פס"ד משלים בעניין שימוש בזרע המת – התרת פונדקאות חו"ל

1. תביעת הורי המנוח, ע' ע' ח' ז"ל, אשר הלך לעולמו ממחלת הסרטן בהיותו כבן 38 שנים, כשהוא לא נשוי וללא בת זוג, להתיר שימוש בזרעו המוקפא לצורך הפרייתו והבאת צאצאים אחרי מותו באחת משתי אפשרויות (כאשר האפשרות הראשונה הינה האופציה המועדפת, ולמעשה היחידה לשיטת התובעים):

• בהליך פונדקאות מלא שבסופו יינתן צו אימוץ– האם הפונדקאית תישא את ההיריון, תולדת הפרייה חוץ גופית – ביצית שתיתרם על ידי אישה זרה/אחרת אשר תופרה בזרע המנוח. היילוד יאומץ על-ידי התובעת 3 – אחותו הנשואה של המנוח (ובעלה), שהינה חשוכת ילדים תוצאת מחלה גנטית.
• בהליך פונדקאות חלקי - הפרייתו של זרע המנוח, בגופה של אישה אחרת ומביצית שלה, תוך שהתובעים 1-2 והתובעת 3 יזכו, בתור הסבים והדודה, לקשר משפחתי עם הילד העתיד להיוולד.

1. בפסק הדין החלקי מיום 8.9.2019 נקבע על-ידי מותב זה, כי רצונו המשוער של המנוח היה להתיר שימוש בזרעו על מנת להביא צאצאים אחר מותו: 

"עדותם של כלל העדים מטעם התביעה, אינה נשענת על התרשמות סובייקטיבית שלהן ו/או תחושות או השערות. כל העדים אשר העידו בפניי, נשענים על שיחות עומק פתוחות עם המנוח, עימו היתה להם היכרות מעמיקה. המדובר ב-4 עדים חיצוניים אשר העידו כאחד על כמיהתו של המנוח אותה השמיע באזניהם בסמוך למותו להבאת צאצאים, או ספציפית להולדתו של בן בשם א'...אם כן, רצונו המשוער של המנוח להתיר שימוש בזרעו לצורך הבאת צאצאים. רצון זה אינו חריג והוא תואם את הכמיהה האבולוציונית של המין האנושי להותיר דור המשך אחריו. כמיהה זו מקבלת משנה תוקף, במשפחת התובעים, נוכח העובדה כי לתובעת 3 אין ילדים משלה ולא יהיו ואילו לתובעים 1,2 אין נכדים כלל, וגם לא יהיו, ככל שלא יותר השימוש בזרעו של המנוח...לסיכום: לאחר ששקלתי את כלל הראיות כפי שהובאו בפניי, הנני קובעת כי רצונו המשוער של המנוח, לפחות בסמוך לפטירתו, היה להתיר שימוש בזרעו על מנת להביא צאצאים אחרי מותו". 

1. הערעור על פסק הדין החלקי, אותו הגישה מדינת ישראל – משרד הבריאות (באמצעות ב"כ היועמ"ש), נדחה באופן גורף (עמ"ש 4379-11-19).

ראה דברי כב' השופטת אספרנצה אלון בדבר התשתית הראייתית המוצקה שהונחה בפני מותב זה, על אודות רצונו המשוער של המנוח להתיר שימוש בזרעו לצורך הולדת צאצאים והמשכיות, ובסיומם החלטת כלל חברי ההרכב על דחיית הערעור:

"...בשל ערכם הרב של החיים שיווצרו, כמו גם ערך האוטונומיה של המנוח על גופו, שבתי ובחנתי את העדויות, וגם אני הגעתי למסקנה כי בפני בית המשפט קמא היו אינדיקציות ברורות ומשמעותיות להתחקות אחר רצונו של המנוח, ואין המדובר בהשערות גרידא. התמונה הכוללת העולה מכל העדויות על פני ציר הזמן, היא שככל שהתדרדר מצבו הבריאותי, הוא נאחז בחיים וביקש לעשות שימוש בזרעו לצורך הולדת צאצאים והמשכיות...בית המשפט קמא הגיע למסקנה כי הונחה תשתית ראייתית מוצקה אודות רצונו המשוער של המנוח להתיר שימוש בזרעו לצורך הבאת צאצאים. למסקנה זו, שותפה אני...בית המשפט קמא הוסיף וציין כי רצון זה אינו חריג, וכמיהתו זו של המנוח מקבלת משנה תוקף במשפחתו, שעה שלאחותו היחידה אין ילדים, ולהוריו אין כלל נכדים. אולם, אדגיש ואטעים כי רצונו של המנוח, ולא רצון הוריו ו/או אחותו, הוא הקובע...מכל האמור לעיל, אמליץ לחבריי להרכב כי יש לדחות את הערעור, ולהותיר פסק הדין החלקי על כנו. התיק יחזור לבית המשפט קמא להמשך ניהולו...אנו מורים פה אחד על דחיית הערעור..."

1. בהמשך לפסק הדין החלקי, עתרו התובעים ביום 19.4.2020 למינוי עו"ס לסדרי דין אשר תבחן את התאמתם של התובעת 3 ובעלה – מר ש' ב', לשמש הורים לקטין שייוולד מזרע המנוח בהליך פונדקאות, ולשם מתן פסק דין משלים.

1. ביום 21.4.2020 מונה עו"ס לס"ד: "משום רגישות הסוגיה אשר נידונה בתיק זה, הימשכות ההליכים מזה למעלה מ-3 שנים(!), ועל מנת שניתן יהא לממש את רצונו של המנוח להביא ילד/ים, מוזמן בזה התסקיר כמבוקש מעו"ס לס"ד ב**** ****** ביחס להתאמתם של התובעת 3 ובעלה לשמש כ"הורים מיועדים" עבור הקטין, אם וכאשר יוולד בהליך פונדקאות..."

לצד דברים אלו הובהר, כי אין בתסקיר בכדי להוות הכרעה בעניין הליך הפונדקאות.

1. היועמ"ש  התנגד למינוי העו"ס לס"ד, ועתר לביטול ההחלטה.

1. ביום 17.8.220 נקבע כי ההחלטה מיום 21.4.2020 בדבר מינוי עו"ס לס"ד תיוותר על כנה, תוך שהובהר פעם נוספת, כי אין בתסקיר בכדי להוות הכרעה בעניין הליך הפונדקאות.

1. ביום 21.12.2020 נערך התסקיר (נסרק לתיק ביום 27.12.2020) של ד"ר ט' ב' – עו"ס ראשית לחוק ההסכמים ועו"ס לחוק האימוץ, ועו"ס ט' ר' – עו"ס לחוק ההסכמים ולחוק האימוץ, אשר קבע בפרק הסיכום, כי התובעת 3 ובעלה הינם בעלי היכולות להעניק לילד שייוולד כתוצאה מהליך זה (הליך פונדקאות במסגרתו תושתל ביצית מתורמת זרה אשר תופרה בזרע המנוח, בגוף האם הנושאת), הורות טובה דיה, וזאת על אף הצורך בטיפול פרטני, סיוע, ליווי והדרכה הורית:

"בני הזוג ח' ו – ב' הגיעו אלינו לאחר הגשת בקשה תקדימית המעלה שאלות מוסריות, ערכיות, אתיות ומשפטיות. על אף החשיבות שאנו רואות בדיון בשאלות אלו בהתייחסות להשלכות הרבות של הליך מסוג זה על הגדרות חברתיות בסיסיות להורות בכלל והורות מאמצת בפרט, במסגרת השיח עימם בחרנו ביודעין להימנע מנגיעה במקומות מהותיים אלו ולהתמקד עימם בחיי היום ביום – בקשר הזוגי ביניהם, במשפחה אותה היו רוצים להקים, במקומו של ע' ז"ל ואובדנו בחייהם, כאשר ניכר כי זה נוכח ונמצא לא רק בזיכרונותיהם ובמחשבותיהם, כי אם מהווה גורם משמעותי בעצם סיפור הזוגיות שלהם והמשפחה העתידית בפנטזיית הילד שיוולד ועוד ועוד...להתרשמותנו בני הזוג, על אף הקשיים עליהם הצבענו, הינם בעלי היכולות להעניק לילד שיוולד בהליך זה הורות טובה דיה וכי על אף הצורך, לדידנו, כי ילוו הן בטיפול פרטני והן בסיוע והדרכה הורית, אנו מעריכות כי ישכילו ואף יצליחו להעניק לילד זה את הבית המיטיב אשר יאפשר לו לפתח זהות עצמאית, ייחודית ואף שונה מזו של ע' ז"ל...אנו מאחלות ל- ש' ול- ש' כי יצליחו להגשים את חלום יצירת המשפחה, תהה הדרך אשר תהה ואנו תקווה כי משפחת ח' תצליח לצמוח מהאובדן הכבד ולמצוא מחדש את שמחת החיים והנחמה..."

1. ביום 29.12.2020 עתרו התובעים למתן פסק דין משלים, לאור קביעות פסק הדין החלקי, אימוץ ערכאת הערעור את המסקנות בדבר רצון המנוח להעמיד צאצאים אחר מותו, התסקיר החיובי מטעם השירות למען הילד, והזמן הרב שחלף ממועד פתיחת ההליך.

1. עוד הוסיפו התובעים וטענו לעניין חוקיות ביצוע הליך הפונדקאות:

היות ובמקרה זה הילד שייוולד כתוצאה משימוש בזרע המנוח, לא יישא את המטען הגנטי של מי מההורים המיועדים/המאמצים (התובעת 3 – אחות המנוח, ובעלה), ומאחר וחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו – 1996 קובע כי הליך פונדקאות בו לא מתקיים קשר גנטי בין ההורים המיועדים לבין היילוד, אינו חוקי בישראל, הרי שיש לאשר עריכת הליך הפונדקאות בחוץ לארץ, ולהורות למרכז הרפואי *** **** לאפשר לתובעת מס' 3 ובעלה לעשות שימוש בזרעו המוקפא של המנוח המוחזק בידי המרכז הרפואי *** **** לצורך הליך פונדקאות בחו"ל.

1. היועמ"ש התנגד לבקשת התובעים, בשל הנימוקים שיפורטו להלן:

• לשיטת היועמ"ש, על אף שרצונו של המנוח בדבר המשכיות והעמדת צאצאים הוכר במסגרת פסק הדין החלקי, יש לערוך כעת דיון נפרד בקיום הליך הפונדקאות ואופן ביצועו. בתמיכה לטענתו הציג היועמ"ש את אשר נקבע בבע"מ 1943/17 אשר שחר נ' מדינת ישראל, שם הוכרע כי שאלת השימוש בזרעו של המנוח הינה שאלה אחת בעוד השאלה של קיום הליך פונדקאות בנסיבות העניין הינה שאלה נוספת ונפרדת.

• בפתח הדברים ביקש היועמ"ש להבהיר, כי התנגדותו מופנית אך כלפי האפשרות הראשונה לה עתרו התובעים - קרי שימוש בזרעו של המנוח בהליך פונדקאות, באמצעות אם נושאת שתהרה מביצית של תורמת זרה, שתופרה בזרעו של המנוח, כאשר התובעת 3 – אחותו של המנוח תאמץ את הילד שייוולד.

באשר לבקשתם החלופית של התובעים -  להפרות אישה אחרת שזהותה לא פורטה, בזרעו של המנוח, כך שהאם הנושאת את ההיריון תהא אמו הביולוגית של היילוד, התובעים 1-2 יהיו סבו וסבתו, והתובעת 3 תהא דודתו, לא נמסרה כל עמדה קונקרטית - שכן זהות האישה אינה ידועה, היא לא צורפה להליך, ולא הוגש תסקיר בדבר מידת התאמתה להליך.

• אף לאחר שהוכרע כי המנוח רצה שיעשה שימוש בזרעו (בניגוד לעמדת היועמ"ש), הרי שהאפשרות אשר הוצעה על-ידי המבקשים בדבר ביצוע הליך פונדקאות ואימוץ בסופו, אינה עולה בקנה אחד עם הדין הקיים בישראל:

הוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו- 1996 (להלן: "חוק הפונדקאות") ;

הוראות חוק אימוץ ילדים, התשמ"א – 1981 (להלן: "חוק האימוץ"),

תזכיר חוק בנק הזרע, התשע"ז – 2016 אשר עתיד להסדיר בחקיקה ראשית את הסוגיה של שימוש בזרע לאחר המוות, ולפיו שימוש בזרע לאחר המוות יעשה על סמך הוראות בכתב שהותיר המנוח, ובאין הוראות בכתב, יותר השימוש רק לאשתו או לבת זוגו הקבועה לצורך הפרייתה שלה.

