מאייר נ' הום נכסי השרון בע"מ

רקע כללי:

1. לפנינו תביעה שהגיש מר ערן מאייר (להלן - התובע) להכרה בקיומם של יחסי עובד ומעסיק בינו לבין הום נכסי השרון בע"מ (להלן – החברה) וגב' לאה מלוכנא (להלן – גב' מלוכנא) (הנתבעות תכוננה להלן יחדיו – הנתבעות) ולתשלום זכויות עבודה בסך 350,000 ₪ (לצרכי אגרה). מנגד החברה הגישה כתב תביעה שכנגד במסגרתו עתרה לתשלום פיצוי בסך 100,000 ₪ בגין שימוש בסוד מסחרי וכן עתרה למתן צו מניעה קבוע האוסר על התובע לעשות שימוש בסודות מסחריים של החברה.

    

2. בתאריך 29.4.18 התקיים דיון קדם משפט לאחריו הוגשו תצהירים מטעם הצדדים ובתאריכים 17.3.19 ו-9.2.20 התקיימו דיוני הוכחות. במסגרת הליך ההוכחות נחקרו התובע, אשתו גב' דנה מאייר, מר נתנאל באטוויניק (להלן – מר באטוויניק), גב' נילי אלכסנדר (להלן – גב' אלכסנדר או נילי) וגב' מלוכנא. לאחר מכן הגישו הצדדים סיכומים בכתב.

    

3. השאלה העיקרית אליה אנו נדרשים במסגרת הליך זה היא האם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע לנתבעות, או מי מהן, במהלך התקופה הרלוונטית לתביעה. ככל שנענה על תשובה זו בחיוב, נכריע בשאלת הזכויות הנובעות מקביעה כאמור וכן נדון בתביעה שכנגד.

    

   עיקר טענות הצדדים:

    

   עיקר טענות התובע:

4. התובע הינו סוכן תיווך נדל"ן אשר הועסק בחברה מחודש יוני 2015 ועד שפוטר שלא כדין ביום 30.4.17.

    

5. החברה מפעילה משרד תיווך העוסק באיתור, גיוס ושיווק נכסי מקרקעין וגב' מלוכנא הינה בעלת המניות, הדירקטורית ומנהלת המשרד אשר חבה באופן אישי כלפי התובע.

    

6. במשך כל תקופת העסקתו, התובע עבד על בסיס עמלות ללא תשלום שעות נוספות ויתר הזכויות להן היה זכאי על פי דיני העבודה. העמלות להן היה זכאי התובע נקבעו ע"י החברה כדלקמן:

   • גיוס נכס בבלעדיות מזכה את המגייס ב-10% מסך כל העסקה – עמלת מוכר וקונה.

   • גיוס נכס לא בבלעדיות מזכה את המגייס ב-5% מסך כל העסקה – עמלת מוכר וקונה.

   • סוכן שתיווך בעסקה (הביא קונים) זכאי ל-45% מכלל העסקה (45% מצד המוכר וכן מצד הקונה).

   • שת"פ בין סוכנים – חלוקה שווה אולם לעיתים גב' מלוכנא חילקה את העמלות באופן שונה בהתאם לשיקול דעתה.

   • הפנייה של לקוח לסוכן אחר מזכה בעמלת הפנייה ("ממו") של 25% מסך התשלום שהתקבל בגין הלקוח שהועבר.

      

7. התובע נדרש לעבוד 6 ימים בשבוע, בימים א'-ה' במשך 12 שעות ביום וביום שישי 10 שעות. לעיתים התובע נאלץ לעבוד גם בערב יום שישי או ביום שבת.

    

8. מעבר לאמור התובע נדרש לבצע "משמרות משרד" במועדים שנקבעו ע"י גב' מלוכנא במסגרתן היה עליו ליתן מענה טלפוני, לתאם פגישות, לקבל לקוחות פוטנציאליים ועוד.

    

9. הנתבעות לא החתימו את התובע על הסכם עבודה ולא קיימו את דרישת החוק בעניין 'הודעה לעובד' זאת חרף דרישות התובע מאחר וידעו כי אופן העסקת התובע הינו פוגעני ובניגוד לחוקי העבודה.

    

10. גב' מלוכנא הכריחה את התובע להציג תחילה את החברה באופן מלא בכל התקשרות עם לקוח, פרסום, אמצעי שיווק ועוד; גב' מלוכנא הכתיבה לתובע חובות עשה ואל תעשה כגון שימוש בפנקסי החברה ועבודה באזורים שנקבעו מראש; כל עמלה ששולמה ע"י הלקוחות שולמה לחברה ישירות ומתוך הסכום שולמה לתובע עמלה; התובע נדרש לעבור קורס הכשרת סוכן כתנאי סף לעבודתו; החברה חייבה את התובע לעבוד לפיה נהליה וכללי הפרסום שלה ולהתייצב לישיבות שבועיות; התובע קיבל כרטיס ביקור של החברה והתובע התבקש לעבוד רק ממחשבי החברה בשעות פעילות המשרד ועל גבי תוכנת התיווך במבי.

     

11. התובע השתלב במפעל החברה, הפעולות שביצע היו דרושות לקיום הפעילות הרגילה של החברה והוא היה חלק מהמערך הארגוני של החברה. גם הפן השלילי התקיים שכן נאסר על התובע לעבוד באזורי פעילות שלא נקבעו מראש ע"י החברה והוא חויב לעשות שימוש בתוכנה של החברה ובמחשביה; התקיים קשר אישי בין התובע לחברה והוא נדרש לבצע את פעולותיו בעצמו ולא יכול היה להעבירה לאחרים; נאסר על התובע לספק שירותי תיווך לאחרים וכך נוצרה תלות כלכלית; החברה פיקחה על התובע והיא הייתה בעלת האמצעים המרכזיים שהיו דרושים לתובע לצורך ביצוע עבודתו.

     

12. גב' מלוכנא חבה כלפיו באופן אישי.

     

13. לטענת התובע הוא זכאי לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין, עמלות שטרם שולמו לו, פיצויי פיטורים, פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ובהיעדר שימוע, תמורת הודעה מוקדמת, גמול עבור עבודה בשעות נוספות, פדיון חופשה שנתית, הוצאות נסיעה, הפרשות לפנסיה, דמי הבראה, פיצויי הלנה ופיצוי בגין אי מתן תלושי שכר.

     

     

     

     

     

    עיקר טענות הנתבעות:

14. יש לדחות את התביעה במלואה. התובע הסתיר מביה"ד כי ניהל עסקים פרטיים רבים במקביל לעסקי התיווך שלו; התובע שכר עובד לשם ניהול עסקי התיווך שלו כולל הקמת מערכת ניהול נתונים אישית, בלעדית ונפרדת מהמערכת של החברה ואישר בזמן אמת את תחשיבי העמלות של החברה.

     

15. התובע הגיש את תביעתו על רקע דרישת החברה כי יחדל משימוש במידע שהתובע גזל ממנה וכי יישא בתשלום לה זכאית החברה בגין עסקה שלו. מעולם, בשום שלב של ההתקשרות בין הצדדים לרבות בסיומה, התובע לא טען שהוא עובד או דרש זכויות סוציאליות כלשהן.

