובל בהחלטותיה (ר' בהרחבה סעיף 22).

תחת הכותרת "השטח הציבורי נשוא כתב ההתחייבות" טענה הנתבעת בין היתר כי היא גיבשה מדיניות כללית לגבי בקשות שיכללו תוספת זכויות מכוח תמ"א 38 ובמסגרת זו ביקשה ליזום תוכנית בניין עיר חדשה שתכלול הוראות ועקרונות לתוספת זכויות בנייה מכוח תמ"א 38 וכן ביקשה כי במסגרת הליך תכנוני "יופקע שטח ציבורי בקומת הקרקע שישרת את הציבור וזאת על מנת ליתן פתרונות למצוקת שטחי הציבור שעשויה להחריף בגין תוספת יח"ד בגין תמ"א 38" (ר' סעיף 23.3). לטענת הנתבעת, על מנת לאזן בין זכויות הקניין הפרטיות של התובע כבר עתה לקבל זכויות תמ"א ומצד שני לשמור על האפשרות לקבל שטחים ציבוריים בקומת הקרקע של אותם בניינים חדשים, ביקשה היא לשמר אפשרות זו "באמצעות סימון שטח ספציפי בק"ק של הבניין וחתימה על כתב התחייבות..." (ר' סעיף 23.4).

לטענת הנתבעת, במסגרת כתב ההתחייבות היא אינה מפקיעה את השטח, היא אינה דורשת מהתובע את בנייתו בפועל והיא אינה שוללת את זכותו להגיש התנגדות לתוכנית העתידית, לכשתופקד. כל שמבוקש הוא להביא לידיעתם של כל רוכשי הדירות בבניין את הכוונה העתידית, הא ותו לא. לשיטת הנתבעת, פתרון זה של כתב ההתחייבות מגלם איזון ראוי והגון בין הצורך בשימור האפשרות לקבלת שטחים ציבוריים בבניינים שלהם ניתנה תוספת זכויות תמ"א ובין רצון הוועדה לאפשר לתובע, כמו גם לבעלי נכסים אחרים, לקבל זכויות בגין תמ"א 38 (ר' סעיפים 23.5–23.7).

לטענת הנתבעת, בהמשך לבקשה להיתר גררו באי כוחו של התובע את הוועדה למספר בלתי מבוטל של הליכים משפטיים לאורך השנים ביחס לתמ"א 38 ולבקשה להיתר:

• ערר בב/5476/11 (להלן: "הערר הראשון"; נספח 2). לטענת הנתבעת, היא לא מנעה מהתובע להוציא היתר או להגביל את היקף הבנייה, וכל שהתובע נתבקש הוא לחתום על כתב התחייבות (ר' בהרחבה סעיפים 25–28).

• ערר בב/5060/12 (להלן: "הערר השני"). החלטה בערר זה ניתנה ביום 30.5.13.

• ערר בב/5352/13 (להלן: "הערר השלישי"). לדברי הנתבעת, ערר זה מעיקרו דן בשאלות פרטניות לבקשה להיתר של התובע והודגש כי בפרסום שתכננה הנתבעת לפי סעיפים 77 ו־78 לא היה התובע נפגע והוא יכול היה להוציא היתר בנייה כולל זכויות תמ"א – בכפוף לסימון השטח הציבורי העתידי (ר' סעיף 30).

• עת"מ 2695-07-13 (להלן: "העתירה הראשונה"). לדברי הנתבעת, טענות התובע בעתירה זו לא הוכרעו. בקשה לביזיון שהגיש התובע נדחתה (ר' נספח 3; ר' בהרחבה סעיף 31).

• ערר בב/5316/14 (להלן: "הערר הרביעי"). לטענת הנתבעת, החלטתה מיום 23.4.14 ניתנה בהתאם להנחיית ועדת הערר מיום 30.5.13 בערר השני. לדבריה נקבע דיון בערר ליום 17.7.14, התקיים דיון באותו מועד אך לא נתקבלו החלטות במהלך הדיון. לטענתה, בחודש דצמבר ניתנה החלטת ועדת הערר ובשל כך נאלצה הוועדה המקומית להגיש עתירה מנהלית (ר' נספח 4).

   

בגדרי סעיפים 33–128 פירטה הנתבעת את טענות הגנתה, ואלו יובאו בקליפת האגוז כדלקמן:

• הזכויות מכוח תמ"א 38 אינן זכויות מקונות כי אם זכויות של הרשות המקומית ויש את הסמכות הבלעדית להחליט על נתינתן במידה ובהיקף לפי שיקול דעתה (ר' סעיפים 33–39).

• יש לזכור כי "כתב ההתחייבות" לא מנע מהתובע לקבל היתר בנייה כולל תוספת בנייה לפי תמ"א 38. לדברי הנתבעת, היא אישרה הלכה למעשה את הבניין המבוקש על ידי התובע כולל מספר מקומות החנייה הדרוש לפי שיקול דעתה, כאשר היא מודעת היטב לכך שייתכן והשטח הציבורי יצמצם את מספר החניות הקיים. לטענת הנתבעת, לו היה חותם התובע על כתב ההתחייבות הוא היה מקבל היתר בנייה לבניין מגורים כולל תוספות בנייה משמעותיות לפי תמ"א 38, היה רושם הערת האזהרה לטובת העירייה על ההתחייבות לשטח הציבורי העתידי, היה משאיר את שטח הקרקע המיועד ל"השטח הציבורי" כפנוי ומביא לידיעת רוכשי הדירות את האפשרות כי ייבנה שטח ציבורי. כמו כן היה מקבל התובע היתר, מפנה את הדיירים המוגנים, מסיים את הבנייה ומקבל טופס 4 ואישור אכלוס, כאשר הנתבעת לא דרשה להפקיע מראש את השטח או לקבלו בנוי והייתה נשמרת לתובע הזכות להגיש התנגדות לתוכנית לתוספת שטחי ציבור בגין תמ"א 38. לדברי הנתבעת, "הוועדה ביקשה בסה"כ לסמן שטח ציבורי לתכנון עתידי! הא ותו לא!" (ר' סעיפים 51 ו־54). התובעת מדגישה כי איש לא מנע מהתובע לקבל את מלוא הזכויות ומנגד לסמן אפשרות להקצאת שטח ציבורי בעתיד ובכפוף לאישור התב"ע העתידית שאליה יכול התובע להתנגד (ר' סעיף 58).

• לחלופין, אין חולק כי התובע יכול היה להוציא היתר בנייה מלא ללא תוספת זכויות מקסימלית מכוח תמ"א 38 וכלל התוכניות התקפות – והוא מיוזמתו בחר לעשות כן. לטענת הנתבעת, זכויות התובע בבניין נרשמו בשנת 1995 ומכאן שנרכשו זמן רב לפני אישורה ואפילו לפני שנחזתה תמ"א 38. לדבריה, יכול היה התובע לבחור בחלופה של ויתור, לפחות בשלב הראשוני, על תוספת הבנייה בגין כלל התוכניות התקפות ולהוציא היתר בנייה בהתאם לזכויות הבנייה באופן שהיה מייתר באותו שלב את דרישתה המוצדקת של הנתבעת להקצאת שטח ציבורי (ר' בהרחבה סעיפים 60–66).

• כתב התביעה "מנופח" והצגת הבניין ככזה שמט לנפול אינה נכונה, ועובדה היא שמתגוררים בו עד היום דיירים מוגנים. במובן זה כתב התביעה חסר את העובדות האמיתיות (ר' סעיף 66 סיפה). לטענת התובעת, בניין מט לנפול אינו זכאי לחיזוק על פי הוראות תמ"א 38 אשר אינה חלה על מבנים המיועדים להריסה (ר' סעיפים 67–71).

• ככל שבבניין ישנם דיירים מוגנים, הרי שגם אם היה מונפק היתר לא היה ניתן לבצעו עד לפינויים כדין של הדיירים המוגנים. לדברי הנתבעת, במקרה כזה היתר הבנייה הוא אך ורק צעד בידי בעל המקרקעין על מנת לנקוט בהליכים לצורך פינוי הדייר המוגן, ומשכך אין ראיה חד־משמעית לכך שהנכס היה זמין לבנייה עבור התובע (ר' סעיפים 72–74).

• חוות הדעת השמאית לוקה בחסר ביחס לפרטים מהותיים רבים ואינה יכולה לעמוד. לדברי הנתבעת, השמאי לא ציין את קיומם של הדיירים בנכס, אשר למיטב ידיעתה ייתכן וחלקם הם דיירים מוגנים, השמאי התעלם מהעובדה כי כל שנדרש מהתובע הוא לחתום על כתב ההתחייבות ביחס לסימון של שטח אשר אם תאושר תוכנית מתאימה בעתיד אותו שטח יהיה שטח ציבורי וכי המדובר בחוות דעת פגומה "מחוררת ככברה" (ר' סעיפים 75–88).

• כתב ההתחייבות שנתבקש התובע לחתום תואם את דרישות החוק ואינו פוגע בו לחלוטין (ר' סעיפים 89–92).

• התובע כלל אינו מוכיח מה הנזק שנגרם לו, אם בכלל. לדברי הנתבעת, מעבר למלל ולחוות הדעת המופרכת, התובע לא הוכיח ולו לכאורה מה הנזק הכספי שנגרם לו וכיצד נגרם לו (ר' סעיפים 93–102).

• הנזק הנתבע הוא מופרך והזוי. לדברי הנתבעת, התובע לא קנה את הנכס מתוך הסתמכות שיקבל זכויות לפי תמ"א 38, לפיכך אין כל הסתמכות של התובע על הנתבעת, איש לא הבטיח לו תוספת זכויות לפי תמ"א 38 או לפי מצב תכנוני אחר. הנתבעת אף תמהה בין היתר האם יעלה על הדעת שהנזק הוא מתקבולים של התובע והיכן ההוצאות שלו, היכן העלויות הנובעות מבניית שלוש דירות בקומת התמ"א והיכן הדחייה בגין דיירים מוגנים (ר' סעיפים 103–111).

• בכתב התביעה מיוחסים לנתבעת עיכובים שאין עוררין שאינם בשליטתה (ר' סעיפים 112–121).

• לכל היותר, אם אכן נגרם נזק לתובע, נזק זה יוכח ויתגבש, אם בכלל, רק לאחר אישורה של תוכנית בניין עיר העתידית במסגרתה יופקע שטח ציבורי לטובת העירייה. לטענת הנתבעת, התובע אינו יכול להוכיח נזק כלשהו על דבר שטרם התגבש, שכן אם התוכנית לא תקבל תוקף או לא תחול על המגרש של התובע, ממילא השטח הציבורי העתידי לא יופקע ולא ייבנה. לשיטתה המדובר בתביעה מוקדמת מדי או תחליף רעוע ופסול לתביעה בהתאם לסעיף 197 לחוק התכנון והבנייה (ר' סעיפים 122–128).

   

בסיפת כתב ההגנה טוענת הנתבעת כי התובע הוא אשר בחר שלא לממש את זכויותיו להקמת בניין, כולל זכויות התמ"א במגרש, וכי למעשה חתימה על כתב ההתחייבות אין ולא הייתה בה כל פגיעה בזכויותיו לפי שבין היתר התובע לא נדרש לבצע כל פעולה אקטיבית כלפי הנתבעת למעט חתימה על ההתחייבות ובדרך זו להביא לידיעת כל הדיירים את האפשרות "התיאורטית כי שטח בקומת הקרקע, יופקע וישמש כשטח ציבורי לרווחת הציבור כולו" (ר' סעיפים 182–183).

כתב תשובה

בפתח כתב התשובה נטען כי התובע סבור שלאור העובדה שקיימות כבר החלטות חלוטות לפיהן התנהלותה של הנתבעת בעניינו הייתה לא חוקית או לא סבירה, הרי שהנתבעת מושתקת מלטעון כעת אחרת וכל שעל בית משפט זה לדון בו הוא שאלת גובה הנזק וכן בשאלה האם היה עליו לפעול להקטנת הנזק, באם הדבר היה אפשרי בכלל.

בפרק נושא הכותרת "חוקיות כתב ההתחייבות" נטען בין היתר כי טענת הנתבעת בדבר "זכותה" להתנות את מתן היתר הבנייה בחתימה על כתב התחייבות, מתעלם מכך שכבר ניתנו החלטות ברורות הן של ועדת הערר והן של בית המשפט לעניינים מנהליים אשר דחו את טענות הנתבעת וקבעו בצורה חד־משמעית כי דרישה זו של הנתבעת לחתימה על כתב ההתחייבות היא בלתי חוקית (ר' החלטת ועדת הערר מיום 24.12.14 במסגרת הערר הרביעי; ר' בהרחבה סעיף 1.3).

בפרק נושא הכותרת "חובת הקטנת הנזק" טען התובע ביחס לטענות הנתבעת, כי מחובתו היה לחתום על כתב ההתחייבות על מנת להקטין את נזקיו וכן כי יכול היה להקטין את נזקיו אם היה מסתפק בבניית הדירות שאושרו לו בהחלטת הוועדה, הרי שטענות אלו מוטב היה להן שלא נטענו. לדבריו, הכיצד יעלה על הדעת לזקוף לחובתו את העובדה שהוא לא נכנע לדרישה בלתי חוקית מצד הנתבע. התובע מדגיש כי ועדת הערר קבעו בהחלטות חלוטות שמדובר בדרישה לא חוקית ובתנאים לא סבירים שנקבעו על ידי הנתבעת במטרה למנוע ממנו היתר בנייה. לטענתו, הלכה היא שחובת הקטנת הנזק אינה יכולה לדרוש מהניזוק להוציא הוצאות שאינן סבירות. באשר לטענה השנייה, מבהיר התובע כי משמעות בניית הדירות היא שהתובע לא יכול היה לממש בעתיד זכויותיו לחמש קומות ו־15 יחידות דיור (ר' בהרחבה סעיפים 4–7).

התנהלות ההליך

ביום 1.5.16 הוגשו ראיות התביעה – תצהיר התובע משה שוב ז"ל מיום 1.5.16, תצהירו של עו"ד אביעד שוב (להלן: "אביעד") וחוות דעת השמאי אינג' רחמים שרים.

ביום 26.3.17 הוגשו ראיות הנתבעת – חוות דעת השמאית נעמי קפלנר, תצהיר אדריכל הרישוי בצלאל שניידר (להלן: "שניידר") וכן תצהיר מנהלת לשכת המהנדס, גב' מלכה מרון, אשר נמשך מהתיק ביום 14.7.19 (ר' עמודים 180 ו־231 לפרוטוקול).

בהתאם להחלטה מיום 11.6.19 בבקשה מס' 42, הגישו התובעים ביום 17.6.19 תצהירים של מר ציון ג'רבי ושל אביעד.

ביום 3.1.18 מינה בית המשפט את השמאית גב' לבנה אשד כמומחית מטעם בית המשפט (להלן: "המומחית"). המומחית הגישה ביום 7.10.18 את חוות דעתה נושאת התאריך 9.7.18.

בזיקה להחלטה מיום 11.6.19 (ר' סעיף 19) בבקשה מס' 42 ובהתאם להחלטת בית המשפט מיום 19.12.19, המציאה המומחית תשובות לשאלות שהיא נדרשה להשיב עליהן, נושאות תאריך 21.1.20.

ביום 6.8.20 המציאה המומחית חוות דעת משלימה נושאת תאריך 16.7.20 וזאת בהמשך לחקירתה מיום 15.6.20.

המומחית נחקרה על ידי ב"כ הצדדים בדיונים שהתקיימו ביום 19.5.19 וביום 15.6.20.

בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 8.7.20 הגישו הצדדים סיכומים בכתב. משתמה מסכת הגשת הסיכומים, בשלה העת למתן פסק דין.

חוות דעת המומחית

המומחים מטעם הצדדים

מטעם התובעים הוגשה כאמור חוות דעתו של אינג' ר' שרים מיום 15.2.15, באשר לפיצויים הראויים בגין הנזקים שנגרמו לתובעים כתוצאה מעיכוב בהקמת הפרויקט. בסיפת חוות דעתו ציין המומחה כי נזקם של התובעים, בהתאם לחלופה לפי תשואה 6% לשנה מהתקבולים המעוכבים מסתכם ב־4,462,868 ₪, ובהתאם לחלופה לפי הפסד תקבולים משכירות בסך של 3,323,615 ₪. המומחה אף ציין כי יש לעדכן את סכום הפיצוי ממועד חוות דעתו ועד לקבלת החלטת הוועדה המקומית לאשר ללא תנאי את הבקשה לתוספת קומה חמישית לפי תמ"א 38(2), כאשר מסכום הפיצויים יש לנכות את התקבולים בפועל מדמי השכירות של הבניין הקיים (ר' סעיף 13).

מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעתה של השמאית גב' נ' קפלנר מיום 28.9.16. לשיטת השמאית, המומחה מטעם התובעים שגה בחישוב הפיצוי בשתי החלופות שהציג בחוות דעתו. לדבריה אין לחשב את הנזק במקרה הנדון על בסיס עיכוב במתן היתר הבנייה אלא יש לבחון את הנזק שהיה נגרם, ככל שהיה נגרם, מהוצאת היתר בנייה ללא דיחוי תוך עמידה בכל תנאי ההיתר. לדברי השמאית, אינג' שרים הציג בתחשיב שתי חלופות בעוד שבפועל גם לשיטתו המדובר בחלופה אחת, והיא התשואה מהנכס, כאשר השגיאה בחוות דעתו היא בין היתר בכך שהוא חישב את הפיצוי בגין העיכוב על בסיס שווי בנוי וגמור ולא על בסיס הפסד הרווח היזמי עקב דחייה בקבלתו. לדברי השמאית לא נגרם כל נזק למקרקעי התובעים עקב דרישת הוועדה המקומית לסימון שטחים לצורכי ציבור בקומת הקרקע במסגרת תוכנית הבקשה להיתר מס' 31867 (ר' בהרחבה סעיפים 11–12).

בפתח הדיון שהתקיים ביום 19.5.19 הודיעו הצדדים כי הגיעו לכלל הסכמה לפיה הם יוותרו כל אחד על חקירת השמאי המומחה מטעם הצד שכנגד, זאת מבלי לפגוע במשקלן של חוות הדעת מטעמם ובטענותיהם הנובעות מהן, ותחקר רק המומחית.

המומחית מטעם בית המשפט

בחוות דעתה של המומחית מיום 9.7.18 סקרה היא בין היתר את עיקרי הטיעונים של השמאים מטעם הצדדים ואת התחשיבים שהציגו אלה בחוות דעתם (ר' בהרחבה סעיפים 7–8).

בסעיף 9 לחוות הדעת ציינה המומחית כי היא אינה עוסקת בסוגיות משפטיות אלא רק בהיבטים השמאיים של המחלוקת. היא קיבלה את דרך קביעת תקופת הדחייה כפי שעשה זאת המומחה מטעם התובעים תוך דחיית עמדת הנתבעת. בהתייחס למקור/מהות הנזק הכלכלי עקב העיכוב במתן היתר הבנייה ציינה המומחית כי למיטב שיפוטה המקצועי שתי חוות הדעת לוקות באי־דיוקים, כל אחת בהיבט אחר, ובסופו של יום ציינה היא כי בשלב הראשון ייקבע "הרווח היזמי הנורמטיבי" לפרויקט ולאחר מכן "הרווח היזמי היחסי לשנה" כשהוא פרוש על תקופת הדחייה, והתוצאה שתתקבל כמפורט בסעיף 9.1.5 לחוות הדעת היא ההפסד שנגרם לתובעים. בסעיף 10 הוגדר הרווח היזמי הכולל בסך של 2,653,700 ₪ כאשר מסכום זה יש לנכות את סך ההכנסות מדמי השכירות לאורך התקופה, שלא נתקבלו נתונים על אודותם. מועד התגבשות מלוא הרווח היזמי הוגדר כיום 15.2.17.

כתב ההתחייבות

בכתב ההתחייבות, אשר אמור היה להיחתם על ידי עו"ד משה שוב ז"ל, והמופנה לנתבעת, נאמר בין היתר בסעיף 4 כי ועדת המשנה שתדון בבקשה להיתר/בתוכנית שהחליטה לאשרה תעשה כן בכפוף לתנאי של "מתן התחייבות בתיאום עם היועץ המשפטי על כך שכל החלטה שתתקבל לעניין מתן תמורה ציבורית בגין תמ"א 38(2) תחול על היזם".

בסעיף 5 לכתב ההתחייבות, נושא הכותרת "תרומה ציבורית", נאמר כי ידוע למבקש ההיתר כי במסגרת אישור הבקשה להיתר על פי תמ"א "החליטה העירייה לקבל מדיניות שתעוגן בהליך סטטוטורי מחייב שבו יוקצה שטח לצרכי ציבור בבניין, בין אם בשטח בקומת הקרקע ובין אם במקום אחר בבניין". לפיכך נתבקש החותם על המסמך כמפורט בו כדלקמן:

1. אנו מתחייבים לתרום ו/או להקצות ו/או לתת לעירייה תמורה ציבורית ללא תמורה כפי שתיקבע על ידי העירייה ו/או הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה.

2. אנו מתחייבים לגרום להעביר על שם העירייה את התרומה הציבורית בדרך של רישום תשריט איחוד וחלוקה על המקרקעין והן בדרך של מכירה ללא תמורה ו/או חכירה ו/או חכירת משנה ו/או בכל דרך אחרת שתיקבע על ידכם, לצורכי ציבור.

3. אין לנו התנגדות כי דרישה זו תעוגן במסגרת היתר הבנייה שיינתן לנו והשלמת התמורה הציבורית תהווה תנאי מקדמי למתן טופס 4 ואישור אכלוס לבניין כולו.

   באם נפר התחייבותנו זו אתם תהיו זכאים לממש את זכויותיכם בשטח התרומה הציבורית ולבצע בו כל פעולה ו/או עבודה ו/או טרנזקציה ו/או לרשום את הזכויות בשטח של שמכם וכן לנהוג בו מנהג בעלים לכל דבר ועניין.

   [...]

   7.בהתאם לאמור לעיל אנו מתחייבים לשפות אתכם באופן ברור ובלתי חוזר כנגד כל טענה ו/או תביעה ו/או דרישה שתועלה על ידכם על ידי מאן דהו ו/או על ידי כל צד שלישי לרבות אזרחים ו/או קבלנים ו/או גופים פרטיים ו/או ציבוריים אחרים בקשר עם התחייבותנו זו.

   8.אנו מאשרים ונותנים את הסכמתנו הבלתי חוזרת להתחייבותנו זו ואין ולא תהיה לנו כל טענה ו/או תביעה כלפיכם בקשר להתחייבותנו על ידכם.

    

    

   עדותו של אביעד

המצהיר מטעם התובעים, אביעד, ציין בתצהירו בין היתר, כי ביום 5.5.11 נתקבלה החלטת הנתבעת לאשר את הבקשה להיתר (ר' נספח ב) בתנאים, ואחד התנאים היה חתימה על כתב התחייבות להקצאת שטחים לטובת עיריית בני ברק, בבחינת "תמורה ציבורית" (ר' נספח ג2).