כמו כן השימוש המבוקש מנוגד להלכה הפסוקה, ואינו תואם את הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מספר 1.2202 (מיום 27.10.2003) שכותרתה "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו (להלן: "הנחיית היועץ המשפטי לממשלה) או את המלצות הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל (להלן: ועדת מור יוסף).

• קבלת עמדת התובעים תביא לתוצאה מרחיקת לכת אשר תאפשר יצירת הורות חריגה אשר אינה קיימת בדין הישראלי, במסגרתה ייוולד ילד מזרעו של נפטר ומתרומת ביצית אנונימית תוך שימוש בפונדקאית שתישא את ההיריון, מבלי שלילד שעתיד להיוולד יהיה הורה ביולוגי שנמצא בין החיים, ובהיעדר קשר גנטי של היילוד למי מהוריו המיועדים.

• קבלת עמדת התובעים, תיתן עדיפות לכמיהתם של המבקשים לשם ולזכר המנוח, על פני זכויות הילד וטובתו על מכלול השיקולים המרכיבים אותה. קבלת הבקשה עשויה לטשטש את הגבול בין הזכות להורות ורצון הנפטר בהמשכיות לאחר מותו לבין הרצון של הוריו, אחיו או כל קרוב אחר בנכד ואחיין כשארית לקרובם המנוח.

• יצירת הורות ללא זיקה ביולוגית, זיקה גנטית או זיקה של נשיאת היריון, מנוגדת לחקיקה הקיימות, וזאת אף אם הליך הפונדקאות עצמו יערך מחוץ לישראל. על כן אין מקום לאשרה בדרך של פסיקה.

• בכל חקיקת הפריון הקיימת – גם בחוק הפונדקאות וגם בחוק תרומת ביציות, התש"ע – 2010 קיימת הדרישה לקשר גנטי או ביולוגי ביחס לקטין שיוולד, והוא המאפשר את ההכרה בהורות.

העובדה שיש לילד קשר גנטי של אחיין לדודה, ודאי אינה יוצרת הורות גנטית (קשר גנטי קיים גם בין אחים או אף בין כאלה שקרבתם המשפחתית רחוקה יותר). מהמלצות ועדת מור יוסף עולה, כי אין די בקשר גנטי בין הילד שייוולד לבין מי שיגדלו.

• דעת הרוב בוועדת מור יוסף קבעה, כי לא ניתן ככלל לעשות שימוש בזרע נפטר אלא על ידי בת זוגו, כל עוד לא קיימת הוראה מפורשת של הנפטר לעניין זה.

ועדת מור יוסף סברה כי יש לשמור על עקרון הקשר הגנטי לפחות עם אחד ההורים כדי להישאר בתחום טיפולי הפוריות ולא לאפשר יצירת ילדים לצורכי אימוץ.

ודוק: הכרה בפונדקאות שנעשתה בחוץ לארץ, שאין בה קשר גנטי של הורות להורים המיועדים עלולה לבסוף לאפשר "יצירת" ילדים והכנסתם לישראל שלא באמצעות פונדקאות לגיטימית.

• פסק הדין שניתן על-ידי בית המשפט העליון בעניין א.מ.י קבע כי זיקה גנטית מהווה את הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות.

בית המשפט העליון הדגיש כי יצירת קשר הורות חדש מכוח פסיקה בדרך של מתן צו הורות פסיקתי, יכולה להתקיים אך ורק בארבע דרכים חלופיות המוכרות בדין, כאשר הורות הסכמית אינה באה בגדרם. בית המשפט העליון אף הזכיר את חשיבותו של פיקוח על פי דין, כשאחד משיקולי המדיניות הוא הצורך למנוע שימוש באמצעי זה למטרות זרות ופסולות ואף סחר.

יתר על כן, הדברים שנקבעו בעניין א.מ.י התייחסו לילד שכבר בא לעולם, ולמרות זאת בית המשפט סירב להכיר בהורות שנוצרה שלא על פי הדין, והדברים חלים ביתר שאת בבקשה לאשר יצירת ילד מלכתחילה, בהעדר זיקות המוכרות בדין לצורך יצירת הורות בין התובעים לבין הילד שעתיד להיוולד.

• הוראות חוק הפונדקאות ברורות, ואינן מאפשרות אישור של הליך פונדקאות חריג.

הוראות חוק הפונדקאות מחייבות קיומו של קשר גנטי בין לפחות אחד מבין ההורים המיועדים לבין הקטין שעתיד להיוולד כתוצאה מההליך, וכאשר מדובר בהורים מיועדים שהם בני זוג נדרש, כי הזרע יהיה של האב המיועד אשר עתיד לגדל את הילד.

חוק הפונדקאות אינו מכיר באפשרות שימוש בזרעו של אדם, על ידי קרובי משפחתו.

גם במצב הדברים "השגרתי" בו בני הזוג פונים להליכי פונדקאות מתוך כוונה לשמש הורים מיועדים ובהינתן בעיה רפואית ממנה סובלת האישה, דרישת החוק היא שההפריה תבוצע בזרע של האב המיועד.

• על מנת לבצע במדינת ישראל הליך פונדקאות, ישנה חובה על פי חוק לבצע את ההליך במסגרת הסכם אשר אושר על ידי ועדת האישורים הפועלת מכוח החוק.

אולם הוועדה אינה מוסמכת ליתן אישור למתווה הפונדקאות המוצע על – ידי התובעים, שכן בקשתם אינה עומדת בתנאי החוק.

• באשר לתוכנית התובעים לפיה אחות המנוח תאמץ את הילד העתידי, יוטעם כי אימוץ נועד לילד שקיומו הוא עובדה מוגמרת אשר לא נמצאו לו הורים מתאימים או שהוריו הביולוגיים אינם יכולים לגדלו, וכן למצבים בהם טובתו של ילד קיים הוא באימוץ על ידי אדם נוסף שהוא בן זוגו של אחד מהוריו ; אולם אין מקום להבאת ילד יש מאין, ללא הורים ברי קיימא,  על מנת לאמצו.

• היה והתובעים יבצעו הליך פונדקאות מחוץ לישראל, באופן המבוקש על ידם, לא ניתן יהיה לבצע רישום הורות מכוח תעודת לידה זרה או צו שיפוטי זר, שכן אין בכוחם של אלו לגבור על הדין הישראלי.

אף אם יבוצע הליך פונדקאות במדינה בה תוכר הורותם של התובעת 3 ובעלה בנסיבות האמורות בהליך זה, וגם אם ישהו באותה עת באותה מדינה, לא יהא בכך כדי לשנות את העובדה שהדין הישראלי לא מכיר בהורות אותה מבקשים התובעים ליצור.

• לסיום, בקשת התובעים הינה בעלת השלכות רוחב רבות ויש לדחותה בהיותה מנוגדת לדין.

דיון והכרעה:

1. אקדים סוף להתחלה ואציין כבר בפתיח, כי שוכנעתי לקבל את התובענה ולפסוק בניגוד לעמדת ב"כ היועמ"ש. אבאר את נימוקיי בהרחבה.

1. מעיון בפסיקה המחייבת פרי עטו של בית המשפט העליון עולה, כי נסיבות המקרים אשר נדונו ביחס לנטילת זרע מגופו של הנפטר ושימוש בו לאחר מותו, הסתכמו אך בנפטר שהייתה לו בחייו בת זוג קבועה.

לעומת זאת, נוצר מעין "חלל ריק"/לקונה, ביחס למקרים בהם הנפטר הביע רצון ברור להמשכיות ולהולדת צאצאים לאחר מותו, אולם לא הייתה לו בחייו בת זוג קבועה.

1. בנסיבות העומדות להכרעה דכאן, נוצרת לכאורה אנומליה, שכן מותב זה ובית המשפט לערעורים קבעו באופן פוזיטיבי כי המנוח הביע באופן ברור את רצונו כי יעשה שימוש בזרעו לאחר מותו לשם העמדת צאצאים, אולם בהיעדר בת זוג ומאחר וזכויות הוריו (זכות הסבים) או זכות קרובי משפחתו (אחות) ביחס למימוש הזכות אינן מוכרות, לא ניתן לכאורה להביא את רצון הנפטר לכדי מימוש.

1. לעמדת היועמ"ש, הורי הנפטר צריכים לתור כעת אחר אישה עלומה, הזקוקה לתרומת זרע, אשר תחפוץ להפרות את הביצית הביולוגית שלה דווקא בזרע בנם שנפטר, תוך שהיא מסכימה מראש כי הילד אשר עתיד להיוולד יקיים קשר שוטף וקרוב עם משפחת המנוח.

1. ככל וחיפושי התובעים יעלו חרס או שאין הם חפצים להתקשר עם אישה רנדומאלית ולהסתמך על הבטחותיה כי תקיים קשר הדוק בינם לבין הילד העתידי, הרי שפסק הדין אשר הכיר ברצון המנוח להמשכיות אחריו, יהפוך לאות מתה.

1. תוצאה זו אינה סבירה ומנוגדת לעקרונות הצדק.

דעת המיעוט של כב' השופט ח' מלצר בבע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית:

1. פסק הדין המנחה לעניין נטילת זרע מגופו של נפטר ושימוש בו לאחר מותו ניתן בתיק בע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית [פורסם במאגרים המקוונים] (22.12.2016) (להלן: פס"ד פלונית).

באותו מקרה קבעה דעת הרוב, כי מקום בו נפטר אדם שהייתה לו בת זוג קבועה מבלי שנתן ביטוי מפורש (בכתב או בדרך אחרת) לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, קמה חזקה הניתנת לסתירה לקיומו של "רצון משוער" של הנפטר להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו עם בת זוגו. באותם המקרים נקבע, כי בת הזוג ולא איש מלבדה – לרבות הורי הנפטר – תהא רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה היא.

1. לצד דעת הרוב, קבעה דעת המיעוט מפי כב' השופט ח' מלצר, כי בהיעדר דבר חוק הקובע נורמות משפטיות בעניין נטילת זרע מנפטרים והשימוש בו, יש לגזור את הפתרון מהוראת סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, מההלכה הפסוקה, בדרך של היקש מחוק החולה הנוטה למות ומחוק הירושה או לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל.

1. המקרה שבפנינו הינו בעל נסיבות חריגות שלא נדונו עד כה בפסיקה - קביעה שיפוטית בדבר רצון הנפטר לפיה יעשה שימוש בזרעו לאחר לכתו לשם המשכיות, כאשר לא הייתה לו בחייו בת זוג (כאמור, עד כה עסקה הפסיקה של בית המשפט העליון במקרים בהם  היה מדובר בנפטר רווק שהייתה לו בת זוג או בנפטר נשוי, ובסירובה או בהסכמתה של בת הזוג או האלמנה כי יעשה שימוש בזרעו ;  ראה: בע"מ 6046/18 היועץ המשפטי לממשלה, בע"מ 1943/17 אשר שחר נ' מדינת ישראל, ובע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית). סבורני כי אין אנו נדרשים להיצמד לעקרונות הקשיחים אשר התוו בפס"ד פלונית, וכי באפשרותנו להקיש ולהיבנות מתוך חוות דעת המיעוט מפי כב' השופט חנן מלצר בפס"ד פלונית אשר התבססה על עקרונות הצדק והיושר; כל זאת לשם הגעה לתוצאה צודקת וראויה.