     

16. התובע היה אדון לזמנו, החליט מתי ליצור קשר עם החברה ומתי לא, מתי לצאת לחופשות או לענייניו האישיים ולא היה נתון לפיקוח או למרות. תביעת התובע נגועה בחוסר תום לב בוטה.

     

17. מעיון בכתב התביעה עלה, כי התובע ואשתו המועסקת כמנהלת כספים בהנהלה של אנגלו סכסון, עשו שימוש במידע מסחרי חסוי על מנת לתבוע כספים שלתובע אין כל זכאות להם.

     

18. העובדה שהתובע נשוי לבכירה ברשת אשר מכירה את מתכונת העבודה בענף ומעורבת בעסקי התובע בצורה עמוקה, יחד עם העובדה שהתובע מעולם לא העלה טענות בנודע למעמדו, מובילה למסקנה כי התובע עצמו חשב בזמן אמת כי הוא קבלן עצמאי. לא מדובר באדם חסר מושג או ידע אלא באדם מתוחכם, איש עסקים, שניהל עסק תיווך בשותפות עם החברה. התובע לא יכול להיתמם כאילו רק לאחר סיום ההתקשרות התחוור לו שהוא זכאי למעמד של עובד.

     

19. לטענת הנתבעות אין לתובע כל יריבות עם גב' מלוכנא והטענות כלפיה ראויות להידחות על הסף; התובע פעל והתכוון לפעול במתכונת של שותפות עסקית וסיים את ההתקשרות ביוזמתו; התובע הקים משרד בתוך משרד עם עובד שכיר משלו; ממילא בהתאם לפסיקה גם אם התובע הינו עובד החברה אזי הוא לא זכאי לתשלום נוסף ובכל מקרה עומדת לחברה טענת קיזוז וכן תביעה שכנגד בגין גזל סוד מסחרי המפורטת בכתב התביעה שכנגד.

20. לעניין העמלות הנטענות ציינו הנתבעות, כי לביה"ד אין סמכות עניינית לדון בתביעה שכן לא התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה; טענות התובע נסתרות בהודאות בכתב; חלק מהטענות חסרות בסיס ונסמכות על ניחושים של התובע ולא על בסיס עובדות וחלק מהטענות הן פרי שיתוף פעולה פסול של התובע ואשתו.

     

21. במסגרת תביעה שכנגד שהגישה החברה היא טענה, כי לאחר סיום ההתקשרות בין הצדדים (בעקבות הודעת סיום התקשרות של הנתבע) נודע לחברה, כי התובע גזל סודות מסחריים של החברה על מנת להתחרות בה והנתבע מנסה לפגוע בעסקיה. לטענת החברה, התובע עשה שימוש במאגר הנתונים של החברה לצורך הקמת עסק מתחרה וקיבל מידע סודי מאשתו ביחס לעסקאות שביצעה החברה לאחר שהנתבע סיים את שירותיו בחברה. בנסיבות אלו נתבע התובע לשלם לחברה פיצוי בסך של 100,000 ₪. כן התבקש ביה"ד להורות על מתן צו עשה.

     

    עיקר טענות התובע לעניין התביעה שכנגד:

22. התביעה שכנגד הוגשה מתוך מטרה להפעיל לחץ על התובע. המידע המצוי בתוכנת במבי מצוי במקביל באמצעי המדיה השונים, התוכנה משמשת מתווכי נדל"ן בכל הארץ וכן אנשים פרטיים, המידע בתוכנת במבי הינו נחלת הכלל ואין בו משום סוד מסחרי; אין הסכם סודיות בין התובע לחברה; הטענה בדבר הדלפת מידע סודי ע"י רעייתו של התובע מופרכת; החברה לא צרפה ראיות התומכות בגרסתה.

     

    קיום יחסי עובד ומעסיק:

     

    המסגרת הנורמטיבית:

23. הלכה פסוקה היא, כי מעמדו של אדם כ"עובד" הוא דבר הקרוב לסטאטוס ואין הוא נקבע על פי ההגדרה שניתנה ע"י הצדדים אלא על פי נסיבות העניין כהווייתן (ע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן – עו"ד אורי פרייס, 13.9.12).

     

24. בהתאם לפסיקת ביה"ד הארצי לעבודה בתיק ע"ע (ארצי) 31110-06-14 חגי דוד – יגאל אורמן, ניתן ביום 17.7.16 נקבע, כי:

     

     

    "כידוע, המבחן המקובל בפסיקה לקביעת מעמדו של מועסק כ"עובד" או כ"קבלן עצמאי" הוא המבחן המעורב. המרכיב הדומיננטי במבחן המעורב הוא מבחן ההשתלבות, ולו שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי. במסגרת הפן החיובי נבדקת השאלה האם מבצע העבודה השתלב בעסקו של המעסיק, והיה חלק מהמערך הארגוני של המעסיק. במסגרת הפן השלילי נבחנת השאלה אם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו. מרכיבים נוספים במבחן המעורב הם: מבחן הקשר האישי; כפיפות; אספקת כלי עבודה; תלות כלכלית; אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; התמשכות הקשר, סדירות הקשר ורציפותו. ע"ע (ארצי) 300021/98 טריינין – מיכה חריש ומפלגת העבודה, [פורסם בנבו] פד"ע לז 433 (2002)".

     

25. כן ראו עע (ארצי) 15868-04-18‏ ‏ גבריאל כותה - מדינת ישראל משרד המשפטים‏, ניתן ביום 7.4.21 (להלן – פס"ד כותה) בו נפסק, בין היתר, כדלקמן:

     

    "למבחן ההשתלבות שני פנים מצטברים - הפן החיובי והפן השלילי ..... הפן החיובי של מבחן ההשתלבות בוחן האם ישנו מפעל יצרני להספקת שירותים או לביצוע עבודה אחרת שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת הינה פעולה נחוצה לפעילות הרגילה של אותו מפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ולא גורם חיצוני לו.

    שאלות אלו נבחנות על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: מידת הפיקוח של המעסיק על שעות העבודה, על מקום ביצועה, על חלוקת המשימות בין העובדים, על הרכב צוותי העבודה ועל ההיררכיה בין העובדים השונים; מרכזיותן וחיוניותן של פעולות מבצע העבודה לפעילותו הכוללת של המעסיק; הליכי ההתקשרות עם המועסק; רציפות הקשר בין הצדדים; כוחו של המעסיק להטיל על מבצע העבודה משימות משתנות; שליטת המעסיק על אופן ביצוע המלאכה; כפיפות מבצע העבודה אל המעסיק; בלעדיותו של מבצע העבודה וזיקתו למפעל; הסתייעות מבצע העבודה בעובדים אחרים לצורך ביצוע עבודתו; מקום ביצוע המלאכה; אופן התשלום; הספקת החומרים לביצוע המלאכה ועוד. הפן השלילי לעומת זאת, בוחן האם למבצע העבודה עסק משלו, או לייתר דיוק, האם ההשתלבות במפעל המדובר לא נעשתה באמצעות עסקו (ע"ע 300021/98 זאב טריינין עו"ד – מיכה חריש ומפלגת העבודה, [פורסם בנבו] פד"ע לז 433 (2002) ; אדלר מכפיפות לתכלית, בעמ' 22).