בהתייחס להתחייבות זו העיד אביעד בחקירתו הנגדית, בין היתר, כי הוא קיבל לידיו את כתב ההתחייבות, "הגשתי ערר ומשם התקדמנו" (עמוד 75, שורות 21–22). בהמשך ציין הוא "כי אין מחלוקת, אין מחלוקת לגבי הבקשה להיתר עצמה שהוגשה, אין מחלוקת לזכויות בנייה שניתנו באותה החלטת וועדה מקומית. המחלוקת היחידה הייתה אך ורק לגבי אותו כתב התחייבות והמשמעות שלו, לא לגבי הבקשה להיתר" (עמוד 76, שורות 13–16; ר' גם מוצגים ת/1–ת/5).

אביעד בחקירתו הנגדית נשאל מה מפריע לו בהחלטה שתתקבל מושא סעיף 4 לכתב ההתחייבות, והוא השיב תוך שהתייחס לסעיף 5 לכתב ההתחייבות כדלקמן:

אביעד שוב:[...] כי זה מכניס אותי, אחד לוואקום. אם תסתכל על סעיף 5, שאי אפשר להתעלם ממנו, שזה התרומה הציבורית, זה כמו לחתום על צ'ק פתוח, זאת אומרת עם כל הכבוד, אף וועדה מקומית לא יכולה לבוא, גם אם היא מאשרת לי תוכנית משביחה, פתאום לבוא ולהגיד אין בעיה, בטח לא לזכויות לפי תמ”א 38, אבל זה בתנאי שתיתן לנו משהו אתנן. עכשיו, הסעיפים פה הם כל כך אבסורדים ודרקונים, שזה אחד, מעבר לזה שאני מקצה להם שטח, עם כל הכבוד, בקרקע פרטית שלי, ללא תמורה, זה סעיף אחד. אני לא עושה את זה, אני מעביר את זה כבר על שמם, או מכירה ללא תמורה או חכירה וכו'. הדרישה תעוגן בזה. עכשיו, סעיף 3, השלמת התמורה, זאת אומרת זה לא לחתום על איזה נייר וזהו. השלמת התמורה הציבורית תהווה תנאי מקדמי למתן טופס 4 ואישור אכלוס. נעבור עוד סעיף. זאת אומרת, אני מביא להם שטח, אני גם לא יודע מה יעשו פה. בניגוד לאיזה תב"ע שאולי הייתה עוברת וועדה מחוזית ורוצים פה גן ילדים. הם, בעצם אני חותם להם על צ'ק פתוח. עכשיו, זה כל כך אבסורד, ומחר אם יעשו, אני אקצין, מוסד גמילה לסמים בבניין. יש הבדל במה שיעשו? אין לי שום שליטה, הם יכולים לעשות כל מה שהם רוצים. יותר מזה, כל הזמן אומרים קומת הקרקע, תסתכל פה את הסעיף 5, אני מתחייב להעביר שטח ציבורי, בין אם שטח בקומת הקרקע, ובין אם במקום אחר בבניין, שורה שניה, שלישית.

דורון חסדאי:איפה אתה, בחמש?

אביעד שוב:בסעיף 5, שורה שנייה, בעצם מהאמצע עד הסוף. זאת אומרת ההתחייבות היא לא רק לגבי...

דורון חסדאי:אני לא רואה את זה פה.

אביעד שוב:סעיף 5.

שמואל שוב:הוא מדבר ברישא, לא סעיף קטן 5. ברישא.

אביעד שוב:לא, לא, לא. סעיף 5 ברישא, לפני. בין אם שטח בקומת קרקע ובין אם במקום אחר. אם זה לא מספיק, אני נותן להם גם שיפוי 197 על כל התביעות שיש. זאת אומרת, סעיף 7 קטן, 5.7 קטן, אני גם משפה אותם. מחר יבוא שכנים וייתבעו אותם על מה שעושים שם בקומת קרקע, זה גם אני משלם הכל. זאת אומרת, אני בא ואומר קודם כל יצרו לי פה אי-וודאות. לקחו לי שטח לא קטן, שטח של מאה ומשהו מטר בקומת הקרקע, מסמנים לי אותו. אני מחר, כשאני מוכר דירות, אני חייב להגיד לאנשים מה זה. ואני לא מתייחס בכלל שאת כל התוכנית חנייה הקיימת, זה בעצם הרס. את כל התוכנית, זה מה שמחייב אותי גם לאותה קומה תת-קרקעית שכבר הזכרתי, זאת אומרת שאנחנו נהיה חייבים לרדת לקומה תת-קרקעית. זה עלויות מטורפות. בניין אחר לגמרי, אז כאילו מכניסים סעיף אחד, כאילו עשו לי טובה שהביאו לי, שאני עומד בכל התנאים של תמ”א 38, והם אומרים זה בתנאי שתיתן לי שטח לעירייה. אבל, עוד פעם. רק על זה הוגש ערר, ובערר אמרו להם במפורש שזה תנאי לא חוקי. אז ברשות סבירה, היו אחרי זה באים ומוציאים את ההיתר, כי זה היה התנאי היחידי שדובר עליו, התנאי היחידי גם שלא מולא (עמוד 96; עמוד 97, שורות 1–8).

אביעד התייחס בעדותו אף לנוסח המופיע בסעיף 4 לכתב ההתחייבות, שם נאמר "...שכל החלטה שתתקבל לעניין" (לשון עתיד), וציין כי:

אביעד שוב:קודם כל, הוועדה לא החליטה כלום. הוועדה, מה שהיא החליטה, וזה, סליחה, זה כל כך עקום, סגנון בני ברק, סליחה שאני מכליל, זה מתן התחייבות בתיאום עם הייעוץ המשפטי. זאת אומרת יושב היועץ המשפטי, במקרה זה היית אתה, וכותב לי איזה כתב התחייבות. אין שום החלטה של הוועדה המקומית, כי היא לא מוסמכת הרי לקבל החלטה כזאת, שאני אחתום על צ'ק פתוח לכל מה שיוחלט בעתיד.

אריאל יונגר:אני שמח עם הסיכומים שאתה עושה, אבל תענה.

אביעד שוב:לא סיכומים, אתה שאלת אותי מה מפריע לי בזה.

אריאל יונגר:לא, לא שאלתי.

אביעד שוב:שאלת מה מפריע לי בזה.

[...]

אביעד שוב:לגביי רצית צ'ק פתוח, לא רצית גם מאה. אולי זה יהיה מאתיים, ואולי בקומה שנייה או שלישית.

[...]

אביעד שוב:פה זה יותר גרוע, כמו שאני אמרתי, פה זה צ'ק פתוח, פה זה קומת קרקע או קומה אחרת בבניין, הכל לפי מה שאתם תחליטו.

אריאל יונגר:אני שואל אותך שאלה. יש החלטה לגבי...

אביעד שוב:לאחר מכן, אם תיתן לי לענות, לאחר מכן הייתה החלטה של וועדה מקומית שגם היא בוטלה, שהיא באה ואמרה, הגדירה את זה כארבעים אחוז מהשטח הבנוי. ואם תיקח את הארבעים אחוז מהשטח הבנוי אצלי, זה יותר ממאה מטר (עמוד 97, שורות 22–33; עמוד 98).

הוצג לאביעד כי נטען שכתב ההתחייבות פוגע בו מאחר שדרשו ממנו 100 מטרים, והוא שאל אם מישהו דרש זאת ממנו בשנת 2011. תשובתו:

אביעד שוב:לא, זה לא מה שטענתי, אתה עוד פעם מערבב. אני אמרתי הכתב התחייבות הזה לא חוקי. הכתב התחייבות הזה, דרך אגב, הוא הרבה יותר גרוע ממאה מטר, ואני בטוח שגם אתה כעורך דין ללקוח שלך, אף פעם לא היית מסכים שהוא יחתום. היית, אם כבר, קובע דברים ספציפיים.

דורון חסדאי:לא להפריע לו.

אריאל יונגר:תאשר לי שאתה לא יודע מה השטח שהוועדה מבקשת ממך באותה עת.

אביעד שוב:באותה עת.

אריאל יונגר:אתה לא יודע.

אביעד שוב:רגע, שנייה. באותה עת, אני יודע שמבקשים ממני לחתום על צ'ק פתוח, שהוא יותר גרוע, זה מה שאני אומר, הוא הרבה יותר מהמאה מטר.

אריאל יונגר:יכול להיות גם חמישה מטר.

אביעד שוב:לא, זה לא.

אריאל יונגר:יכול להיות גם עשרה מטר.

אביעד שוב:זה לא.

אריאל יונגר:יכול להיות עשרים מטר.

דורון חסדאי:מר יונגר. הוא לא מתרגם את כתב ההתחייבות בשלב הזה למטרים.

אביעד שוב:אני, יש לי...

דורון חסדאי:זה מה שכתוב.

אביעד שוב:יש לי כתב התחייבות. שתיים, שאני אחתום עליו.

דורון חסדאי:זה מה שכתוב פה.

אריאל יונגר:אני רוצה, העד בא וטען שחייבו אותי במאה מטר.

דורון חסדאי:אני משום מה מסתכל, כי יש לי תחושה שדיברנו מאה מטר בחקירה של השמאית.

אביעד שוב:כן.

דורון חסדאי:משהו דובר, 40% גם כן. זה יותר מאוחר.

אביעד שוב:כן, כן.

אריאל יונגר:יש החלטה.

דורון חסדאי:זה בשלב יותר מאוחר.

אביעד שוב:כן.

דורון חסדאי:בסדר.

אריאל יונגר:אנחנו מדברים על 2011, אדוני, ב-2011.

דורון חסדאי:40% זה ב-2011?

אביעד שוב:ב-2011 המצב שלי הרבה יותר גרוע מהמאה מטר (עמוד 99; עמוד 100, שורות 1–5).

בהתייחס לכתב ההתחייבות ובזיקה לערר הראשון שהוגש על ידי התובע , נשאל אביעד בחקירתו הנגדית בין היתר כדלהלן:

אריאל יונגר:המכתב על הבלתי חוקי. מכתב על כתב ההתחייבות, אתה מתייעץ עם אדריכל, עם שמואל, עם מישהו, על זה?

אביעד שוב:אם יש בעיה? לא, אני מדבר בכלל בהיבט הקנייני. אתם לא מוסמכים לקחת כרגע שטח. זה דבר ראשון. הרי אני כתבתי לך את זה, עוד לפני שקיבלתי את הנוסח של הכתב התחייבות. זה מה שראית.

אריאל יונגר:אבל עדיין אני לא רואה בכתב ההתחייבות, שהוועדה לוקחת לך עכשיו את השטח, אלא היא מחליפה את זה...

אביעד שוב:אנחנו עוד פעם מדברים על אותו הליך סטטוטורי שגם אחרי עשר שנים לא מאושר, אז אי אפשר לבנות בניין. זה מה שאני אמרתי. אתה מבקש כתב התחייבות, שמה שהעירייה תרצה, קומת קרקע, קומה אחרת.

אריאל יונגר:השאלה מאוד פשוטה. יש לי בעיה לתת לך קרקע, בסדר, אני לא יכול לתת לך קרקע, זה שטח ציבורי, לא מסכים. בוא תצמצם את קומת קרקע. או תגביל. אם פנית לוועדה ואמרת רבותיי, יש פה איזה בעיה. אני לא יכול לבנות דירות, כל מה שטענת, כל מה שטענת חוץ מהמילה אי-חוקיות. יש נזקים, בסדר. תגיד לי מה הבעיה, אני רוצה ששטח, בוא תסכם ששטח יהיה 10 מטר, 20 מטר, לא בקומת קרקע, תבנו אתם. נתת הערות ענייניות לכתב ההתחייבות?

אביעד שוב:אני לא צריך לתת הערה...

אריאל יונגר:אתה...

אביעד שוב:לא, תן לי לסיים בבקשה. הערה עניינית, כי ההערה העניינית היחידה זה שאתה לא מוסמך היית לעשות את זה, אסור היה לך לעשות את זה, והוועדה התחבאה מאחוריך ונתנה כתב התחייבות, מנעה לי היתר. בגלל זה הגענו לוועדת ערר, אחרי מספר חודשים שאמרה לך זה לא חוקי, ואמרת שאתה חוזר בך, רק שהתחלת באמתלות אחרות לעכב.

אריאל יונגר:אבל אני שואל אותך עוד פעם. כאילו אתה בא ואומר מה לא חוקי. האם לא חוקי כרגע להפקיע לי את השטח?

אביעד שוב:לא. הדרישה לא חוקית, אני אמרתי ועל זה כל הערר. אתה רוצה שנעבור על הערר שלי.

אריאל יונגר:הדרישה למה?

אביעד שוב:שאני אקצה לך שטח. וועדה מקומית לא יכולה להכריח אותי להקצות לך שטח.

אריאל יונגר:הדרישה של הוועדה היא כתב התחייבות.

דורון חסדאי:מר יונגר, אבל אתה דן כאילו אנחנו עכשיו in the know.. מה שלא חוקי, פירטת בערר?

אביעד שוב:כן.

דורון חסדאי:ב-24 לחודש.

אביעד שוב:כן.

דורון חסדאי:שם היה חוקיות, מה עכשיו. כל ההליכים, כבר יש אותם. איך קראת לזה, ערר ראשון, ערר שני, ערר שלישי, נדמה לי שיש גם ערר רביעי, אצלי הם מסומנים בצבעים.

אביעד שוב:כן, ערר מספר ד'.

דורון חסדאי:עררים, עררים, זה הטענות שלו. לך אני מגלה סוד כי עוד לא ראית. לפני, הוא אמר אני מוכן שתורידו את סעיף 5, לא רוצה את סעיף 5, לא דיבר על אי-חוקיות במכתבים, למיטב העיון המהיר שלי.

אביעד שוב:כן. (עמוד 107, שורה 3 עד עמוד 108, שורה 14).

בהמשך עדותו ציין אביעד כי:

[...] אבל דרך אגב, אני כבר אומר כי אני הסברתי לך קודם, הכתב התחייבות הזה הוא צ'ק פתוח. אני, כעורך דין, בחיים, לא משה שוב, לא הייתי מסכים לרגע ללקוח שלי. אמרתי לך, זה בניין שונה לגמרי, קומת קרקע או כל קומה אחרת. תסתכל, הרי אתה ניסחת את הכתב התחייבות הזה.

[...]

אין פה עניין של פראיירים, יש פה עניין של הרשות היא מאוד חזקה, ורשות שהולכת עקום תהיה עוד יותר חזקה, והיא מעכבת היתרים, ואנשים נכנעים. אמרתי לך, במקרה, מקרה אחד שאני כן מכיר, יש לקוחות של המשרד שלנו, שהם לא עניין של פראיירים. השאלה הייתה, הציגו להם כתב התחייבות והם ידעו זה לא חוקי, והוועדה המקומית ואתה שלחתם להם דרישה לחתום כתנאי להיתר, ידעתם זה לא חוקי, אבל הם אמרו אנחנו צריכים את הדירות, ולא להיות עוד עשר שנים ולהתווכח אתך מה הסכום פיצוי. אבל זה שאתם התנהלתם ככה, זה היה קלוקל (עמוד 123, שורות 13–29).

עדותו של שניידר

שניידר העד מטעם הנתבעת נשאל מה הייתה דרישת הוועדה המקומית שעה שמבקשים תמ"א 38, והוא השיב שזה לא בפניו. הוא נשאל האם קיימת החלטה כזו והשיב "לא ידוע. לא זוכר [...] יכול להיות שהייתה, אני לא זוכר. אבל זה החלטה שהייתה רוחבית על כל הבקשות" (עמוד 185, שורות 20–31). הוא נשאל הייתה החלטה רוחבית והשיב שאינו זוכר וכי המדובר בהחלטה רוחבית של הוועדה המקומית, והוא אינו יודע מתי היא הייתה (עמוד 186, שורות 1–5). הוצג לעד כי לא הייתה החלטה רוחבית בתוקף בשנת 2011 ואף לא לאחר מכן, אלא לאחר מספר שנים התחילו לדבר על התוקף, והוא נשאל האם הוא יודע על כך, והשיב בשלילה (עמוד 186, שורות 6–12).

שניידר נשאל האם הוא יודע לומר, גם כשמתקבלת החלטה לאשר תמ"א מה הדרישה למבנה ציבור. תשובתו "אני לא יודע לציין את ההחלטה, מתי היא הייתה בדיוק, אבל אני יודע בדיוק מה, זה היה 40% משטח הקומה א', שזה כולל שטח עיקרי. כל השטחים שמותרים בקומה א', זה כולל שטח עיקרי, השטח מכח התמ”א, מרחבים מוגנים וחדר מדרגות. מזה 40% צריך להיות מסומן כאפשרות שיהיה שטח ציבורי. עוד לא הייתה החלטה מבחינת הוועדה המחוזית" (עמוד 186, שורות 19–23). העד אישר כי המדובר בהחלטה של הוועדה המקומית. הוצג לו כי הסמכות לקבל החלטות שכאלה היא של הוועדה המחוזית, והוא אישר זאת, "זה ברור. ידוע לכולם" (עמוד 186, שורות 24–30). עוד הוצג לעד כי נקבע שההחלטה לא בתוקף והמדובר בהחלטה שפורסמה בילקוט הפרסומים בחודש מאי 2013, שנתיים לאחר החלטת הוועדה בשנת 2011, והוא אישר את הדברים כנכונים (עמוד 187, שורות 1–11).

שניידר נשאל מי דרש את הדרישה החריגה לכאורה בשנת 2011. תשובתו "הוועדה המקומית. אני רוצה לציין שזה לא הבניין היחיד. כל הבניינים דרשנו שיסמנו את השטח הציבורי שיכול להיות שתהיה בעתיד". הוא נשאל מה דרשו בשנת 2011 והשיב "דרשנו שיסומן שטח של 40% מה...

שמואל שוב: זה היה ב-2013.

בצלאל שניידר:סליחה, זה כבר היינו דורשים אז.

[...]

בצלאל שניידר:אם היה החלטה כזאת, צריכים לחפש איפה זה... היה כתב התחייבות קבוע.

שמואל שוב:היה כתב התחייבות קבוע. אז כשמסתכלים בהחלטת הוועדה ואני קורא, מתן התחייבות בתיאום עם היועץ המשפטי.

בצלאל שניידר: כן.

שמואל שוב:מה זה בתיאום עם היועץ המשפטי? יש כתב התחייבות תעבירו אותו.

בצלאל שניידר:ברור, אבל בכל דבר כותבים שזה יהיה בתיאום.

שמואל שוב:בתיאום. ולא כתוב כרגע שום דבר. לא, באיזו קומה.

בצלאל שניידר:בקומת הקרקע.

שמואל שוב: לא כתבתם כלום.

בצלאל שניידר:בקומת הקרקע.

שמואל שוב:היה ברור לך שזה בקומת הקרקע?

בצלאל שניידר: כן.

שמואל שוב:היה ברור לך שזה 40% משטח הקומה העליונה. זה מה שהיה ברור לך?

בצלאל שניידר:כן.

שמואל שוב:וכל זה אין לך שום דבר בכתב.

בצלאל שניידר: אפשר להמציא את זה בכתב.

[...]

שמואל שוב:כלומר יכול להיות שיש החלטות ועדה שלא צירפתם לנו.

בצלאל שניידר:יכול להיות, אני צריך לעיין (עמוד 188, שורות 23–31; עמוד 189, שורות 1–22).

שניידר אישר כי שבועיים ימים טרם שהוגש הערר הראשון ב־9.10.11, הומצא כתב ההתחייבות לאדריכל העורר (עו"ד מ' שוב) (עמוד 190, שורות 5–15). הוצג לעד כי בדיון שהתקיים בוועדת הערר נדון כתב ההתחייבות, והוא אישר כי לא צירף את כתב ההתחייבות לתצהיר עדותו (עמוד 191, שורות 13–26).

שניידר נשאל כדלקמן:

שמואל שוב:תאשר לי שמי שמקבל את כתב ההתחייבות כאן, מר שניידר, הוא לא יודע כמה מטר דורשים ממנו. נכון? שים לב, אנחנו מדברים פה בשנת 2011. סוף שנת 2011. נכון?

דורון חסדאי:נספח ג2 לתצהיר של עורך דין שוב, אביעד שוב.

בצלאל שניידר:לא כתוב פה שטח.

שמואל שוב:לא כתוב, נכון. כלומר, הוא לא יכול לדעת מכתב ההתחייבות הזה, שהוא סטנדרטי. נכון, זה מה שאתה אומר?

בצלאל שניידר:כן.

שמואל שוב:זה היה סטנדרט, כל אחד שרצה לבנות, קיבל את כתב ההתחייבות הזה ב-2011.

בצלאל שניידר:כן.

שמואל שוב:זה העדות שלך?

בצלאל שניידר:כן.

דורון חסדאי:מר שניידר, האם כתוב במסמך הזה שזה בקומת הקרקע בלבד?

בצלאל שניידר:כן.

דורון חסדאי:אדוני אמר קומת קרקע 40% והגדיר את אותם שטחים. האם פה נאמר שזה רק בקומת הקרקע? אם אדוני רוצה שאני אסייע לו, סעיף 5.

בצלאל שניידר:כן, כתוב.

דורון חסדאי:אדוני זוכר את השאלה שלי, נכון, מר שניידר?

בצלאל שניידר:זה כתוב בין אם השטח בקומת הקרקע, ובין אם מקום אחר בבניין.

שמואל שוב:כלומר...

דורון חסדאי:אז אדוני זכר את השאלה שלי. אמרתי האם זה אומר שזה רק בקומת הקרקע?

בצלאל שניידר:בקומת הקרקע וחייב להגיד שלא מצוין באופן מדויק.

דורון חסדאי:לא. אבל האם זה מדבר רק על קומת הקרקע?

בצלאל שניידר:רק על קומת הקרקע.

דורון חסדאי:ככה אדוני קורא את זה.

בצלאל שניידר:כן. אבל כאן כתוב אם בין במקום אחר בבניין, כי זה נוסח סטנדרטי, יש מקומות שיש קומת שיפוע.

שמואל שוב:איזה סעיף? תקריא לאיזה סעיף אתה מתייחס.

בצלאל שניידר:סעיף 5.

דורון חסדאי:בוא נסכים, מר שניידר, שפרט לקומת הקרקע יש אפשרות שזה יהיה במקום אחר בבניין.

בצלאל שניידר:בשיפוע.

דורון חסדאי:לא יודע, זה אתה אומר שיפוע.

בצלאל שניידר:כן.

דורון חסדאי:מקום אחר בבניין. אני לא ראיתי מקום אחר בבניין, בסוגריים שיפוע. 

בצלאל שניידר:כן.

שמואל שוב:כשאומרים במקום אחר, זה נוסח סטנדרטי, אתה יכול להראות לי עוד מישהו שקיבל את זה ב-2011.

בצלאל שניידר:אני לא מטפל בעניין הזה.

שמואל שוב:אתה לא מטפל בעניין הזה.

בצלאל שניידר:לא.

שמואל שוב:כי אני רוצה לומר לך, מר שניידר, כשקיבלתם את ההחלטה שלכם ב-2011, אתם לא ידעתם איזה שטח אתם רוצים, לא ידעתם היכן אתם רוצים. זה נכון?

בצלאל שניידר:לא. ידענו בדיוק, בקומת הקרקע (עמוד 192, שורות 4–32; עמוד 193, שורות 1–18).

ובהמשך:

בצלאל שניידר:היה ידוע לכל המתכננים שזה 40% בקומת הקרקע.