1. מפאת חשיבות הדברים, אציג להלן את החלקים הרלוונטיים ביותר לנסיבות המקרה דנן, כפי שהן הוצגו בחוות דעתו המאלפת של כב' השופט מלצר:

"....בתחומי הטכנולוגיה והרפואה אנו עדים לא אחת למצב דברים שבו המשפט אינו משיג את קצב החיים ואינו נותן מענה בחקיקה...באין תשובה בדבר חקיקה לשאלה משפטית הטעונה הכרעה – יש לפעול על פי הוראות חוק יסודות המשפט, התש"ם – 1980 (להלן: חוק יסודות המשפט)...ניתן להיעזר בהנחיה היועץ ובחוזר מנכ"ל משרד הבריאות לצורך ניתוח התפיסה המקובלת ובירור המצב הנוהג בשטח, ואולם תוקפם של כל אלה הוא כשל הנחיות פנימיות בלבד, שממילא ניתן לסטות מהן במקרה המתאים...נוכח האמור לעיל – אצא בחוות דעתי מההנחה כי ב"לקונה" שנוצרה כאן – כל עוד לא תמצא לה תשובה בדבר חקיקה – ההכרעה צריכה להיגזר מההלכה הפסוקה, או בדרך של היקש, או לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל...לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – בית משפט זה עמד לא אחת על מעמדה של הזכות למשפחה, הנגזרת מזכותו החוקתית של האדם לכבוד, ועל הזכות להורות, הנגזרת מן הזכות למשפחה...יצירת המשכיות מהווה צורך כה בסיסי – עד כי ראוי, ואף נדרש, ליתן לו, מעמד של זכות עצמאית...הזכות האמורה להמשכיות היא אצלנו זכות נגזרת מהזכות לכבוד...האם זכותו של אדם להמשכיות עומדת לו גם לאחר מותו? הנחת המוצא של חברתי, השופטת א' חיות לה אני שותף, כאמור, היא שזכות האדם לכבוד משמיעה גם את זכותו של המת לכבוד...הנה כי כן – מקום בו הנפטר הביע את רצונו במימוש זכות מסוימת בעודו בחיים, או שיש לייחס לו רצון כזה בעודו בחייו – הרי שמוטלת על בית המשפט החובה לפעול להגנה על זכותו זו גם לאחר מותו...במצב דברים שבו אין תשובה ברורה לסוגיה המתעוררת בחקיקה, בהלכה הפסוקה, או בדרך של היקש – יש לפנות, מכוח סעיף 1 לחוק יסודות המשפט אל: "עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל" המגולמים במשפט העברי...נוכח גישתי האמורה – יש לשאוב מהעיקרון של המשפט העברי, שהמצווה הראשונה שבו היא "פרו ורבו"...הנה כי כן, הכלל הלקוח ממורשת ישראל שיש להקים זרע למת (שנפטר ללא ילדים), שהקדים תפיסות מודרניות – ראוי לאימוץ במשפט ארצנו, נוכח ההתפתחויות הטכנולוגיות, כך שנקיים את זרעו של המת...יתר על כן – בענייננו אין אנו דנים בשאלת נטילת הזרע מהמנוח, אלא בשימוש בתאי הזרע שנשאבו הימנו – אם לקיימם ולהוליד מהם חיים, או לשים לחיותם סוף. להבנתי התשובה גם ברורה  וגם חומלת...אינני רואה, בהקשר זה, הבדל עקרוני בין ילד שיוולד כתוצאה מהפריית זרעו של המנוח בביציתה של האלמנה לבין ילד שיוולד כתוצאה מהפריית זרעו של המנוח בביציתה של אישה אחרת. זאת ועוד – היום אנו עדים לשינויים שחלים, במקרים מסוימים, בתפיסה התרבותית של מוסד המשפחה. כך למשל ילדים במשפחות חד הוריות הגדלים אצל אמם – אין להם דמות אב. אצל זוגות חד מיניים – רק לאחר מבני הזוג יש קשר גנטי אל הילד המשותף. במוסד האימוץ הקיים מזה שנים בעולם – אין כלל קשר גנטי בין הילד להוריו. כל המצבים הלוו הוכשרו בפסיקה....בעידן זה נראה, איפוא, כי אין מקום לשלול את הבאתו של ילד לעולם רק מן הסיבה שאביו הביולוגי איננו עוד בין החיים. יתר על כן, במאמרים השוללים את דעתו של פרופ' רות לנדאו הוצגו נימוקים משכנעים שילד כזה לא רק שאין ודאות כי "יתמותו" תפגע בו, אלא אף שייתכן כי שיוכו לדמות האב שנפטר והתייחסות המשפחה הגרעינית של המנוח אליו כתוצאה מכך – תניב לו ערך מוסף..."

1. אם כן, בחוות דעתו של כב' השופט מלצר נקבע, כי אין לערוך הבדל בין ילד שיוולד כתוצאה מהפריית זרעו של המנוח בביצית של האלמנה, לבין ילד אשר יוולד כתוצאה מהפריית זרעו של המנוח בביצית של אישה אחרת, בייחוד לאור העובדה שהתפיסה המסורתית של מוסד המשפחה, יוצאת אל מחוץ לגבולות "המשפחה המסורתית", אל עבר משפחה בעלת הרכב "חדש" בשל ההתפתחות המודרנית והתמורות שחלו בחברה - דוגמת משפחות חד הוריות, זוגות חד מיניים, ומוסד האימוץ – המאופיין לעיתים בהיעדר כל קשר גנטי בין ההורים לבין היילוד.

כמו כן, אין מקום לשלול הבאתו של ילד לעולם רק מהסיבה שאביו הביולוגי איננו עוד בין החיים, ואין כל וודאות כי "יתמותו" של הילד שעתיד להיוולד תפגע בו, ולעיתים התייחסות המשפחה הגרעינית של המנוח אליו, כקטין הנושא את המטען הגנטי של הנפטר, הממשיך ומשמר את זכרו, היא אשר עשויה להניב לו משמועת עמוקה וערך מוסף.

1. הדברים האמורים מקובלים עליי והם משקפים גם עמדתם של מלומדים שונים, דוגמת פרופ' אסא כשר, עדנה כצנלסון, וליבת סומך ואורן טרגש, ועל כך עוד ארחיב בהמשך.

טובת הילד:

1. בשורה ארוכה של מאמרים הביעו מלומדים שונים דעתם, לפיה אין שום יסוד להערכה פסימית של מאזן המצבים בחייו של אותו ילד עתידי אשר קיים חשש כי "יתמותו" תפגע בו. ההפך הוא הנכון. אין להוציא מכלל אפשרות, כי דווקא הייחודיות באופן הבאתו של אותו יילוד לעולם, כהמשך וצאצא למנוח אשר נפטר, וגידולו בחיק המשפחה המורחבת והתומכת אשר שנים רבות השתוקקה וציפתה לרגע בו הוא יגיח לאוויר לעולם, היא היא אשר תספק לו ערך מוסף ותאפשר לו לחיות חיים מאושרים, מלאי משמעות ותוכן.

1. עוד הוטעם כי אין לגונן על ילד, על דרך מניעת הופעתו בעולם ולקבוע כי טוב היה לולא היה נולד (השווה: ע"א 1326-07 ליאור המר נ' פרופ' עמי עמית [פורסם במאגרים המקוונים] (28.5.2012) -  ביטול עילת ה"חיים בעוולה" במסגרת עוולת הרשלנות של ילד שנולד עם מום, ובמקביל הרחבת עילת התביעה של ההורים – עילת ה"הולדה בעוולה", שבאמצעותה ניתן יהיה לפסוק להורים פיצוי שיכסה את הוצאות הגידול והצרכים של היילוד שנפגע, למשך כל תוחלת חייו), כאשר זהותו הגנטית טרם נקבעה, ומשניתן להעניק תרופה למצב המשפחתי ה"חריג" שנוצר, בדמות ליווי, טיפול ותמיכה.

1. בשל חשיבות הדברים, בחרתי להרחיב בעניין עמדות המלומדים השונים, כולל מספר פסקי דין אשר עסקו בנושא של  "טובת הילד" בהקשר של שימוש בזרעו של המנוח לאחר מותו.

1. פרופ' אסא כשר במאמרו: "יתמות מתוכננת התמונה המאוזנת" דילמות באתיקה רפואית  (רפאל כהן אלמגור עורך, 2002), כתב את הדברים הבאים:

"...אין שום יסוד להערכה פסימית כזאת של מאזן המצבים בחייו של אותו ילד עתידי. אין שום יסוד להניח, כי אומלל יהיה גם ילד עתידי שיהיה בעל תכונות תורשתיות מוצלחות, שיקבל חינוך מעולה, שיחיה כל ימיו בסביבה אוהבת, בקהילה תומכת, בחברה שלווה, שיפתח לעצמו חיים מלאי משמעות, גם ככל שהמדובר בו עצמו וגם ככל שהמדובר ביחסיו עם זולתו. אדרבה, נסיון החיים של אנשים רבים מספור, שהתנסו במצבים אנושיים קשים, מראה, כי ניתן לקיים חיים בעלי משמעות, חרף הרעה שבסבל ומצוקה. אנשים רבים מספור, שהתנסו במצבים אנושיים קשים במיוחד, בחרו בחיים, העדיפו את החיים על פני המוות. שום קטלוג של קשיים לא הוביל אנשים אלה לשלול אותו חלק בתשתית הערכית של חייהם האומר, כי טוב לו לאדם שנברא משלא נברא. בשולי הטיעונים הללו, כנגד טיעון "היתמות המתוכננת" ודומיו, נזכיר את הקושי הלוגי, ממנו התעלמנו עד כה, לעסוק ברצינות בשיקולי "טובת הילד" , באין ילד" באין אפילו ביצית מופרית. התפיסה הבאה להגן על ילד, שלא היה ולא נברא ואפילו זהותו הגנטית עדיין לא נקבעה, היא תפיסה בעייתית, גם באופן לוגי וגם באופן מוסרי. יתר על כן, התפיסה הבראה לגונן על ילד, שלא היה ולא נברא ואפילו זהותו הגנטית עדיין לא נקבעה, על ידי כך שמונעים את הופעתו בעולם, היא תפיסה לא קוהרנטית..."

1. ראה גם מאמרה של המלומדת עדנה כצנלסון, במאמרה "אבהות לאחר המוות – יתמות מתוכננת" כוורת 23 (2015):

"יתרונות פסיכולוגיים ומשפחתיים של ילד שנולד ביתמות מתוכננת...

• זהו ילד שרצו מאוד שייוולד, ונלחמו על הזכות ללדת אותו. העברת מסר כזה לילד יכולה לתרום תרומה משמעותית לרווחתו הנפשית.
• זהו ילד שיש לו משפחה מצד האב שלעיתים קרובות רואה בו מרכז חייהם, ומשקיעה בו משאבים אין-סופיים.
• לעיתים זהו ילד שנולד עם הוקרה חברתית משמעותית לאב: חייל שנפל, או איש עם יכולות והישגים בתחומים מגוונים. בחברות שונות יקבל הילד יחס שונה, על פי ערכיה של אותה חברה לנסיבות מותו האב והולדתו של הילד.
• זהו ילד שיש בידו מידע גנטי על משפחת המוצא. אי ידיעה על אודות מקורות גנטיים, היא נושא מלחיץ ילדים לאורך כל ילדותם, וגם בהמשך חייהם (כשר, 2002)...

...נסיים את הדיון בנושא יתרונות וחסרונות הורות לאחר מות האב בדברי השופט המנוח חיים כהן "למעשה טובת הילד היא עניין לנבואה, ואין השופטים בנביאים"...נציין את השוני בין ילד שנולד מתרומת זרע אנונימית, ילדים שהתייתמו בילדותם, ילדים שנטשו על ידי אבותיהם, וילדים מאומצים שהופרדו מהוריהם אחרי הלידה...בשונה מילד שנולד מתרומה אנונימית, ילד מהפריה ממת יודע מיהו אביו הביולוגי, למרות שלא זכה להכירו...בשונה מילד מאומץ ב"אימוץ סגור" שרק בגיל שמונה עשרה יוכל לבקש לפגוש את האם (בדרך כלל לא את האב) ולא בהכרח היא תסכים להיחשף ולהיפגש, ילד יתום מתוכנן, יודע את זהות ההורה, אם כי, כמובן, לא ייפגש אתו. אך בעוד שלילד מאומץ יש בדרך כלל שני הורים, ילד כזה הוא יתום מהורי אחד...בשונה מילד יתום, הוא לא חווה את מות האב מתאונה, מלחמה או מחלה. הוא לא מתמודד עם מוות פתאומי, או עם שנים ארוכות של סבל האב שהיה חולה או נכה. הוא למד לקבל בהדרגה את היעדר האב, ולא כחוויה לא צפויה...בשונה מאב נוטש או מתכחש לאבהות ילדים אלו לא חווים נטישה אקטיבית, אלא מוות כסוג של נטישה...בשונה מילד שהתייתם בזמן הריונה של אמו, ילד זה נולד מתוך תכנית יזומה שיהיה יתום...בשונה מילד שאמו מתה בלידה, והוא עלול להרגיש "אשם" במותה, ילד שנולד בדרך זו לא מרגיש אשמה...בשונה מילד שנולד ללא תכנון ואינו ילד רצוי (רוב הילדים שנולדים ללא תכנון הם כן רצויים), או ילד שאביו מאשים שנולד מגנבת זרע, ילד זה מרגיש שרצו אותו והתאמצו בשבילו. האב השאיר צוואה ביולוגית והאם רצתה את ההיריון גם בנסיבות הקשות..."

1. חשוב לעיין גם בקביעות בתי משפט לענייני משפחה, שאומנם אינן מהוות הלכה מחייבת, הן מתוות את הדרך ומאפשרות עריכת "משפט השוואתי", בייחוד  כאשר מדובר בסוגיה מיוחדת וסבוכה.

יתר על כן ובשולי הדברים, יוער כי עצם העובדה כי לא הוגש ערעור על התיקים שיובאו להלן, מעלה חשש כי התנגדות היועמ"ש בתיקים מסוימים, להבדיל מתיקים אחרים, עולה כדי אכיפה בררנית אסורה. 