    כמו כן, הפן השלילי אף הוא נבחן על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: נשיאה בסיכונים, הנאה מייעול, בעלות על ציוד או גורמי ייצור, נשיאה בהוצאות ועוד. .....

    'מבחני המשנה' המהווים סימני היכר נוספים להיותו של אותו אדם עובד, וינתן להם משקל במקרים שבהם כפות המאזניים אינן נוטות לכיוון זה או אחר , הם: אופיו האישי של העיסוק, הכפיפות, הכוח לשכור עובד ולפטרו, צורתם של ניכוי מס ההכנסה ותשלומים לביטוח לאומי ולמע"מ, ואופן ראיית הצדדים את היחסים ביניהם .....

    11. נחזור ונזכיר כי לעיתים יצביעו מבחנים אחדים על נתונים המטים את הכף לקבוע כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, כשבד בבד, בנתונים אחרים המתייחסים לאותו מקרה, יהיה כדי לבסס קביעה בדבר היות המתקשרים מזמין וקבלן עצמאי. לא פעם יהיה המקרה "מקרה גבולי" באופן שכפות המאזניים בו מעוינות. בכל מקרה, החלטת בית הדין אם ביחסי עבודה מדובר, תתבסס על נסיבות המקרה בכללותן. עמד על כך בית דין זה בציינו כי : "ההבחנה בין עובד לנותן שירותים עצמאי אינה תמיד קלה ולא אחת קו דק מפריד בין השניים. גם במקרה הנוכחי ישנם נתונים היכולים להצביע על סיווגו של המערער כ"עובד" ויש נתונים המצביעים על היותו "נותן שירותים" עצמאי. מה שיכריע את הכף במקרה זה ובמקרים אחרים היא התמונה הכוללת כפי שעולה מן הנתונים העובדתיים וכפי שהיא נבחנת על פי מבחן מעורב הכולל את כל המבחנים כולם: פיקוח, השתלבות, שירות אישי, הצגת הדברים על ידי הצדדים עצמם, כפי שבאה לידי ביטוי בהסכמים שנכרתו ביניהם, כיצד ראה העובד את עצמו וכיו"ב".

     

    מן הכלל אל הפרט:

26. נקדים ונאמר, כי לאחר שעיינו במכלול הראיות ושקלנו את טענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי בין התובע לחברה התקיימו יחסי עובד ומעסיק. ונפרט.

     

27. בהתאם לפסיקת בתי הדין לעבודה יש לבחון בשלב הראשון את השתלבותו של התובע בעסקה של החברה (הפן החיובי במבחן ההשתלבות).

     

    • כעולה מחומר הראיות החברה עוסקת בתיווך נדל"ן והינה 'מפעל' שניתן להשתלב בו.

    • התובע עסק בתקופה הרלבנטית לכתב התביעה כמתווך נדל"ן (סעיף 2 לתצהיר התובע וסעיף 6 לתצהיר גב' מלוכנא), תפקיד שאין מחלוקת לגביו כי הינו מהותי וחיוני לפעילותה השוטפת של החברה. בנסיבות אלו ברור כי תפקידו של התובע היה חלק אינטגרלי ובלתי נפרד מפעילות החברה ועבודתו של התובע כמתווך הייתה חלק מליבת עיסוקה של החברה.

    • התובע היה חלק מהמערך הארגוני של העסק וסיפק את שירותי התיווך באופן אישי לאחר שעבר קורס מטעם רשת אנגלו סכסון (סעיפים 5-7 לתצהיר גב' מלוכנא).

    • התובע השתתף בהרצאות והדרכות שביצעה הרשת לסוכנים (סעיף 16 לתצהיר התובע).

    • התובע נדרש להציג כי הוא מתווך מטעם אנגלו סכסון (העסק הינו זכיין של הרשת) בכל התקשרות עם לקוח, פרסום ואמצעי שיווק (סעיף 17 לתצהיר התובע שלא נסתר וכן עדות גב' מלוכנא בעמ' 40 שורות 19-26).

    • התובע קיבל כרטיס ביקור עליו צוין שהוא יועץ נדל"ן ברשת אנגלו סכסון (נספח ט' לתצהיר התובע).

    • התובע עבד במשרה שהשתרעה על 6 ימי עבודה בשבוע (סעיף 5 לתצהיר התובע).

    • העמלות בגין עסקאות שבהן תיווך התובע שולמו לחברה (עדות גב' אלכסנדר בעמ' 32, שורות 24-25) ולאחר מכן החברה הייתה משלמת לתובע את חלקו.

    • החברה מסרה לתובע מסמכים לצורך החתמת הלקוחות עליהם הופיעו פרטי ההתקשרות שלה בלבד ולא פרטיו של התובע (עדות גב' מלוכנא בעמ' 40 שורות 32-33 עד עמ' 41 שורה 1).

    • בכל המסמכים (פנקסי הזמנת שירות, כרטיס ביקור, פרסומי הנכסים) התובע הוצג כפועל מטעם החברה / הרשת.

    • התובע עבד באזורי הפעילות של החברה (סעיף 18 לתצהיר התובע ועדות גב' מלוכנא בעמ' 48 שורות 23-31 ועמ' 49 שורה 2).

    • בחברה התקיימו ישיבות צוות בהן השתתף התובע (עמ' 38, שורות 15-16, עמ' 42 שורות 27-28 ונספח ז' לתצהירו של התובע).

    • סוכני התיווך ביצעו תורנויות במשרד החברה (עמ' 42, שורות 15-26 ונספח ח' לתצהיר התובע). התובע כמו סוכנים אחרים לא עסק רק בקידום המכירות של הנכסים והלקוחות שהיו תחת טיפולו אלא השתתף בתורנויות במסגרתן לקוחות חדשים הועברו לטיפולו אולם לצד זאת עבד במסגרת התורנות גם לטובת פעילות המשרד והסוכנים האחרים.

    • פעילות התובע רוכזה ונוהלה ע"י גב' מלוכנא שניהלה ישיבות צוות וקיבלה דיווחים שוטפים על הפעילות לצורך גביית התמורה באמצעות החברה.

    • גב' מלוכנא היא זו שהחליטה מי מבין הסוכנים יטפל בלקוח זה או אחר (עמ' 7 שורות 6-8).

    • גב' מלוכנא קבעה את הנהלים במשרד (עמ' 8 שורות 22-24).

    • בנסיבות אלו מצאנו לקבוע, כי התובע השתלב בחברה והוכיח את קיומו של הפן החיובי במבחן ההשתלבות.

       

28. לעניין הפן השלילי של מבחן ההשתלבות נטען ע"י הנתבעות, כי התובע ניהל עסקים נוספים במקביל לעבודתו: טיפול שוטף בהשכרת דירה בבעלותו באילת לתקופות קצרות; מתן שירותי פרסום דרך חברת שפ"מ – שרותי פרסום מאוחדים במסגרתם ערך עשרות פגישות כמתועד ביומנו וייעוץ לאנשים אחרים תמורת שכר טרחה נכבד (בסה"כ 46% מהכנסותיו היו מעיסוקים נוספים). הנתבעות ציינו, כי התובע ניהל עסק עצמאי: הוא שילם מכיסו על קורס ההדרכה מטעם הרשת ובהמשך הקים אופרציה לניהול לקוחותיו במסגרתה העסיק עובד (מר באטוויניק) שעבד על מערכת הנתונים הפרטית שהקים התובע וששירתה אך ורק אותו (סעיף 4 לתצהיר באטוויניק).