דורון חסדאי:מר שניידר. תראה את אדון שוב ז"ל, לא היה מתכנן, הוא היה עורך דין, קיבל כתב התחייבות.

בצלאל שניידר:כן.

דורון חסדאי:האם על פי כתב ההתחייבות, היה ניתן לדעת כמה, מבחינת שיעור האחוזים, ואיפה מבחינת איזו קומה והמיקום? ואם כן, 

בצלאל שניידר:לפי הנוסח הזה, לא.

דורון חסדאי:תודה. אנחנו נדון רק על פי כתב ההתחייבות, זה על פי כתב ההתחייבות, זאת הייתה השאלה.

בצלאל שניידר:אבל אם אני הייתי צריך לחתום על זה, הייתי שואל על כמה אני מתחייב.

שמואל שוב:הבנתי. גם היית שואל, כתוב פה איזה ייעודים אפשר לעשות שם?

בצלאל שניידר:כתוב גם בפירוש.

שמואל שוב:מה כתוב? תראה לי.

בצלאל שניידר:אפשר לעשות שמה גן ילדים.

שמואל שוב:מר שניידר.

דורון חסדאי:מר שניידר, על המסמך איפה כתוב הייעוד?

בצלאל שניידר:לא כתוב.

דורון חסדאי:הוא מדבר אתך רק על המסמך עכשיו.

בצלאל שניידר:כן. פה לא כתוב (עמוד 194, שורות 1–19).

הוצג לשניידר על ידי בית המשפט כי בכתב הערר הציפו העוררים ארבעה קשיים לגבי כתב ההתחייבות והאם הוא מסוגל כיום לתת תשובה ולהגיד "באיזה תמורה ציבורית היה מדובר נכון לשנת 2011?". העד השיב בחיוב. הוא נשאל איפה לאור כל האסמכתאות משנת 2010–2011 והשיב "אז אנחנו צריכים לבדוק איפה המסמך" (עמוד 195, שורות 12–22). העד אישר כי הוא היה בדיון בערר מטעם הוועדה המקומית יחד עם ראש העיר. הוא נשאל האם נכון שוועדת הערר נזפה בהם ואמרה שיש פה דרישה לא חוקית, תשובתו "איפה אתה רואה?

[...]

דורון חסדאי:הוא שואל אותך האם נכון שהוועדה אמרה לכם שאין לכם סמכות חוקית לזה. היא דיברה על חוקיות. הוא שואל אותך בתור מי שהשתתף בדיון שמה.

בצלאל שניידר:כן.

דורון חסדאי:לא כדי שתקרא את ההחלטה, כי אם אתה רוצה לקרוא את ההחלטה, תקרא עשר שורות למעלה. אבל לא זה. האם אתה זוכר שדובר בעניין שהיה, הדרישה היא לא חוקית? לזה הוא מבקש ממך לאמץ את הזיכרון, נכון או לא. אדוני ממש מסתכל, אז תראה את שורה 11.

בצלאל שניידר:שורה 11.

דורון חסדאי:מפי הוועדה המקומית, כפי שקוראים לה בשורה 10.

בצלאל שניידר:סליחה?

דורון חסדאי:כן, הוועדה המקומית שורה 10, שורה 11. ועל רקע זה, הציע לך מר שוב את הדברים שיכול להיות שוועדת הערר אמרה לכם...

בצלאל שניידר:כתוב שלא הייתה לנו זכות חוקית להתנות את התנאי שבח.

שמואל שוב:נכון, היא אמרה את זה?

בצלאל שניידר:כן.

שמואל שוב:כלומר, כשאתה אומר בתצהיר שלך, תראה החלטת וועדת הערר הראשונה, היא החזירה, לא היה בה כלום. זה לא נכון, כי בפועל היא אמרה תראו, קדימה לכו תדונו, כי אין לכם זכות חוקית לעשות זאת. נכון?

בצלאל שניידר:כן.

שמואל שוב:סליחה?

בצלאל שניידר:כן" (עמוד 196, שורות 15–32; עמוד 197, שורות 1–11).

שניידר נתבקש לעיין בכתב ההתחייבות ולאשר שהחותם עליו לא "רק שהוא מתחייב לא לתבוע... אלא הוא גם חייב שיפוי אם מישהו אחר יתבע את הוועדה המקומית", תשובתו "אני לא מכיר את הנוסח הזה.

שמואל שוב:סליחה, זה הנוסח שהמצאתם.

בצלאל שניידר:לא מכיר.

שמואל שוב:אתה לא מכיר את הנוסח?

בצלאל שניידר:לא.

שמואל שוב:זה פעם ראשונה שראית את הנוסח.

בצלאל שניידר:כן

שמואל שוב:הבנתי. כלומר, אתה בא לעדות הנוסח שנדרש, ואתה אומר לא ראית אותו מעולם.

בצלאל שניידר:זה לא הופיע בתצהיר שלי.

שמואל שוב:לא הופיע בתצהיר שלך. אז אתה לא מכיר את זה. אז יכול להיות שכשאתה כותב, ואתה כותב הרבה אמירות על כתב ההתחייבות, אתה אומר זה משהו שאמרו לך, כי אתה לא מכיר את זה. נכון?

בצלאל שניידר:לא מוזכר פה התצהיר.

שמואל שוב:אני שואל שאלה. אתה בתצהיר מתייחס הרבה מאוד לכתב ההתחייבות. ואתה אומר, הוא היה צריך לחתום על כתב ההתחייבות. אתה רוצה שאני אתחיל להפנות אותך לתצהיר שלך?

דורון חסדאי:בהתחלה היה.

שמואל שוב:כן, הוא אומר את זה לאורך כל ה, הרבה מאוד. האיש בעייתי, לכן הוא לא חותם על משהו שהוא כל כך פשוט ואלמנטרי. אז אתה אומר שאתה מוצא בתצהיר שלך את כל הדברים האלה, אפילו לא גמרת את זה. זה מה שאתה אומר?

דורון חסדאי:את כתב ההתחייבות, אדוני לא קרא אותו?

בצלאל שניידר:לא.

דורון חסדאי:שואל אותך מר שוב, ברוב תמימותו, כשאתה מדבר על כתב ההתחייבות, איך אתה כותב עליו מבלי שאתה יודע מה תוכנו?

בצלאל שניידר:מצד ההתחייבות, אני מכיר שצריך לסמן את השטח הציבורי בבקשה.

דורון חסדאי:מר שניידר, אני נותן כבוד גדול לאדוני, רוכש לו כבוד גדול. כשאדוני כותב בתצהירו, ומדבר על כתב התחייבות, הוא עושה את זה מבלי שהוא קרא את כתב ההתחייבות, ולמד אותו לפרטיו. זה מה שאומר לי אדוני? בעברית.

בצלאל שניידר:כן. אפשר להגיד. אני מכיר את העניין (עמוד 199, שורות 1–30; עמוד 200, שורות 1–4).

ובהמשך:

דורון חסדאי:אדוני כותב על כתב התחייבות, המינימום זה שיכיר אותו על בוריו, שיידע מה כתוב בו. זה מסקנות יסוד. אדוני כותב על כתב ההתחייבות, מזכיר אותו, תדע מה הוא אומר, לטוב, לרע, אבל תדע מה הוא אומר. זאת דרישה בסיסית מכל עד, שיידע מה עומד מאחורי מסמך שהוא מציין בתצהירו. בבקשה, מר שוב.

שמואל שוב:כלומר, מכל האמירות, ולכן כדי שנפשט, כל האמירות שאתה מייחס לכתב ההתחייבות, לאפשרות התביעות, לחתימה, זה בלי שראית אותו. רק שנעשה את זה, כדי שאני לא אתחיל לשאול את השאלות לגביהם. נכון? זה אמירות של עורכי הדין שלך, נכון?

דורון חסדאי:תענה.

בצלאל שניידר:כן (עמוד 200, שורות 7–17).

הוצג לשניידר כי בערר הראשון נדונה דרישתם לחתימת כתב התחייבות והוא אישר זאת. הוצג לו כי באותו זמן הוצאו היתרים בבני ברק והוא השיב "שסימנו את התמורה הציבורית". הוא נשאל לפיכך האם הדבר נעשה כאשר הרשות ידעה שזה לא חוקי, תשובתו "זה היה רק סימון. אף אחד לא אישר...". הוצג לו בשנית שהרשות ידעה שהדרישה אינה חוקית ובכל זאת המשיכה לדרוש אותה, תשובתו "אני לא הכרתי את ה... לא מכיר את התצהיר, את ההתחייבות... אני לא הכרתי את ההתחייבות הזאת... רק את הסימון בפועל על גבי הבקשה... זה לא היה מחייב, לפי הידוע לי". הוא נשאל מה לא היה מחייב והשיב "לא היה מחייב זאת אומרת אם הוועדה המחוזית הייתה מאשרת את תוכנית בניין עיר, אז זה מחייב. אם לא, לא. זה היה רק סימון" (עמוד 204, שורות 24–32; עמוד 205, שורות 1–22).

פעם נוספת ובהתייחס לכתב ההתחייבות והדרישות הגלומות בו השיב העד "אני לא יכול לענות על משהו שאני לא מכיר" (עמוד 206, שורות 1–15).

עדות המומחית

במענה לשאלות ב"כ הנתבעת

בפתח חקירתה מיום 19.5.19 נשאלה המומחית ביחס לתנאי הדורש לסמן "שטח ציבורי"/ "על התחייבות לסמן שטח ציבורי" והיא השיבה "אם יידרש" (עמוד 15, שורות 11–16). ביחס לכתב התחייבות זה נשאלה המומחית מה ביקשה הוועדה מעו"ד משה שוב ז"ל, והשיבה "להתחייב על הפרשת שטח ציבורי" (עמוד 18, שורה 20). בהמשך הוצג לה כתב ההתחייבות והיא נשאלה לאחר עיון בו מהי כוונת הוועדה, והשיבה "יידרש הפרשת שטח ומיקום איזושהי פונקציה בתוך הבניין אז זה יחול עליה" (עמוד 19, שורות 20–21). המומחית הסכימה כי הוועדה אינה מפקיעה את אותו שטח בקומת הקרקע והוצג לה כי בעצם מתן ההתחייבות אומרת הוועדה שאדם יוכל להוציא היתר בנייה בכפוף להתחייבות, שפירושה "שכל החלטה שתתקבל תחול גם עליך. זאת אומרת אם תהיה החלטה למשל... אם תתקבל החלטה שיש שטח ציבורי בקומת הקרקע, בגודל מסוים, אתה תיתן לנו אותו. אם יתברר שאין החלטה לא ניקח אותו", תשובתה "אנחנו חוזרים לנושא החנייה. אני שוב, אני חוזרת, זה כתוב אצלי אבל אני חוזרת על זה. אחד הגורמים החשובים בהצלחה של פרויקט, זה וודאות, ולא איזה מין מצב מעורפל כזה שאולי ידרשו ממני ואולי לא ידרשו ממני. הנושא הזה של, נאמר, הקצאה של שטח שבעתיד יכול להיות מופקע או לא מופקע, היא גורמת להרבה בעיות. אני עדיין סבורה שהיה צריך להתקין בבניין הזה חנייה, בלי קשר לתמ”א, היה צריך להתקין חנייה. עכשיו, אם הייתי צריכה להפריש איזשהו שטח לטובת מטרה אחרת, זה היה גודע את האפשרות לעשות את החנייה בקומת הקרקע" (עמוד 21, שורות 22–31; עמוד 22, שורות 1–8).

המומחית נשאלה האם היא חושבת שהוועדה בהחלטתה מונעת מעו"ד שוב ז"ל להוציא היתר בנייה, תשובתה "לא, זה לא נאמר שהיא מונעת ממנו, אבל היא מכניסה אותו לאיזה סד של אי-וודאות.

אריאל יונגר:אי-וודאות לגבי מה?

לבנה אשד:לגבי זה שאם הוא ישמור איזשהו שטח בקומת הקרקע, שבאמת מקומות החנייה הדרושים, ייכנסו ליתרת השטח בקומת הקרקע" (עמוד 22, שורות 1–7).

בהמשך נשאלה המומחית על ידי ב"כ הנתבעת:

"אריאל יונגר:לבנה, אם את מתייחסת לחוות הדעת שלך ואת אומרת שלאור ההתחייבות הזאתי, נוצרה אי-וודאות שמנעה את מימוש הפרויקט כולו.

לבנה אשד:אני לא אומרת את המשפט הזה. לא אמרתי שזה מה שגרם לביטול הפרויקט או הימנעות ממימוש הפרויקט. אני לא אמרתי. אני אמרתי שאני יכולה להבין את העמדה שאומרת אני רוצה וודאות לפני שאני מתחיל לתכנן ולבנות. זה מה שאמרתי. דרך אגב, נושא הוודאות לא נוגע רק לשטח, כן, לא. גם השימוש, העירייה לא ציינה בתוכנית שימושים, וגם לא יכלה לציין, כי זה פרטני. אבל, טוב, הם אמרו שזה יכול להיות תחנת סמים, בוא לא נלך עד כל כך רחוק. אבל יש כל מיני שימושים, יש שימושים פחות סימפטיים, יש שימושים שמזיקים, שמפריעים לדיירים. הנושא של הוודאות הוא נושא חשוב לכל יזם, לכל קבלן. הוא צריך לדעת מה קורה לפניו, ולכלכל את מעשיו בהתאם לכך" (עמוד 25, שורות 13–24).

המומחית נתנה כדוגמה מקרה שאירע להוריה ז"ל, שהתגוררו בשדרות בן־גוריון, ביחס למקווה שנפתחה בקומת הקרקע, וציינה ביחס לענייננו, "אז אני אומרת יש שימושים, אני רוצה לדעת מה. אם זה היה איזה פעוטון, גן, אני מניחה שזה לא היה מפריע. אבל אם זה היה שימוש מהסוג הזה, שימוש דתי שכרוך בכל מיני מטרדים לדיירים, אני מאמינה שזכותו להתנגד". (עמוד 25, שורות 28–32; עמוד 26, שורות 1–4).

עוד נשאלה המומחית האם בדקה את ההבדל בשווי הדירות או במחיר הדירות "בין בניין שיש בו שימוש ציבורי בקומת הקרקע לבין בניין שאין". תשובתה, "אני לא בדקתי את הכתובות האלה, אבל נתתי מחמאה טובה לכל הרעיון הזה. יכול מאוד להיות שבאותם בניינים היה ידוע איזה שימושים העירייה מתכננת בבניין הזה. ואני אומרת שוב, ישנם שימושים שלא מהווים נזק או מטרד לדיירים, וישנם שימושים שכן. אני לא הייתי קונה דירה בבניין שיש בו שימוש כזה שהוא פרטי. אז תלוי, קשה לענות תשובה גורפת לנושא הזה" (עמוד 28, שורות 10–18).

בהמשך נשאלה המומחית כמה לדעתה הפסיד עו"ד שוב במכירה בגלל אותה החלטת ועדה "שמתחייבים על שטח ציבורי", והשיבה "זה נושא שצריך לבדוק אותו, אבל אין ספק שהספקות שלו והחוסר וודאות שלו הי מתגלגלים לקונה. זאת אומרת הקונה היה מביא בחשבון גם את החסרונות האלה, והיה משלם פחות" (עמוד 28, שורות 31–32; עמוד 29, שורות 1–3).

במענה לשאלות ב"כ התובעים

בפתח עדותה ובהתייחס לכתב ההתחייבות ציינה המומחית כי לא ראתה החלטה הקושרת בין הצורך בחתימה על כתב ההתחייבות לוויתור על חניות, "לא ראיתי החלטה שקושרת בין שניהם" (עמוד 48, שורות 25–30).

בהמשך נשאלה המומחית "עכשיו, תאשרי לי רק, ואני מראה לך שבכתב ההתחייבות נקבע שצריך תרומה ציבורית שגם לא נקבע, ואני מפנה אותך לסעיף 5, אם זה בשטח קומת הקרקע או במקום אחר בבניין, זה נשאר פתוח להחלטות. נכון?" והשיבה:

לבנה אשד:נכון.

שמואל שוב:וזה נכון גם שלא כמו שחברי אמר, זה לא הותנה בוועדה המחוזית או בכל דבר, אלא יש פה התחייבות להעביר על שם העירייה את התרומה הציבורית ושום תסריט חלוקה, אני מקריא, בדרך של מכירה ללא תמורה, או חכירת משנה או בכל דרך שתקבע על ידכם, הוועדה. נכון?

לבנה אשד:נכון.

שמואל שוב:יתרה מזו,

לבנה אשד:אנחנו מקליטים?

השופט דורון חסדאי:הוא מקליט.

שמואל שוב:יתרה מזו, יש פה התחייבות לכתוב הערת אזהרה על הנכס של תקנה 27, שידעו כולם שיש פה את אותה החלטה שצריכה, שצריכים להעביר את השטח. אנחנו לא יודעים את המקום, נכון?

לבנה אשד:נכון.

שמואל שוב:אנחנו לא יודעים את הייעוד, כמו שנאמר, כי אם זה ציבורי, ואני אמרתי אכן בפנייך, זה יכול להיות גם תחנה לטיפול בצרכני סמים. נכון?

לבנה אשד:נכון" (עמוד 49, שורות 6–21).

ובהמשך:

שמואל שוב:במקווה לדוגמא, או בית כנסת או תחנה, כי מה לעשות, יש גם נגמלים בכל מקום שהוא. נכון? אנחנו לא יודעים מה השתמשו, מתי.

לבנה אשד:אני צריכה להתרכז בזה.

שמואל שוב:אני שואל, זה בסדר, תגידי אם זה נכון.

לבנה אשד:אני לא יודעת, אני שוב...

שמואל שוב:אבל זה נכון? זה שיקול דעת ברגע, תחושות יכולות להשתנות גם לפי נבחרים ולפי שנים. ברגע שאני צריך למכור דירה, ואני צריך לייצג לקוח שקונה דירה בבניין.

לבנה אשד:הוא לא יודע.

שמואל שוב:אני צריך לומר לו שזה צרכי ציבור, וכל ייעוד שהוא מיועד לצרכי ציבור, יכול מחר בבוקר בא לראש רשות בעירייה או מהנדס רשות, להחליט שאפשר להשתמש לפי הצרכים באותה עת. 

לבנה אשד:נכון.

שמואל שוב:זה גם מה שחובתי כעורך דין שמייצג שמה.

לבנה אשד:נכון (עמוד 50, שורות 6–20).

הוצג למומחית כי:

שמואל שוב:כלומר, לפי אותה החלטה מ-2013, אנחנו מדברים על 110.8 שטח ציבורי. כשאני אומר כבר, ואני מראה לך את כתב ההתחייבות, שדיבר עליו כאן שהוא פתוח לחלוטין, הן לגבי שטח, הוא גם לא אומר כמה שטח, והן לגבי קומה. נכון? פתוח לחלוטין. אני צודק? רק תאשרי לנו. אותו כתב התחייבות שמופנה למשה שוב. אני מפנה אותך לסעיף 5, השורות הראשונות.

לבנה אשד:[קוראת לעצמה].

שמואל שוב:נכון, אין שום הגבלה. ואני רוצה להראות לך, בהנחה שאני מראה לך גם את הגרמושקה של התכנית בקשה להיתר, כי חברי בא וציין ואמר לך תראי, יש פה חניה אחת, לא שתיים. ואני רוצה לומר לך, כפי שאומר... אגב, את השמאי שלנו את מכירה?

לבנה אשד:בוודאי (עמוד 51, שורות 7–22).

בהתייחס לסוגיית מקומות החנייה בקומת הקרקע, וזאת בזיקה לתוכנית ההיתר שהוגשה (הגרמושקה), ציינה המומחית כי "אחרי עיון, כי אני לא ישבתי פה עם סרגל ויש לי הרבה ניסיון גם בתכנון, אבל לא משנה. במבט ראשון נראה שלפחות חלק מהמקומות החנייה היה בלתי אפשרי לביצוע, כי הוא היה נתפס על ידי השטח הזה שאנחנו מדברים עליו. יכול להיות שפה חלק, אחד, שתיים, שלוש, אולי חמישה מקומות חנייה כן היו אפשריים.

השופט דורון חסדאי:להישאר בקומת הקרקע.

לבנה אשד:כן.

השופט דורון חסדאי:ואז המשמעות היא שלפחות חמישה נוספים היו צריכים לרדת.

לבנה אשד:תלוי במידת העירייה. אני שומעת פה שהעירייה מוותרת על מקומות חנייה, אז אולי הייתה מוותרת להם.

שמואל שוב:אז אני שואל שאלה. יש החלטת וועדה כרגע, ההחלטה מדברת בעד עצמה, אם העירייה הייתה אומרת אל תעשו חניות, אז היינו מתווכחים מה המשמעות של לעשות חניות על הבניין והאם הם יכולים לתפוס קרקע. אנחנו לא שם, אנחנו כרגע עומדים בהחלטות וועדה.

לבנה אשד:או קיי.

שמואל שוב:ומבחינה של החלטות וועדה ועמידתם בוועדות. כרגע החלטת הוועדה הייתה ברורה, 11 חניות, היא הסכימה להחסיר אחד. אז נשאלת השאלה, ואני שואל מה שכבוד בית המשפט אמר. אם הייתי צריך לבוא ולהתחייב לשטח שנדרש, לא יכולתי לעמוד בהחלטת הוועדה הזו. נכון?

לבנה אשד:נכון" (עמוד 53, שורות 26–28; עמוד 54, שורות 1–17).

בחקירה חוזרת ובמענה לשאלת ב"כ הנתבעת, השיבה המומחית "אני לא מסכימה לזה. אני חושבת שאי אפשר לדבר בעלמא על איזשהו שטח שיהיה ציבורי, כשלא ממקמים אותו, כשלא יודעים מאיפה נכנסים אליו, מאיפה יוצאים ממנו. ולהגיד בכל זאת X פחות Y נשאר לי כך וכך שטח, אני יכולה להכניס עשר חניות. אין דבר כזה. זה חוסר וודאות מוחלט. תראה, אני דוגלת, והרבה עיריות דוגלות. אני הייתי יועצת של הוועדה המחוזית בתל אביב שמונה שנים, אני מכירה גם את הלך המחשבה של העיריות. רוב העיריות דוגלות בוודאות הזאת, כי הן אחר כך חשופות לתביעות ולכל מיני. אתה צריך מראש להחליט מה אתה רוצה. תדרוש ממנו, תתחייב שאם אני ארצה ממך שטח ציבורי, אז זה יהיה השטח הציבורי. ואז אתה מתארגן לפי זה, עושה את החניה, עושה את כל מה שצריך לעשות" (עמוד 70, שורות 20–29).

ובהמשך ציינה המומחית כי "אני חיוויתי את דעתי שתכנון, חוסר ודאות בנושאים תכנוניים, זה דבר שלילי זה דבר שהוא לא מועדף" (עמוד 73, שורות 24–25).

סיכומי הצדדים

התובעים התייחסו בסיכומיהם באריכות לכתב ההתחייבות. לדבריהם בקצירת האומר, הדרישה למתן "תמורה ציבורית" הייתה תנאי בלתי חוקי, אותו סירב התובע למלא "והוא אשר חצץ בינו לבין קבלת היתר הבנייה". לשיטתם, לשון סעיף 5 לכתב ההתחייבות מדברת בעד עצמה והמדובר בדרישה נעדרת גבולות "להפקעה דה-פקטו של שטח מבעליו ללא קבלת שום תמורה". כן נטען כי אף העד מטעם הנתבעת, מר בצלאל שניידר, הודה בחקירתו שלא כתוב בהתחייבות גודל השטח של התמורה הציבורית, כי בעדותו של עד זה נמצאו סתירות רבות, ולבסוף הוא אף חזר בו וטען שאינו מכיר כלל את נוסח כתב ההתחייבות (ר' בהרחבה סעיפים 34–43).

