בית יציקה יצחקי עופר ורונן בע"מ
פסק דין
רקע
לפני תביעה על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] התשכ"ח -1968 (להלן: "פקודת הנזיקין") המבוססת על עוולת הרשלנות. הצדדים חלוקים הן לעניין החבות והן לעניין הנזק.
התובעת, ילידת 1976, טוענת שביום 31.10.14 בשעה 03:00 לערך, צעדה ומעדה ברח' קומפורט 11 אשר בשטחה המוניציפלי של הנתבעת, כתוצאה ממפגע במדרכה. הנתבעת שלחה הודעת צד ג' לבעל הנכס ברח קומפורט 11 בטענה כי התאונה התרחשה בשטחו הפרטי. (פסק דין מותנה נגד צד ג' ניתן ביום 28.10.20, על פי בקשת הנתבעת).
התביעה הגישה חוות דעת רפואית ממנה עולה כי כתוצאה מהתאונה הנטענת, נותרה לתובעת נכות רפואית משוקללת צמיתה בתחום האורתופדי בשיעור של 39% וחוות דעת מומחה בתחום הפסיכיאטרי ממנה עולה כי לתובעת נכות צמיתה מהתאונה בשיעור של 30%.
הנתבעת כפרה בחבות ולחלופין הגישה חוות דעת מומחה רפואי בתחום האורתופדי מטעמה ממנה עולה כי לתובעת נכות רפואית צמיתה מהתאונה בשיעור של 10% בלבד וחוות דעת מומחה רפואי בתחום הפסיכיאטרי ממנה עולה כי לתובעת נכות צמיתה מהתאונה בשיעור של 15%.
לנוכח הפער בין חוות הדעת של הצדדים מונו מומחים מטעם בית המשפט אשר קבעו שהתובעת סובלת מנכות צמיתה בתחום האורתופדי בשיעור 37% ובתחום הפסיכיאטרי בשיעור 25% (מתוך 30%). בהחלטתי מיום 20.11.18 ולאחר שהוגשו תחשיבי נזק מסרתי הצעת פשרה לצדדים ובהחלטתי מיום 12.12.19 ולאחר שלא השכילו הצדדים להגיע להסדר כאמור, נקבע התיק להוכחות.
דיון ההוכחות התקיים ביום 02.12.20 בו העידו עדי התביעה מר מני כמיה והתובעת וכן עד ההגנה מר ויטלי דודיס. הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב, התובעת ביום 08.02.21 והנתבעת ביום 15.03.21.
פסק דיני זה יהיה תמציתי כהנחיית תקנה 129 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי תשס"ח – 2018, שנכנסו לתוקף ביום 1.1.21.
טענות הצדדים
להוכחת גרסתה הביאה התובעת לעדות את מר מני כמיה שצעד עימה במדרכה והיה עד לנפילתה. לטענתה ההיכרות עמו החלה באותו ערב ולא נוצר כל קשר זוגי עימו לאחר התאונה ומשכך הוא עד ניטראלי, ובנוסף הוגשו תמונות המוכיחות כי במקום יש מפגע בדמות שקע במדרכה.
ב"כ התובעת המלומד טוען כי בנסיבות המקרה מתקיים הכלל 'הדבר מדבר בעד עצמו' לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין ולפיכך עובר נטל ההוכחה על העדר רשלנות לכתפיה של הנתבעת.
כמו כן, טוען ב"כ התובעת כי הוכח שלא מדובר בשטח פרטי וגם אם מדובר בשטח בבעלות פרטית, הרי שהוא פתוח לציבור ומשמש למעבר חופשי ולפיכך אחריות הנתבעת חלה גם על שטחים שכאלו.
ב"כ הנתבעת המלומדת טוענת כי התובעת לא דיווחה לנתבעת על המפגע ובכך גרמה לה לנזק ראייתי. כמו כן, התמונות שהוגשו על ידי התובעת צולמו חודש ימים לאחר התאונה באופן שאינו מאפשר לדעת את מצב השטח לאשורו ביום התאונה.
התובעת הודתה במהלך עדותה כי לא שמה לב לדרך ורק כשהבינה את טעותה, שינתה התובעת את גרסתה וטענה כי לא הבחינה בבור בשל החשיכה ששררה במקום. התובעת בילתה במועדון הקומפורט 13 ושתתה לשוכרה ומשכך אין לה להלין אלא על עצמה על כי נפלה ונפצעה. יתירה מכך, ממסמכי התביעה עולה כי התובעת סבלה מחוסר יציבות בקרסול רגל ימין עוד בטרם התאונה.