     

29. לאחר שעיינו בטענות הנתבעות כאמור ובטענות התובע מנגד לא מצאנו, כי התובע ניהל עסק עצמאי ונפרט.

    • לגבי ההכנסות מדירת הנופש שהחזיק התובע באילת ברי, כי לא מדובר בהכנסה אקטיבית אלא מהכנסה פסיבית מהשכרת הנכס המטופל ע"י רעיית התובע (סעיף 59 לתצהיר התובע, העתק מהחשבוניות שצורפו לתצהיר התובע כנספח י"ז ועדות רעיית התובע בעמ' 21 שורות 20-24: "ש. יש יחידת נופש באילת? ת. כן. זו יחידת להשכרה לתקופות קצרות. ש. מדובר בעשרות עסקאות? ת. גם אם בן אדם בא לישון לילה אחד זה חשבונית. לא ספרתי לא מדובר בהרבה. זה בחגים ובחופשים. לשאלתך אני מטפלת בכך".

    • לעניין ייעוץ שיווקי, כעולה מעדות התובע, הוא ביצע עסקה חד פעמית ע"ס 20,000 ₪ עם אושרת יקותיאלי (עמ' 14, שורות 8-33). ברי, כי לא מדובר ב'עסק' ובוודאי שלא הוכח כל קשר בין הייעוץ כאמור לעבודה בחברה.

    • לעניין מתן שירותי פרסום דרך שפ"מ הבהיר התובע בעדותו, כי התמורה שהוא קיבל נבעה מ'שידוך' שערך התובע בין מנכ"לית אנגלו סכסון לחברת פנדור שנתנה חסות (עמ' 15 שורות 5-9: "ש. מראה לך חשבונית שהוצאת ב-2/16 לאנגלו סכסון הנהלה ראשית, 0181 מס' חשבונית – פנדור חברת דלתות שאתה טיפלת בפרסום עבורה? ת. אנגלו סכסון לאה זכינית של אנגלו סכסון. ביקשו ממני את עזרתי מנכ"לית אנגלו סכסון עדינה חכם. היא ביקשה את עזרתי בשידוך נותן חסות דלתות פנדור. היכרתי ביניהם עם אמיר גת בן של בעלים, לימים הם סגרו ביניהם חסות ומכך קיבלתי לי נגזרת שולם לי, תוגמלתי"). עדותו של התובע כאמור לא נסתרה וברי כי לא מדובר בעסק המנוהל ע"י התובע.

    • בהקשר זה יובהר, כי גם אם לתובע היה עסק עצמאי בתחומים אחרים (פרסום, שיווק) ואיננו קובעים כי כך היה, הרי שלא מדובר בעסק שפעילותו היא תיווך ואין בקיום עסק כאמור (שלא הוכח) כדי להעיד כי לא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים שכן, יש לבחון על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה אם בהתקשרות בין התובע לחברה האם התקיימו יחסי עבודה (עע (ארצי) 54825-05-14‏ ‏ סימה וסרמן נ' יואל מכלוף, 12.2.18).

    • אמנם על פי המוסכם התובע חויב לשאת בחלק מהוצאות פעילותו (קורס) אולם דבר זה אין בו כדי להקנות לתובע מעמד של עצמאי.

    • לעניין העסקת מר באטוויניק:

      1. לטענת התובע, גב' מלוכנא הציעה לו לשכור את שירותיו של מר באטוויניק וכי כל אחד מהם ישלם מחצית משכרו אולם גב' מלוכנא סרבה לשפות את התובע בגין הסכומים ששולמו על ידו.

      2. לעומת הטענה כאמור טען מר באטוויניק בתצהירו, כי הוא הועסק ע"י התובע לאחר שהתובע שאל אותו אם הוא רוצה לעבוד עמו (סעיפים 2-3 לתצהיר). מר באטוויניק אף ציין כי עבד על מערכת במחשב של התובע שמרכזת את הלקוחות והפגישות שלו, טלפן לבקשתו ללקוחותיו, הזין את המידע במערכת בהתאם להנחיות של התובע ולא היה בקשר עם גב' מלוכנא או מי מטעמה (סעיפים 4-5 לתצהיר). עדות מר באטוויניק כאמור לא נסתרה והוא חזר עליה במסגרת עדותו (עמ' 24 שורות 1-3 ועמ' 27 שורות 22-28). אף גב' מלוכנא ציינה במפורש בתצהירה, כי מר באטוויניק היה עובד של התובע ולא שלה (סעיף 25 לתצהיר).

      3. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים אנו סבורים, כי התובע הוא זה שהעסיק בפועל את מר באטוויניק. עדותו של מר באטוויניק, שאינו בעל עניין בהליך, לא נסתרה; התובע הוא ששילם למר באטוויניק את שכרו עבור החודשים בהם עבד אצלו (נספח ט"ו לתצהיר התובע); לא הוצגה כל ראיה לפיה התובע סיכם עם גב' מלוכנא כי היא תשתתף בהוצאות שכרו של מר באטוויניק והתובע אף לא תבע השתתפות בהוצאות כאמור במסגרת כתב התביעה שהגיש.

      4. יחד עם זאת אנו סבורים, כי אין באמור כדי להביא אותנו למסקנה לפיה היה לתובע עסק עצמאי. העסקת מר באטוויניק הייתה לתקופה קצרה של מספר חודשים במשרה חלקית (עמ' 26, שורות 26-32); לא הוכח ע"י הנתבעות כי מר באטוויניק עבד בעניין לקוחות שאינם שייכים לחברה. נהפוך הוא: התובע צרף לתצהירו דוא"ל מסכם ממר באטוויניק (נספח ט"ז) לגביו ציין התובע (סעיף 58 לתצהיר), כי מדובר בלקוחות החברה בלבד. עדות התובע כאמור לא נסתרה.

         בנסיבות אלו בהן מדובר בתקופת העסקה קצרה וכאשר בפועל כל עבודתו של באטוויניק התמצתה בעזרה לתובע בטיפול בלקוחות החברה, לא מצאנו כי ההעסקה כאמור מעידה על קיומו של עסק עצמאי של התובע.

    • נציין, כי המשרד בו עבד התובע, מעבר לעבודת השטח המתחייבת ממהות התפקיד, היה משרד של החברה והתובע השתמש בציוד של החברה ובכלל זאת מחשב, תוכנת במבי ופנקסי הזמנת שירות (סעיף 32 לתצהיר התובע). מעבר לאמור לתובע הייתה עמדה משלו במשרדי החברה.

    • כעולה מחומר הראיות, התובע לא העניק שירותי תיווך לגורמים אחרים מלבד החברה ונאסר עליו לספק שירותי תיווך שלא תחת הרשת (סעיף 47 לתצהיר התובע, העתק מהחשבוניות שצרף לתצהירו ועדות גב' מלוכנא בעמ' 39 שורות 18-25).