הנתבעת בסיכומיה התייחסה אף היא לכתב ההתחייבות. לדבריה בתמצית, בפתיח לסעיף 5 לכתב זה צוין במפורש תנאי מקדמי, לפיו בין היתר "...מדיניות שתעוגן בהליך סטטוטורי מחייב שבו יוקצה שטח לצורכי ציבור...", היא מפנה למילה 'תעוגן' – לשון עתיד, ולשיטתה תתי־סעיפים 5.1–5.9 כפופים לאותו תנאי מקדמי המפורט בפתיח לכתב ההתחייבות. הנתבעת מבהירה כי בניגוד לטענת התובעים, לא מבוצעת הפקעה אלא לאחר אישור הליך סטטוטורי מתאים, וכל עוד הליך זה לא יאושר לא תבוצע ההפקעה/נטילת השטח הציבורי (ר' סעיפים 27–30).

בהקשר לכתב ההתחייבות טענה הנתבעת כי התובעים נטלו סיכון בכך שלא הקטינו את נזקם ולא הוכיחו כי רק "כתב ההתחייבות מנע קבלת היתר". לדבריהם, גם לו הייתה מידה של אמת בטענות התובעים כי לא הונפק להם היתר רק בגלל המחלוקת על כתב ההתחייבות, עדיין מדובר בסיכון של התובעים אשר כלל לא פנו לקבל שומת היטל השבחה (ר' סעיפים 75–79). עוד נטען כי לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין התנהלות הוועדה המקומית לבין העובדה שלא הונפק היתר, לפי שהוועדה פעלה כדין ועל פי מדיניותה וכפי שהוכח גם ללא כתב ההתחייבות, התובעים לא השלימו את חובותיהם על פי דין, שמהוות תנאי להנפקת היתר הבנייה (ר' סעיף 103).

החלטות ועדת הערר והחלטות בית משפט

בערר הראשון שהוגש על ידי התובע ביום 24.10.11, עתר הוא כי יש להורות על ביטול התנאי הבלתי חוקי שנקבע על ידי הנתבעת בכתב ההתחייבות, במסגרתו הוא נדרש למסור שטחים לנתבעת (ר' נספח ד לכתב התביעה). בדיון שהתקיים בוועדת הערר ביום 19.12.11 צוין בפרוטוקול מפי "הוועדה המקומית" בין היתר כי "אנו מקבלים את הערת ועדת הערר כי לא היה ניתן על פי המצב החוקי הקיים היום להתנות את תנאי 7 להחלטה. עם זאת, אנו מבקשים להחזיר את הדיון לוועדה המקומית על מנת שנוכל לשקול את השיקולים העומדים לרשותנו במסגרת תמ"א 38 אם לאפשר את תמריצי החיזוק על פי התמ"א ובעיקר במסגרת שיקול הדעת שלנו לפי סעיף 22 לתמ"א" (עמוד 3, שורות 10–18). נרשמה עמדתו של עו"ד אביעד שוב כי אין התנגדות מטעם העורר לכך שהדיון בבקשה להיתר יוחזר לוועדה המקומית "ובלבד שזו תידון בבקשתנו במהירות האפשרית על פי יומן הוועדה". עוד ביקש העורר להבהיר כי לדעתם גם אם יתבצע פרסום לפי סעיפים 77 ו־78, תנאי הפרסום לא יחולו עליו (עמוד 3, שורות 20–24) (ר' נספח 5 לכתב התביעה; מוצג ת/7; לתגובת הנתבעת בערר, ר' ת/10).

בערר השני שהוגש ביום 15.2.12, כהמשך ישיר לערר הראשון, צוין בין היתר כי בהחלטת הנתבעת מיום 23.1.12 בוטל התנאי הפסול (מושא ההתחייבות) אולם הנתבעת שבה ודחתה את הבקשה למתן היתר בנייה עקב "מחסור חמור במבני ציבור בעיר בני ברק" כמו גם הוספת מספר תנאים תכנוניים אשר תוקנו כולם זה מכבר על ידי העורר. כן נטען בערר כי החלטת הנתבעת שלא ליתן לעורר אישור לקומה חמישית עקב מחסור במבני ציבור אינה יכולה לעמוד בהיותה בלתי סבירה ונובעת כל־כולה מסירובו של התובע לחתום על כתב ההתחייבות הבלתי חוקי (ר' נספח ז לכתב התביעה) (לתגובת הנתבעת לערר, ר' ת/11; לפרוטוקול ועדת הערר מיום 19.4.12, ר' ת/8).

ועדת הערר בהחלטתה מיום 30.5.13 קיבלה את הערר (בדעת רוב), בקובעה בין היתר ובתמצית כי אם הוועדה המקומית מעוניינת לשלול זכויות בנייה מכוח התמ"א בכל מרחב התכנון שלה ובאזורים נרחבים במרחב התכנון, עליה לעשות זאת בתוכנית מכוח סעיף 23 לתמ"א, וככל שהוועדה המקומית מבקשת לשלול זכויות בנייה מכוח התמ"א בטענה כי התשתיות אינן יכולות לשאת את תוספת יחידות הדיור המבוקשות, עליה לבסס טענה זו על נתונים עובדתיים ומקצועיים. לפיכך נקבע כי "נימוק הוועדה המקומית לשלילת זכויות הבנייה מכוח תמ"א 38 אינה עומדת בדרישות סעיף 22 לתמ"א, המחייבת התייחסות פרטנית וקונקרטית לנושא התשתיות באזור המבנה נשוא הבקשה להיתר בנייה". לפיכך הורתה ועדת הערר לוועדה המקומית "...להוציא את ההיתר המבוקש בכפוף לעמידתה בתנאים הקבועים בתמ"א 38 ובכפוף לפרסום שבוצע מכוח סעיפים 77 ו־78 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה – 1965" (שם, עמוד 4 להחלטה).

ביום 3.10.13 הגיש התובע עתירה מנהלית (מתוקנת) על החלטת ועדת הערר מיום 30.5.13 בערר השני, וזאת על רקע קביעת ועדת הערר שהתנתה את קבלת ההיתר בעמידה בתנאי סעיפים 77 ו־78 שפרסמה הוועדה המקומית (הנתבעת) אך לאחרונה (עת"מ 2695-07-13) (ר' נספח יא לכתב התביעה).

ביום 14.7.13 הגיש התובע את הערר השלישי, הנוגע בפרסום תנאים לפי סעיפים 77 ו־78 לחוק התכנון והבנייה על ידי הנתבעת. לטענתו נוסח ההודעה ותוכנה אינם סבירים או מידתיים ויש להורות על ביטול ההודעה לפי סעיפים 77 ו־78 לחוק. לאור הטעמים שהובאו בערר נתבקשה ועדת הערר לקבוע כי אין לפרסום התנאים לפי הסעיפים הנ"ל כל תוקף ואין בכוחה של הנתבעת למנוע מתן היתר בנייה בהתאם לתוכניות התקפות היום.

ביום 19.12.13 ניתנה בערר השלישי החלטת ועדת הערר (פה אחד). בהחלטה נקבע בין היתר כי משהוועדה המקומית לא קיבלה החלטה מכוח סעיף 78 לחוק התכנון והבנייה בדרך הקבועה בהוראת סעיף 24 אין תוקף לאותן הוראות המגבילות את הוצאת היתרי הבנייה או קובעת תנאים להוצאתם, ובנוסף גם אם וכאשר הוועדה המקומית תבצע את הפרסום בדרך הקבועה בסעיף 24 לתמ"א יהא עליה להשמיט את הוראת הסעיף הדורשת סימון שטח עתידי לשטחי ציבור בקומת הקרקע. משכך נתקבל הערר ונקבע כי הפרסום שבוצע מכוח סעיף 78 מושא הערר – מבוטל (ר' נספח יב לכתב התביעה).

בדיון שהתקיים בעת"מ 2695-07-13 שהגיש התובע ביום 16.1.14, נקבע בין היתר כי לאור החלטת ועדת הערר מיום 19.12.13 (בערר השלישי) שקיבלה את טענות התובע, התנאי מושא הסיפה של החלטת ועדת הערר אינו קיים עוד והיישום של ההחלטה החדשה של ועדת הערר על ההחלטה מושא העתירה המנהלית הוא "כי יש לבטל את הסיפה של ההחלטה מיום 30.5.13. מכאן שוועדת הערר הורתה לועדה המקומית להוציא את ההיתר המבוקש בכפוף לעמידה בתנאי תמ"א 38 וללא תנאים נוספים" (עמוד 5 לפרוטוקול, שורות 13–23; נספח יג לכתב התביעה).

הנתבעת הגישה ביום 2.2.14 עתירה מנהלית (עת"מ 2337-05-14) כנגד החלטת ועדת הערר המחוזית בערר השלישי מיום 19.12.13. לטענתה, החלטת ועדת הערר בטלה בהיות ההחלטה לוקה בפגמים משפטיים ומנהליים, ובין היתר אף עקב חוסר סבירות, העדר סמכות והעדר בחינה של כלל השיקולים הרלוונטיים והעדר הנמקה.

ביום 1.6.14 התקיים דיון בעתירה הנ"ל. בית המשפט בפסק דינו מאותו יום דחה את העתירה תוך שקבע, בין היתר, כי "...הוועדה המקומית אינה מוסמכת על פי תמ"א 38 להפקיע שטח פרטי לצרכים ציבוריים (חשובים ונחוצים ככל שיהיו) וממילא אינה מוסמכת לדרוש סימון שטח להפקעה עתידית. הסמכות לשנות יעודו של שטח מפרטי לציבורי מסור לוועדה המחוזית. הוועדה המקומית נטולת כל סמכות בעניין זה..." (עמוד 11 לפרוטוקול) (ר' נספח יד לכתב התביעה; מוצג ת/12).

ביום 2.5.14 הגיש התובע את הערר הרביעי כנגד החלטת הוועדה המקומית מיום 23.4.14, המורה לו כי תנאי למתן היתר בנייה "להגיש חוות דעת מקצועית, לרבות בעניין התשתיות הציבוריות בטווח של 500 מ' מהמגרש, ועל פי הנחיות שיינתנו לו ע"י היועץ המשפטי". בכתב הערר נטען בין היתר כי לאחר שהעורר סירב לחתום על כתב ההתחייבות ניתנות החלטות על מנת לנקום בו, תוך זלזול מוחלט בהחלטות ועדת הערר, ונדמה כי הנתבעת לא תחדל מהתנהלות זו עד אשר העורר יאות להסכים לדרישתה הבלתי חוקית לחתימה על כתב ההתחייבות. ועדת הערר נתבקשה לפיכך "לשים קץ להתנהלות הוועדה המקומית, לבטל החלטתה הנ"ל ולהורות לוועדה המקומית להוציא לעורר היתר בנייה" (ר' נספח טז לכתב התביעה).

ביום 24.12.14 ניתנה החלטת ועדת הערר בערר הרביעי. ועדת הערר סקרה את העררים הקודמים שנדונו בפניה, את דחיית העתירה המנהלית שהגישה הנתבעת על החלטתה (ר' סעיפים 84–85 לעיל). לאחר סקירת ההליכים כתבה הוועדה "מצפים היינו כי הוועדה המקומית תוציא סוף סוף את היתר הבנייה ואולם התברר כי לא כך הדבר שכן הוועדה המקומית החליטה מיום 23.4.14 כדלקמן..." ועל כך הוגש הערר שבפניה. ועדת הערר קבעה בהחלטתה כי בקשת הוועדה המקומית להכנת חוות דעת מקצועית בעניין תשתיות הציבוריות בטווח של 500 מטר מהמגרש בגין בקשה לתוספת שלוש יחידות דיור מכוח תמ"א 38 מעבר לדירות אותן ניתן להקים לפי התוכניות החלות במקום, אינה מידתית ובלתי סבירה בצורה קיצונית. ועדת הערר דחתה את טענת הנתבעת כי יש להביא בחשבון את פוטנציאל תוספת יחידות הדיור באזור וכי תוספת זו מחייבת את הכנת חוות הדעת. עוד נקבע בהחלטה כי "אין מנוס מהמסקנה כי הוועדה המקומית עושה ככל אשר ביכולתה על מנת למנוע את הוצאת היתר הבנייה המבוקש, זאת חרף רצף ההחלטות שניתנו כמפורט לעיל. הדרישה להכנת חוות הדעת מכוח סעיף 26 הינה מכשול נוסף אותה מערימה הוועדה המקומית בפני הערר על מנת למנוע ממנו את הוצאת היתר הבנייה המבוקש... לפיכך אנו מבטלים את התנאי אשר נקבע על ידי הוועדה המקומית ומורים לוועדה המקומית להוציא את היתר הבנייה המבוקש תוך 30 ימים ממועד קבלת החלטה זו ובכפוף לעמידה של העורר בתנאים הסטנדרטיים להוצאת היתר בנייה" (ר' בהרחבה עמודים 2–3 להחלטה; נספח יז לכתב התביעה; מוצג ת/13).

הנתבעת הגישה ביום 8.2.15 עתירה מנהלית (עת"מ 18422-02-15), בגדרה נתבקש בית המשפט להורות בין היתר כי החלטת ועדת הערר מיום 24.12.14 בטלה ומבוטלת לפי שניתנה בחוסר סמכות. עיון בתיק העתירה המנהלית מלמד כי ביום 4.7.16 נדחתה העתירה (כב' השופטת י' שיצר) (ר' נספח יח לכתב התביעה).

דיון והכרעה

עיון בכלל ההכרעות השיפוטיות השונות, בפרק הדן בסוגייה זו (ר' סעיפים 69–80 לעיל), מלמד באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי ועדת הערר קיבלה את טענותיו של התובע לפיהן החלטות הנתבעת בעניינו היו בטלות, נטולות סמכות ומוּנָעות משיקולים שאינם ענייניים.

החלטות ועדת הערר בארבעת העררים השונים שהגיש התובע – כמו גם פסקי הדין בעתירות המנהליות השונות – מוליכות בבטחה למסקנה כי לא הייתה מניעה חוקית, תכנונית או אחרת, להנפיק לתובע את היתר הבנייה המבוקש לאחר שהוא עמד בכל התנאים הנדרשים לכך.

נדמה שדברי ועדת הערר בהחלטתה מיום 24.12.14 מתמצתים את הדברים נכוחה, לפיהם "...אין מנוס מהמסקנה כי הוועדה המקומית עושה ככל אשר ביכולתה על מנת למנוע את הוצאת היתר הבנייה המבוקש, זאת חרף רצף ההחלטות שניתנו..." (ר' סעיף 79 לעיל) (עתירה מנהלית התוקפת החלטה זו של ועדת הערר נדחתה, ר' סעיף 80 לעיל) (ר' גם עדות שניידר בעמוד 220, שורה 32; עמוד 221, שורות 1–10, לפיה כל הפרסומים שנעשו בפועל על ידי הנתבעת, ועדת הערר ובתי המשפט, קבעו שהם אכן לא חוקיים).

טיעונה של הנתבעת כי התובעים כשלו מלהוכיח עמידה בתנאים לקבלת ההיתר נדחית על ידי, לפי שהיא לא הוכחה כמתחייב, קל וחומר אחרי מתן כלל ההחלטות השיפוטיות לעיל, אשר יש בהן כדי להעביר את נטל ההוכחה אל שכמי הנתבעת – נטל בו לא עמדה. עדותו של אביעד בנקודה זו, לעניין העמידה בתנאים למתן ההיתר, מקובלת עליי והוכחה לטעמי כדבעי.

מצאתי לקבל את טענת התובעים – אשר זכתה לגושפנקה משפטית כבר בערר הראשון – לפיה לא היה כל מקום מצד התובע לחתום על כתב ההתחייבות, לפי שלא ניתן היה לדעת, לאור האמור בו, בין היתר, מהו שטח "התמורה הציבורית" הנדרשת, לא מוגדר בו באורח ברור ומסוים מהו "במקום האחר בבניין" (ר' סעיף 5 רישה לכתב ההתחייבות), לא ידוע שיעור האחוזים הנדרש ולא יעודה של אותה תמורה ציבורית.

כך למשל באשר לאי־הוודאות ביחס למספר החניות שיאושרו, ככל שתיושם "התמורה הציבורית" הנדרשת, ראו בהרחבה עדות שניידר בעמודים 224–226 לפרוטוקול. שניידר אישר כי בהחלטה שאושרה בשנת 2011 נדרשו 11 חניות ואילו בהחלטה מאוחרת יותר נקבע שיהיו 10 חניות, "עשר מקומות נדמה לי ואם היה, אם היו נותנים תשע מקומות, בטח היו יכולים ליישם את השטח הציבורי" (עמוד 224, שורות 4–17). הוא נשאל האם יש תשע מקומות חניה, והשיב "מתוכנן 12 מקומות חניה. אם היינו מורידים שלוש מקומות חניה אם יסתדר לתת את התמורה הציבורית" (עמוד 226, שורות 1–11).

הוצג לשניידר כי העורר (עו"ד מ' שוב ז"ל) כתב בנספח 5 לערר כי כבר ב־2.10 הוא השלים את דרישות המחלקות השונות, והוא השיב בחיוב. הוא נשאל האם ישנה אמירה כלשהי של הוועדה בתגובותיה בפני ועדת הערר, כי ישנם דברים "שהוא לא השלים חוץ מכתב ההתחייבות? אתה אחראי על רישוי, אתה בטוח צריך לדעת את זה" והוצג לו בשנית האם נוכח כל האמור בכתב הערר אכן "השלמתי הכל חוץ מכתב ההתחייבות", תשובתו הייתה בחיוב, "כנראה שבאותה תקופה היה חסר רק את ההתחייבות" (עמוד 218, שורות 21–32; עמוד 219, שורות 1–9).

שניידר נשאל על ידי בית המשפט האם הרשות הוציאה היתר בנייה לאחר החלטת בית המשפט המחוזי מחודש ינואר 2014, תשובתו:

ינואר 14. אחרי תאריך זה, אנחנו החזרנו את זה לדיון בוועדה.

דורון חסדאי:קודם כל, שאל אותך עורך דין שוב, האם הוצאתם היתר בנייה?

בצלאל שניידר:לא. אי אפשר להוציא היתר בנייה מיד.

שמואל שוב:אי אפשר להוציא? למה?

בצלאל שניידר:כי צריכים להביא את הבקשה לדיון בוועדה המקומית.

שמואל שוב:התיק היה בוועדה המקומית.

בצלאל שניידר:מה?

שמואל שוב:התיק היה בוועדה המקומית מ-2011.

בצלאל שניידר:נכון. אבל אם זה עובר זמן מסוים,

שמואל שוב:גם אם זה בהליך של ערר? אתה יכול לקבל ערר,

בצלאל שניידר:לא, זה...

שמואל שוב:סליחה. בית המשפט מחליט בסוף ההליך תוציא את ההיתר. אתה אומר לא, אני מכניס את זה לדיון חדש. זה העמדה הרשמית שלך, מר שניידר?

בצלאל שניידר:עניין פרוצדורלי.

שמואל שוב:ככה אתה נוהג?

בצלאל שניידר:אנחנו יודעים שבוועדת הערר, הזמן נעצר.

שמואל שוב:נכון.

בצלאל שניידר:אם זה בבית משפט, אני לא מכיר כזה דבר, אבל תיק צריך לחזור...

שמואל שוב:שאלת את...

בצלאל שניידר:כל תיק אנחנו עושים.

שמואל שוב:שאלת את היועץ המשפטי?

בצלאל שניידר:בכל בקשה אנחנו נוהגים בצורה כזאת.

שמואל שוב:הבנתי. מה נהגת כאן?

בצלאל שניידר:אנחנו החזרנו,

שמואל שוב:כן.

בצלאל שניידר:אם ההחלטה הייתה בינואר 2014, אז כבר ברביעי, זאת אומרת אפריל 2014, היא הוחזרה לוועדה המקומית לדיון, זה כולה שלושה חודשים.

שמואל שוב:ומה עשיתם, הוצאתם היתר? הוצאתם היתר?

בצלאל שניידר:אנחנו היינו מוכנים להוציא היתר, רק דרשנו שיהיה החוות דעת, העניין של התשתיות. 

שמואל שוב:כלומר, כבר לא דרשתם כתב התחייבות, אתה אומר. נכון?

בצלאל שניידר:כן. 

שמואל שוב:אתם כבר לא דורשים כתב התחייבות. מה דרשתם?

דורון חסדאי:תשתיות.

בצלאל שניידר:את העניין שכדי לקבל,

שמואל שוב:כדי לקבל שלוש יחידות, דרשתם תביאו תשתיות. נכון?

בצלאל שניידר:נכון. שיש מספיק...

דורון חסדאי:מר שניידר, ברשות אדוני, רק אני רוצה להבין.

בצלאל שניידר:העניין הזה של ה...

דורון חסדאי:לא, לא, אני שואל משהו אחר. אני מסתכל על ההחלטה של כבוד השופטת רונן, יש אותה בפני אדוני, נכון?

בצלאל שניידר:כן.

דורון חסדאי:הוא צירף אותה, זה נספח 13.

בצלאל שניידר:כן.

דורון חסדאי:אני בעמוד 5, מתחת לכותרת פסק הדין.

בצלאל שניידר:כן.

דורון חסדאי:ואני מסתכל על שורות 22, 23, ואפילו אני אתחיל ב-21. היישום של ההחלטה החדשה של וועדת הערר להחלטה נושא העתירה הנוכחית, היא כי יש לבטל את הסיפא של ההחלטה מיום 30.5.13. זה של וועדת הערר. נכון?

בצלאל שניידר:כן.

דורון חסדאי:מכאן שוועדת הערר הורתה לוועדה המקומית להוציא את ההיתר המבוקש בכפוף לעמידה בתנאי תמ”א 38, וללא תנאים נוספים.

בצלאל שניידר:כן. 

דורון חסדאי:עכשיו מה שאדוני אומר לי, שבאפריל 14, פה לכאורה על פי פסק הדין, הייתם צריכים להוציא את ההיתר, בכפוף לעמידה בתנאי תמ”א 38 וללא תנאים נוספים.

בצלאל שניידר:כן.

דורון חסדאי:לפי מה שאני קורא פה.

בצלאל שניידר:כתוב בפירוש, בכפוף לעמידה בתנאים של תמ”א 38, ללא תנאים נוספים מעבר לתמ”א 38. התנאי הזה של התשתיות, זה כתוב בתמ”א 38.

דורון חסדאי:הבנתי. וזה תנאי שלא דרשתם אותו אף פעם בעבר, זה פעם ראשונה אתם דורשים אותו.

בצלאל שניידר:לא דרשנו אותו בעבר, כי אם היה תמורה ציבורית, לא היינו צריכים לדרוש את זה (עמוד 210, שורות 13–32; עמוד 211; עמוד 212, שורות 1–26).