טענת התובעת כי נפלה בכביש ולא במדרכה הינה הרחבת חזית אסורה.
דיון והכרעה
היפוך נטל הראייה
ראשית, עלי לדחות את טענות התביעה בדבר היפוך הנטל בתיק .
לדידי אין להחיל על המקרה את סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], העוסק במקרה ש"הדבר מעיד על עצמו", ואת החזקות הקבועות בו המעבירות את הנטל להוכיח שלא הייתה רשלנות אל כתפי הנתבעת.
החזקה הקיימת בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, תחול בהתקיימם של 3 תנאים מצטברים: 1. לתובע לא הייתה ידיעה ולא הייתה לו יכולת לדעת מהן הנסיבות שהביאו לאירוע בו ניזוק.
- הנזק נגרם על ידי נכס שבשליטתו המלאה של הנתבע.
- מראש ניתן לומר שהאירוע מתיישב עם המסקנה שהנתבע התרשל יותר מאשר עם המסקנה שנקט אמצעי זהירות.
אינני סבור שמתקיים בעניינינו היסוד הראשון והשלישי ולכן אין מקום להעברת נטל הראייה בתיק זה.
משכך לטעמי על התובעת הנטל להוכיח שהנתבעת התרשלה.
הרחבת חזית
הלכה פסוקה היא כי האיסור "להרחיב חזית" עיקרו בכך שבעל-דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת, כפי שהוצבה בכתבי-הטענות, אלא אם כן נענה בית-המשפט לבקשתו לתקן את כתבי-טענותיו, או אם הצד שכנגד נתן לכך את הסכמתו, "במפורש או מכללא" (ראו: ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ''ד נח (2) 145).
בענייננו אני סבור כי טענות התביעה, אינן מהוות הרחבת היריעה באופן החורג מאשר נזכר בכתבי הטענות בשל מיקומו של המפגע בין המדרכה לכביש במקום שבו לא ברור מהי המדרכה ומהו הכביש.
עוולת הרשלנות
רקע נורמטיבי
השאלה המונחת בפניי היא האם מעשיה או מחדליה של הנתבעת עולים כדי רשלנות כמשמעותה של זו בפקודת הנזיקין.
עוולת הרשלנות מוסדרת, מבחינה נורמאטיבית, בסעיף 35 לפקודה הקובע, כי:
"עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולת עושה עוולה."
סעיף 36 לפקודה מסדיר את גבולות חובת הזהירות וקובע, כי:
"החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף".
שלושה יסודות לעוולת הרשלנות: קיומה של חובת זהירות (מושגית וקונקרטית) על המזיק כלפי הניזוק; הפרתה של חובת הזהירות, קרי – התרשלות; ונזק. (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113, 122 (1983)). המזיק-המעוול, יחוב בנזיקין, אם גרם לנזק באשמו (סעיף 64 לפקודה). בהלכה הפסוקה, קיימות גישות שונות באשר למידותיה ומלבושיה המשפטיים של האחריות ברשלנות, במיוחד הכלים להוכחת תנאי היסוד לאחריות (ההתרשלות וחובת הזהירות) ומרכיביהם. (ראו ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3), 385, 408 (2004); ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, (19.3.2007); ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (1) 802, 809 (1993); ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה, (4.1.2009); ע"א 9313/08 אופנברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב-יפו, (7.9.2011); ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני, (15.7.2013)).
לפי גישה אחת, המבחן לקיום חובת הזהירות הוא מבחן הצפיות, ויש להבחין בין חובת זהירות מושגית לחובת זהירות קונקרטית. לפי הגישה האחרת, קיומה של חובת הזהירות נבחן כמקשה אחת, באמצעות מבחן הקרבה (Proximity) או הרעות (Neighborhood) בין המזיק לניזוק, בנוסף לבחינה האם הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות נורמטיבית על המזיק. יודגש: חרף ההבדלים בין הגישות דנן, משלבות שתיהן שיקולי מדיניות בעיצובה של חובת הזהירות הנורמאטיבית על המזיק.