    • התובע לא נדרש להיות שותף בסיכוני הפסד של החברה והכנסתו נבעה מעמלה בגין ביצוע פעולות תיווך.

       

30. נוכח דברים אלו ובשל משקלם המצטבר מסקנתנו היא כי התובע השתלב בעסקה של החברה.

     

31. נבחן עתה את יתר מבחני העזר שנקבעו בפסיקה.

     

32. צורת תשלום השכר:

    התובע קיבל את שכרו כנגד חשבוניות מס (נספח י"ז לתצהיר התובע). יחד עם זאת לא אחת נפסק, כי אופן תשלום התמורה לא קובע בשאלת יחסי העבודה בין הצדדים אלא מהווה סממן נוסף במסגרת בחינת מכלול הסממנים שעל ביה"ד לשקול. בנסיבות אלו אין בעצם ביצוע התשלום כאמור כדי לשלול את קיומם של יחסי העבודה בין הצדדים.

     

     

     

     

33. מבחן הכפיפות והפיקוח:

    • לטענת התובע (סעיף 27 לסיכומיו) הנתבעות קיימו מנגנוני פיקוח על התובע שכן הוא היה מחויב להזין נתונים לתוכנות המשרד הקשורות לפעילותו (במבי), נדרש לדווח אודות כלל הפעילות, נדרש להתייצב לישיבות וכו'.

    • הנתבעות מנגד טענו, כי התובע היה אדון מוחלט לזמנו; הסוכנים מפעילים שיקול דעת רחב לצורך מקסום ההכנסות שלהם (בכפוף לאי פגיעה בחברה ולחקיקה הרלבנטית); החברה לא דרשה נוכחות, לא פיקחה על הסוכנים ומודל ההתקשרות מבוסס על אינטרס משותף לשני הצדדים וחלוקת הכנסות מעסקאות תיווך (סעיף 4 לסיכומי הנתבעות).

    • אכן באופן מסוים היה התובע אדון לזמנו, שכן חלק ניכר מפעילותו התבצע מחוץ לחצרי החברה ובהתאם לפגישות שתאם עם לקוחות החברה. יחד עם זאת, אין באמור כדי להעיד כי לא היה פיקוח על עבודתו. התובע היה מחויב בדיווח שוטף על פעילותו באמצעות תוכנת הבמבי והיה פיקוח על ההכנסות מביצוע פעולות התיווך מהן נגזרו העמלות.

    • בהקשר זה יצוין, כי בע"ע (ארצי) 370/03 עבדאלפתאח עבדאלקאדר – נתי המרכז לאיטום ובידוד בע"מ, 8.8.05 נקבע, בין היתר, כי ""בהלכת מור" בעמודים 660 -661, שכרו של מור חושב לפי שלושים וחמישה אחוז מהסכום שנגבה מהלקוח ושולם רק לאחר שהיה מקבל התמורה מהלקוח. הנשיא ברק קבע כי החוקר הוא עובד: "שינוי שיטות ההעסקה, באופן השולל כמעט לחלוטין פיקוח על שעות העבודה והמאפשר עירוב תחומים בין העיסוק המקצועי לבין ענייניו הפרטיים של המועסק, מעודד מעבר משיטת תשלום המבוסס על יחידות זמן לשיטת תשלום המבוססת על יחידות תפוקה או תוצרת, כשעל השלמת המלאכה ניתן לפקח ביעילות." ראה גם: ב"הלכת ברגר" שם נפסק כי ברגר עובד הגם שהתמורה התבססה על אחוזים מהמיסים שנגבו על ידו כך גם: בדב"ע לו/10-2 ציון חברה לביטוח בע"מ-סעדון פד"ע ח' 240 השכר שולם לפי הספק". קרי, גם כאשר נשללת כמעט לחלוטין אפשרות הפיקוח עדיין ניתן לבצע פיקוח על השלמת המלאכה, ביצוע עסקת התיווך ודי בכך כדי שהסטטוס ייקבע כעובד.

    • מעבר לאמור התובע העיד כי מסר לגב' מלוכנא דין וחשבון על התנהלותו מול הלקוחות (עמ' 7 שורות 28-29).

       

       

       

34. בעלות על אמצעי ייצור:

    התובע עבד במשרדה של החברה, בעמדה משלו, באמצעות מחשב שסופק ע"י החברה ועל תוכנה שהחברה סיפקה. החברה אף סיפקה לתובע פנקסים לצורך ביצוע העבודה (עדות גב' מלוכנא בעמ' 39 שורה 33: "כל הציוד המשרדי היה שייך לי, לחברתי").

     

35. מבחן התלות הכלכלית:

    כאמור לעיל, התובע לא סיפק שירותי תיווך לגורם אחר במהלך התקופה הרלבנטית וההכנסות האחרות שהיו לו באותה תקופה נבעו מהשכרת נכס ומשתי פעילויות חד פעמיות. בנסיבות אלו ברי כי התובע עבד עבור החברה בלבד ועל כן הייתה לו תלות כלכלית בהכנסות אותם קיבל מהחברה.

     

36. מבחן הקשר האישי:

    כעולה מחומר הראיות התובע ביצע את עבודת התיווך באופן אישי ולא היה מי מטעמו שהחליף אותו כאשר נעדר מהעבודה.

     

37. כלל המבחנים כאמור מטים את הכף לקביעה, כי בין התובע לחברה התקיימו יחסי עובד ומעסיק. נציין, כי מעבר לאמור אנו סבורים, כי אין להכיר במקרה הנדון כמודל התקשרות של קבלן עצמאי ומזמינת שירות גם משיקולי מדיניות והגשמת תכלית דיני העבודה. בהקשר זה אין לנו אלא להפנות לפסק הדין בעניין תע"א (ת"א) 9901/08 אילן יששכר ואח' נ' מירב לוי (ניתן ביום 28.8.12) בו נפסק ע"י מותב בראשות כב' השופטת לאה גליקסמן כדלקמן:

     