הוצגה לשניידר החלטת ועדת הערר (בערר הרביעי) מחודש דצמבר שנת 2014 בעמוד 3, שם נקבע כי אין מנוס מהמסקנה שהוועדה המקומית עושה ככל אשר ביכולתה למנוע את הוצאת היתר הבנייה המבוקש. הוא נשאל האם מכיר את ההחלטה והשיב בחיוב. הוא נשאל האם אחרי מתן ההחלטה הוצא ההיתר והשיב בשלילה. הוא נשאל האם זוכר מי נתן את ההוראה לא להוציא את היתר הבנייה לאחר מתן החלטה זו, והשיב כי אינו זוכר וכי זאת לא הייתה יוזמתו שלו, "סליחה, ממש לא". הוא נשאל פעם נוספת "למה לא הוצאת היתר אחרי ההחלטה הזאתי", תשובתו "לא זוכר". הוצג לו כי ועדת הערר החליטה לבטל כל תנאי ומורה לרשות להוציא את היתר הבנייה המבוקש תוך 30 יום והוא נשאל האם הוציאו את ההיתר בתוך 30 יום, תשובתו "החלטות וועדת הערר מקבלים כולם, ראש העיר, היועץ המשפטי, אני, מהנדס העיר.

שמואל שוב:אבל מי מורה לא ליישם אותם?

בצלאל שניידר:יש, אני לא יודע למה הוצא היתר. אני צריך לבדוק את זה, אבל יש דבר נוסף שאני צריך לבדוק, אם עמדתם בתנאים של הדרישות.

דורון חסדאי:אבל מר שניידר. מר שניידר, נכבדי היקר. זאת החלטה מדצמבר 14.

בצלאל שניידר:כן.

דורון חסדאי:היום אדוני צריך לבדוק אם הוצא היתר ואם לא, אם הם עומדים בדרישות? היום הוא היה צריך לבוא ולהגיד לנו. מר שוב הנכבד, אתה יכול להסתכל על הבית דין ולהגיד מר שוב הנכבד, נכון שאמרו לי להוציא היתר אבל אתם לא עשיתם א, ב, ג, ד, אז מה אתם מצפים מהוועדה להוציא לכם ההיתר. זה היום היית צריך לבוא ולהגיד לנו את זה, שנכון שוועדת הערר, בערר הרביעי, אמרה נו, נו, נו, אבל מה הם רוצים מאתנו, זה הם לא עמדו בזה. אחרי חמש שנים, כמעט חמש שנים, אדוני צריך לבדוק למה לא הוצאתם היתר, ואם הם עמדו בכל התנאים, כפי שהגדירו פה התנאים הסטנדרטיים. זה אדוני היה צריך לבוא ולהשיב להם. שוב, בזה וזה וזה ולא עמדתם, חברה, זה הסטנדרטים אני אומר, כי הוועדה אומרת בכפוף לתנאים הסטנדרטיים. זה, זה וזה, הסטנדרטים לא עמדתם, אז מה אתם מצפים שנוציא לכם היתר. לא לבדוק את זה. לבוא עם קביעות פוזיטיביות, שבעתיים לא הוצאתם את ההיתר תוך שלושים יום. וכמובן לא רק זה, בהנחה שהם לא עמדו באותם דרישות סטנדרטיות בתוך 27 יום, סתם אמרתי מספר, לשלוח להם מכתב איננו מסוגלים להוציא לכם את ההיתר, כפי שהורתה הוועדה בתוך שלושים יום, כי א, ב, ג, ד עד ת.

בצלאל שניידר:כן" (עמוד 216, שורות 1–32; עמוד 271, שורות 1–11).

שניידר אישר והודה בעדותו כי התנאי המוגדר בסעיף 5.3 לכתב ההתחייבות, כמו גם התנאי שמופיע לעניין השיפוי (ר' סעיפים 5.7 ו־6 לכתב ההתחייבות), הם תנאים שאינם מקובלים, "לא, זה לא מקובל. לאור מה שאני מכיר" (ר' עדותו בעמוד 206, שורות 30–32; עמוד 207, שורות 1–2). קריאת הסעיפים הנ"ל (כמו גם נוספים) בכתב ההתחייבות מלמדת אכן כי מדובר בסעיפים חריגים, מעוררי קושי ובעייתים מבחינת מבקש ההיתר. למותר לציין סעיף 5.4 דורש מהבעלים (מבקש ההיתר) להתחייב כי אם תופר ההתחייבות, הרשות תהיה זכאית "לממש את זכויותיכם בשטח התרומה הציבורית ולבצע בו כל פעולה... ו/או טרנזקציה ו/או לרשום את הזכויות בשטח של (צ"ל: "על" – ד"ח) שמכם וכן לנהוג בו מנהג בעלים". עוד תופנה תשומת הלב לסעיף 5.8 לכתב ההתחייבות, בהתאם לו בעל המקרקעין נותן הסכמה בלתי חוזרת להתחייבותו ולכך שלא תהיה לו כל טענה או תביעה כלפי הרשות מכוח כתב ההתחייבות.

דבריו–עדותו של שניידר, כמפורט מעלה, ביחס להיתר שביקש התובע עובר ונכון למועד הערר הראשון (24.10.11), "...כנראה שבאותה תקופה היה חסר רק את ההתחייבות", וכך אף עדותו בהמשך ובזיקה למועד הערר הרביעי שהוגש על ידי התובע (2.5.14), כי "...אנחנו היינו מוכנים להוציא היתר רק דרשנו שיהיה החוות דעת בעניין של התשתיות", מלמדים אף הם באורח מפורש ותומכים בגרסת התובעים, כי לא הייתה כל מניעה להוציא לתובע היתר בנייה, טרם הערר הראשון ובוודאי לאחר משהוסרו 'החסמים' השונים שהציבה הנתבעת, מכוח החלטות ועדת הערר ובית המשפט.

הנה כי כן, מעדות נציג הנתבעת עולה כי במועד הדרישה לחתימה על ההתחייבות (בסמוך לערר הראשון) מה שמנע את הוצאת ההיתר היתה אותה הדרישה לחתימת ההתחייבות – דרישה שהוכרה בהמשך כלא חוקית ובוטלה. בהמשך מה שמנע את הוצאת ההיתר היה הדרישה (החדשה) להמצאת חוות דעת בעניין התשתיות – דרישה שבוטלה על ידי ועדת הערר.

נצא אם כן ונלמד כי היתר הבנייה לא הוצא בשל התנהלות הנתבעת ומחדליה, ולא בגלל אי־עמידת התובע בתנאים המקדמיים הנדרשים להוצאתו.

דבריו של שניידר לעיל – כמו גם כל אלו המובאים בסעיף 89 לעיל – אף מהווים הודאות בעל דין מצד הנתבעת אשר קבילות לאמיתות האמור בהן. הלכה היא כי הודאת בעל דין היא התבטאות של בעל דין בעל פה, בכתב או בהתנהגות שיש בה משום הודאה בקיומה של "עובדה" במובן הרחב של המושג, לרבות "זכות" הדרושה להוכחת עניין השנוי במחלוקת בין הצדדים (ר' י' קדמי, על הראיות – הדין בראי הפסיקה, חלק שלישי, מהדורה תש"ע 2009, עמודים 1381–1389).

עדותו–הודאותיו של שניידר סותרות את האמור בסעיפים 30.3 ו־30.4 לתצהירו, לפיהם התובע השלים את "מקצת הדרישות" בשנת 2011 ובשנת 2014. עדותו אף סותרת חזיתית את שציין בסעיף 30.6 לתצהירו, שגם אם לא הייתה מחלוקת לגבי כתב ההתחייבות, לא ניתן היה להנפיק את היתר הבנייה.

בהינתן כל האמור בפרק משנה זה, סבורני כי ניתן לקבוע כי התובעים עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח כי הם (והתובע בזמנו) עמדו בכל התנאים הנדרשים, לרבות התכנוניים והטכניים, וכי לא הייתה כל מניעה מלהוציא לתובע היתר בנייה בהתאם לתוכניות שהגיש טרם לדרישה לחתימת ההתחייבות. לעניין זה ראו סעיף 5 לתצהירו של אביעד, המקובל עליי והאמין בעיניי, לפיו כל יתר תנאי ההחלטה מיום 5.5.11 (נספח ג1 לתצהירו) מולאו על ידי התובע. וכי רק עקב הדרישה לחתימה על ההתחייבות בתחילה – ולאחר מכן עקב הדרישה לחוות דעת בגין תשתיות – כשבתווך התקבל ערר לעניין פרסום בהתאם לסעיפים 77 ו־78 לחוק, נמנעה הנתבעת מלעשות כן שלא כדין ובכוונת מכוון (ר' סעיף 27 לתצהיר אביעד).

סוגיית הדיירות המוגנת

בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 19.12.19 הגישה המומחית חוות דעת משלימה (תשובות לשאלות) ביחס לשתי שאלות הקשורות לסוגיית הדיירות המוגנות בבניין, וזאת לאחר עיון בפרוטוקולי הדיון מיום 14.7.19 ו־7.11.19. השאלות שהובאו בפני המומחית הן:

• האם חוות דעתך מיום 9.7.18 תשתנה כאשר קיימים בנכס שלושה דיירים המתגוררים בו בתנאי דיירות מוגנת.

• האם תשתנה תשובתך לשאלה א לעיל ככל שיוכח שהדיירים הנ"ל הסכימו מרצונם להליך של פינוי, הריסה ובנייה מחדש, בתנאים שסוכמו בינם לבין הבעלים.

   

בפתח הדברים ובכפוף להסתייגויות שצוינו בעמוד 1 סיפה, השיבה המומחית כדלקמן:

• באשר לשאלה הראשונה כי הפיצויים שנקבעו בחוות דעתה מיום 9.7.18 מסתכמים בסך של 2,653,700 ₪ ביום 15.2.17 וכי שאלה א מתייחסת על פי הבנתה למצב בו קיימים בבניין במועד הנ"ל שלושה דיירים מוגנים, ללא קיומם של הסכמי פינוי מחייבים למרות שניתן היה להבין מהפרוטוקולים שלאורך השנים היו מגעים עם בעל הנכס לגבי מתכונת "הפיצוי". המומחית מציינת כי בהנחה של העדר הסכמי פינוי במועד ובהעדר היתר בנייה, הרי שכל מימוש על ידי הריסה ובנייה היה כפוף לפינוי כפוי של הדיירים המוגנים, ומכאן שמסכום הכסף התיאורטי שממנו נגזר הרווח היזמי יש לקזז את אומדן דמי הפינוי, אשר היוו כאמור תנאי למימוש הפרויקט, וכמו כן יש לקחת בחשבון דחייה במימוש – בתנאי המקרה להערכתה – מינימלית.

• המומחית הציגה תחשיב דמי פינוי באשר לשתי דירות טיפוסיות ודירת גג, ובהתחשב במצב הבניין ורמת הבנייה שלו, ואומדת את סכום הפיצוי בהתחשב בדמי הפינוי בסך של 2,172,930 ₪.

• ביחס לשאלה השנייה מציינת המומחית כי בהנחה ששלושת הדיירים המוגנים הסכימו מרצונם להליך של פינוי, הריסה ובנייה מחדש בתנאים שסוכמו בינם לבין הבעלים (אך בטרם שולמו להם דמי פינוי), יהיו אותם דמי פינוי כפופים לאותם תנאים, כאשר החישוב שהוגדר על ידה ושהוא חישוב נורמטיבי ולפי מוסכמות שמאיות, לא יחפוף בהכרח את הסכום שנקבע בהסכמה. עוד מציינת המומחית כי העיקרון שיש לקזז מההכנסות את דמי הפינוי – יהיו ככל שיהיו – קיים בשתי התשובות. עם זאת, גורם הדחייה לא יהיה קיים במקרה זה.

• המומחית הציגה את התחשיב ואומדת את סך הפיצוי, מבלי להתחשב בדחייה, בסכום של 2,438,306 ₪.

   

  במענה לשאלות ב"כ הנתבעת

בישיבה מיום 19.5.19 נחקרה המומחית ביחס לחוות דעתה מיום 9.7.18. בהתייחס לסוגיית "הדיירים המוגנים" ציינה המומחית כי לא הצליחה לקבל נתונים בעניין, "אף אחד לא אמר לי" (עמוד 30–31). ברמת העיקרון ציינה המומחית כי "אני לא תומכת בשיטת המקדמים, כאילו יש איזשהו מקדם אוניברסלי כשיש דיירים מוגנים. זה דבר שצריך להיכנס לתוכו, לחקור, מה דיירים מוגנים, עם מינימום, בלי מינימום, כמה שנים הם שם, זה ברור שזה גורם לדחייה במימוש, זה ברור. אבל אני לא יכולה להגיד לך באחוזים. לא יודעת, כי אנשים זקנים, אנשים צעירים, זה משנה את כל התמונה" (עמוד 32, שורות 18–23). המומחית ציינה כי נכס שיש בו דיירים מוגנים הוא זמין "פחות מאשר בית שאין בו דיירים מוגנים, ברור" (עמוד 32, שורות 26–27). לדבריה, "אם אתה מוכיח לי שבאמת לא היה משא ומתן עם אף אחד, ויש שם דיירים מוגנים, אין ספק שזה גורם לדחייה" (עמוד 33, שורות 5–6).

המומחית השיבה כי בהנחה שקיימים דיירים מוגנים, לפנותם "זה יכול לקחת שבע שמונה שנים... כן. בלי לדעת נתונים בלי לדעת שום דבר. זה משהו לגמרי ערטילאי אני לא יודעת אם היו זקנים אם היו צעירים" (עמוד 35, שורות 1–8). בהמשך ובהתייחס לסוגיית הדיירות המוגנת ציינה המומחית, "שוב אני מדגישה שכל מה שאמרת, נכון. אני לא יודעת, אין לי ראיות, אני לא יודעת שיש שם דייר, אני לא יודעת מה המצב המשפחתי, אני לא יודעת כלום עליהם" (עמוד 35, שורות 23–25).

הוצג למומחית, "בוא נגיד שאת השמונה שנים, את זה אני רוצה לחדד, את השמונה שנים מודדים, או אנחנו מונים אותם מזמן החלטת הוועדה. נכון?" והיא השיבה "לא. לא בהכרח. אני, יש לי כוונות לבנות כאן פרויקט, אז אני מתחיל כבר מעכשיו לקיים משא ומתן עם הדיירים. זה לא בהכרח קשור להחלטת הוועדה" (עמוד 37, שורות 12–16).

ובהמשך:

לבנה אשד:הספירה של השנים היא מהמועד הקובע, אישור התב"ע, זה לא ממועד כתיבת חוות הדעת. לפעמים עברו כבר עשרים שנה מאז.

אריאל יונגר:זאת אומרת, אני שואל אותך במקרה הזה, שיש לנו בשנת 2011 החלטה לתת היתרים.

לבנה אשד:כן.

אריאל יונגר:האם מבחינתך לא צריך לתת דחייה אפילו של יום אחד, בגלל קיומם של דיירים מוגנים, אם יש דיירים מוגנים בשנת 2011?

לבנה אשד:אנחנו חוזרים לנתונים של חוות הדעת.

אריאל יונגר:כן.

לבנה אשד:לא הצלחתי להגיע לנתונים מהימנים לגבי נושא הדיירים המוגנים. אם אני אקבל היום נתונים אחרים וראיות אמתיות, אז אני אעדכן את חוות הדעת שלי (עמוד 37, שורות 26–32; עמוד 38, שורות 1–5).

במענה לשאלות ב"כ התובעים

המומחית ציינה כי קיומו של דייר מוגן יכול להשהות את הבנייה, וככל שיש סיכום עימו זה לא ישהה את הבנייה (עמוד 54, שורות 21–28). המומחית אף אישרה כי בהנחה שאין סיכום עם הדייר והסכמה ביחס לבנייה, הרי שבהתאם לחוק הגנת הדייר, אם התובע מבקש לנהל הליך לפינוי דייר מוגן, הוא צריך שיהיה לו היתר בנייה ביד (עמוד 55, שורות 1–10).

הוצג למומחית כי:

שמואל שוב:כלומר, כשאני מסתכל על עיכוב, בהנחה שמחר יבוא מישהו ויגיד לי אתה צריך לפנות בבית המשפט כי אין לך סיכום, זה נמצא, העיכוב נמצא גם במצב קודם לכאורה, דהיינו במצב לפני העיכוב, וגם במצב החדש בשחרור העיכוב.

לבנה אשד:נכון.

שמואל שוב:כלומר, העיכוב הוא מצב שהתעכבתי, שנבין עוד מעט מה המשמעויות שלו, התעכבתי במהלך שנים, אבל תהליך שיכלתי לעשות, אם היו נותנים לי היתר בלי ההתליה, והיו מוציאים לי היתר, יכולתי להתחיל לנהל הליכים אם הייתי צריך, מה שאני אוכל להתחיל לעשות רק כשיהיה לי היתר ביד. זה נכון?

לבנה אשד:נכון (עמוד 55, שורות 22–32).

עוד נשאלה המומחית האם כשהיא מודדת דחיות בהיטלי השבחה היא לא מודדת אותם בהיתרים אלא אם כן יש הקלה או שימוש חורג, והיא השיבה בחיוב. הוצג לי כי היא מודדת אותם למועד הקובע, שזה מועד אישור התוכנית, וגם לשאלה זו היא השיבה בחיוב. היא נשאלה האם בהנחה שמדברים על תוכנית ומאז זה צמוד, האם זה נכון שגובים את זה בזמן המימוש והיא השיבה בחיוב, ולא בזמן האירוע כפי שהציג ב"כ הנתבעת, וגם על שאלה זו השיבה בחיוב (עמוד 56, שורות 3–13).

עדות המומחית – ישיבה מיום 15.6.20

בישיבה זו נחקרה המומחית על תשובותיה מיום 21.1.20, בקשר לשתי שאלות שהיא נשאלה עליהן הקשורות לסוגיית הדיירות המוגנת בבניין (ר' סעיפים 96–97 לעיל).

המומחית נשאלה על ידי ב"כ הנתבעת האם יש משמעות לכך שבנכס נמצא דייר מוגן והיא השיבה "המשמעות לפי השקפתי היא הדחייה למימוש. את דמי הפינוי לא צריך להוריד משום שהם קיימים גם במצב הקודם וגם במצב החדש. אז כל ההבדל הוא בדחייה". לדבריה, "...ישנם כל מיני כללים בקשר לדיירים מוגנים ויש כללים כלליים, ויש כללים ספציפיים. במקרה הזה אני אומרת בפירוש שההתרשמות שלי מהפרוטוקולים היתה שהתנהלו דיונים במשך השנים וגם בשנים האחרונות על הפינוי שלהם. כלומר לא היה, לפחות ככה אני התרשמתי, שלא היה איזה סרבן כזה שלא מוכן להתפנות. היו בכל מיני תקופות היו עמדות כאלה ואחרות, אבל בסך הכל הדברים התנהלו להערכתי בשוב דעת" (עמוד 293, שורות 26–32).

בהתייחס לחוות דעתה הראשונה הדגישה המומחית לעניין סוגיית הדיירות המוגנת, כי "...אני רוצה לעשות כאן את ה, להדגיש את ההבחנה שהיתה לי כשעשיתי את חוות הדעת הראשית, לא קראתי עדיין את הפרוטוקולים, גיששתי באפילה ועניתי על שאלות שהתייחסו למצב נורמטיבי, כמו שאתה אומר, יש לי ניסיון בתחום הזה ואני יודעת שהליכים נגד דיירים מוגנים לוקחים הרבה שנים. אבל אחרי שקראתי את הפרוטוקולים היתה לי התרשמות, אני בטוחה שהתרשמות נכונה, שהתנהלו דיונים עם הדיירים כבר שנים והיתה התקדמות. זאת אומרת לא היה שם איזה מישהו שהיה לעומתי או דווקני, אלא כנראה שהיה וויכוח על התנאים. אז לכן אני היום מעריכה, אני מקווה שבצדק שלפנות את הדיירים האלה היה הרבה יותר פשוט מאשר לפנות דיירים מוגנים נורמטיביים" (עמוד 295, שורות 27–34; עמוד 296, שורות 1–2).

המומחית נשאלה על ידי ב"כ הנתבעת כיצד היא נותנת מקדם דחייה מינימלי של 0.9 שאינו מקובל ועל מה היא מסתמכת, על הסכמה? על הסכם פינוי חתום? תשובתה, "אין לי כאן הפרוטוקולים. אני לא זוכרת מה שכתוב בהם. אני רק זוכרת את ההתרשמות שלי מהשונות שלהם לגבי מצבים של פינוי דיירים אחרים שאני מכירה. התרשמתי. אולי לא התרשמתי נכונה. התרשמתי שהיחסים הם טובים והסכמים עומדים להיחתם. אבל אני רוצה לומר לכב' בית המשפט. אני אין לי שום כוונות להתנצח. אם הצדדים בהסכמה יוכלו להציג לי נתונים למועד הקובע לגבי מצב הדיירים, איזה תשלומים הם שילמו, האם הם קיבלו דמי מפתח או לא קיבלו דמי מפתח. כל מה שרלוונטי לנושא דיירות מוגנת, וזה יהיה מקובל על שניהם, מה שלא היה עד עכשיו מקובל לגבי כלום. אני אעשה את החישוב. אני לא מתכוונת להתנצח" (עמוד 299, שורות 12–28).

הוצג למומחית כי "האם משתנה חוות דעתך כשאת לדיירת מוגנת בודדת, דיירת מוגנת בודדת נתת דחייה של 8 שנים בשיעור היוון של 8% מקדם 0.54. פה את נותנת מקדם של 0.9, יכול להיות שיש הבדל?" והיא השיבה "יכול מאד להיות הבדל. אני מוכרת בתחום כמי שאינה נאחזת במקדמים אלא עושה בדיקות פרטניות. זה מאד מאד חשוב לי, זה מורשת של אבא שלי שקיבלתי אותה. אני מסתכלת על הנתונים הספציפיים. במקרה הזה לא היו לי נתונים ספציפיים, הסתמכתי על התרשמות שלי שיתכן שהיא מוטעית. אולי. אם תתנו לי את הנתונים אני אעשה חישוב אחר. ואין טעם לכל העינוי הזה" (עמוד 300, שורות 19–27). בהמשך ציינה המומחית כי "...אני מבקשת, אני לא רוצה, אני מבקשת שאם אתם רוצים תשובה יותר ממוקדת לתנאים של המקרה הנדון, תעבירו לי בבקשה נתונים שניכם בהסכמה ואני אתייחס לזה. יותר מזה אני לא יכולה להגיד" (עמוד 301, שורות 2–8). ועוד השיבה המומחית בעניין זה כי "אם תספקו לי את הנתונים אז אני אוכל לקבוע על סמך הנתונים האלה. גיששתי באפילה. היה לנו פה לפני שתי דקות היתה לנו דוגמה לאנטגוניזם בין שני הצדדים שלא הגיעו ביניהם להסכמה על נתון אחד שקשור לדיירים מוגנים. אחד אומר אין בכלל דיירים מוגנים, אחד אומר יש ארבעה, אחד אומר יש שלושה. אני באמת גיששתי באפילה. אבל אני מוכנה היום להקדיש את הזמן ולהתייחס לנתונים האמיתיים אם תתנו לי אותם" (עמוד 304, שורות 15–20).

המומחית אף השיבה לשאלות ב"כ התובעים, כמפורט בעמודים 315–335 לפרוטוקול.