במסגרת בחינת חובת הזהירות המושגית נבחן האם מתקיימת החובה להיזהר בין סוג המזיק לסוג הניזוק כאשר הבחינה היא אבסטרקטית ונערכת בלא להתחשב בנסיבותיו הספציפיות של העניין שבפנינו. חובת הזהירות הקונקרטית נבחנת בשני שלבים, כאשר בשלב הראשון עלינו לשאול האם אדם סביר יכול היה לצפות את אפשרות התרחשותו של הנזק הנטען בנסיבותיו הספציפיות של המקרה שבפנינו. בשלב שני עלינו לשאול האם גם צריך היה אדם סביר לצפות את קרות הנזק, כאשר השאלה השנייה נבחנת במסגרת שיקולי מדיניות משפטית, לאמור האם אנו רואים את הסיכונים הנוצרים כתוצאה מפעולה מסוימת כבלתי סבירים עד שיש להטיל בגינם אחריות על העושה אותם, כאשר אנו יוצאים מתוך נקודת הנחה כי לא כל סיכון אשר ניתן לצפותו בהכרח שגם נידרש לצפותו ולמונעו (וראו ע"א 333/56 סולל בונה בע"מ נ' מאיר נציה ו-דוד בן-יחזקאל, יב 619 (29/04/58)). הדין אינו מחייב את החב חובת זהירות לנקוט בכל אמצעי הזהירות האפשריים על מנת שלא ייגרם נזק, אלא באמצעים הסבירים למניעתו בנסיבות הענין (ראו עא 559/77 - חיים למפרט נ' מדינת ישראל (14/05/79).
ומן הכלל אל הפרט:
התובעת העידה (עמ' 16 ש' 1 בפרוטוקול הדיון שהתקיים ביום 02.12.20 (בטעות הוטמע הפרוטוקול ליום 02.01.21)):
"לא ברור לי למה אני צריכה להגיד את הדברים האלה. אני אמרתי בדיוק את מה שאני אמרתי, שזה בור שאני באתי מהמועדון ואני פשוט נכנסתי בו והתעקם לי כל הקרסול וכל הרגל שלי הלכה. אני, יש לי את כל העדויות."
ובהמשך (עמ' 16 ש' 22):
"ת: בדיוק יצאנו מהמועדון, דיברנו, הלכתי, אחרי כמה מטרים מהמועדון. באנו לחצות את הכביש, ללכת הביתה, להזמין מונית. הרגל שלי נפגעה בין השפה של המדרכה."
עד התביעה מר מני כמיה העיד (עמ' 6 שורה 29):
"ת: יצאנו מהמועדון, הלכנו לכיוון המדרכה. היה חנוק שם. היא, הלכנו כזה על המדרכה, באנו כזה לפנות כמו סיבוב כזה, לחצות את הכביש. היה שם בור, ממש בור. הרגל שלה נתקעה בבור. היא נפלה על הרצפה, התחילה לצרוח. הרגל התנפחה לה והזמנו לה אמבולנס.
ש: הבנתי. עכשיו, אז אתה אומר שהכרתם באותו היום.
ת: במועדון, כן."
ובהמשך (עמ' 7 ש' 22):
"ש: אתה לפי מה שאתה טוען, מדובר בבור גדול שהרגל של התובעת נכנסה לבפנים.
ת: כן, היא נתקעה בבור הזה.
ש: אתה הזהרת אותה לפני זה,
ת: לא, אני לא ראיתי. את יודעת, אנחנו לא הולכים ומסתכלים על הרצפה. אני הולך עם אישה שאני יוצא ממועדון, אנחנו מדברים ותוך כדי הליכה את רואה שהיא נתקעה במשהו והיא איבדה את שיווי המשקל שלה. היא נפלה."
עדויותיהם של עדי התביעה היו אמינות בעיני, קוהרנטיות ומתיישבות עם ההיגיון והשכל הישר ומשכך אני מקבל את גרסת התובעת לעניין נסיבות התאונה.
התובעת צירפה לתיק תמונות המוכיחות את גודלו ועומקו של הבור המהווה מפגע ואני סבור כי זהו מפגע שבאחריות הנתבעת. הנתבעת לא הציגה ראיה ממשית בדבר המצאות המפגע בשטח פרטי הפוטר אותה מאחריות וטענות התובעת בעניין זה בסיכומיה מקובלים עלי.
קשר סיבתי עובדתי ומשפטי
משהוכח כי הנתבעת התרשלה, וכתוצאה מהתרשלות זו נפגעה התובעת הרי שהתקיים קשר סיבתי עובדתי בין ההתרשלות לנזק. לעניין הקשר הסיבתי המשפטי השאלה היא האם ההתנהגות שגרמה לנזק היא התנהגות שיש להטיל אחריות בגינה.