    "כפי שהוסבר בהרחבה בעניין רופא [ע"ע (ארצי) 110/10 רפי רופא – מרקם סוכנות לביטוח בע"מ, מיום 22.12.2011) לקביעה כי יחסי עובד מעביד אינם תלויים ברצונם של הצדדים או בהסכמות החוזיות ביניהם אלא במאפייניה המהותיים של ההתקשרות, נובעת מתכלית דיני העבודה – הגנה על העובד, המצוי בדרך כלל בעמדת מיקוח חלשה מול המעסיק, וההכרה כי כוח העבודה אינו "מצרך" ולכן נדרשת התערבות המחוקק לצורך הגשמת ערכים סוציאליים בסיסיים שהחברה בוחרת להגן עליהם. במקרה הנדון, התמונה העולה מהתשתית העובדתית שנפרשה בפנינו היא כי למירב, שהייתה בעלת הזיכיון של רימקס ישראל, היה משרד תיווך, אותו הפעילה באמצעות סוכנים, שעבדו הן במשרד והן בפעילות בשטח. אותם סוכנים לא היו בעלי עסק עצמאי משלהם, שכן כל תוצרי פעילותם היו שייכים למשרד, ומירב ניהלה את פעילותם ופיקחה עליה. מירב גם הפיקה רווח משמעותי מעבודתם של הסוכנים, שכן היא גבתה 50% מעמלת התיווך ששילם הלקוח למשרד. מודל ההתקשרות על פי ההסכם אפשר למירב להפעיל משרד באמצעות הסוכנים, לנהל את פעילותם של הסוכנים ולהפיק ממנה רווחים כמעט ללא עלות, שכן היא לא שילמה לסוכנים שכר בעד עבודתם אלא עמלה בלבד מהעסקאות שהצליחו להביא לחתימתן. זאת, למרות שבמסגרת עבודתם הקדישו חלק מזמנם לקידום פעילותו הכוללת של המשרד בכך שביצעו תורנויות במשרד ולא רק לקידום מכירות של נכסים ולקוחות שבטיפולם. התובעים גם נשאו בחלק ניכר מהוצאות פעילותם, ורונן גם נשא בהוצאות הכשרתו לתפקיד. בהקשר זה יש לציין כי בפרסומים שמימנו התובעים זכה המשרד לפרסום, כך שבמודל זה עלות פרסום המשרד הוטלה על התובעים ולא על מירב. התוצאה היא שככל שפעילותם של הסוכנים נושאת פרי, מירב נהנית מתוצרי פעילותם ומפיקה ממנה רווח, כאשר נשאה בחלק קטן מהוצאות הפעילות, שכן התובעים השתתפו גם בהוצאות אחזקת המשרד, ואילו התובעים הזכאים לאותו שיעור עמלה כמו מירב, נשאו בחלק ניכר מהוצאות פעילותם (אחזקת טלפון נייד, פרסום). לעומת זאת, ככל שפעילותם של הסוכנים נכשלת, הסוכנים נושאים בהפסד הכרוך בכך, שכן הם נשאו בהוצאות הפרסום ולא קיבלו שכר בעד עבודתם, ואילו מירב, אם בכלל, נושאת בהפסד בשיעור נמוך ביותר. בהקשר זה יש להדגיש כי לנוכח העובדה שהשקעתה הייתה "מפוזרת" על פעילות כלל הסוכנים במשרד, וסביר להניח כי בכל חודש לפחות חלק מהסוכנים הביאו לחתימת עסקאות מהן המשרד גבה 50% מהעמלה, שכיסתה את ההוצאות בהן נשאה מירב. נסיבות מעין אלה, בהן למועסק אין במהות עסק עצמאי משלו והמעסיק מפעיל באמצעותו את עסקו שלו, ויש חלוקה בלתי מאוזנת בעליל של הסיכון להפסד והסיכוי לרווח בין המעסיק לבין המועסק, הן בדיוק הנסיבות בהן משפט העבודה צריך להתערב ולהגן על העובד המועסק, בעל עמדת המיקוח החלשה, ולהבטיח כי העובד ייהנה לפחות מהזכויות הבסיסיות המוקנות לו על פי דיני העבודה".

     

    חבותה האישית של גב' מלוכנא:

38. לטענת התובע, גב' מלוכנא הינה בעלת המניות והדירקטורית היחידה בחברה, הייתה המנהלת הישירה של התובע אשר קיבלה אותו לעבודה, התנהלה מולו ופיטרה אותו. לגרסת התובע יש להרים את מסך ההתאגדות בין הנתבעות לאור התנהלותה חסרת תום הלב של גב' מלוכנא כבעלת שליטה יחידה בחברה והעובדה שהיא התעלמה מזכויות עובדים כדוגמת התובע. לחילופין יש להרים את מסך ההתאגדות בשל העובדה שגב' מלוכנא עברה על הוראות סעיפים 25 ו-26 לחוק הגנת השכר ולנוכח הוראות סעיף 54 לחוק החברות.

     

     

39. לטענת הנתבעות התובע ניהל עסק בשותפות עם החברה בלבד, גב' מלוכנא לא פעלה בחוסר תום לב (טענת התובע בדבר קיום יחסי עובד ומעסיק נשמעה לראשונה לאחר סיום ההתקשרות) ועל פי הפסיקה חיוב אישי יהא מקום בו הוכחה תרמית, עירוב נכסים, מימון דק או הברחת נכסים. שום דבר מאלו לא נטען וממילא לא הוכח.

     

40. עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של חברה בע"מ הוא כלל בסיסי בדיני חברות. לצד עקרון זה התפתחה הדוקטרינה של הרמת מסך ההתאגדות, המאפשרת במקרים חריגים לבתי המשפט להטיל אחריות ישירה על בעלי המניות לחובות החברה.

     

41. סעיף 6(א) לחוק החברות קובע כדלקמן:

     

    "(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות העניין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:

    • באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;

    • באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו - 193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.

      (2) לעניין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד".

       

42. כפי שנפסק ב-עע (ארצי) 21196-05-18‏ מיכאל שון - נעמי קאהן-לינדר (ניתן ביום 7.8.20):

     

    57. מלשון הסעיף, כמו גם מהספרות וההלכה הפסוקה, עולה שהרמת מסך תבוצע במקרים שבהם מצא בית המשפט ש"נכון וצודק" לעשות כן, ובכפוף לקיומם של שני תנאים: האחד, עשיית שימוש לרעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה באופן שיש בו לקפח את נושיה או לקחת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתה לפרוע את חובותיה, כדוגמת מצבים של עירוב נכסים, תרמית/הונאה, הברחת נכסים וכיו"ב. התנאי השני עניינו מודעות או למצער חשד של בעל המניות בדבר שימוש פסול באישיות הנפרדת של החברה (ע"ע (ארצי) 35231-02-19 יד שירותי ליווי וייעוץ חברות בע"מ - אלעד סטפנסקי (17.3.20; להלן: עניין סטפנסקי) [פורסם בנבו] . יישום הוראת סעיף 6 לחוק החברות בתחום משפט העבודה נעשה בשינויים המתחייבים, נוכח מעמדם המיוחד של עובדי החברה כנושיה - מעמד היוצר כלפיהם אחריות מוגברת (ע"ע (ארצי) 26295-01-16‏ ‏ ‏Tesfalem Tekel‏ - ר.ח. חיים מיארה שווק בשר ודגים (1998) בע"מ (25.12.17) [פורסם בנבו] והאסמכתאות שם, להלן: עניין מיארה; בג"צ 132/15 ר.צ. פלסטק נ' איפראימוב (5.4.17)[פורסם בנבו] ).

    58. לצד זאת הודגש בפסיקה כי גם כאשר מדובר ביחסי עבודה, נקודת המוצא היא שיש לתת תוקף לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד ולא די בכך ש"עולה תמונה מדאיגה" בנוגע לאופן שבו העסיקה חברה את עובדיה כדי להביא להרמת המסך (בר"ע (ארצי) 52353-08-16 א. ב. טוקו שף בע"מ - ADMARIAM GAVR NEGOUSE (13.11.16; להלן: עניין טוקו שף; וראו גם עניין מיארה) [פורסם בנבו]. על מנת שתתאפשר הרמת מסך, יש אם כן להניח בפני בית הדין תשתית ראייתית שממנה ניתן יהיה ללמוד על שימוש לרעה במסך ההתאגדות, מתוך כוונה "להונות אדם או לקפח נושים" או תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה (וראו למשל גם בע"ע (ארצי) 24256-06-17 מנרב הנדסה ובניין בע"מ - GOITOM TWELDE (9.6.20) [פורסם בנבו] ).