עדות הדיירים

מר ציון ג'רבי

העד מטעם התביעה, מר ציון ג'רבי, בחקירתו הנגדית ביום 14.7.19 ציין כי הוא "דייר בבניין כמו כולם", דייר שהגיע לבניין לפני 50 שנה. העד אישר כי הוא מכיר את כתב ההגנה שהוגש מטעמו ומטעם מיכל ג'רבי, אשתו, והוא הוגש במענה לתביעה שתבע אותו עו"ד שוב "שאני אשלם לו דמי שכירות מוגנים". העד הופנה לכך שבסעיף 5 לכתב ההגנה נטען כי הוא ואשתו דיירים מוגנים מכוח חוק הגנת הדייר והשיב "אני טענתי דייר מוגן רק מכוח אחד שאמא שלי הייתה בדירה עד יום מותה ואני המשכתי לגור... רק מהדברים האלה. אני לא שיקרתי כלום, לא נתתי כלום, לא שילמתי שכירות מוגנת" (עמוד 133, שורות 21–32; עמוד 134, שורות 1–29). בהמשך עדותו ציין העד כי "העורך דין שלי אמר לי שאני לא דייר מוגן וזה האמת... אני יודע שאני לא דייר מוגן... אני רק גר בבית מכוח החוק כי אמא שלי נפטרה ואני גר בה" (עמוד 135, שורות 5–18).

הוצג לעד הסכם פשרה בין עו"ד משה שוב ז"ל לבין מיכל ג'רבי, רחל ג'רבי וציון ג'רבי, והוא ציין "לא רשום פה שאנחנו דיירים מוגנים... אנחנו לא מוגנים דיירים הוא לא הכיר בדיירים מוגנים... זה היה טוב ליבו שהוא אמר בחיים אני לא פיניתי אף בן אדם ואני לא אפנה לכן ההסכם הזה זה לא הסכם שכירות מוגנת... עובדה שאנחנו לא דיירים מוגנים" (עמוד 138, שורות 1–13). לדבריו, הוא היה אמור לשלם בהתאם להסכם דמי שכירות מועטים והוא הסביר זאת בכך "אני מסביר לך למה מעט כסף מכיוון שהחוזה הזה חוזה שכירות הוא רצה להבטיח לעצמו שמר ג'רבי למחרת לו [צ"ל: "לא" – ד"ח] יבנה לו, יש שטח אדמה, לא יבנה על השטח... מהבחינה הזאת שאני לא אבנה לו בחצר" (עמוד 138, שורות 16–28).

העד נשאל האם לפי ההסכם עו"ד שוב ז"ל היה צריך לתת לו משהו ככל שהיה הורס את הבניין והוא השיב שהוא נתן לו יפה וכי הוא לא ביקש שהוא יתן. לדבריו כל זמן שעו"ד שוב רוצה הוא יכול להמשיך להתגורר בדירה בדמי שכירות מועטים והוא אף יכול לפנות אותו מבלי לתת לו כלום. לדבריו "הוא בעל הבית, הוא הבעלים של הנכס. אם הוא יגיד לי שאני דייר מוגן אז הוא הבעל הבית. הוא יכול לתת לי מה שהוא רוצה ויכול להגיד לי גם תפנה את הבית". לדבריו ככל שהוא דייר מוגן אז צריך לתת לו "כמו שהחוק אומר לתת" ואם הוא לא דייר מוגן "אז לא מגיע לי כלום". הוצג לו כי בבית המשפט הוא אומר שהוא לא דייר מוגן והוא השיב בחיוב וכי לא מגיע לו כלום ומה שיתנו לו יתנו לו (עמוד 139, שורות 8–31; עמוד 140; עמוד 141, שורות 1–8).

גב' יפה איזון

העדה מטעם הנתבעת ציינה בחקירתה מיום 7.11.19 כי היא מתגוררת כיום בפתח תקווה ועזבה את דירתה שבבניין מושא המחלוקת (ברח' הרצל 91) "אולי שנה, אולי פחות, לא זוכרת בדיוק". היא נשאלה האם הייתה בעלים של הדירה והשיבה כי הייתה בדיירות מוגנת (עמוד 232, שורות 16–23). לדבריה היא הפכה לדיירת מוגנת "לפני הרבה שנים, בעלי היה חי". למיטב זכרונה בעלה רכש את הזכויות "לפני משה שוב". היא נשאלה מתי הגיעה להתגורר בדירה וציינה שזה היה בערך בשנת 1970, "משהו כזה פחות או יותר" (עמוד 233, שורות 1–13).

לדברי העדה, לאורך השנים לא באו ואמרו להם שהם אינם דיירים מוגנים ושיצאו מהדירה. היא ציינה כי בעבר מישהו כתב לה מכתב שהיא לא דיירת מוגנת "פעם ושלחתי להם מעורך דין, שכן הייתי מוגנת". היא אישרה חתימתה וחתימת בעלה, מר שאול איזון ז"ל, על מסמך משנת 1981 אל מול הדייר המוגן הקודם, מר פאטל יצחק (עמוד 234, שורות 12–31). העדה ציינה כי לא הוגשה נגדה תביעת פינוי בבית המשפט (עמוד 235, שורות 32–34; עמוד 236, שורות 1–2) ולדבריה כשעזבה את הדירה מסרה את המפתחות לצביקה שוב והיא קיבלה כסף. היא נשאלה כמה כסף קיבלה והשיבה "אני לא יכולה להגיד, אני חתומה על סודיות לא יכולה להגיד... ככה זה היה וחתמתי על סודיות ועד היום לא גיליתי לאף אחד ולא אמרתי" (עמוד 236, שורות 3–16).

העדה השיבה בחיוב כי בשנת 2011 פנה אליה עו"ד שוב ואמר לה שרוצים להרוס את הבניין ולבנות ביחד, והיא השיבה להם שהיא מוכנה, "בזמנו אמרו יבנו את הבית ונשלם רק עבור הבנייה... והסכמנו לזה". היא נשאלה אם היה לה כסף לשלם בעבור בניית הבית והשיבה "לא, בוודאי שלא. הייתי לוקחת, לא יודעת איך, הייתי מסדרת את זה, דרך בנק או למשכן". לדבריה לא הראו להם הסכם מכר והם לא נתבקשו לחתום על מסמך כלשהו אלא היה מדובר ב"דיבורים בעל פה" (עמוד 236, שורות 29–34; עמוד 237, שורות 1–24).

עוד ציינה העדה כי "בכל מצב כבר רציתי לצאת מהבית הזה... כי לא היה ניתן לגור פה... כל הבית היה מוצף מים בחורף... מוצף אני מדברת איתך שגם חשמל לא היה. כי היה קצר בכל הבית". היא לא זכרה שקיבלה הסכם כלשהו לעניין הבנייה מחדש ואף לא מפרט טכני וכיוצ"ב (עמוד 237, שורות 28–34; עמוד 238, שורות 1–9). העדה נשאלה האם התעניינה ושאלה מה קורה, "למה לא עושים את הבנייה ובונים מחדש", תשובתה "שאלתי אמרו שהם בתהליך... שאלנו. לא רק אני, כל הדיירים. הייתי עיקרון שומעת מהם... מהדיירים... זה בתהליך... אין לי מושג זה לא היה מעניין אותי אפילו שלוש קומות לגור העיקר בבית נורמלי". היא נשאלה מי היה איתם בקשר והשיבה "עם בעלי כעיקרון היה קשר". לדבריה הקשר של בעלה היה "פעם זה היה זכרונו לברכה האבא ואחר כך... אביעד שיהיה בריא" (עמוד 238, שורות 12–34; עמוד 239, שורות 1–2).

במענה לחקירה נגדית על ידי ב"כ התובעים ציינה העדה כי הם לא שילמו מעולם דמי שכירות לעו"ד משה שוב. היא אישרה כי ידעה שהוגשה בקשה להיתר להרוס את הבניין והיא שמחה על כך ואישרה גם שידעה או שמעה מבעלה שהכוונה היא בעצם לבנות ביחד את הבניין והיא הסכימה לזה (עמוד 239, שורות 15–30).

מר יצחק חורש

העד ציין בעדותו מיום 7.11.19 כי הוא מתגורר בבניין ברח' הרצל 91 מאז שנת 1981 והוא בעלי הדירה בדמי מפתח, דהיינו הוא דייר מוגן. הוגשה באמצעותו אסופת מסמכים אשר יש בהם בין היתר לאשר את עובדת היותו דייר מוגן (עמוד 240, שורות 31–34; עמוד 241, שורות 1–19). העד ציין כי היו תשלומים שהוא ניסה לשלם "והעורך דין שלי שלח להם צ'קים והם לא רצו לקבל" (עמוד 242, שורות 1–2). הוא נשאל האם מרגע שנכנס לדירה פנו אליו בדרישה שייצא מהדירה כי אין לו בה זכויות, והוא השיב בשלילה. הוא נשאל האם קיבל מכתב כי הוא פולש לדירה והשיב אף על כך בשלילה. הוא נשאל האם דרשו ממנו לשלם דמי שכירות והשיב "בזמנו, רשום פה, בזמנו זה היה חמש, חמש שקל". לדבריו הוא שילם את התשלום לבעל הדירה "בחודש הראשון שילמתי יש לי כאן את הקבלה ששילמתי בחודש הראשון ואחר כך הוא לא רצה לקבל כסף... שלחנו לו צ'ק הוא לא היה מוכן לקבל אותו, חזר" (עמוד 242, שורות 23–34; עמוד 243, שורות 1–7).

העד העיד כי נודע לו על החלפת הבעלים "אחרי תקופה, לא זוכר כמה זמן, הזמינו אותנו לפגישה. היה צביקה, היה זכרונו לברכה, האבא, משה שוב והיינו בפגישה כל הדיירים". בפגישה זו ציין העד כי לא ביקשו הסכמה כלשהי שלו, ולדבריו בפגישה זו ובפגישות אחרות עו"ד שוב ז"ל לא אמר לו שהוא אינו דייר מוגן. הוא נשאל האם נטען שהוא חייב דמי שכירות רגילים והשיב "לא. מה שהיה וצביקה שוב היה גם בפגישה הזאת היינו כל הדיירים. ומה שמשה שוב עמד ואמר לנו, אני לא רוצה ממכם כלום ואל תבקשו ממני כלום. ואנחנו זיפתנו, שיפצנו, ביובים סתימות, הכול. לא ביקשנו, אף פעם לא פנינו אליהם, לא ביקשנו כלום, עשינו לבד כי זה מה שאמרו לנו. והטעות שלנו שלקחנו את זה בעל פה לא לקחנו את זה בכתב" (עמוד 243, שורות 12–24). העד ציין כי הוא בעצמו שיפץ את דירתו, "...זאת אומרת עשיתי זפת, שיפצתי בפנים, יש לי את הכול, הכול מתועד לי פה... לא שיפצתי. אני תיקנתי נזקים... היינו צריכים לבקש ולהתחנן שיביאו לנו מפתחות ועד שפתחו לנו את הגג וזה ומה שעשיתי זה זיפתתי והם ידעו". העד ציין כי לא הוגשה נגדו תביעה לפינוי בטענה שהוא לא דייר מוגן (עמוד 244, שורות 5–22).

העד נשאל האם בשנת 2010 פנו אליו בהצעה להרוס את הבניין ולבנות אותו מחדש והשיב "...כל הזמן פנו אלינו. פעם אחרונה הייתי עם אביעד הוא אמר לי שמע, זהו, עכשיו אנחנו גומרים.... כל הזמן פנו אלינו אבל אף פעם לא יצא מזה שום דבר". הוא נשאל על ידי בית המשפט מה הציגו להם שרוצים לעשות כשפנו אליהם, תשובתו "פעם אחת אמרו לנו שאתם, אנחנו מוותרים על המגרש, אתם תשלמו לקבלן יהיה לכם בית בטאבו שלכם. פעם אחת, אביעד התקשר אליי, שהייתי בחו"ל והציע לי 675,000 שקל לצאת מהבית. אמרתי לו בסדר, באתי לארץ, הם התחרטו" (עמוד 244, שורות 23–33; עמוד 245, שורות 1–7).

העד נשאל, כשאביעד בשעתו הציע להם להרוס ולבנות, האם הוא הציע להם להרוס ביחד את המבנה ולבנות מחדש, תשובתו "ואתם תשלמו לקבלן את עלויות הבנייה" והוא היה אמור לקבל שטח דירה כולל מרפסות של 75 מ"ר רשומה בטאבו. לדבריו, "חוץ מפגישות במשרד לא היה שום דבר אחרי זה... אני חוץ ממפה שישב אצלהם במשרד לא קיבלתי כלום" (עמוד 245, שורות 12–34; עמוד 246, שורות 1–6). בהמשך העיד העד כי בשעה שישבו אצל אביעד דובר על משה ג'רבי כקבלן, "לא זוכר שהוא היה אבל אמרו שהוא יבנה והוא יעשה וזה שקיבלנו את המפות האלה". לדבריו הם עוד לא הגיעו לשלב של בחירת דירה, "מה שהם הציעו לנו זה שאנחנו נקבל כאילו זה והם שטח ציבורי כאילו זה עליהם... ואנחנו מקבלים את הדירה" והוא ישלם לפי שטח הדירה לפי המטרים שלו. העד ציין כי היה בקשר עם בבלי ואיזון, שגם הם דיירים מוגנים, "אנחנו יחד" וכי כל הזמן היו פגישות משותפות של עו"ד שוב ז"ל עם כולם ביחד, והוא לא שמע טענה של עו"ד שוב כי מי מהם אינו דייר מוגן (עמוד 246, שורות 25–34; עמוד 247).

בהמשך עדותו השיב העד כי לא הוגשה נגדו תביעת פינוי, כי הוא לא שילם דמי שכירות, "לא עשיתי כלום". הוא נשאל האם פטרו אותו מתשלום דמי שכירות בגלל המצב והשיב "זה מה שאבא ז"ל אמר בפירוש וצביקה היה עד שמה ושמע את זה. ביכין הייתם אז. הוא אמר בפירוש אני לא רוצה ממכם כלום אל תבקשו ממני כלום זה מה שהיה כל השנים" (עמוד 249, שורות 5–15).

בחקירה נגדית לב"כ התובעים אישר העד כי הוא לא שילם דמי שכירות על הדירה לעו"ד שוב ז"ל, "לא שילמתי כי משה שוב לא ביקש". הוא אישר כי היה בקשר עם אביעד פעמים רבות ואף הגיע למשרדו. הוא נשאל האם יודע שעו"ד שוב ז"ל הגיש בקשה להיתר בנייה להרוס את הבניין הקיים ולבנות חדש, תשובתו "זה מה שאתם אמרתם. זה מה שממכם שמעתי כן". הוא אישר כי הוא לא התנגד לכך ואף שמח על כך. הוא נשאל מדוע שמח והשיב "אנחנו חיים בבניין שקשה לחיות בו, זה לא מקום למגורים, כי אני, שמחתי כי מה אתם אמרתם אתם מפצים אותנו אתה הצעת לי פה מחיר הצעת לי פה סכום אז אמרתי סבבה". העד אישר בהמשך כי היה שלב שבו הוא התייאש ואמר שהבניין לא ייבנה כי הדברים נמשכים הרבה שנים. הוא נשאל מה נאמר לו שמעכב את הבנייה, בין מי למי יש סכסוך, והשיב "תשמע, אני כבר שנים, פעם אמרתם עירייה, פעם האבא נפטר, כל הזמן היה סיבות אחרות כל הזמן. זה לא סיבה ספציפית אחת. כל הזמן. היום אני כבר 25 שנה מבקש ובא ורץ ומנסה. זה לא סיפור של היום". העד אישר כי ידע שמתקיימים הליכים משפטיים בין עו"ד שוב ז"ל לבין עיריית בני ברק כי "זה מה שאתה אמרת לי... הייתי אצלך במשרד אז הראית לי במחשב. אמרת לי, תראה אנחנו בדברים עם העירייה". העד נשאל האם נכון שהיה סיכום שהוצע שלפיו הדיירים שמתגוררים בנכס וטוענים לדיירות מוגנת בעצם ישלמו את חלקם בבנייה כדי שאפשר יהיה לבנות והם יזכו בדירות, והשיב בחיוב וכי הסיכום הזה היה מקובל עליו (עמוד 250, שורות 7–33; עמוד 251, שורות 30–34; עמוד 252, שורות 1–13).

בהמשך עדותו נשאל העד האם יכול להיות כי החוזה שהוא ראה קודם לכן בחקירתו נשלח לו בדוא"ל לתיבת הדואר של הבן שלו, והוא השיב כי הוא אינו יודע, "...אני יכול לבדוק את זה עם הבן שלי, יכול להיות, אני לא יודע". הוא נשאל אם אינו זוכר שביקש שישלחו לו את ההסכם בדוא"ל והשיב "אני לא זוכר. אם כן, אני יכול לבדוק את זה איתו". הוא נשאל באשר לקבלן, אחיו של ציון ג'רבי, האם יכול להיות שהוא קיבל את טיוטת המפרט שהוא הציע, והשיב בשלילה וציין כי "כל מה שקיבלתי זה כל הניירת. זה כל מה שיש לי. אם יש שם, אז יש". הוא נשאל ממי קיבל את ההחלטה בבקשה להיתר והשיב כי אינו יודע. הוצג לו כי יכול וקיבל זאת ממשרד עו"ד שוב מאחר שיש חותמת של המשרד, והוא השיב "אז כנראה" (עמוד 257, שורות 1–24).

מר שמעון בבלי

העד ציין בחקירתו מיום 7.11.19 כי הוא מתגורר ברח' הרצל 91 בקומה השנייה, כי הוא דייר מוגן בדמי מפתח המתגורר מאז שנת 1970, "מאז שעשיתי את החוזה" לפני שקנה את הדירה ממי שגר לפניו (עמוד 259, שורות 10–27). לדבריו, בעלי הדירה הם פולר וספרז והדייר המוגן הקודם היו חג'ג' עודד וציונה ומהם הוא רכש את הזכויות (עמוד 260, שורות 14–28).

העד נשאל מתי נודע לו שעו"ד שוב ז"ל הפך להיות בעל הבניין, תשובתו "האמת שאין לנו מושג, אנחנו לא קיבלנו שום, לא מבעל הקודם שהיה לנו ולא משוב, איזושהי הודעה מוסמכת שהם כאילו קיבלו את זה. אחר כך בהתאם ל, כבר כשפנינו אליו, הוא אמר שהוא מכר את הנכס לשוב". הוא נשאל האם שילם לעו"ד שוב דמי שכירות והשיב בשלילה. לדבריו כתבו לו שהוא לא משלם והוא השיב שיאמרו כמה והוא יהיה מוכן לשלם אך לא השיבו לו, "יש פה מכתב שכתבתי להם שאני מוכן לשלם ושלחתי להם" (עמוד 261, שורות 20–34; עמוד 262, שורות 1–6).

הוצג לעד מכתבו של עו"ד שוב מיום 3.8.08, בו נאמר שלא נראית באופק אפשרות לבנייה והוא נשאל האם הוא דיבר איתם על בנייה. תשובתו, "לא דיבר שום בנייה. הבנייה היא נוצרה רק לפני איזה שמונה או עשר שנים שהם אמרו, קראו לנו, ואמרו לנו שאנחנו רוצים להרוס את הבניין ובואו איתנו. באנו לפגישה והם אמרו שהם רוצים להרוס את בניין הגענו, פחות או יותר, להסכם. הכול בדיבור, לא בשום מסמך לחתום, שאנחנו נהרוס את הבניין, אנחנו נבנה בניין חדש של ארבע קומות או חמש קומות, הוא רק חיכה לאישור של העירייה שתאשר לו. ואז אנחנו נשלם את דמי הבנייה והוא ישלם אנחנו נקבל בית... דירה נקבל. מתרגש קצת. נקבל דירה בטאבו על השם שלנו כולל חניה. ואז עלתה הבעיה, שאלה ואני זוכר את זה טוב, שמה יהיה לגבי השטחים הציבוריים אז אני זוכר שהאבא אמר במפורש, אין בעיה אני אקח את זה על עצמי" (עמוד 262, שורות 7–34).

העד ציין בהמשך עדותו כי לא הוגשה נגדו תביעת פינוי ואף לא נשלחה לו התראה לפינוי, "שום דבר. לא תביעה, לא פינוי, שום דבר". הוא נשאל האם בשנת 2010 נוצר קשר עם עו"ד שוב ז"ל או עם מי מילדיו לגבי "בוא נעשה בנייה, נהרוס, נבנה מחדש", תשובתו "לא אני יודע שזה היה כללית לכל הדיירים, היינו אז בזמנו חמישה דיירים ואז קראו לנו אני באמת לא זוכר תאריכים, תסלחו לי, אבל קראו לנו ובאנו לשוב וישב האדון ואבא שלו ואז דיברו איתנו על רוצים להרוס". העד ציין כי באומרו 'האדון' הוא מתכוון לאביעד. "ואז הציע לנו את ההצעה ואחרי, באנו ויצאנו משמה ואחרי תקופה באמת אל תתפוס אותי במילה חודשיים שלושה קראו לנו עוד פעם ובאנו כל הדיירים ואז כבר דיברו איתנו, נתנו לנו סקיצה על הבניין, רק מחכים לאישור של הארבע קומות או חמש קומות לא זוכר ואז אנחנו מתחילים לבנות ואז דיברו על ה, שאנחנו הורסים את הבניין, אתם תשלמו את עלות הבנייה ואנחנו נשלם תקבלו דירה... בטאבו על השם שלנו כולל חניה ואז התחילו כבר לדבר, קראו לנו, גם נתנו לנו סקיצה של התוכנית של הבנייה של הבניין שהם בונים לנו ארבע קומות או חמש קומות, לא זוכר... דיברו איתנו על קבלן, אמרו תחפשו קבלן. ואחרי זמן מה קראו לנו מצאו קבלן שקוראים לו ג'רבי משה... והקבלן בא וסוכם הכול... ואז הייתה בעיה של התשלומים... מתחילים לבנות, צריך כל פעם מקדמות מקדמות. שניים מהם אמרו שלנו אין כסף". העד אישר כי באומרו שהכול היה מסוכם, הכוונה הייתה בעל פה, לא נעשה מכתב בכתב "לא, לא, לא, אפילו זה שאנחנו יושבים במקומות שאחד יושב וכותב לא היה... שום דבר. חוץ מהתוכנית של הבניין עצמו, לא היה שום דבר... קיבלתי רק את התוכנית של הבניין עצמו. לדבריו הוא טרם קיבל את טיוטת הסכם שיתוף הבנייה" (עמוד 265, שורות 2–33; עמוד 266).