על פי הפסיקה, ניתן לבדוק קשר סיבתי משפטי באמצעות מבחן הצפיות: על פי מבחן זה, הקשר הסיבתי מתקיים אם המזיק, כאדם סביר, היה צריך לצפות כי התרשלותו תביא לנזקו של הניזוק. לעניינינו, סביר לצפות כי התנהגות כזו עלולה לגרום נזק לבאי החנות. חשוב לציין שבשלב הצפייה, על המזיק היה לצפות שהניזוקים עלולים לנהוג בחוסר זהירות מסוימת, שתצטרף לחוסר הזהירות שלו, וייגרם הנזק. כך שגם אם יוכח חוסר זהירות כזה או אחר מצד הניזוק , אין הדבר פוטר את המזיק מחובת הזהירות.
גם מבחן מתחם הסיכון התקיים שכן על פי מבחן זה הקשר הסיבתי מתקיים אם התוצאה המזיקה היא בתחום הסיכון שיצרה התנהגותו של המזיק. בענייננו השארת הפרשי הגובה ברחובה של הנתבעת ללא טיפול מתאים יצרה מתחם סיכון, וסיכון זה התממש.
גם מבחן השכל הישר התקיים בעניינינו שכן על פי מבחן זה הקשר הסיבתי מתקיים כאשר כל התכונות, המציינות את הרשלנות שבהתנהגות המזיק, תרמו בפועל להיווצרות התוצאה המזיקה. במקרה שלפנינו ברי שהשארת הפרשי הגבהים ללא טיפול נאות היא שגרמה לנפילתה של התובעת ולנזק בקשר ישיר ולא הוכח שגורם זר ניתק קשר זה.
אשם תורם
האשם התורם מהווה הגנה למזיק לא מפני עצם האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא נזקו. בקביעת קיומו של אשם תורם יש תחילה לבחון אם, בנסיבות העניין, נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה (מבחן האדם הסביר); ואם נמצא שלשאלה זו יש להשיב בשלילה, כי אז תחולק האחריות לפגיעה על פי מבחן האשמה המוסרית, דהיינו, הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד (ראו ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1) 72, 81; ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פ"ד מג(3) 343, 351-350; ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד, פ"ד מד(1) 422, 438; ע"א 2245/91, 2359 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3) 709, 723).
לטענת הנתבעות יש להשית על התובעת אשם תורם משמעותי עד כדי ניתוק הקשר הסיבתי שבין העוולה לנזק. על התובעת היה להסתכל לאן היא הולכת ומשלא עשתה כן והיתה בגילופים הרי שיש להשית עליה אשם תורם משמעותי, עד לכדי 100%.
התובעת טוענת כי אין להשית עליה אשם תורם כלל וזאת משום שלא הייתה שיכורה, ואין לצפות מבני אדם שיביטו ברצפה בהולכם.
במקרה דנן מדובר בתובעת שיצאה ממועדון בו ביקרה בעבר פעמיים, בשעת לילה מאוחרת לאחר שתיית אלכוהול ובכביש משובש וללא תאורה ולפיכך, לדידי, יש להשית על התובעת אשם תורם בשיעור 20%.
סוגיית הנכות
בתחום האורתופדי קבע מומחה בית המשפט כי לתובעת נכות צמיתה משוקללת מהתאונה בשיעור של 37% ובתחום הפסיכיאטרי קבע מומחה בית המשפט כי נותרה לתובעת נכות צמיתה מהתאונה בשיעור של 25% (מתוך 30%) ובסה"כ נכות משוקללת בשיעור של 52.75%.
לאחר שעיינתי ושקלתי את טענות הצדדים ומונחה על ידי הפסיקה לפיה בדרך כלל הנכות הרפואית משקפת נאמנה את הנכות התפקודית, (ראה למשל ע"א 3049/93 גירגיסיאן נ' רמזי ואח' פ"ד נב(3) 792), הנני קובע שנכותה התפקודית של התובעת תהה בשיעור של 46%. (בהפחתת הצלקת).
כאב וסבל
התובעת דורשת פיצוי בגין הכאב והסבל שחוותה על סך של 303,815 ₪ ואילו הנתבעת טוענת שאם תתקבל התביעה, אין לשלם לתובעת אלא פיצוי הולם על פי נסיבות העניין. סבורני שהפיצוי הראוי בגין ראש נזק זה לאור סוג הפגיעה ומהותה הוא 180,000 ₪.