1. בתמ"ש (קריות) 13530/08 "משפחה חדשה" ארגון לקידום הזכויות במשפחה נ' מרכז רפואי רמב"ם [פורסם במאגרים המקוונים] (6.12.2009), אישר בית המשפט לענייני משפחה, לאישה בת 40 להיכנס להיריון בעזרת זרע של צעיר שלא הכירה, שנפטר ממחלת הסרטן.

המבקשת, רווקה כבת 40 עתרה לבית המשפט בבקשה לצו עשה המורה למרכז הרפואי "רמב"ם" לאפשר לה להשתמש במנות הזרע של צעיר שנפטר ממחלת הסרטן לצורך הפרייתה. בטרם החל המנוח בטיפולי כימותרפיה הוא הפקיד את מנת הזרע שלו, על מנת לשמור יכולת פריון. לאחר פטירתו, המבקשת שלא הכירה את המנוח או מי מבני משפחתו, בחייו, קיבלה את הסכמת הוריו של המנוח להפריה, אולם המדינה התנגדה לבקשה.

כב' השופטת אספרנצה אלון ערכה בגדרי אותו תיק, סקירה נרחבת של אינטרס הילד העתיד להיוולד, במקרה של הולדת צאצא מזרעו של הנפטר, והדגימה כיצד באותו מקרה היתרונות של תרומת זרע מתורם ידוע, אף שאינו בין החיים, עולים על החסרונות:

"במקרה זה, ובנסיבות הספציפיות של התיק שלפניי, דומני כי עולים היתרונות של תרומת זרע מתורם ידוע, אף שאינו בחיים, על החסרונות, ואנמק:

- זכות היסוד של הילד לדעת זהות אביו - כאשר נולד ילד מתרומת זרע שאינה אנונימית, זוכה הוא לדעת מיהו אביו. עוד טרם נחקק חוק-יסוד: כבוד-האדם וחירותו הכיר בית-המשפט בזכותו של ילד לדעת את זהות אביו הביולוגי, כזכות-יסוד (ע"א 548/78 - אלמונית נ' פלוני פ"ד לה(1), 736, 757), וגם כיום לאחר חקיקת חוקי היסוד, אין חולק כי זכות הילד לדעת מיהו אביו מולידו נגזרת מזכות היסוד שלו לכבוד...

- זכות הילד לדעת מיהו אביו- היבט פסיכולוגי- נודעת חשיבות רבה בגיבוש זהותו של קטין לדעת מי הם הוריו מולידיו. תחושת ההשתייכות המשפחתית הינה מכרעת לצורך התפתחות פסיכולוגית תקינה. מחקרים העלו שמוצאו של אדם וייחוסו הטבעי עשויים להיות מרכיב בעל ערך ומשקל בכל הנוגע לתודעתו הפסיכולוגית וזהותו העצמית וכי החסך הנובע מאי ידיעת זהותו של ההורה הגנטי מוביל לפגיעה בזהותו העצמית של הילד דבר אשר יכול לבוא לידי ביטוי בעתיד אפילו בבגרותו ובהיותו הורה בעצמו וכדברי מולייר- "הספק אכזרי יותר מן הגרועה שבאמיתות".

חוויה של ילד שלא יידע מי אביו היא תחושה של "חור שחור", בעיקר בגיל התבגרות בו עסוקים בזהות, זהות אמיתית שלא תמיד הינה פונקציה שנקבעת על ידי בית משפט. זהות ההורה הגנטי, כפי שבאה לידי ביטוי ממחקרים שבחנו את מצבם הנפשי של ילדים שנמסרו לאימוץ, היא חלק מן השלמות הנפשית של אדם...יתרה מכך, כאשר אנו מסתירים מאדם את זהותו הביולוגית האמיתית, אנו מונעים ממנו בכך עולם תרבותי שלם אליו השתייך ושממקורותיו עתיד היה לנבוע. בכך, אנו גוזלים ממנו רצף שלם של מסורות, מנהגים וטקסים שהיו שייכים לו ואינם עוד...

- זכות הילד להכיר וליהנות ממשפחה מורחבת- בעניינו, באם תלד המבקשת בדרך של קבלת זרע מתורם אנונימי (או אפילו מוכר), תשלול היא מהילד את הזכות להכיר וליהנות ממשפחה מורחבת, בעוד שלו תהרה המבקשת מזרעו של ע', ייזכה הילד ליהנות מסבא וסבתא ודודים- הוריו ואחיו של ע'...

- זכות הילד לדעת מיהו אביו- היבט בריאותי- ההיסטוריה הרפואית-משפחתית של אדם והמידע על מוצאו הגנטי של חולה - חיונית לדיאגנוזה הרפואית, לברור מצבו של החולה ולעתים, גם לטיפול בו. ידיעת הזהות של האב הגנטי מסייעת להתחקות אחר היסטוריה רפואית במשפחה ולזהות גורמי סיכון לצורך מניעה, זיהוי וריפוי של מחלות תורשתיות, השתלת-איברים ותכנון-המשפחה. ידיעה זו תשרת את האינטרס הבריאותי-רפואי של הילד עצמו, אבל גם את זה של ילדיו שיבואו לעולם בעתיד...

- זכות הילד לדעת מיהו מולידו- היבט דתי- מוסרי - משרד הבריאות מגביל בתקנות את מספר התרומות המתקבלות מכל תורם בצורה כללית ביותר: "על האחראי להימנע מלקבל תרומות זרע רבות מדי מאותו תורם" (משרד הבריאות, חוזר המנהל הכללי מ-13 בנובמבר 92 בנושא: ניהול בנק זרע והזרעה מלאכותית) תקנה זו אינה קלה לאכיפה- הדבר נתון לשיקול דעתו של מנהל בנק הזרע (יש מנהלים שמגבילים את מספר התרומות מכל תורם לעשר ואולם, התורם יכול להמשיך לתרום בבנק זרע אחר). התוצאה- הגדלת סיכון לגילויי עריות ו/או נישואין בין קרובים.

- לעניין פגיעה כלכלית בילד- עולה השאלה- האם די בפגיעה כלכלית בילד (שמבחינת דיני הירושה -יכולה היתה להתרחש גם לו היה אביו חי ומנשלו מצוואתו) כדי להוביל למסקנה כי עדיף לילד כי לא ייולד כלל? לדידי, התשובה לשאלה זו הנה שלילית. ראה לעניין זה הפסיקה הקובעת כי לשיקולים כלכליים אין מקום בהתנגדות לשימוש בזרע לשם הבאתו של ילד לעולם (ה"פ (ת"א) 1922/96 אלמונית נ' שירותים רפואיים בינלאומיים ה.אם.סי (ישראל) בע"מ (לא פורסם, ניתן ב-28.10.1997). אף שהיעדר הורה יכול לגרום לקשיים לילד העתידי, ניתן לטעון שילדים רבים נולדים לתוך מצבים קשים, ושגם ילדים הנולדים לתוך משפחות רגילות עלולים לסבול מכל הקשיים הפסיכולוגיים שיכול לחוש הילד היתום, והפתרון לכך הוא טיפול ותמיכה, ולא איסור הולדה..."

1. בתמ"ש (פ"ת) 31344-09-13 פלונית נ' פרקליטות מחוז מרכז [פורסם במאגרים המקוונים] (18.3.2015) ניתן צו עשה המתיר להורי המנוח לעשות שימוש בזרע המוקפא של בנם לשם הפרייתו עם אישה שאיננה אלמנת המנוח, בנסיבות בהן האלמנה בחרה שלא להרות מהזרע שהוקפא בהסכמתה, והתנגדה להפרייתו באמצעות אישה זרה.

כב' השופטת מרים קראוס קבעה כי מתן גושפנקא משפטית ליתמות מתוכננת מראש, אין משמעה דווקא פגיעה בטובת היילוד העתיד להיוולד, והראייה לכך היא כי במדינת ישראל נשים חד הוריות יכולות להרות באמצעות תרומת זרע אנונימית, כאשר היילוד לא יזכה לעולם להכיר או לתהות אודות זהותו של אביו הביולוגי. מנגד, כאשר מדובר בהפריה בשימוש בזרע שמקורו ידוע – המנוח, הרי שלדבר משמעויות חיוביות בהקשר לשמירה על זכויותיו הקנייניות, המשפחתיות והאנושיות של היילוד העתידי: 

"יתמות מתוכננת מאב אינה מצב אופטימלי עבור העשוי להיוולד (ר' גם מאמרה של ד"ר רות לנדאו – "יתמות מתוכננת", דילמות באתיקה רפואית, 203 (2002)). יחד עם זאת, מתן גושפנקא משפטית ליתמות מתוכננת מראש אין משמעה דווקא פגיעה בטובת העשוי להיוולד – הראייה: במדינת ישראל ניתנה לנשים האפשרות להרות מתרומת זרע על אף שהנולד כתוצאה מתרומת זרע לא יזכה לדעת מיהו אביו הביולוגי. ה"פלוס" בענייננו, כפי שהסבירה אמו של המנוח, הוא שבמקרה דנן זהות האב ידועה...ולדבר חשיבות רבה בהקשר לשמירה על זכויותיו הקנייניות, המשפחתיות, והאנושיות של העשוי להיוולד (ר' דברי הנשיא שמגר בע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני ;  טרם פורסם [פורסם בנבו])...היעתרות לתביעה נשוא פסק דין זה בנסיבות המקרה דנן אין משמעה פגיעה בטובת העשוי להיוולד. סופו של יום, איכות חייו של העשוי להיוולד תיקבע על פי המשקפיים – השחורים או הוורודים – אותם יבחר להרכיב. העשוי להיוולד ישא גם את הגנים של המנוח אשר אופיין כאדם עם הרבה סקרנות, אמביציה, תשוקה, שפע של שמחת חיים, אופטימיות וראיית עולם מקבלת ועשירה...לו יתגלו קשיים במהלך חייו של העשוי להיוולד, הפתרון לכך הוא טיפול ותמיכה ולא מניעת הולדה"...."

1. בתמ"ש (ק"ש) 12977-01-14 פלונית נ' מדינת ישראל משרד הבריאות [פורסם במאגרים המקוונים] (6.1.2015), קיבל בית המשפט לענייני משפחה בקשה של אם שכולה לחלל מערכות ישראל  (אם חד הורית, שהמנוח היה בנה היחיד, ולא הותיר אחריו אחים או בת זוג) לאפשר שימוש בזרעו של הבן המנוח לצורך הפריית אישה זרה למנוח, שנמצאה ע"י האם השכולה, כמתאימה לכך.

כב' השופט ארנון קימלמן סקר את עמדת המלומדים המצדדים בהורות לאחר פטירה:

"מבין אותם מלומדים המצדדים בהורות לאחר פטירה, טוען לדוגמא פרופ' אסא כשר, כי אין כל מקום לנקוט בגישה ביקורתית כלפי אנשים שמוצאים לנכון, כדרך מהתמודדות עם פטירת היקיר להם, על ידי העמדת צאצאים ממנו...בנוסף, יש ליתן את הדעת לכך שאין כל דרך להשוות את הקיום לאי קיום, ולמעשה לא ניתן להעריך את משמעותם של אי החיים כדברי כב' השופט זיילר המצוטט בע"א 518/82 ד"ר רינה זייצוב נ' שאול כץ, פד"י מ(2) 85, בעמ' 116:

"'החיים יקרים', החיים הם מתנת אלוה', 'חיים קשים עדיפים על אי חיים', וכיו"ב משפטים דומים אחרים מניחים ומטילים אקסיומה שלא ניתן לפי תפישתנו לזעזע אותה והיא שהחיים הם משהו המוכר לנו, שאנו יודעים מהו ושבד"כ אנו מניחים שהם דבר חיובי, ולעומת זאת 'אי קיום' כולל בתוכו העדר חיים, ובהיות החיים אלמנט חיובי לא נוכל להשוותו עם דבר בלתי ידוע לנו שהדבר הבטוח היחידי הוא שאין בו חיים"

...יתרה מזאת, עצם הצגת דירוג בין "חיים ראויים" ל- "חיים שמוטב שלא יתחילו" כרוכה בהנחות יסוד מאוד בעייתיות, וחלק אינטגראלי מהנחות היסוד של משטרים חשוכים...לבסוף, בל נשכח כי כנגד מצבם של ילדים הבאים לעולם לאחר פטירת האב, ניצבת במלוא עוצמתה ההשוואה עם ילדים שבאו לעולם כתוצאה מתרומת זרע אנונימית שהינה פרקטיקה מקובלת ומאושרת במחוזותינו מזה שנים רבות...מכאן שככל שמתנגדים להפריה לאחר בפטירה מהטעם של "יתמות מתוכננת" ובהתבסס על עיקרון טובת הקטין, הרי שמן הראוי הוא שגם יתנגדו לתרומת זרע אנונימית..."