העד נשאל האם פנה לשאול את עו"ד שוב למה לא בונים, תשובתו "כל הזמן שאלנו וצלצלנו והתעניינו וגם עם הקבלן הזה משה וכל הזמן היה אומר לנו עוד מעט ועוד מעט, מחכים לאישור, מחכים לאישור, מחכים לאישור". הוא נשאל אישור של מה והשיב "של הבנייה מהעירייה". הוא נשאל האם לא היה היתר בנייה והשיב "לא. הוא כל הזמן אמר מחכים לעירייה בשביל לקבל היתר בנייה... זאת הייתה הסיבה של העיכוב, ככה אמרו לנו, אנחנו לא בודקים... אנחנו כל הזמן חיכינו להם. אין לנו מושג, אנחנו בהיתרים, לא היתרים תמיד הסיבה הייתה שעוד לא קיבלנו אישור מהעירייה. זה הנימוק... אמרו כל הזמן בעיה בעירייה". הוא נשאל האם אמרו מה הבעיה בעירייה והשיב "לא. אמרו, אני יודע שהייתה איזושהי בעיה, שאמרו שנתנו להם אישור וביקשו מהם אישור בנייה ציבורית או בית כנסת או גן ילדים, אני זוכר היה משהו כזה וזאת הסיבה שזה מעכב". הוא נשאל אם לו זה הפריע והשיב "בטח שהפריע. אם היו מאפשרים, אז לא הייתי פה בכלל, הייתי כבר עושים את העסקה" (עמוד 267, שורות 17–34; עמוד 268, שורות 1–14).

במענה לשאלת ב"כ התובעים השיב העד כי טרם עדותו הוא נפגש עם עו"ד עדני, "אנחנו שוחחנו הבאתי להם את המסמכים, הראיתי להם שזה מה יש לי וזה הכול". הוא נשאל האם שוחח על מה יגיד היום בדיון והשיב "לא. אביעד, אתה יודע שאני לא צריך, אני יש לי את הכול שחור על גבי לבן אני לא נגרר לדברים אחרים". העד אישר בחקירתו כי לא שילם לעו"ד משה שוב ז"ל דמי שכירות, "לא. כי הוא לא ביקש אף פעם... אמרתי לו רק תגיד כמה ואני מוכן לשלם" (עמוד 269, שורות 20–33; עמוד 270, שורות 3–15).

העד נשאל האם ידע שהוגשה בקשה להיתר בנייה והשיב בחיוב ואף שמח על כך ולא התנגד "אף פעם לא". הוא נשאל מדוע לא התנגד כי הרי הולכים להרוס את הבניין והשיב "רוצים להרוס את הבניין, כי הבטחתם לנו מפורש, כשבאנו אליכם אמרת שאנחנו הורסים את הבניין, אנחנו בונים בניין חדש, אתם תשלמו את עלות הבנייה ואתם תקבלו בית בטאבו על השם שלכם". הוא נשאל האם היה מתקבל היתר בנייה אזי הוא מבחינתו שיש לו גם כסף היה שמח מאוד לבוא ולחתום שהוא ישלם עבור חלקו בבנייה, תשובתו "בדיוק. ואתה רוצה שאני אשלם של אחרים? אני אשלם את שלי כמובן... גם היום אני מוכן" (עמוד 270, שורות 27–34; עמוד 271, שורות 1–9). העד נשאל בהמשך האם יכול להיות שעו"ד אנטר קיבל טיוטת הסכם בזמן שדיברו על הבנייה והוא השיב בשלילה, כי דיבר עימו והוא לא קיבל שום הסכם וכי "כל המסמכים שישנם פה, זה מה שיש לי ויש לו במחשב" (עמוד 272, שורות 5–10).

דיון והכרעה בסוגיית הדיירות המוגנת

לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים בנקודה זו ובהינתן אף המפורט להלן, מצאתי לקבל את עמדתה של הנתבעת, לפיה במועד הרלוונטי לתובענה קיימים בבניין שלושה דיירים מוגנים, ולפיכך יש להתחשב בעובדה זו בעת חישוב הנזק.

התובע מס' 7 (כאן), שברבות הימים ובמועד מאוחר הפך לבעלים יחיד של המקרקעין, הגיש ביום 7.3.18 ערר בפני ועדת הערר המחוזית לפיצויים ולהיטלי השבחה (ערר בב/8073/0318). בערר זה שהוגש בגין שומת היטל ההשבחה שערכה הנתבעת בקשר לבניין נטען בין היתר ובתמצית כי שגיאה מהותית העוברת כחוט השני לאורך שומת הוועדה המקומית נוגעת "לאי־התחשבות שמאי הוועדה בקיומם של דיירים מוגנים המתגוררים בנכס בתחשיב ההשבחה, ואי־מתן מקדם דחייה כלשהו בגין נתון מהותי זה" (שם, סעיף 90). בהמשך נטען כי מתגוררים בבניין, נכון לאותו מועד, "לא פחות מ־4 דיירים מוגנים" וכי ניצול זכויות הבנייה במקרקעין "כפוף לפינויים בפועל של אותם דיירים מוגנים ועל כן יש להביא בחשבון מקדם דחייה בגין הימצאותם של הדיירים המוגנים, היוצרת מגבלה נורמטיבית על אפשרות ניצול הזכויות בנכס" (שם, סעיפים 91–92) (ראו גם דברי עו"ד שמואל שוב בישיבה אצל המומחית, מיום 27.2.12, לפיהם "היו 3 דיירים מוגנים שהיו איתם הסכמים לגבי הפינוי", בעמוד 3 למעלה).

לכתב הערר הנ"ל צורפה חוות דעת שמאית בנוגע להיטל ההשבחה מיום 6.3.18, אשר בסעיף 9 שלה, נושא כותרת 'תחשיבים בשומה', על סעיפי המשנה שבו, התייחס השמאי יהודה פלג לנושא "דחייה – דיירים מוגנים" (שם, עמודים 21–24).

בדיון שהתקיים בערר ביום 2.7.18 נרשמו דברי עו"ד צבי שוב, לפיהם "...נבקש שמאי מייעץ, יש מספר מחלוקות עובדתיות שהועלו. למשל הנושא שקיימים דיירים מוגנים. אני רוצה לבקש מוועדה מקומית לגבי הדיירים המוגנים יש הסכמים, הוועדה בעצמה טענה בהליך הפיצוי שיש דיירים מוגנים ויש להפחית משווי הנכס" (עמוד 4, שורות 27–30). ובהמשך, "אביעד אמר שהיה דיבור עם הדיירים מהוגנים (צ"ל "המוגנים" – ד"ח) כדי להגיע איתם לפתרונות לא היה מעולם הסכם חתום איתם, הם פונים אליי כדי להגיע לפתרונות והם עדיין דיירים מוגנים" (עמוד 5, שורות 19–21). בהמשך הפרוטוקול תועדו דברי יו"ר הוועדה, עו"ד ב' זלמנוביץ', לפיהם בין היתר "יש שני נושאים עובדתיים, אחד סוגיית הדיירים המוגנים ושנית לגבי תקנה 13..." (עמוד 6, שורות 10–11). בהחלטת הוועדה עם תום הדיון נקבע כי ייקבע דיון המשך על מנת להעבירו לשמאי מייעץ, "...הדיון יתמקד בטענה שיש לקחת בחשבון את העובדה שבנכס מתגוררים לטענת העורר דיירים מוגנים" (עמוד 7, שורות 1–2).

לפני בית המשפט העידו, כאמור, בדיון מיום 7.11.19 אף ה"ה יצחק חורש ושמעון בבלי. מטעם עדים אלה של הנתבעת הוגשו בהסכמה מוצגים אשר צולמו והוגשו לתיק בית המשפט. המוצגים שהוגשו מתיקו של מר חורש סומנו על ידי נת/16 (1–14). המוצגים שהוגשו מתיקו של מר בבלי סומנו על ידי נת/17 (1–9). בשני התיקים קיים מכתב מיום 21.12.15 חתום על ידי עו"ד אסף הורניק מטעמו של מר משה שוב ז"ל (ר' מוצגים נת/16(1) ו-נת/17(9)). במכתב, המופנה לדיירי הבניין, נאמר בין היתר כי מר משה שוב הוא הבעלים הרשום של הבניין הבנוי על המקרקעין "...ושל הדירה המוחזקת על ידכם (או מי מכם) כדיירים מוגנים, בפרט" (שם, סעיף 1). עוד נאמר במכתב כי מר שוב הורה לבא כוחו לפנות לדיירים למרות קיומה של עילת פינוי נגדם "...ולהציע לכם דיור חלוף, וזאת בין בדרך של מתן דיור חלוף בעין ובין בדרך של תשלום כספי" (שם, סעיף 4). במוצגים השונים לעיל אף קיימות התכתבויות בין ב"כ הצדדים ואף בסוגיית הדיירות המוגנת, תיעוד שלא מצאתי להתייחס אליו באופן פרטני.

הוגש על ידי הנתבעת מוצג נת/10, מכתבו של עו"ד משה שוב ז"ל מיום 12.12.94 למדור היטל השבחה בעיריית בני ברק, בו נאמר בין היתר כי בעת מתן התוקף לתב"ע הנ"ל "הבית הנידון היה מאוכלס בדיירים מוגנים וגם כיום מחזיקים בו דיירים".

בתיק אף קיים מוצג נת/11, פרוטוקול דיון בפני השמאי המכריע שאול ויסמן מיום 20.12.95. תועדו דברי הבעלים (ספרז ובלומנפלד) אשר יוצגו על ידי משרד עו"ד שוב המנוח (עו"ד דונין), לפיהם "לגופו של דברים הנכס בו אנו עוסקים הינו בניין מאוכלס דיירים מוגנים אשר אינם משלמים כלל שכר דירה אינם משלמים ארנונות לעירייה..." (עמוד 2 למטה). עוד מתועדת בפרוטוקול תגובת שמאי הוועדה, לפיה "...לעניין הדיירים המוגנים הוא לעניין שווי הרכישה זה לא מעניין בכלל אם יש דיירים מוגנים. העובדה שהמגרש נרכש במחיר כה נמוך נובע מכך שהבית היה תפוס".

במוצג נת/12, מכתב עו"ד משה שוב ז"ל לשמאי המכריע ש' ויסמן מיום 22.2.96, נכתב בין היתר כי "...הנכס נשוא שומה זו הינו בית ישן, בו מחזיקים דיירים מוגנים שאף עיריית בני ברק אין בכוחה לגבות מהם ארנונה".

בתיק מצוי מוצג נת/13, פרוטוקול דיון מיום 30.12.96 בהמרצה 133844/96 בעניין ספרז נ' הוועדה המקומית. בפרוטוקול מתועדים דברי עו"ד שמואל שוב מטעם המערערים, לפיהם בין היתר "טענה נוספת שאנו טוענים הנכס מוחזק על ידי דיירים מוגנים [...] קבע השמאי קביעה משפטית ואמר שאין להתחשב בדיירים המוגנים. כאשר נושא הדיירים המוגנים יכול לבוא הן כקביעה שמאית והן כקביעה משפטית. אנו נטען שאין לחייב בכלל כאשר יש דיירים מוגנים בהיטל השבחה עקב הדיירים המוגנים" (עמוד 6, שורות 21–30).

הוצג בפני בית המשפט כמוצג נת/9 הסכם פשרה בת"א 28548/96 משה שוב נ' ג'רבי מיום 11.5.98. במבוא ההסכם הוגדר כי הואיל וגב' רחל ג'רבי מצהירה כי הינה בעלת הזכות להיות דיירת מוגנת בלעדית בדירה נשוא התביעה למעט החצר אותה קיבלה מבעלה המנוח אברהם ג'רבי מוסכם על הצדדים כי גב' רחל ג'רבי תצורף כנתבעת, כי היא תשלם דמי שכירות שהוגדרו בסעיפים ב ו־ג להסכם ודמי שכירות אלה יעלו "בהתאם להוראות חוק הגנת הדייר ותקנותיו" וכי ההסכם נעשה על בסיס הצהרת הדיירת כי היא ובעלה המנוח "החלו לגור בדירה לפני שנת 1968 והינה דיירת מוגנת על פי החוק" וכי אם התובע יגיע למסקנה כי הצהרה זו אינה אמת תהא לו הזכות לתבוע את פינוי הדירה. על רקע המפורט בסעיף זה, לא מצאתי ליתן אמון ומשקל לדברי העד בבלי מטעם התובעים בשאלת 'הדיירות המוגנת'.

הנה כי כן נמצאנו למדים כי לאורך שנים רבות נטען – ע"י התובע עו"ד משה שוב ז"ל ומטעמו – ואף על ידי אחד מיורשיו עו"ד צבי שוב – כי קיימים דיירים מוגנים בבניין. עובדה זו שזורה בכתבי טענות שונים שהוגשו ע"י התובעים או מי מהם כמפורט מעלה. הטענה אף נטענה על ידי הדיירים אשר העידו מטעם הנתבעת (גב' איזון וה"ה בבלי וחורש), אשר לא מצאתי לפקפק בעדותם ובמהימנותם.

נוכח כל האמור לעיל, ולאחר בחינת כלל הראיות שבאו בפני במחלוקת זו, מצאתי כי הכף נוטה לקביעה שבמועד הרלוונטי לתובענה זו קיימים בבניין שלושה דיירים מוגנים ויש לקחת בחשבון עובדה זו בפסיקת הפיצוי. מצאתי לדחות את טענות התובעים בעניין זה. סבורני כי התובעים מנועים ומושתקים מלטעון אחרת נוכח טיעוניהם שלהם בהליכים השונים והמוצגים–המצגים שפורטו מעלה.

ג' שלו בספרה דיני חוזים- החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, תשס"ה- 2005, מציינת לעניין השתק מכוח מצג, כי עקרון תום הלב משמש למנוע אדם משימוש בזכות או בפעולה בניגוד להתנהגות קודמת שלו. כאשר התנהגות של אדם מצדיקה את המסקנה שלא יזקק עוד לזכות שלו, אוסרת עליו תורת תום הלב לסתור מסקנות אובייקטיביות הנובעות מהתנהגותו: Venire Contro Factum Proprium (שם 120). עוד מציינת שלו כי ניתן לעגן את עקרון ההשתק על ידי מצג בסעיף 39 לחוק החוזים ולראותו ממשיך לחול במסגרת היישום הקונקרטי של סעיף תום הלב. על פי גישה זו כללי ההשתק מהווים הדגמה לתורת תום הלב (שם 122) (ר' גם: ע"א 116/87 קרן כימיקלים נ' ויטקו, פ"ד מ"א (3) 505, 510, 512; בר"ע 4928/92 עזרא ואח' נ' מ.מ. תל מונד, פ"ד מז(5) 94)) (ר' גם פרידמן-כהן, חוזים א', תשנ"א-1991, עמודים 87–89; באוור וטרנר, The Law Relating to Estoppel by Representation, מהד' 3, 1977, בעמ' 48-49, 72).

סבורני כי בענייננו חל גם עיקרון ההשתק השיפוטי, לגביו נקבע בין היתר בבר"מ 8689/14 הועדה המקומית לתכנון ובניה מגדל העמק נ' מבני תעשיה בע"מ (פורסם בנבו, 4.5.15) כי:

ההשתק השיפוטי חל ביחסים שבין בעלי הדין לבין המערכת השיפוטית, המייצגת את עניינו של הציבור כולו. השתק שיפוטי משתיק את מי שהעלה טענה פלונית בהליך אחד מלהעלות טענה סותרת בהליך אחר מבלי תלות בשאלה אם יריבו הסתמך על הטענה שנטענה בהליך הראשון ושינה את מצבו לרעה; ואף אם יריבו בהליך השני כלל לא לקח חלק בהליך הראשון (עניין אינטרלגו בעמ' 196 [ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S.A, פ"ד מח(4) 133 – ד"ח]; רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 633...; רע"א 3640/03 דקל נ' דקל...).

[...]

התכלית שעומדת בבסיס דוקטרינת ההשתק השיפוטי היא הגנה על טוהר ההליך השיפוטי ועל אמון הציבור במערכת המשפט (ראו עניין אינטרלגו, בעמ' 200-199; עניין בית ששון, בעמ' 634-633; ע"א 594/80 אליאב נ' "הסנה" חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פ"ד לו(3) 543, 552-551 (1982)). בית משפט זה עמד בכמה הזדמנויות על שני פנים של תכלית זו: הראשון, שכונה "ההיבט המוסרי", נוגע לרצון למנוע ניצול לרעה של הליכי המשפט. במובן זה מבטא כלל ההשתק השיפוטי את החובה המוטלת על בעלי הדין לנהל הליכים בתום לב.

[...]

הפן השני, שכונה גם "ההיבט המעשי", עניינו מניעתן של החלטות סותרות בבתי המשפט בהליכים שונים (ראו ע"א 6181/08 וינוקור נ' ממונה מס ערך מוסף עכו, [פורסם בנבו] פסקה 10 (28.8.2012) (להלן: עניין וינוקור); ע"א 5315/12 בדיחי נ' מיוסט, [פורסם בנבו] פסקה 35 (17.2.2015)).

המוסד של השתק שיפוטי עוסק בהתנהלותו של בעל דין בהליך משפטי אחד או בשני הליכים שונים. הלכה היא כי אין להלום מצב בו בעל דין טוען טענה מסוימת בהליך אחד, ואת היפוכה של הטענה בהליך אחר. בעל דין שיעשה כן ייחשב כמי שעושה שימוש לרעה בהליכי משפט ויושתק בהשתק השיפוטי.

כך נפסק בהקשר זה ביו היתר כי:

ההליכים המשפטיים אינם "תכנית כבקשתך", ובעלי דין אינם יכולים ללהטט בהם כאוות נפשם, או לנהוג בהם "כחומר ביד היוצר". לפנינו במהות מקרה של השתק שיפוטי (ר' רע"א 5988/13 מנאל חמאיסי ואח' נ' מנאר ייעוץ כלכלי והשקעות בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 9.10.13)).

סוגיית הפיצוי

בהתייחס לשאלת הפיצוי הכספי הוצג למומחית האם ככל שעו"ד שוב ז"ל היה חותם על אותו כתב התחייבות, האם המדובר באובדן רווח יזמי או רק התעכב לו הרווח היזמי, והיא השיבה "אז שוב, אני הסתכלתי על כל המיזם הזה כמימוש של פרויקט, מימוש של פרויקט ולא השקעתי X בזה ו-Y בזה וזה בזה. אני הסתכלתי על כל הפרויקט, על הרווח היזמי שהיה צפוי ממנו, והפחתתי אותו, את ה-18% האלה הפחתתי בין היתר, משום שצמחו לי גם יתרונות מזה שלא בניתי והכסף שכב. למשל, כל הנושא של סיכונים ונזילות וכל הדברים האלה. הגעתי ל- 13.25%. אז כן, אני חושבת שאם הוא היה מתחיל לבנות רק שנתיים אחרי, היה נגרם לו נזק. אני לא יכולה להגיד לך בדיוק כמה" (עמוד 39, שורות 9–24).

הוצגה למומחית התזה של המומחית מטעם הנתבעת, לפיה המדובר במניעת רווח יזמי, והיא נשאלה כיצד היא מכמתת עיכוב זה והאם לא נכון "להגיד בעצם שמה שהוועדה גרמה לו נזק, זה על העיכוב בגין הרווח היזמי שזה מתבטא בריבית". תשובתה "לא בהכרח. כשאדם או גוף עוסקים בבנייה, אז המטרה שלהם היא לממש את הבנייה ולהרוויח וגלגל שוב את הכסף לבנות פרויקט חדש וכו'. זה לא בא לידי ביטוי רק בזה שלקחתי את הכסף ושמתי אותו בבנק. זה לא יכול להיות. יש כאן הסתכלות קצת יותר רחבה על הנושא הזה, זו הדעה שלי" (עמוד 39, שורות 28–31; עמוד 40, שורות 1–6).

בהמשך הוצג למומחית כי גם לשיטתה, אם יש פה עיכוב בבנייה האם לא ניתן לומר "שבעצם התעכב לו הרווח היזמי שהוא היה צריך לקבל", תשובתה "לא, קודם כל, הנושא של שנתיים הוא לא רלוונטי כאן, כי 3.7 זה בערך הסייקול שדרוש כדי לבנות ולמכור את הכל ולהתחיל בפרויקט חדש. אז לא דומה לשנתיים, כמו ששנתיים לא דומה לחודשיים. זה התקופה הזאת שבאמת נמצאת פה, לחוות הדעת שלי, לחוות הדעת של מר שוום, היא בדיוק תואמת את משך הבנייה, לא בדיוק אבל בקירוב. אז לא יכולה להגיד.

אריאל יונגר:עכשיו תגידי דבר נוסף, את עליית דרך המקרקעין, שהיה באותה תקופה עיכוב, לקחת בחשבון?

לבנה אשד:זאת סוגיה שהיא לדעתי חודשים, כי אספתי המון המון נתונים והייתה עליה גדולה במחירי הדירות בפרדס כץ, אני מודה. אבל התלבטתי קשות אם אני צריכה להביא את זה בחשבון או לא צריכה להביא את זה בחשבון. וההחלטה שלי הייתה שמדובר בגורמים חיצוניים למקרה. אף צד לא צריך להרוויח, וגם לא להפסיד מעלויות, מהשתנות מחירי הדירה. זה נכון אם הייתי הולכת בשיטה הזאת שצריך להביא את עליית המחירים בתקופה הזאת, לא היה מגיע" (עמוד 40, שורות 21–32; עמוד 41, שורות 1–5).

המומחית נשאלה האם לחשב רווח של 18% במגורים זה לא גבוה מדי והשיבה "יכול להיות, אני לא ראיתי בעצמי שומה. 18% זה רווח נורמטיבי, כן בהחלט". עוד הבהירה המומחית "אבל יכול להיות שזה לא הובן. מר שוב או החברה עמדה לבנות איזשהו פרויקט. נכון שאת הקרקע היא לא הייתה צריכה לרכוש, ואת עלויות הבנייה הייתה צריכה לקבל הלוואה מהבנק, אולי היה לה הון עצמי, אני לא יודעת. הוא זכאי לקבל על הפרויקט כולו בניכוי כל מיני גורמים שבעתיים אני הפחתתי את הריבית, את היזמות מ-18 ל-13.25. זאת אומרת, זה לא היה, זה לא דומה לזה שהיה לי את כל ההון העצמי והייתי בונה מהכסף, או שהייתי צריכה לקחת הלוואה. יש כאן איזו שהם גורמים שהפחיתו מהיזמות בגלל זה שעדיין לא הוצאתי את הכסף.

אריאל יונגר:אבל את מחייבת על תקופה שהוא לא הוציא בפועל כסף. הוא לא הוציא בפועל כסף על בנייה. את מחייבת אותי בעצם איזשהו תשואה לשלם לו, עונש על כסף שהוא לא הוציא מעולם. ומדובר פה על עלויות בנייה של הפרויקט הזה. זה לא שהוא בנה ואחרי זה. הוא לא בנה את זה. אז למה אני צריך לשלם על תקופת העיכוב קנס על תשואה, על בנייה שהיא לא הייתה.

לבנה אשד:כי אתה יכול לקחת בחשבון שהוא במסגרת ההיערכות שלו לבנייה, הוא לקח הלוואה. הוא לקח הלוואה בבנק, וכל התקופה הזאת, הכסף הזה הניב לו, אני יודעת, 2%. אבל יכול היה לקבל 18% על הכל, אז לכן צריך לקחת את זה בחשבון. אף אחד לא בונה היום בלי לקחת, יש מעט אנשים שיש להם הון עצמי, אבל רוב הקבלנים בונים עם הלוואה, עם ליווי בנקאי" (עמוד 41, שורות 17–31; עמוד 42, שורות 1–10).