עזרת צד ג' עבר ועתיד
התובעת דורשת פיצוי עבור עזרת בני משפחתה ובמיוחד באמה ובבתה, וכן בעזרה בשכר מחברה בעבר ובעתיד בסכום של 551,740 ₪. לטענת ההגנה, נכותה של התובעת אינה מצדיקה פיצוי בגין ראש נזק זה ואם ניתנה עזרה כלשהיא מבן משפחה הרי שמדובר בעזרה רגילה בין בני משפחה.
אני סבור כי בנסיבות המקרה יש לפצות את התובעת בגין ראש נזק זה בסכום גלובלי של 120,000 ₪.
הוצאות רפואיות ונסיעות
התובעת דורשת בשל הוצאות רפואיות נסיעות סכום של 100,000 ₪. ההגנה טוענת כי הוצאות אלו מכוסות על ידי קופות החולים וחוק הבריאות הממלכתי ומשכך אין לשלם בגין ראש נזק זה. אני סבור שיש לשלם בגין ראש נזק זה סך של 18,000 ₪.
הפסדי השתכרות
התובעת טוענת כי השתכרה 6,000 ₪ עובר לתאונה וכי שכרה המדווח היה 2,000 ₪ והיתרה שולמה לה על בסיס עמלות וכי הפסדי השכר הינם בסך 1,348,341 ₪. הנתבעת טוענת כי לתובעת לא נגרמו הפסדי השתכרות כלל שכן כושר השתכרותה היה נמוך עוד בטרם התאונה, היא אינה מתמידה במקומות העבודה ולא הציגה אף ראיה לכך ששכרה שולם לה בטיפים מהלקוחות.
על אף הכלל לפיו יש לחשב את שיעור המוגבלות והפסד השכר באופן אקטוארי (ראו ע"א 722/86 יאסר יונס נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב, פ''ד מג(3) 875), סבורני כי במקרה ספציפי זה יש לפסוק סכום גלובאלי, על כן תפצה הנתבעת את התובעת בגין תקופת העבר ולעתיד בסך גלובלי של 250,000 ₪.
לסכום דלעיל יש להוסיף פיצוי נוסף בשיעור 12.5% בגין ההפסדים הסוציאליים, כולל פנסיה, שעתידים להיגרם לתובעת (ראו ת.א. 7470/05 מ.ט. ואח' נ' המגן בע"מ ואח', (14.11.11), ות.א. 621/06 יונס ואח' נ' ביטוח ישיר בע"מ ואח' (26.5.11).
הקטנת הנזק
הנתבעת טוענת כי התובעת מסרבת לקבל טיפול העשוי להיטיב עם מצבה אך איני מקבל טענה זו. התובעת עברה כבר שני ניתוחים בקרסול וסבלה סבל רב וטיעוניה בעניין זה בסעיפים 82-86 לסיכומיה מקובלים עלי.
ניכוי המל"ל
ההגנה טוענת כי יש לנכות את סכום התגמול מהמוסד לביטוח לאומי העשויות להשתלם לתובעת בתחום השרותים המיוחדים ובתחום נכות כללית וכי יש לבצע ניכוי רעיוני בהתאם לחוות הדעת האקטואריות שהגישה.
חוות הדעת האקטוארית שהגישה הנתבעת מתבססת על ההנחות כי לתובעת נקבעה דרגת אי כושר יציבה ובשיעור של 75% לפחות ובתחום קצבאות שר"ם כי התובעת זכאית לקצבת שירותים מיוחדים בשיעור 50% מהקצבה החל מ01.02.15.
על הנתבעת להוכיח את הניכויים שהיא טוענת להם (ראו ע"א 121-85 דן ליאור נ' טובה פרי (08.04.98) ומשלא הוכחו ההנחות עליהם מתבססות חוות הדעת האקטואריות לא ניתן לקזז סכום ניכוי רעיוני.
התובעת קיבלה דמי פגיעה בסכום של 4,452 ₪ אותו בלבד יש לקזז מהפיצוי המגיע לה.
סוף דבר
את סכומי הפיצוי שפסקתי לעיל, יש לשלם לתובעת בצירוף הוצאות המשפט וכן שכ"ט עו"ד בשיעור 23.4% מסכום הפיצוי.
המזכירות תמציא פסק דין זה בדואר רשום לצדדים
ניתן היום, כ"ה ניסן תשפ"א, 07 אפריל 2021, בהעדר הצדדים.