1. אף ועדת מור יוסף דחתה בהקשר של "טובת הילד", את גישת הסף המקסימאלי ואת הגישה המינימאלית, ובחרה בגישת הביניים המאזנת בין הזכות להורות לבין טובתו וזכויותיו של הילד העתידי (זאת על אף שמסקנותיה הסופיות אינן תומכות בעמדה המרחיבה של מותב זה):

 "הוועדה דחתה את גישת הסף המקסימאלי מתוך ראייה כי הזכות להורות הקיימת גם למי שאינו יכול לספק את התנאים המיטביים לילד שייוולד. זאת בנוסף לעובדה שבישראל לא קיימת כל חקיקה המונעת מאנשים להביא ילדים לעולם בדרך הטבע, גם אם תנאי הגידול העתידיים של הנולד לא יהיו מיטביים.

גם הגישה המינימאלית נדחתה על ידי הוועדה. הוסכם על חברי הוועדה כי מצבי הקיצון הגורמים לבני אדם, שהינם סתגלנים מטבעם, לומר כי טוב להם שלא נבראו משנבראו, הינם מועטים וקשים ביותר, מה גם שזהו קנה מידה שקשה ליישמו.

בהקשר זה עלה חשש כי מניעת סיוע בהבאת ילדים לעולם בשם עקרון טובת הילד, למעשה נובעת מרצון החברה להימנע מנשיאה בנטל הכרוך בגידולו של ילד אשר צפוי להיוולד פגוע או שהוריו לא יוכלו לטפל בו. חברי הוועדה היו מודעים לחשש האמור ונמנעו מלתת משקל לאינטרס זה.

לאור כל זאת הוחלט כי הגישה השלישית, לפיה נבדק האם קיים סיכון גבוה לפגיעה משמעותית בילד, תהווה קו מנחה לגיבוש המלצות הוועדה. גישה זו מהווה גישת ביניים בין שתי הגישות הקיצוניות האחרות, ומאזנת בין הזכות להורות לבין טובתו וזכויותיו של הילד העתידי, מקום בו החשש לפגיעה משמעותית בו הוא גבוה וממשי".

מהכלל אל הפרט

1. בענייננו אין סיכון גבוה כי היילוד העשוי לבוא לעולם פרי שימוש בזרע המנוח ייוולד חלילה עם פגיעה גופנית או נפשית כזו או אחרת או שהוריו לא יוכלו לטפל בו. ההפך הוא הנכון.

התסקיר אשר הוגש ובחן את התאמתם של אחות המנוח ובעלה לשמש כהורים ליילוד העתידי הותיר רושם מקצועי חיובי ביותר ושירטט את התאמתם המלאה של אלו לתפקיד.

יתר על כן, למקרא התסקיר אף נדמה כי היילוד יזכה לתנאים מטיבים בהשוואה לחלק מהילדים שאינם בוחרים לאיזו משפחה להיוולד – דוגמת משפחות המזניחות את הקטינים, לגביהם ננקטים הליכים לפי חוק הנוער, חוק אלימות במשפחה וכיוצא בזה, משפחות הסובלות ממצוקה כלכלית חמורה אשר אינה מאפשרת להן לספק לילדיהן את צורכיהם הבסיסיים ביותר, משפחות עם הורים המצויים בסכסוך גירושים ברמת עצימות גבוהה הגוררים את הקטינים בעל כורחם לסכסוך תוך הסבת נזקים נפשיים כבדים, ועוד כהנה וכהנה מקרים של ילדים שאינם גדלים בתנאים האופטימליים להתפתחותם התקינה.  

במקרה דנן קיימת מעטפת משפחתית רחבה של משפחת המנוח החפצה לגדל את היילוד העתידי ולהשקיע בו את מירב המשאבים, לטפחו ולגדלו ולספק את כל צרכיו. על כן אין לשלול הבאת ילד כזה לעולם, שיזכה לתמיכה משפחתית רחבה, ולא יהיה מנותק משורשיו שכן יתוודע למקורותיו הביולוגיים מסיפורי משפחתו הנוכחית, והכל בהתאמה ותוך הפנייתם להדרכה הורית ראויה ולליווי פסיכולוגי מתאים.

רוצה לומר, ככל שיתעוררו בעיות, ניתן יהיה לטפל בהן באמצעות טיפול מקצועי מתאים, ולא על דרך מניעת הבאתו לעולם של ילד  היכול לחיות חיים מאושרים ומלאים, שכן התנאים המיטיבים להתפתותו קיימים בשטח.

הנחיות היועמ"ש ;  מעמד בני משפחתו של המנוח:

1. כפי שצוין בחוות דעתו של כב' השופט ח' מלצר בפס"ד פלונית, ניתן להיעזר בהנחית היועץ ובחוזר מנכ"ל משרד הבריאות לצורך ניתוח התפיסה המקובלת ובירור המצב הנוהג בשטח. אולם תוקפם של כל אלה הוא כשל הנחיות פנימיות בלבד, שממילא ניתן לסטות מהן במקרה המתאים, ואין המדובר בחקיקה או הוראה מחייבת.

1. בעמדת היועץ המשפטי לממשלה נכתב לעניין מעמד בת-הזוג כדלקמן:

"ככל שאין עולה אחרת מנסיבות העניין, ההנחה היא שבת-הזוג היא המייצגת הנאמנה ביותר של רצון בן-זוגה המת, שכן היא היתה האדם הקרוב אליו ביותר, ושותפתו הטבעית לעניין הנדון, ועל-כן הריהי האדם המתאים ביותר לייצג את עמדתו של הנפטר באשר לעמדתו ולרצונו בצאצאים בכלל, ולשימוש בזרעו לאחר מותו בפרט...במידת הזהירות הנדרשת, ניתן לומר, כי כאשר האדם נשוי או שהוא קושר את חייו עם בת-זוג בחיים משותפים, הרי עשוי הדבר ללמד על רצונו המשוער בילדים בצוותא עם בת-זוגו...מקום שלנפטר לא היתה בת-זוג קבועה ומסוימת בחייו, לא ניתן יהיה – ככלל – לייחס רצון משוער לנפטר להביא צאצא לעולם מזרעו לאחר מותו...להוריו של אדם, כמו לקרוביו האחרים, זולת בת-זוגו, אין מעמד חוקי לעניין הבאת ילדים לעולם בחייו. החלטה אינטימית זו של הבאת ילדים לעולם, היא של האדם ושל בת-זוגו בלבד. בדומה, אין להוריו של נפטר, או לקרוב משפחה אחר, זולת בת-הזוג, מעמד חוקי לעניין הבאת ילדים לעולם מזרעו של אדם לאחר מותו. אכן, רצונם של הורים לראות המשכיות לבנם הוא רצון אנושי טבעי ומובן, אך להורים אין כל מעמד חוקי בשאלת הפוריות של ילדיהם, לא בחייהם, וקל וחומר לא לאחר מותם. על-פי דין, אין להורים מעמד בשאלות ההולדה של ילדיהם. החלטות מעין אלה מתקבלות, דרך כלל, על-ידי האדם ובת-זוגו, אשר יכולים לבחור האם ומתי, יביאו ילדם לעולם. פתיחת פתח להורי בן-הזוג להיכנס לתחום אינטימי ופרטי זה מעוררת שאלות קשות ביותר ובעיות מורכבות, ויש להימנע מכך. למרות האמפתיה להוריו של אדם שנפטר, שצערם וכאבם אינם יודעים גבולות, אין להעניק להורים זכות או מעמד חוקי לעניין השימוש בזרע לאחר המוות, לא מעמד חוקי ליתן הסכמה, מקום שהנפטר התנגד, ולא התנגדות, מקום שקיימת הסכמה מפורשת או משוערת של הנפטר...אכן, הדין מכיר בזכות להורות, ממנה נגזרות זכויות מסוימות למימושה, אך אין הדין מכיר בזכות לנכד. הורי הנפטר עשויים, כמובן, להעיד בדבר אינדיקציות באשר לרצונו של הנפטר, אך אין, כאמור, לרצונם שלהם מעמד לעניין השימוש בזרעו של בנם הנפטר".

1. בכל הכבוד הראוי, סבורני כי הדברים המובאים בעמדת היועמ"ש יוצאים מתוך נקודת הנחה מיושנת אשר אינה מכירה בסוגי המשפחה "החדשה" להם אנו עדים בעידן המודרני הנוכחי ומתעלמת מרצונו של מנוח שלא הייתה לו בת זוג בחייו, להמשכיות, שלא על דרך שימוש בזרעו באמצעות ביצית המופרית של בת זוגו, אלא באמצעים אחרים, כדוגמת, שימוש באם פונדקאית או הפריה חוץ גופית של בת משפחת המנוח, תוך שימוש בתרומת ביצית והפרייתה בזרע המנוח. כל זאת, מתוך הכרה בזכויות משפחת המנוח להגשים את רצון האחרון להמשכיות אחריו, בכלל האמצעים הטכנולוגיים הקיימים כיום עם התפתחות המדע והרפואה, ולא רק על דרך  שימוש באמצעים צרים העלולים לסכל את רצון המת. 

1. היועמ"ש כתב בתגובתו, כי ככל שיציגו הצדדים אישה קונקרטית אשר תחפוץ כי הביצית מגופה תופרה באמצעות זרע המנוח, וגם תישא בנטל הגידול של הקטין מכוח הקשר הביולוגי, הוא יהא מוכן לשקול את הדברים. אולם מדובר בפתרון מלאכותי, לאור רצון המנוח להמשכיות ברור וידוע, לאור תסקיר מקיף חיובי ביותר בדבר התאמתם של אחות המנוח ובעלה לגידולו של הקטין, לכשיוולד. ועוד: ככל שהפתרון המוצע (מציאת אישה קונקרטית כאמור) אינו ישים,  רצון המנוח להמשכיות לא יתממש לעולם.

1. יודגש שוב:  במקרה דנן אין מחלוקת בדבר רצון המנוח להמשכיות אחריו, והשאלה העומדת בפנינו היא בנוגע לדרך בה יש לנקוט בכדי להגשים את אותו רצון ולהפכו למציאות.

1. לעניין רצון המת, יש להניח כי כאשר המנוח הביע את רצונו להמשכיות אחר מותו וגמל בדעתו לשאוב זרע לשם שמירת הפוריות (משהתמודד עם מחלה קשה וחשוכת מרפא – סרטן), כאשר לא הייתה לו בת זוג, כי האמין בלבו כי משפחתו תהא שותפה פעילה ואף מלאה בגידול הקטין שעתיד להיוולד.

רוצה לומר, המנוח, אשר היה נטול ידע משפטי בנוגע להלכות ביחס לזרע המת או עמדת היועמ"ש בנושא, לא חפץ דווקא כי משפחתו תתקשר לאחר מותו עם אישה ערטילאית אותה הוא אינו מכיר, ואין לו אפשרות להביע דעה ביחס לכשירותה לשמש כאם ביולוגית לילודו העתידי. מתקבלת על הדעת יותר הסברה כי המנוח חפץ כי היילוד יגדל ויתחנך באופן בלעדי אצל משפחתו הקרובה.

ראה לעניין זה עדות התובעות 2-3 (אמו ואחותו של המנוח) שהיו משכנעות ומאוד מהימנות בעיני:

ראה עדותה של מ' ח' ביום 4.7.2018 בעמ' 15, שורות 10-15 ושורות 30-32:

" מבחינת הדרך כמו שאמרתי לך היינו בטוחים בהליכות בים שזה...הוא אמר שהוא יעשה ילדים וטוב שהקפיא זרע. לאחר מכן, כשהמצב שלו החמיר הוא היה מאוד עדין איתי עם הדברים האלה, כי שוב הוא לא רצה להעביד עלי ואמר אמא איזה יופי שהקפאתי זרע ויהיו לך נכדים. זה אומר הכל. אמרתי לו ברור שיהיו לך נכדים, אמרתי לו תבריא ויהיו לנו נכדים ממך ותהיה אבא. ובשיחות הבאות כמובן שאמרתי לו מה שלא יהיה ואיך שלא יהיה נכדים ממך יהיו לי...הוא כל הזמן דיבר על ילדים, אמא הקפאתי זרע, אל תשכחי. בסדר אתה תבריא, אמא אל תשכחי הקפאתי זרע, תעשו בו שימוש".

ראה גם עדותה של אחות המנוח ש' ח' מיום 4.7.2018, עמ' 21, שורות 15-17:

"הרצון של ע' היה שיהיו לו ילדים. מה ש- ע' אמר לי: אני רוצה שיהיו לי ילדים שיהיה לי המשכיות. את תדעי מה לעשות אם זה, תיקחי את הילדים שלי תגדלי אותם. הוא אמר לי את זה במהלך הטיפולים, לקראת הסוף. הוא אמר לי את זה עשרים אלף פעם".