הוצג למומחית כי בחוות דעתה היא מחייבת את הנתבעת על תקופה שהתובע לא הוציא בפועל כסף על בנייה, והיא מחייבת "באיזשהו תשואה לשלם לו על כסף שהוא לא הוציא מעולם. ומדובר פה על עלויות בנייה של הפרויקט הזה". תשובתה, "כי אתה יכול לקחת בחשבון שהוא במסגרת ההיערכות שלו לבנייה, הוא לקח הלוואה. הוא לקח הלוואה, שם אותו בבנק. וכל התקופה הזאת, הכסף הזה הניב לו, אני יודעת, 2%. אבל הוא יכול היה לקבל 18% על הכל. אז לכן צריך לקחת את זה בחשבון. אף אחד לא בונה היום בלי לקחת, אולי יש מעט אנשים שיש להם הון עצמי, אבל רוב הקבלנים בונים עם הלוואה, עם ליווי כלכלי".

ובהמשך "נכון, יש פה באמת מנעד גדול של אפשרויות, אפשר להניח ככה, אפשר להניח ככה, והיה לו הון עצמי ולא היה לו הון עצמי. אני צריכה ללכת לפי מתווה אובייקטיבי. קשה קצת להסביר את הנושא הזה, אני מודה. אבל ההסתכלות שלי היא בן אדם נדחה לו, אני לא רוצה להגיד הפסיד, נדחה לו הפרויקט, נדחה לו הפרויקט שיכול היה לקבל עליו 18%, לקחת את כל הכסף שנשאר לו, ללכת לקנות קרקע במקום אחר או ליזום איזה משהו אחר. אז כאן הבעיה, מה פתאום 18% על משהו שהוא בכלל לא זה. לא 18%, זה פחות 10% בערך על עלויות הבנייה, ההפרש הזה בין 4.75 ל-3.50. אבל צריך לקחת את זה בחשבון, שהיזמות הזאת לא יצאה לפועל" (עמוד 43, שורות 1–9 ו־20–28).

המומחית שבה ואישרה כי לשיטתה הרווח היזמי על הדירות הוא 18% וציינה "הוא הפסיד את הרווח, זה בטוח" (עמוד 45, שורות 12–24).

בהמשך חקירתה על ידי ב"כ התובעים העידה המומחית על אודות תחשיב הנזק שביצעה בגין אובדן הרווח היזמי והשיבה על שאלות בעניין זה, כמפורט בעמודים 58–67 לפרוטוקול).

גובה הפיצוי

ביום 6.8.20 ובהתאם להסכמת הצדדים והחלטת בית המשפט מיום 15.6.20 (ר' עמודים 336-334 לפרוטוקול) ולאחר שהועברו לידיעת המומחית נתונים נוספים לעניין סוגיית הדיירות המוגנת, הגישה היא השלמה לחוות דעתה (נושאת התאריך 16.7.20), אשר כוללת התייחסות לרכיבים הבאים: אומדן שווי זכויות הבעלות של הדירות המוחזקות על ידי דיירים מוגנים בהתבסס על הנתונים הבאים – גיל הדיירים ומצבם המשפחתי, שווי למ"ר (בתחשיב דמי הפינוי) 16,700 ₪ למ"ר, כאשר המועד הקובע לחוות הדעת הוא 15.2.17. המומחית מתייחסת לדירה מס' 2 (גב' יפה איזון), דירה מס' 3 (מר בבלי שמעון) ודירה מס' 5 (מר חורש יצחק). המומחית מפרטת בחוות הדעת המשלימה את השווי הבסיסי למ"ר, שווין של הדירות כפנויות, בסעיף 4 מתייחסת היא לאומדן דמי הפינוי, ובסיפה אומדת את הפיצוי בהתחשב בדמי הפינוי, בסך של 2,179,377 ₪. מקדם הדחייה למימוש שנעשה בו שימוש ע"י המומחית בתחשיב זה הינו מתון – 0.9.

בעדותה מיום 15.6.20 לאחר מתן המענה על שתי שאלות ההבהרה שנשאלה, ציינה המומחית בין היתר כי התחשיב שהוצג על ידה היה בלא מקדם דחייה למימוש בגין דיירות מוגנת. עוד העידה היא כי היא לא התרשמה מהחומר שהוצג בפניה כי קיים "...סרבן כזה שלא מוכן להתפנות" , והתרשמותה הינה "...שהיחסים הם טובים והסכמים עומדים להיחתם".

מן המפורט, בין היתר בסעיפים 113–130 לעיל, בשים לב לכלל הראיות שבאו בפניי ולזכותו של עו"ד משה שוב ז"ל ייאמר כי הוא השכיל – ברוב רגישותו והגינותו – שלא להוביל את מערכת היחסים בעלים–דיירים (מוגנים) לידי עימות והחרפה. לא ננקטו על ידו צעדים משפטיים לביטול ההסכמים או לפינויים של הדיירים, גם אם נטען כלפיהם שהם אינם משלמים דמי שכירות.

בעדותם של הדיירים (גב' איזון וה"ה חורש ובבלי) עולה אכן תמונה שהייתה כוונה לה הסכימו הדיירים, לבניית הבניין יחדיו. לדבריהם, "...אבל אמרו שהוא יבנה והוא יעשה וזה שקיבלנו את המפות האלה" וכך בהמשך, "קראו לנו עוד פעם ובאנו כל הדיירים ואז כבר דיברו איתנו נתנו לנו סקיצה על הבניין רק מחכים לאישור... ואז אנחנו מתחילים לבנות" (ר' בהרחבה סעיפים 118–130 לעיל).

נוכח כל האמור מעלה, מצאתי לקבל כסביר וראוי בנסיבות תובענה זו את מקדם הדחייה למימוש, אליו התייחסה המומחית בחוות הדעת המשלימה.

מצאתי לאמץ את חוות דעתה המשלימה של המומחית, שבאה לאחר תיקונים שביצעה בעקבות שאלות והבהרות שהובאו בפניה על ידי בית המשפט וב"כ הצדדים. חזקה על המומחית כי בהערכת הנזק (ההפסד) שנגרם לתובעים פעלה היא ללא משוא פנים, בהגינות ,בתום לב מקצועי ובנייטרליות, ולפיכך ולא מצאתי עילה וטעם של ממש לסטות מקביעתה–שומתה כפי שקיבלה ביטוי בחוות דעתה המשלימה מיום 16.7.20.

ברע"א 7906/20 הדרי אשקלון - אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' דוד סויסה (פורסם בנבו, 23.11.20), נקבע בין היתר לעניין מומחה מטעם בית המשפט כי:

מומחה כאמור, משמש כ"ידו הארוכה של בית המשפט" (ראו מבין רבים: ע"א 916/05 כדר נ' פרופסור הרישנו, בעמוד 29 (28.11.2007)[פורסם בנבו] , ומסייע בידו להוציא את הצדק לאור עולם. אכן, "בשורה של פסקי-דין, נאמר רבות על דבר חשיבותה של עדות מומחה ממונה ניטרלי, ככלי המאפשר לבית המשפט לקבל חוות דעת ברורה ואובייקטיבית מטעמו שלו, בנושאים הטעונים מומחיות" (ע"א 9833/09 כהן נ' מדינת ישראל, בעמ' 27 (25.8.2013)[פורסם בנבו] ). ללמדך, כי מינוי מומחה מטעם בית המשפט אינו בבחינת ראיה 'קלאסית' שמבקש אחד הצדדים להגיש; מדובר בכלי- עזר אשר נועד לעמוד לו לבית המשפט בבחינת 'אחיעזר ואחיסמך', בנסותו לפלס לו דרך בין חוות הדעת הנוגדות והסותרות (שם, פסקה 15 רישה).

(ר' גם רע"א 9229/02 מגדל חברה לביטוח נ' ח. מקור הזכוכית (פורסם בנבו, 3.3.03)).

כך אף נקבע בע"א 5681/19 דאוד ח. אחזקות והשקעות בע"מ ואח' נ' דניה סיבוס בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 5.11.20), והדברים כוחם יפה אף בענייננו, בין היתר:

מכל מקום, בית המשפט קמא הילך בנתיבי ההלכה הפסוקה לפיה: "משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת" (ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי (31.12.1988); וראו מבין רבים ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי ע"ש חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936, 949 (2002)).

התערבות ערכאת הערעור בקביעה המתבססת על חוות דעת מומחה או על כך שהערכאה הדיונית ביכרה חוות דעת אחת על האחרת, לא תיעשה אלא בנסיבות חריגות, ויש הגורסים שהיא אף חריגה יותר מהכלל לפיו אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות (וראו, מבין רבים, ע"א 2629/15 פלוני נ' פלונית (4.12.2016); ע"א 8329/16 טרנס אטלס בע"מ נ' אליהו פרחי בדי ריפוד בע"מ (4.6.2018); רע"א 9828/17 אבני נ' ד. שליט בע"מ, פסקה 7 והאסמכתאות שם (18.1.2018); ע"פ 1872/16 דז'לדטי נ' מדינת ישראל, פסקה 44 והאסמכתאות שם (18.5.2017); ע"א 7436/12 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' ב.י.מ חברה לבניה בע"מ, פסקה 39 והאסמכתאות שם (6.7.2017)) (שם, פסקה 3 סיפה).

(ר' גם ת"א (חי') 1586/00 לנגפורד נ' א. ג. תום בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 12.12.05)).

על סף סיום

הנתבעת בסיכומיה טענה בין היתר כי התובעים כעורכי דין לא פנו לוועדת הערר על מנת שזו תוציא היתר בנייה והם נטלו סיכון בכך שלא הקטינו את נזקם ולא טרחו להוכיח כי רק כתב ההתחייבות מנע קבלת ההיתר (ר' למשל סעיפים 71–79). כמו כן טענה הנתבעת כי המומחית הבהירה מפורשות כי היא אינה עוסקת בסוגיות משפטיות בגדרי שומתה, כגון חובת הקטנת נזק ואשם תורם, ועל בית המשפט לבחון ולקבוע האם התובעים עמדו בחובת הקטנת הנזק ומהי מידת האשם התורם שלהם (ר' סעיפים 133–135).

מצאתי לדחות את טענות הנתבעת כמפורט מעלה.

בע"א 544/10 פלונית נ' עיריית כפר קאסם (פורסם בנבו, 12.3.13), נפסק בין היתר כי:

נטל ההוכחה, כי הניזוק-התובע לא עמד בחובת הקטנת הנזק, מוטל על כתפי המזיק-הנתבע ... נטל זה מחייב את המזיק להראות, כי מאזן ההסתברויות נוטה לכוון טענתו, על פיה הניזוק לא עשה את המוטל עליו, ולא נהג כנדרש על מנת להקטין את נזקו..

סבורני כי הנתבעת לא הוכיחה את המוטל עליה כי התובעים (או התובע בשעתו) לא עמדו בחובת הקטנת הנזק.

בע"א 7633/12 קיבוצי גיאות בע"מ נ' גולדפרב, לוי עורכי דין (פורסם בנבו, 16.9.14) נפסק בין היתר כי:

חובת הקטנת הנזק דורשת מן הניזוק "לנקוט בכל הצעדים הסבירים להקטנת הנזק שנגרם לו עקב העוולה, והוא לא יהיה זכאי לפיצוי עקב נזק שיכול היה למנוע על-ידי נקיטת אמצעים כאלה" (דוד קציר פיצויים בעד נזקי גוף 1648 (2003)), וביסודה שיקולים של יעילות ושל צדק (גבריאלה שלו דיני חוזים  583 (1990); אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים 28-18 (1997)).

כך גם נפסק ברע"א 868/17 אבן נ' שוקר (פורסם בנבו, 23.2.17) בין היתר כי:

חובתו של הניזוק היא לעשות להקטנת נזקו (סעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970). הניזוק אינו חייב לצאת מגדרו בנסותו למלא את חובת הקטנת הנזק, אך עליו לעשות את שצפוי שאדם סביר יעשה להקטנת נזקו (ע"א 320/87 גנזך נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(1), 743 (1991)).

בשים לב לכל האמור בפסק הדין, לרבות באשר להתנהלות התובע בפני ועדות הערר, סבורני כי הוא נקט בכל "הצעדים הסבירים" הנדרשים להקטנת הנזק תוך שהוא פועל בדרכים משפטיות הולמות לביטול אותן החלטות אשר פגעו בו ובזכויותיו ואשר חלקן לקה באי־חוקיות. לא מצאתי כי עלה בידי הנתבעת להוכיח כי התובע פעל להעצים את נזקו ולהגדיל אותו. נדמה כי 'הדרישה' מהתובע לחתום על כתב ההתחייבות על מנת שיוכל לקבל את היתר הבנייה ובכך 'להקטין את נזקיו' – כהצעת הנתבעת – היא זו שהיתה בנסיבות העניין פסולה,לוקה בחוסר סבירות ובהעדר הגיון משפטי, בשים לב לאי החוקיות הגלומה בכתב ההתחייבות על כל תנאיו הבעייתיים.

לעניין טענת הנתבעת באשר לאשם תורם. ככלל, האשם התורם מהווה הגנה למזיק מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא נזקו (ר' י' אנגלרד, יסודות האחריות בנזיקין, דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 119, 236 (מהדורה 2, ג' טדסקי עורך, תשל"ז)). המבחן לקיומו של האשם התורם ולקביעת שיעורו הינו מבחן כפול. תחילה, על בית המשפט לבדוק אם נהג הניזוק כאדם אחראי ובזהירות סבירה, קרי האם נהג הוא כ"אדם סביר"; היה ונמצא כי התשובה לשאלה זו היא בשלילה, כי אז תחולק האחריות לנזקו של הניזוק בינו לבין המזיק על פי מבחן האשמה המוסרית, דהיינו על ידי הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה בכדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל אחד מהם (ר' ע"א 316/75 שור נ' מדינת ישראל, פ"ד לא (1) 299, 304-306 (1976); ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט (3) 709, 723; ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח (1) 1, 21 (2003); ע"א 8199/01 עזבון נירו נ' מירו פד נז (2) 785; ע"א 44/08 שרותי בריאות נ' קסלר (19.5.09)).

כך גם נפסק ברע"א 2809/18 קסברי נ' רוזן (פורסם בנבו, 26.11.18), בין היתר כי "האשם התורם מהווה טענת הגנה הרלוונטית לגובה הפיצוי לניזוק. לאחר שנקבע כי המזיק הפר את חובתו כלפי הניזוק והוא האחראי לנזקיו, נבחן האשם התורם על פי מידת האשם המוסרי של המזיק מול הניזוק ובהתאם, אם יש להפחית את הפיצויים שעל המזיק לשלם" (ר' ע"א 5850/10 חברת דפרון בע"מ נ' עזבון המנוח גולובין (פורסם בנבו, 15.4.12), פסקאות כח–לא). עוד נקבע כי מבחן האשם המוסרי אינו מתיימר להיות מבחן מדויק, והוא מושתת על "שקילתו של הנכון והצודק, לפי מיטב הערכתו ושיקולו של בית-המשפט, לאור נסיבותיו של כל מקרה ומקרה" (ע"א 316/75 שור נ' מדינת ישראל (משרד העבודה, מחלקת עבודות ציבוריות, נצרת)‏, פ"ד לא(1) 299, 306-305 (1976)).

בפרשת קסברי לעיל נקבע גם כי אשמו התורם של הניזוק נשען על שני יסודות:

האחד פיזי-סיבתי, ועיקרו בשאלה אם בפועל הוסיפה התנהגותו של הניזוק על הנזק שהסב המזיק. [...] השני הוא יסוד נורמטיבי, ועיקרו בבחינת ממד האשם בהתנהגות הניזוק (ע"א 10078/03 שתיל נ' מקורות חברת מים בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 46 לפסק דינו של השופט א' לוי (19.3.2007)).

(ר' גם ע"א 3912/90 EXIMIN S.A נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64; ע"א 6581/98 זאבי נ' מ"י מע"צ, פ"ד נט(6) 1).

בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם, יודגש כי העובדה שהנתבעת מצאה להעיד לעניין כתב ההתחייבות את שניידר (ר' למשל סעיפים 31 ו־48 על סעיפי המשנה שבהם וכן סעיף 55 לתצהירו) מיוחסת לחובתה ופועלת לרעתה. העד הבהיר מפורשות כי הוא אינו מכיר את כתב ההתחייבות, לא קרא אותו והוא התייחס אליו בתצהיר מבלי שראה אותו (ר' בהרחבה סעיפים 56–57 לעיל).

בסופו של יום ולאחר שנתתי דעתי לראיות שבאו בפניי ולעדויות שנשמעו, לא מצאתי מקום לייחס לתובעים אשם תורם. לא מצאתי כי עלה בידי הנתבעת להוכיח כי התנהלותם של התובעים לקתה בחוסר תום לב, בחוסר אחריות או כי פעולותיהם אל מול ועדות הערר ובית המשפט תרמו מבחינה סיבתית לקרות הנזק. נמצא כאמור כי פעולותיו של התובע היו סבירות ומידתיות. מאידך, התנהלותה של הנתבעת כפי שפורט בפסק דין זה, מלמדת כי זו לקתה בחוסר תום לב (לשון המעטה), תוך התעלמות מהחלטות ועדת הערר, ויכול מתוך רצון 'לנקום' בתובע ולבוא עימו "חשבון" כיוון שסירב לחתום על כתב ההתחייבות. כך גם בראי מבחן "האשם המוסרי", סבורני כי לא נמצא רבב מוסרי בהתנהלות התובעים, בעוד שהנתבעת לקתה בהיבט זה, ועדות שניידר מחזקת מסקנה זו.

עוד טענה הנתבעת בסיכומיה, כפי שאף עלה הדבר במהלך הדיון, כי התובעים הסתירו מבית המשפט את קיומם של דיירים מוגנים בנכס ויש לזקוף לחובתם עניין זה (ר' בהרחבה סעיפים 136–138). סבורני כי יש טעם בטענה זו. עניין קיומם של דיירים מוגנים בבניין – כפי שנדון בהרחבה בפסק הדין – לא זכה לגילוי ולאזכור הולם בכתב התביעה וכך גם בחוות דעת המומחה מטעם התובעים (נספח יט) (ר' סעיף 66 סיפה לכתב ההגנה). ברם אולם, נוכח "אי־גילוי" זה, אין מקום לשלול מהתובעים את הפיצוי המגיע להם. כעניין שבעובדה סוגייה זו של הדיירות המוגנת זכתה להשלמה,ליבון ובירור מעמיק במהלך הדיון, נלקחה בחשבון על ידי המומחית בחוות דעתה המשלימה ובתשובות לשאלות ההבהרה שנתבקשה להשיב עליהן. בסופו של יום הביטוי לאי־הגילוי כאמור יינתן בפסיקת הוצאות מופחתות בגין ההליך.

לא מצאתי בטיעונים אחרים שהעלו הצדדים או בשיקולים אחרים שהובאו כדי לשנות מתוצאת פסק הדין לגופו של עניין (ר' ע"א 578/17 יבלינוביץ נ' פרטנר תקשורת (פורסם בנבו, 18.11.18); ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן (פורסם בנבו, 2.9.18); רע"א 9294/09 חן נ' בנק הפועלים (פורסם בנבו, 25.3.10); ע"א 4861/05 שיכון עובדים נ' מנהל מיסוי מקרקעין (פורסם בנבו, 11.8.08)).

סוף דבר

בסופו של יום, לאחר בחינת הראיות והעדויות מטעם הצדדים ועדות המומחית אותה מצאתי לאמץ, ובהינתן כל האמור, מסקנת בית המשפט הינה כי סירוב התובע לחתום על "כתב ההתחייבות" היה סירוב צודק, הגיוני וסביר, ולא נפל בו כל פגם, משפטי או אחר והוא לכשעצמו אינו נגוע בחוסר תום לב באופן המצדיק שלילת פיצוי שראוי שיפסק או את הפחתתו.

ועדת הערר בהחלטתה מיום 24.12.14 הורתה לנתבעת "...להוציא את היתר הבנייה המבוקש תוך 30 ימים ממועד קבלת החלטה זו ובכפוף לעמידה של העורר בתנאים הסטנדרטיים להוצאת היתר בנייה" (ר' גם פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 16.1.14 (כב' הש' ר' רונן; נספח יג לכתב התביעה). בפועל הנתבעת לא עשתה כן. כפי שפורט בהרחבה מעלה (ר' גם סעיפים 95-87 לעיל ) לא היו לנתבעת סיבה או עילה של ממש – הקשורים בתובע - שלא להוציא את ההיתר כבר לאחר הערר הראשון. מהודאותיו של שניידר עולה ברורות שהתובע עמד בכל התנאים (הסטנדרטיים) הנדרשים להוצאת היתר הבנייה אף טרם לערר הראשון.

נוכח כל המובא מעלה, נראה כי יש טעם של ממש ועלה בידי התובעים לשכנע בטיעונם בכתב התשובה ולעמוד בנטל המוטל עליהם לפיו, ההחלטות השונות של ועדת הערר ובית המשפט בעתירות המנהליות, משתיקות את הנתבעת ומונעות ממנה מלטעון כעת כנגד עצם חבותה לנזק שנגרם להם ,להבדיל מטיעון באשר לגובהו.

המומחית בחנה את חוות הדעת מטעם הצדדים, מצאה לאמץ חלק מטיעוני המומחים מטעמם, וחלק אחר מצאה לדחות, ובסופו של יום לאחר שהעבירה את כלל הנתונים והטענות הנדרשות ב'מסננתה המקצועית' חיוותה דעה בחוות דעתה המשלימה מיום 16.7.20, אותה מצאתי לאמץ.

לאור כל המפורט בהרחבה בפסק הדין, שמיעת כל העדויות ובחינת הראיות ומשקלן "כפרי של ניתוח ההיגיון בשילוב עם התרשמות של חושים" (ר' בג"צ 2684/12 התנועה לחיזוק הסובלנות נ' היועמ"ש (פורסם בנבו, 9.12.15), פסקה נא) והסתכלות אף על התמונה בכללותה במבט רחב, באתי לכלל מסקנה כי דין התובענה להתקבל בחלקה.

הנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים, ביחד ולחוד, הסך של 2,179,377 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 15.2.17 ועד מועד פסק הדין.

הסכום ישולם לתובעים באמצעות בא כוחם עד ליום 25.3.21, וממועד זה ואילך יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

הנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים, עד המועד שנקבע לעיל, בגין שכר טרחת עורך דין, סך כולל של 80,000 ₪.

כן תשלם הנתבעת עד המועד שנקבע לעיל לתובעים בגין הוצאותיהם הסכומים דלהלן:

• 25% מסכום אגרת המשפט ששולמה על ידם – בכפוף לאסמכתאות שיוצגו – בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד כל תשלום.

• 25% מהתשלומים ששילמו למומחית – בכפוף לאסמכתאות שיוצגו – בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד כל תשלום.

• 25% מהתשלומים ששילמו לחברת ההקלטות – בכפוף לאסמכתאות שיוצגו – בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד כל תשלום.

   

תשלום שהתובעים שילמו במקום הנתבעת למומחית או לחברת ההקלטות, יוחזר לה ע"י הנתבעת במלואו - בכפוף לאסמכתאות שיוצגו – בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד כל תשלום.

בפסיקת שכר הטרחה וההוצאות כמפורט לעיל לקחתי לתשומת ליבי את האמור בסעיף 171 לעיל.

ניתן היום, כ"ו שבט תשפ"א, 08 פברואר 2021, בהעדר הצדדים.