    59. לאחרונה הודגש כי "אין מקום לצאת מנקודת מוצא גורפת בדבר עילות המצדיקות או שאינן מצדיקות" הרמת מסך, אלא יש להפעיל שיקול דעת פרטני בהתאם לנסיבות כל מקרה - ובמסגרת זו לבחון גם את האפשרות להרמת מסך חלקית ולאו דווקא מלאה (עניין סטפנסקי). .....".

     

43. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים מצאנו, כי אין מקום להורות על הרמת מסך ההתאגדות והטלת אחריות אישית על גב' מלוכנא.

    • ראשית, התובע לא הוכיח כי גב' מלוכנא עשתה שימוש לרעה בעקרון האישיות המשפטית של החברה באופן שיש בו לקפח את נושיה או לקחת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתה של החברה לפרוע את חובותיה. במהלך תקופת הקשר בין הצדדים התובע קיבל את עמלותיו ולמעט לגבי עסקאות מעטות עליהן נדון בהמשך פסק הדין, לא הועלתה טענה מטעם התובע על קיפוח זכויותיו.

    • שנית, התובע לא טען וממילא לא הוכיח שגב' מלוכנא ערבבה נכסים עם החברה, ביצעה פעולות תרמית או הונאה או הבריחה נכסים.

    • שלישית, לא הוכח שגב' מלוכנא ידעה או חשדה בדבר שימוש פסול באישיות הנפרדת של החברה.

    • רביעית, אין באמור בסעיף 26 לחוק הגנת השכר כדי להוות בסיס להרמת מסך התאגדות.

44. לנוכח האמור התביעה כנגד גב' מלוכנא נדחית.

     

    תביעת התובע לתשלום עמלות:

45. בטרם נדון בשיעור השכר לצורך תחשיב הזכויות הנתבעות, יש לברר האם התובע זכאי לעמלות שנתבעו על ידו, שכן ככל שייקבע כי קיים חוב כלפי התובע בגין רכיב זה, הרי שיש להוסיף את הסכום שייפסק לממוצע השכר.

     

46. לגרסת התובע, החברה נמנעה מלשלם לו עמלות בגין עסקאות שונות. החברה מנגד מכחישה את טענות התובע.

     

47. עמלת תיווך (הארגמן, תל מונד):

    • לטענת התובע בחודש מאי 2016 הוא ביצע עסקה בנכס בשיתוף עם סוכן בשם יוסי אבו (להלן – מר אבו) והתקבלה עמלת תיווך בסך 65,000 ₪ (מוכר וקונה). לגרסת התובע הוא היה זכאי להפרש עמלה בסך 2,437 ₪ (65,000 ₪ * 45% / 2 – 12,188 ₪).

    • החברה מנגד טענה, כי תחשיב התובע שגוי שכן התובע לא ניכה עמלת גיוס של הנכס בשיעור של 5% ולא התחשב בכך שמר אבו היה סוכן צעיר והיה זכאי לעמלה בשיעור של 35%.

    • לאחר שעיינו בטענות הצדדים מצאנו לדחות רכיב זה. ראשית, טענת החברה לפיה עמלתו של מר אבו הייתה בשיעור של 35% לא נסתרה; שנית, לאחר סיום ההתקשרות שלח התובע לחברה דוא"ל (נספח 4) בו ציין את פירוט העסקאות שלפי דעתו הוא היה זכאי לעמלות בגינן. במסמך כאמור אין כל אזכור לעסקה האמורה; שלישית, סביר, כי לו התובע היה סבור שהוא זכאי להפרשי עמלות, מן הסתם, הוא היה פונה לחברה בסמוך לקבלת העמלה ולא רק לאחר סיום הקשר בין הצדדים.

       

48. עמלת תיווך (יצחק בן צבי, קדימה): 

    • לטענת התובע בחודש 6/16 הוא תיווך בעסקת מכר עם מר אבו במסגרתה שולמה עמלת קונה בסך 33,700 ₪ ועמלת מוכר בסך 22,000 ₪. לגרסת התובע נותר חוב סך 4,444 ₪ בגין הפרשי עמלות (55,700 ₪ * 45% / 2 – 8,088 ₪).

       

    • לגרסת החברה הקונה שילם 22,000 ₪ והמוכר שילם סך 11,700 ₪ (העתק החשבוניות צורף כנספח 5 לתצהיר גב' מלוכנא). מאחר והתובע היה זכאי לעמלה בשיעור של 5% עבור גיוס הנכס (סך 1,685 ₪) ומהיתרה התובע ומר אבו היו זכאים ל-40%, הרי שהתובע קיבל את מלוא המגיע לו.

    • לאחר ששקלנו את טענות הצדדים מצאנו לדחות את התביעה בגין רכיב זה. ראשית, מעבר לחשבוניות שהציגה החברה ע"ס 33,700 ₪ לא הוצגה כל ראיה אחרת התומכת בטענת התובע בדבר עמלה בשיעור של 55,700 ₪; שנית, התובע לא העיד מי מהצדדים לעסקה כך שטענתו לא הוכחה; שלישית, טענה לגבי עסקה כאמור לא צוינה במכתבו של התובע (נספח 4) דבר המחזק את טענות החברה.

       

49. עמלת תיווך (מטעים, תל מונד):

    • לטענת התובע בחודש 7/16 הוא תיווך בעסקה למכירת הנכס אותו גייס בבלעדיות והיה אמור לקבל 10% כעמלת גיוס. לגרסת התובע הנכס נמכר בסך של 3,950,000 ₪ אולם העמלה חושבה לפי 3,850,000 ₪. מעבר לאמור במכירת הנכס הובטח לתובע ע"י המוכרים כי ישולם לו בונוס אישי בסך 20,000 ₪. בפועל שולם סך 1,300 ₪ בלבד ועל כן התובע זכאי להפרשי עמלה בסך 18,900 ₪.

    • החברה טענה מנגד כי טענות התובע בעניין זה שקריות. התובע היה זכאי לעמלה בסך 4,500 ₪ בגין עסקה זו והוא קיבל אותה (נספח 7 לתצהיר גב' מלוכנא) ולגבי הטענה בדבר 'בונוס' מהמוכרים על התובע לפנות למוכרים בעניין זה.

    • מצאנו לדחות את התביעה בגין רכיב זה. התובע לא הוכיח כי הנכס נמכר ב-3,950,000 ₪ וממילא לחברה אין חבות בעניין סיכומים שלטענת התובע התגבשו בינו לבין המוכרים.

       

50. עמלת תיווך (הנורית, תל מונד):

    • לטענת התובע הוא גייס את הנכס עם גב' אלכסנדר ועל כן הוא זכאי ל-10% עמלת גיוס ו-45% עמלת קונה עם גב' אלכסנדר. לגרסת התובע הוא זכאי לסך 2,100 ₪ (6,000 ₪ עמלת גיוס וכן 10,500 ₪ עמלת קונה בניכוי סך 14,400 ₪ ששולם).