1. מעבר לרצון המנוח בדבר המשכיות שאין עליו מחלוקת, סבורני כי במקרה דנן על נסיבותיו המיוחדות, יש להכיר גם בכמיהתם הטבעית של בני משפחתו, להרחבת המשפחה ולגידול צאצאים/נכדים – כאשר אחות המנוח הינה כאמור חשוכת ילדים כתוצאת ממחלה גנטית, והורי המנוח (הזכות לסבאות) לא יזכו ליהנות מנכדים באם תדחה עתירתם. יש לראות  בכמיהתם הנ"ל של בני משפחה מעין זכויות משלימות  לזכותו של המנוח המגשימות את רצון המנוח באופן המיטיב ביותר.

1. לעניין הרכב המשפחה החדש, יפים הדברים אשר נאמרו על-ידי כב' השופטת אספרנצה אלון בתמ"ש 13530/08:

"לדידי, ההנחה, עליה מתבסס היועץ המשפטי, בהנחיותיו משנת 2003, כי הנישואין הם המהווים אינדיקציה יחידה לרצון האדם בילדים, אינה בהכרח תקיפה כיום.

המשפט אינו פועל בחלל ריק, לעתים הנורמות החברתיות והמשפטיות יריבות זו לזו, לעתים הן תומכות זו בזו, לעתים המשפט משפיע על החברה ולעתים החברה משפיעה על המשפט. אין חולק כי בעשורים האחרונים עבר מוסד המשפחה שינויים מרחיקי לכת כתוצאה משילובם של תהליכים חברתיים והתפתחויות ביו-טכנולוגיות, אשר הביאו אותנו לאפשרויות אשר לא ניתן היה לצפות בעבר. שינויים אלו הציבו בפני המשפט אתגרים חדשים. מבנה המשפחה המסורתי- אבא, אמא וילדים, אינו המודל היחידי הקיים היום ולצדו קמו מודלים שונים של משפחות: משפחה דו-מינית ומשפחה חד-מינית, משפחת אומנה ומשפחה חד-הורית ועוד. כך, יותר ויותר זוגות נוטים כיום להקים משפחה חד הורית ו/או לחיות ביניהם ללא נשואים. מרכיביהן של המשפחות השונות, כמו גם מערכת היחסים בתוכן וביניהן, מורכבים ומגוונים.

לדידי, ההנחות בבסיס הנחיות היועמ"ש משנת 2003, מבוססות בעיקרן על המסורת- ויפים לעניין זה דבריו של הולמס - בעוד שההיסטוריה והמסורת חייבות להיות חלק מן הלימוד של המשפט, עליהן גם להיות הצעד הראשון לקראת ספקנות נאורה וחשיבה מחודשת על רציותם של כללים קיימים (O.W.Holmes "The Phth of the Law" in Collected Legal Papers (New York: Harcoyrt, Brace & Co., 1920) 167, 181.".

1. בהקשר האמור, יפים גם הדברים שנאמרו על ידי יוסי גרין במאמרו "ההולדה לאחר מיתה: הרהורים על מאבק זכויות בין החיים, המת והיילודים העתידיים, מאזני משפט ד' (תשס"ה בעמ' 488):

"אכן, בחיי אדם אין להוריו או לקרוביו מעמד בשאלה אם להעמיד צאצאים אם לאו. אולם, אין להקיש מכך כי אין להם מעמד לעניין ההולדה (יזומה) לאחר מיתה, שכן להורי המנוח יש אינטרס כלכלי (ראו סעיף 4 לחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות) ואולי אף ביחס לירושה (סעיפים 10(2) ו-12 לחוק הירושה...לכאורה, ברמה העיונית יש מקום לתהות אם נכון לשלול מעמד מהורי המנוח. האם מוצדק לשלול מעמד מהוריו של חייל שנפל בקרב בהחלטה אם להקים לו שם? ואכן, אם הטכנולוגיה קיימת, ואם ההולדה באמצעות אם נושאת מותרת, במה עדיפה בת זוגו של המנוח על הוריו? לו יצויר כי בשל פגם אין לבת הזוג ביציות והיא נזקקת לתרומת ביציות, כך שבכל מקרה לא תוכל ללדת את ילדה הביולוגי (גם אם בן זוגה היה נותר בחיים), האם אין היא במעמד שווה להורי המנוח? אמנם, על פי המצב החוקי השורר כיום בארץ, חוק ההסכמים לנשיאת עוברים איננו מאפשר להורי המנוח להתקשר בהסכם עם אם נושאת כדי להעמיד צאצא לבנם המת (סעיפים 1 ו-2 (4) לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים), אך ברמה העקרונית (התיאורטית) אינני רואה מדוע להתיר לזו (לבת הזוג) ולא להתיר לאלה (הורי המנוח). יחד עם זאת, נראה, כי התוצאה מקביעת היועץ המשפטי, מובילה לשלילת הקשר המשפטי בין הילוד לבין מולידו ושאר קרוביו. ספק אם לזה התכוון היועץ".

1. יפים לעניין זה גם דבריו של כב' השופט ח' מלצר בפס"ד פלונית:

"1) חברי, השופט י' דנציגר, מבקש לפתור את הקושי המעשי, שמעורר הצורך בהתחקות אחר רצונו המשוער של הנפטר, על דרך של הכפפת הרצון המשוער של המנוח לקיומה של: "הצדקה נוספת אשר תטה את הכף כאמור לטובת השימוש בזרעו" (ראו: פיסקה 10 לחוות דעתו). דומה עלי כי במתווה זה, אותו מכנה חברי: המודל החלקי – מגולם פתרון נורמטיבי לבעיה שבעיקרה היא ראייתית. לא זו אף זו. השוני בין סוג הבעיה לבין אופי הפתרון המוצע איננו רק במישור האנליטי. הדבר עלול להביא, בנסיבות מסוימות, לתוצאה מעשית המנוגדת לרצונו המשוער של הנפטר. אבהיר את הדברים באמצעות דוגמה:

פלוני נפטר מבלי להביע את רצונו המפורש באשר לנטילה ולשימוש בזרעו לאחר מותו. פלוני הותיר אחריו בת זוג, שנטלה את זרעו. בינתיים חלפו השנים. בת זוגו של פלוני, לאחר לבטים רבים, מגיעה לכלל מסקנה כי היא איננה מעוניינת להרות מזרעו של פלוני – וסיבותיה עימה. עם זאת, בת זוגו של פלוני, יתר בני משפחתו, ואף חבריו הקרובים – מעידים כאיש אחד כי לפלוני היה חשוב עד מאוד להותיר אחריו ילדים. כל אלו מוסרים גם כי אכן האפשרות העדיפה על פלוני היתה לממש את זכותו להמשכיות עם בת זוגו, אולם רצונו במימוש זכותו להמשכיות לא היה מוגבל בהכרח לבת זוג מסויימת. במצב כזה, לפי המודל החלקי, המוצע על ידי חברי – לא ניתן יהיה להיענות לבקשת ההורים להביא לידי מימוש את רצונו של בנם, וזאת על אף תמימות הדעים בנוגע לרצונו המשוער של פלוני למימוש זכותו להמשכיות גם לאחר פטירתו. בנסיבות אלה, נראה כי המודל החלקי– יוביל למעשה להתעלמות מרצונו המשוער של המנוח.

2)  זאת ועוד – אחרת. לא הוברר לי מדוע על פי המודל החלקי זכותה של בת הזוג להורות יכולה לשכלל "הצדקה נוספת", ואילו זכותה של אישה אחרת להורות מנועה קטיגורית מלהוות "הצדקה נוספת". אמנם חברי, השופט י' דנציגר מציע שני טעמים לדבר, אך לגישתי לא די בהם, כפי שיובהר מיד להלן:

(א) הסבר אחד המוצע על ידי חברי הוא שלבת זוגו הקבועה של המנוח קמה זכות להרות מזרעו (ראו: פיסקה 11 לחוות דעתו). אכן לבת הזוג קיימת זכות להורות, ואולם ההתחשבות ברצונה להרות מזרעו של המנוח דווקא – נובעת לשיטתי מהחובה לקיים את רצונו המשוער של המנוח, שיש להניח כי היה מעדיף שזכותו להמשכיות תמומש על ידי בת זוגו מאשר על ידי אישה אחרת. לשון אחר, התשתית להעדפת מימוש רצון המנוח בהמשכיות על ידי בת זוגו דווקא – איננה פרי זכות מיוחדת שקמה לבת הזוג, אלא היא גלומה ברצונו המשוער של המנוח שמטבע הדברים היה נותן עדיפות לבת הזוג בהקשר זה. הדבר מודגש במיוחד במקום בו בן הזוג כלל לא היה מעוניין להוליד ילדים. הנה כי כן, גם אם לבת הזוג ניתנת קדימות בשימוש בזרעו של המנוח, מכיוון שהיא ממלאת באופן מלא יותר את רצונו המשוער של המנוח – הרי שבמישור הזכויות עצם זכותה של בת הזוג להורות איננה שונה מזכותה של אישה אחרת להורות. לפיכך אין בהסבר האמור נימוק מספק לקביעה כי זכותה של אישה אחרת להורות איננה יכולה להוות "הצדקה נוספת", ויש בה כדי להסיג את התפיסות העדכניות (המוצדקות) בנושאים אלה, כמבואר גם בפיסקה הבאה.

(ב) הסבר שני המוצע על ידי חברי, אף כי בהסתייגות, לכך שזכותה של אישה אחרת איננה יכולה להוות "הצדקה נוספת", היא שהזכות להורות ניתנת דווקא לזוגות, ולפיכך מדובר בזכותם המשותפת של בני הזוג להעמיד צאצאים (ראו: פיסקה 12 לחוות דעתו)...

  בהקשר זה מתחייבות שתי הערות:

  ראשית, לא נהיר לי כיצד ניתן לראות באלמנה שמביאה ילד לעולם מבן זוגה המנוח כמבטאת את זכותם של שני בני-זוג להורות, או כמקיימת "הורות משותפת", שכן משנפטר המנוח – הרי שאת זכותו להורות הלה, למרבה הצער, כבר לא יזכה להגשים. הזכות היחידה בהקשר זה, שניתן להגשים עבור המנוח לאחר מותו – היא הזכות להמשכיות, שעליה עמדתי לעיל.

 שנית,  כפי שציינתי בפיסקה 20 שלעיל, סבורני כי התפיסה לפיה הזכות להורות היא זכות המשויכת לזוגות בלבד היא תפיסה שאיננה הולמת עוד את מציאות החיים, כפי שהיא לפנינו, לרבות מקרים של הורות יחידנית.  נוכח האמור, לא מצאתי גם בהסבר זה טעם מספק להבחנה בין זכותה להורות של בת זוגו של המנוח לבין הזכות להורות של אישה אחרת".

1. ראה גם דבריו של פרופ' אסא כשר בוועדת מור יוסף, ביחס להסתייגות הקיימת לעניין שימוש בזרע לאחר המוות:

"חזקה על אדם שהוא רוצה להביא ילדים לעולם. הטעמים לכך רבים, המשמעויות האישיות מגוונות. אחד הטעמים המוכרים, שאף פעם אינו יחיד, הוא הרצון ב"נוכחות" גם לאחר המוות. מוכר הכינוי של הורים יהודים ביחס לבנם "הקדיש שלי", זה שיאמר עליי קדיש לאחר מותי. אדם שאינו רוצה במנהג כלשהו לאחר מותו, יאמר זאת. אם לא אמר זאת, חזקה עליו שהמנהג אינו בניגוד לרוחו.

חזקה על אדם נשוי שהלך לעולמו ולא הותיר אחריו צאצאים שרצה להביא ילדים לעולם במסגרת המשפחתית של נישואיו. אם לא הורה במפורש שאינו מעוניין שיקימו לו זרע לאחר מותו, חזקה עליו שהיה מעוניין שיקימו לו זרע לאחר מותו, במסגרת המשפחתית של נישואיו. לפיכך, אם אשתו את בת-זוגו היציבה מעוניינת להשתמש בזרעו כדי ללדת ילד שלו ולגדלו, חובה היא לאפשר לה לעשות זאת.

חזקה גם על אדם לא נשוי שהלך לעולמו ולא הותיר אחריו צאצאים שהיה רוצה להביא ילד לעולם. אם לא הורה במפורש אחרת, הוריו יכולים להיות אלה שיקימו לו זרע לאחר מותו, אם ימצאו אישה שתהיה מוכנה להרות מזרעו ולגדל את ילדו, בקשר נאות עם הוריו של המנוח. לפיכך, אם הוריו של אדם שלא היה נשוי ולא הותיר אחריו צאצאים מעוניינים להשתמש בזרעו כדי להביא לעולם ילד משלו, חובה היא לאפשר להם לעשות זאת, בעזרת אישה מתאימה.

חייו של ילד שיבוא כך לעולם יהיו שונים מחייו של ילד שבא לעולם במשפחה שלמה ונינוחה. מובן מאליו, ששונה כזה, אם הוא כרוך בקושי, ראוי יהיה לטיפול נאות. עצם הצורך בטיפול, לעולם אינו נימוק של ממש כנגד עצם התהליך של הקמת זרע למת.

במדינה יהודית ודמוקרטית, אין מקום להגביל את האפשרות של אשה או בת-זוג, ובמקרה שאין כזאת – את האפשרות של ההורים, לשמור על כבוד האדם של המת בכך שיקימו לו זרע לאחר מותו..." 

1. יש להוסיף גם את מאמרם של ליבת סומך ואורן טרגש "על השיקולים להכרה במעמד הסבות" הארת דין ד(2) 168 (התשס"ז):

"...המציאות מלמדת שלפני הורים עתידיים, שאינם חלק ממשפחה מסורתית מוכרת, מוערמים קשיים רבים יותר להביא ילדים לעולם שלא בדרך הטבעית כחלק ממדיניות מכוונת. עם זה, נראה לנו שהיה אפשר להעמיד גישה חלופית באמצעות פרשנות מתאימה לתקנות, בדומה להשקפת ארגון "משפחה חדשה" ולפיה גם משפחה שאינה מסורתית יכולה לדאוג לכל צרכיו הפיזיים והרגשיים של הילד במידה מספקת, המצדיקה זכות בסיסית כגון הורות. לפי גישה זו ניתן לטעון כי הסבה והסב יכולים למלא תפקיד גדול יותר בתמיכה בילד במצבים שבהם ההורה אינו בחיים. לפיכך, יש לאפשר לסבים את השימוש בהליכי הפריה מלאכותית או הזרעה בנסיבות העניין..."

"עקרונית, החוק הישראלי אינו מקנה מעמד רשמי לסבים של ילד כל עוד הוריו בחיים וכשירים מהבחינה המשפטית. סעיף 14 לחוק הכשרות והאפוטרופסות קובע חד משמעית, כי אפוטרופסיו הטבעיים של ילד הינם הוריו. לפיכך ובהיעדר הוראה חוקית מפורשת אחרת, הרי שבנסיבות שבהן שני ההורים כשירים, לא יהיה לסבים כל מעמד חוקי. עם זה, כאשר אחד מההורים נפטר, סעיף 28א' לחוק הכשרות והאפוטרופסות מקנה לבית המשפט סמכות לתת הוראות בדבר המגע שבין הילד לבין הורי המת. בית המשפט, ביישמו את הוראת החוק האמורה, בוחן את טובת הילד על פי ממצאים שבעובדה ולא כמושג ערטילאי. ביסוד בחינה זו, בית המשפט שם בראש מעייניו את ההשקפה שלפיה למשפחה הנרחבת, ובפרט לסב ולסבה, יש חשיבות רבה בחיי הילד והם תורמים לא רק להתפתחותו התקינה, אלא הם אף מקנים תוקף לחשיבות המשכיות הדורות וקשרי הילד אל עברו ומתפקדים כמוקד תמיכה פוטנציאלי. זאת ועוד, חשוב לגלות לילד את המצב לאמיתו, כדי שלא יגדל וישאל את הסובבים אותו מדוע העלימו ממנו חלק ממשפחתו. לאור שיקולים אלו, הורה בית המשפט על קיום הסדרי ראייה בין נכד לסבים במקרה של סכסוך ירושה...סוגייה אחרת המוסדרת בחוק, עניינה החשבת דעתם של הסב והסבה במקרה של אימוץ נכדם על ידי הורה אחר (בדרך כלל במקרה שבו בנם נפטר). סוגיה זו מעוגנת בסעיף 11 לחוק אימוץ ילדים, ואף היא מאפשרת לסב ולסבה להביא טרונותיהם בדבר דחיקתם מחוץ לחיי נכדם לפני בית המשפט...לצד ההכרה במעמד של סבים בהקשרים מסוימים, הוטלה עליהם גם החובה לשאת בתשלום דמי מזונות לנכדיהם בנסיבות מסוימות...נשאלת השאלה אם ניתן להחיל את ההצדקות שבבסיס הזכות להורות על מעמד הסבות, כאשר ההורה אינו רלוונטי...הדחף הבסיסי של האדם להוליד צאצאים הינו משותף לבני אדם רבים. הצורך של סבים בנכדים מגיע מאותו מקור שממנו מתעורר גם הצורך של הורים בילדים, שהרי גם הם היו רוצים לראות את הדורות הבאים עומדים על רגליהם וממשיכים להביא ילדים משלהם. כאשר מדובר בזוג אנשים שבהם היחיד מת, והם מבוגרים מכדי להוליד ילדים נוספים משלהם, הבאת נכד עונה על צורך בסיסי זה, שכן זרעם "מדלג דור"...הקשר הגנטי, שהמחוקק מחשיבו כל כך, עדיין קיים חרף מות ההורה ולכן יש בהולדת הנכד לספק את אותו צורך בסיסי. בנוסף, עקב קיום קשר גנטי מתקיימים תנאים נוחים לחינוך הילד וקידומו...אשר לזכות לאוטונומיה – היא נתונה כמעט לכל אדם, גם לסבים. זכותם להחליט מה יהיו מעשיהם, מה יהיו שאיפותיהם, ולפעול על פי החלטות אלה....ניתן לראות את מימוש האוטונומיה של הסבים בכך שתינתן להם האפשרות, במקרים הראויים לכך, להחליט אם להביא נכד לעולם אם לאו. בייחוד במקרים שבהם ההורה הנפטר היה בן יחיד, התערבות באוטונומיה תשנה את גורלם באופן קיצוני – בלא משפחה הם עלולים להיוותר גלמודים בזקנתם...מקור חלופי לעיגון מעמד הסבות הוא הזכות למשפחה כזכות נפרדת ועצמאית מהזכות להורות. הזכות לחיי משפחה מוכרת במשפט הישראלי וכמו הזכות להורות היא זכתה למעמד חוקתי כאחד מהזכויות החשובות ביותר במדרג זכויות האדם החוקתיות, וכנגזרת מההגנה על כבוד האדם..."

1. יתר על כן, למקרא סעיף 74 לתזכיר חוק בני הזרע, התשע"ז – 2016 לפיו "לקרובי הנפטר, זולת אשתו או בת זוגו הקבועה, לא יהיה כל מעמד לעניין שאיבת זרעו או שימוש בזרעו, אלא אם הנפטר לא היה נשוי או לא היתה לנפטר בת זוג קבועה בעת פטירתו ורק אם הוא הורה על כך בכתב, כאמור בסעיף 67(ב)", למדים אנו, כי כל עוד המנוח לא היה נשוי או לא הייתה לו בת זוג קבועה בחייו, יש להעניק מעמד לקרובי משפחתו ביחס לשימוש בזרע המנוח ואופן השימוש בו.

הורות ללא זיקה ביולוגית ;הצעות חוק לתיקון חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו - 1996:

1. לדעת היועמ"ש, יצירת הורות ללא זיקה ביולוגית, זיקה גנטית או זיקה של נשיאת היריון, מנוגדת לחוק הקיים, אף אם הליך הפונדקאות עצמו יערך מחוץ לישראל, ואין מקום לאשרה בדרך של פסיקה.

עוד לשיטת היועמ"ש, בכל חקיקת הפריון הקיימת – גם בחוק הפונדקאות וגם בחוק תרומת ביציות, התש"ע – 2010, קיימת הדרישה לקשר גנטי או ביולוגי ביחס לקטין שיוולד, והוא המאפשר את ההכרה בהורות.

הדרישה לזיקה גנטית ישירה לפחות בין אחד ההורים המיועדים לקטין שעתיד להיוולד, מצויה גם בהמלצות ועדת מור יוסף.

1. בשנת 1996 פורסם חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו – 1996 (להלן: חוק הפונדקאות).

ביום 7.6.2010 מינה המנהל הכללי של משרד הבריאות דאז, פרופ' רוני גמזו, ועדה ציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפיריון וההולדה בישראל, בראשות פרופ' שלמה מור יוסף (להלן: ועדת מור יוסף).

הועדה הגישה את המלצותיה במאי 2012.

בהמשך להמלצות הוועדה התגבשו הצעות חוק מטעם הממשלה – הצעת חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (תיקון מס' 2), התשע"ד – 2014, והצעה מאוחר יותר לתיקון חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) (תיקון מס' 2), התשע"ז – 2017.

1. בדברי ההסבר להצעת החוק של שנת 2014 נכתב לעניין מטרות תיקון החוק כדלהלן:

"...הצעת חוק זו נועדה להרחיב באופן שוויוני את מעגל הזכאים לביצוע פונדקאות כאמור, להרחיב את מעגל האימהות הנושאות ולהסדיר את האפשרות לביצוע פונדקאות מחוץ לישראל באופן עצמאי או באמצעות חברות תיווך...".

1. לעניין התיקונים המוצעים הרלוונטיים לענייננו נכתבו בין היתר הדברים הבאים:

" על פי הגדרת המונח "הורים מיועדים" בחוק הפונדקאות, הורים מיועדים הם איש ואישה שהם בני זוג בלבד. מוצע להרחיב את ההגדרה כך שתחול גם לגבי הורה מיועד יחיד, היינו איש בלא בת זוג או אישה בלא בן זוג המעוניינים להתקשר עם אם נושאת בהסכם לנשיאת עוברים...מוצע גם לתקן את ההגדרה "קרובת משפחה" באופן שבת-דוד או בת-דודה לא ייחשבו כקרובות משפחה ויוכלו להיות אימהות נושאות להורים מיועדים...מוצע כי במסגרת ההליך יהיה ניתן לעשות שימוש בתרומת זרע או ביצית אך לא בשניהם יחד, כדי לשמור על העיקרון של קשר גנטי בין אחד מההורים המיועדים לפחות, לבין הילד שיוולד כתוצאה מההליך...לסעיף 17ג מוצע לאסור על ביצוע הסכם בחו"ל אלא אם כן מתקיימים התנאים המנויים בסעיף, ובהם תנאים אלה: הביציות שבהן ייעשה שימוש במסגרת ההסכם לא יהיו של האם הנושאת; לאחד מההורים המיועדים לפחות יהיה קשר גנטי לילד שיוולד ;  משולמים לאם הנושאת תשלומים חודשיים בעבור ההליכים הכרוכים בביצוע ההסכם, ויינתן לה העתק מההסכם...סעיף 17כה אחד מהקווים המנחים להמלצות ועדת מור יוסף הוא הבטחת קיומו של קשר גנטי בין ילד שנולד כתוצאה מהליך לנשיאת עוברים לבין אחד מההורים המיועדים, לפחות, או לחילופין קשר הנוצר מנשיאת ההיריון על ידי האם, וזאת כדי למנוע מצב שבו הליכי פריון (להבדיל מאימוץ) ישמשו להולדת ילד שלא יהיה בינו לבין הוריו המגדלים כל זיקה ביולוגית – בין גנטית ובין מכוח נשיאת היריון. לפיכך מוצע כי אם הוכח קשר גנטי כאמור, יהיה ניתן להגיש לשר הפנים בקשה לאשר את כניסת הילד לישראל...סעיף 17כו עד כה היה ניתן לתת צו הורות לפי חוק הפונדקאות רק להורים מיועדים שביצעו הליך לנשיאת עוברים בישראל. בני זוג של אזרחי ישראל אשר ביצעו הליך לנשיאת עוברים מחוץ לישראל, שבמסגרתו לא נעשה במטענם הגנטי שימוש במסגרת הליך הפונדקאות בחו"ל, נדרשו לקבל צו אימוץ לשם הסדרת מעמד הילד ויחסו עמם. מוצע כי ההורים מיועדים שביצעו הסכם לנשיאת עוברים מחוץ לישראל בהתאם להוראות חוק הפונדקאות יוכלו לקבל צו הורות כפי שנדרשים לכך הורים מיועדים שביצעו את ההליך בישראל..."

1. בהשלמה לדברים ובהצעת החוק של שנת 2017 נכתב כדלהלן:

"ההפריה וההשתלה נעשים על פי הסכם לנשיאת עוברים שאושר בידי ועדת האישורים ולפי תנאי האישור...הביציות שבהן נעשה שימוש אינן של האם הנושאת. תנאי זה בא להבטיח כי לא יהיה קיים קשר גנטי בין האם הנושאת לילד שייוולד במסגרת ההליך;  הזרע המשמש במסגרת ההליך הוא של האב המיועד ואם מדובר באם מיועדת יחידה – הביציות הן שלה. תנאי זה בא להבטיח קיומו של קשר גנטי בין אחד ההורים המיועדים לפחות לבין הילד שיוולד ובכך למנוע יצירת ילד לצורך אימוצו..."

1. מעיון בהצעות החוק אשר נערכו בשנים 2014 ו-2017 עולה בעייתיות מובנה אשר גורמת להפליה לא צודקת של אוכלוסייה חשוכת ילדים. מחד גיסא, החוק רואה חשיבות להרחיב את מעגל הזכאים כך שזה יחול גם ביחס להורה מיועד יחיד, היינו איש בלא בת זוג או אישה בלא בן זוג המעוניינים להתקשר עם אם נושאת בהסכם לנשיאת עוברים, אולם תוך קביעת סייג נוקשה לפיו לאחד מההורים המיועדים לפחות יהיה קשר גנטי לילד שייוולד, אולם מאידך גיסא, קובע החוק כי הביציות שבהן ייעשה שימוש אינן יכולות להיות של האם הנושאת.

1. אם כן, בכל אותם המקרים בהם אם יחידנית החפצה להתקשר עם אם נושאת בהסכם לנשיאת עוברים סובלת מליקוי רפואי בעטיו היא נזקקת לתרומת ביצית ואף אינה יכולה לשאת היריון, אין באפשרותה לכאורה להתקשר עם אם נושאת, שכן באותו המקרה לא יתקיים קשר גנטי בינה לבין היילוד.

1. פועל יוצא מהמצב המתואר לעיל הוא  כי אותן אימהות יחידניות הסובלות מבעיה גנטית בגינה הן נדרשות לתרומת ביצית ולאם פונדקאית אשר תישא את ההיריון, נותרות ללא מענה, על אף שלכאורה אין מקום ואין הצדקה להפלייה ביניהן לבין אימהות יחידניות אחרות.

1.  המדובר בפגיעה אנושה באותם אנשים חשוכי ילדים, על אף שאין כל שוני ביניהם לבין בני זוג אחרים  החפצים להביא ילד לעולם באמצעות אם פונדקאית תוך קיום קשר גנטי בין אחד מההורים לבין היילוד העתידי.

1. ראה לעניין זה העקרונות המנחים לעבודת וועדת מור יוסף, אשר קובעים כי אין לערוך אפליה וכי יש ליתן משקל רב לאוטונומיה של הפרט, אולם מהעבר השני מטילה הגבלות אשר תוצאתן האופרטיבית הינה הגבלה ואפליה בין אוכלוסיות שונות:

"לגבי מרבית האוכלוסייה, ההחלטות לגבי פריון והולדה מתקבלות על ידי גבר ואישה המבקשים להיות הורים, כהחלטות אישיות ואינטימיות, ואין זה נכון, ראוי או מעשי שהמדינה תתערב בהן. אך יש מצבים בהם מי שחפץ להיות הורה אינו יכול לעשות זאת ללא סיוע רפואי ואף השתתפות של צד שלישי (כגון תורם תאי רביה או אישה פונדקאית). הסיבות לכך יכולות להיות ליקוי רפואי (של האדם או של בן או בת הזוג), גיל מבוגר, העדר בן או בת זוג, נטייה מינית וכיו"ב. במקרים אלה, יכול שתהיה הצדקה להתערבות המדינה, אך עדיין מדובר בתחום אישי ואינטימי שבו יש לתת משקל רב לאוטונומיה של הפרט. אין מקום, על כן, להטיל איסורים או הגבלות על מימוש האוטונומיה בתחום זה, אלא אם יש לכך נימוק מכריע, מטעמים של הגנה על אדם אחר, הגנה על כבוד האדם או שיקולים אחרים וכיוצא באלה".

1. לדידי כל עוד לא קיים חשש לסחר בילדים או לעקיפת הליכי אימוץ בין ארציים, בייחוד כאשר מדובר במקרים הומניטאריים ו/או מיוחדים של שימוש בזרע מן המנוח, אין להטיל איסור קטגורי  ביחס למקרים של קיום פונדקאות בהעדר קשר גנטי בין אחד מההורים לבין העובר אשר יתפתח ברחמה של אם נושאת ויימסר לאחר הלידה למשפחתו של המנוח לשם אימוצו.

כל זאת כמובן בכפוף להקפדה על עריכת הסכם אשר יבטיח את שלומה, ביטחונה, עצמאותה וזכויותיה של האם הנושאת.

1. כאמור לטעמי, במקרה של שימוש בזרעו של המנוח, הדרישה כי יתקיים קשר גנטי בין היילוד לבין אחד ההורים, כאשר למנוח לא הייתה בת זוג בחייו, הינה דרישה המאיינת את סיכויי משפחתו לעשות כל שימוש בזרעו. זאת משום שעל משפחת המנוח לתור אחר אם יחידנית אשר תחפוץ לעשות שימוש בזרע המנוח (לא ניתן לעשות שימוש באם פונדקאית שכן חל איסור על שימוש בביצית של האם הנושאת את ההיריון, ולא ניתן לעשות שימוש בביצית אחרת, שכן אז לא יתקיים הקשר הגנטי בין אחד מההורים לפחות לבין היילוד), וגם שתקיים עם משפחתו קשרים קבועים והסדרי ראייה עם הקטין, על אף שהיא מעולם לא הכירה את המנוח.

1. ראה לעניין זה אשר נאמר בוועדת מור יוסף ביחס לחוק תרומת ביציות:

"לא תותר השתלת ביציות מופרות שנתרמו, בגופה של אם נושאת כמשמעותה בחוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו – 1996 (למען הסר ספק יובהר כי סעיף זה לא יחול במקרה בו לפחות אחד מבעלי המטען הגנטי הוא ההורה המיועד)...יילוד שנולד כתוצאה מתרומת ביציות מופרות, יהיה ילדה של הנתרמת לכל דבר ועניין ולא ייחשב ילדה של תורמת הביצית או תורם הזרע שבו הופרתה הביצית..."

1. חלף הדרישה לקשר גנטי בין היילוד לבין אחד מההורים, הכירה הוועדה בקשר הנובע אך מנשיאת ההיריון.

כבר בדברי ההקדמה להמלצות ועדת מור יוסף, נכתב כי הקו המנחה יהא "הבטחת קיומו של קשר גנטי לפחות עם אחד מההורים שיגדלו את הילד, או לחילופין קשר הנוצר ע"י נשיאת ההיריון ע"י האם וזאת על מנת למנוע מצב בו הליכי פריון (להבדיל מאימוץ) ישמשו להולדת ילד שלא יהיו בינו לבין הוריו המגדלים כל זיקה ביולוגית אליו – בין גנטית או מכוח נשיאת ההיריון".

אולם אף אם היה ניתן מבחינה ביולוגית/רפואית שאחות המנוח (התובעת 3) תישא את ההיריון אשר יתפתח מביצית שאינה שלה אשר תופרה בזרע המנוח, הרעיון אינו בר יישום, לאור הוראות ועדת מור יוסף, על פיהן לא תוכל  האחות לשמש כאם נושאת לביצית שהופרתה מזרע אחיה המנוח.

כל זאת, על אף שהוצע לאפשר נשיאת היריון כאשר מתקיים קשר אופקי בין המנוח לאם הנושאת (להבדיל מקשר אנכי – סבתא, אם, בת) ולאפשר לקרובי משפחה דוגמת בת דודה לשמש כאם נושאת.

1. ועדת מור יוסף הציעה אומנם להרחיב את מעגל הנשים אשר יוכלו לשמש בתור פונדקאיות, אולם קבעה באותה נשימה כי אין "לפתוח את הסכר" ולהרחיב את תחולת מעגל הזכאים להתקשר בהסכם לנשיאת עוברים לכלל הפרטים באוכלוסייה ללא הבדלים (כאשר ההתקשרות נערכת על בסיס כלכלי) וזאת בשל סיבות שונות, וביניהן - החוסר בנשים פונדקאיות, הרצון לשמור על זכויותיהן, והעלות הגבוהה של הליך הפונדקאות אשר עתידה להאמיר ככל שהביקוש יהיה רב מההיצע הקטן ממילא.

לדעת הוועדה יש לערוך הבחנה בין פונדקאות במתכונת של התקשרות על בסיס כלכלי כפי שהיא קיימת כיום לעומת פונדקאות הנעשית על בסיס אלטרואיסטי.

 באשר למתכונת של התקשרות על בסיס כלכלי, הוצע להרחיב את קבוצת הזכאים אל מעבר לאיש ואישה שהם בני זוג, גם לנשים שאינן נשואות, אשר אינן מסוגלות לשאת היריון בגין בעיה רפואית. בכל הנוגע לפונדקאות על בסיס אלטרואיסטי (המלצה אשר לא התקבלה), הוצע לאפשר נגישות גם לגברים ללא בנות זוג ולמעשה לכלל הפרטים באוכלוסייה (למעט נשים המעוניינות בפונדקאות אף שהן מסוגלות לשאת היריון).

ביחס להרחבתו של מעגל הנשים אשר יוכלו לשמש כפונדקאיות, המליצה הוועדה כי אישה נשואה תוכל לשמש כפונדקאית, בתנאים מסוימים.

בכל הנוגע לקרובת משפחה אשר תוכל לשמש כפונדקאות הומלץ כדלקמן:

"קרובת משפחה, למעט אמא, בת, סבתא או נכדה, תוכל לשמש כפונדקאית – על מנת להביא לכך שפתיחת האפשרות לפונדקאות אלטרואיסטית אכן תתאפשר במציאות, דנה הוועדה בשאלה האם לפשר לקרובת משפחה של ההורים המיועדים לשמש כפונדקאית. הניסיון בתרומת איברים מלמד כי תרומות אלטרואיסטיות נעשות בדרך כלל על ידי בני משפחה. הוועדה נתנה את דעתה להשלכות שעשויות להיות למצב כזה על טובתו של הילד ולחששות מכך שבשל ההיכרות הקרובה שתהיה לילד שיוולד עם הפונדקאית עלול להיווצר אצלו בלבול בשאלה מיהי אמו. מאידך – בפני הוועדה לא הוצגו מאמרים המאששים חששות אלה. עם זאת, הוחלט לאפשר לקרובת משפחה "אופקית" בלבד, לשמש כפונדקאית של קרובת משפחתה כגון, לאחות או לבת דודה ולא לקרובת משפחה "אנכית", כגון אמא, בת, סבתא או נכדה. בנוסף לכך, אחות לא תוכל להיות אם פונדקאית לביצית שהופרתה מזרעו של אחיה".

1. הצעות החוק אכן מרחיבות את מעגל הנשים הזכאיות להירשם כאימהות נושאות לטובת פונדקאות, אולם הרעיון הערטילאי (לפיו אחות המנוח תישא את ההיריון) שלא ברור אם הוא ישים מבחינה ביולוגית רפואית, אינו מתאפשר גם לאחר ההרחבה המוצעת.

1. סוף דבר, לאחר הצגת כלל השיקולים ובהינתן העובדה כי רצונו הברור של המנוח היה להעמיד צאצאים אחריו לאחר מותו, אף בהיעדר בת זוג קבועה, יש לקבוע כי מאחר ולא ניתן לבצע הליך של הפריית ביצית בזרע של המנוח, ולהשתילו בישראל בגוף אישה נושאת, יש להתיר למשפחת המנוח לבצע הליך פונדקאות בחו"ל, תוך הקפדה ושמירה על זכויות האם הפונדקאית – בין באמצעות הפקדת ערובות ובין על דרך המצאת החוזה אשר ייחתם  מול האם הפונדקאית המיועדת בחו"ל אשר תישא את ההיריון פרי הפרייה חוץ גופית של ביצית אשר תופרה בזרע המנוח. (זאת בהעדר אמנה המסדירה את הזכויות של כלל הצדדים להליך הפונדקאות).

1. בסיום ההיריון ולאחר הלידה, יש לאפשר לאחות המנוח ובעלה לעתור לקבלת צו אימוץ ביחס לקטין שיוולד, והצו ינתן, לאחר קבלת תסקיר מעודכן ובכפוף לבדיקת טובת הקטין,  על אף היעדר קיומו של קשר גנטי ישיר בין ההורים המיועדים ליילוד.    

1. משנתקבלה התובענה במלואה, הנני מחייבת את הנתבע 2 בהוצאות משפט של המבקשים  בסך של  50,000 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 ימים, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלומם המלא בפועל.

1.  התובעים רשאים להגיש פסיקתא לחתימה כנגד הנתבע 1 לשחרור הזרע המוקפא לצורך הליך פונדקאות כמפורט בפסק הדין.

1. פסק הדין ניתן לפרסום בהשמטת פרטים אישיים מזהים.

ניתן היום,  כ"ח סיוון תשפ"א, 08 יוני 2021, בהעדר הצדדים.