    • לטענת החברה התובע היה זכאי לעמלת גיוס בסך 6,000 ₪ וכן חלוקה של היתרה לפי 35%. התובע אישר עוד בחודש 7/16 שהתחשיב נכון ומעולם לא העלה כל טענה על כך אף לא בדוא"ל ששלח לחברה.

    • לנוכח עדותה של גב' אלכסנדר (עמ' 31, שורות 30-31: "ש. אמרת שיש סוכנים שמקבלים 45% וזה הגבוה מי לידיעתך מקבל 45%? ת. ערן הצליח מהר מאד לקבל 45% מהרגע שהוא התחיל"), ברי, כי התובע היה זכאי לעמלה בשיעור של 45%. בנסיבות אלו מצאנו לקבל את תביעת התובע בגין רכיב זה.

       

51. עמלת תיווך (עסקת תיווך 5):

    • לטענת התובע החברה סיכלה עסקה במסגרתה התובע הביא קונה פוטנציאלי אשר חתם על הסכם לפי 1.5% עמלה והציע מחיר של 25,000,000 ₪. החברה העדיפה לקדם קונה שהיא הביאה במחיר של 21,000,000 ₪ (חרף הפגיעה במוכר) כדי לחמוק מתשלום העמלה לתובע. בכדי 'להשתיק' את התובע גב' מלוכנא הבטיחה לתובע 'פיצוי' בשיעור של 22.5% במקום 45% לו התובע הסכים בלית ברירה אולם שולם לו סך 10,000 ₪ בלבד בצירוף מע"מ.

    • החברה טענה, כי טענות התובע חסרות בסיס ועצם המחשבה שיש קונה שמוכן לשלם 25,000,000 ₪ והעסקה נמכרה לקונה שהציע רק 21,000,000 ₪ היא מגוחכת. מדובר בלקוח של גב' מלוכנא שרכש את המגרש והתובע לא זכאי לדבר אולם מאחר וגב' מלוכנא רצתה לעודד אותו ניתנה לו עמלה בסך 10,000 ₪ בצירוף מע"מ לפנים משורת הדין. התובע לא העלה כל טענה בנוגע לכך.

    • מצאנו לדחות את התביעה בגין רכיב זה. מעדותה של גב' מלוכנא (עמ' 43 שורות 26-29) עלה, כי בעסקה טיפלו התובע וסוכנים אחרים. היו מספר מתעניינים ובסופו של דבר המוכרים העדיפו את הלקוח שהביאה גב' מלוכנא. עדות גב' מלוכנא כאמור לא נסתרה. מעבר לאמור התובע לא הוכיח כי הובטח לו פיצוי בשיעור של 22.5% ומעיון בנספח 4 עולה, כי התובע לא אזכר אותו במסגרת הנכסים בגינם ביקש עמלה.

       

       

       

       

       

       

52. עמלת תיווך (יהלום, תל מונד):

    • לטענת התובע בחודש 2/17 הוא תיווך בעסקה עם נכס שלא היה בבלעדיות של העסק. החברה סירבה לשלם לו עמלה בטענה שלסוכנות נילי וקרנית יש בלעדיות על הנכס. מאחר והתובע הביא את הקונים הוא היה הגורם היעיל ועל כן זכאי לעמלה בשיעור של 45% מהקונים ומהמוכרים. התובע קיבל עמלה רק מצד הקונים. על כן התובע זכאי לסך 14,215 ₪ ששולמו לנילי ולקרנית במקום לתובע (2,700,000 ₪ * 1% * 45% + מע"מ).

    • לטענת החברה התובע קיבל עמלה בסך 24,300 ₪. אין שחר לטענה שהנכס הוא של התובע. החברה שילמה את העמלה בכל מקרה ולא משנה לה למי זה שולם. ככל שלתובע יש טענה כלפי נילי וקרנית הוא יכול לפנות אליהן.

    • מעיון בנספח 10 לתצהיר גב' מלוכנא עולה, כי נמסרה לתובע בסוף חודש 5/17 המחאה ע"ס 24,300 ₪ בגין עמלת תיווך בעסקה הכוללת תחשיב. התובע לא שלח בסמוך לכך כל מכתב ובו הוא מלין על הסכום כך שנראה שהתשלום היה מקובל עליו. אמנם נשלח דוא"ל (נספח 4) בו מצוינת העסקה ברם הדוא"ל נשלח רק כשלושה חודשים לאחר מכן. מעבר לאמור יצוין, כי מעיון בתמליל שצרף התובע לתצהירו (נספח כ"ז) עולה, כי הדוברת יפית מציינת שהיא ישבה עם נילי "והכל היה דרך נילי" (עמ' 2 לתמליל, שורות 4-5). בנסיבות אלו מצאנו לדחות את תביעת התובע בגין רכיב זה.

       

53. עמלת תיווך (נוטע, תל מונד):

    • לטענת התובע הוא זכאי לעמלה בסך 7,107 ₪ לאחר שביצע עסקה יחד עם מר אבו. לגרסתו, גב' מלוכנא טוענת שקרנית החתימה בבלעדיות ועל כן קיבלה את עמלת המוכר.

    • לטענת החברה קרנית לא קיבלה תשלום בעד עסקה זו מהמוכרים וכך גם החברה. היחידים שקיבלו עמלה הם התובע ומר אבו כאשר התובע קיבל סך 6,075 ₪ (נספח 11).

    • לאחר ששקלנו את טענות הצדדים לרבות אישור החברה, כי התובע זכאי לעמלה בגין עסקה זו ולנוכח הצגת החשבונית מצאנו כי החברה חבה לתובע סך 1,032 ₪.

       

       

54. עמלת תיווך (קבלן שפונדר – ה"ה רונן):

    • לטענת התובע העסקה בין הקבלן לה"ה דן וטליה רונן נסגרה לאחר סיום העסקתו ועל כן הוא אינו יודע במדויק את המועד והעמלה שהתקבלה. התובע תבע בגין עסקה זו סך 11,340 ₪ (2,530,000 ₪ * 1% * 45%).

    • לטענת החברה ה"ה רונן לא קנו את הנכס, לא בוצעה עסקה והחברה לא קיבלה עמלה.

    • מאחר והתובע לא הוכיח את טענותיו ולא צרף כל ראיה לגבי קיומה של העסקה או שיעור העמלה, שלטענת החברה כלל לא שולמה, מצאנו לדחות את התביעה בגין רכיב זה.

       

55. עמלת תיווך (קבלן שפונדר – ואסקר):

    • לטענת התובע חרף היותו הסוכן שקיבל והציע את הנכס לקונה במסגרת משמרת במשרד, גב' מלוכנא החליטה להעביר את הלקוחה לנילי ולשלם לה את העמלה. בנסיבות אלו התובע זכאי לעמלה בסך 11,925 ₪.

    • לטענת החברה ככל הידוע לה הרוכשת היא לקוחה של נילי ולא של התובע. נילי קיבלה את העמלה בגין עסקה זו מכיוון שהיא הייתה מעורבת בעסקה ולא התובע. התובע לא הציג את הנכס והוא לא עשה דבר בנוגע אליו.

    • מאחר ואין מחלוקת כי הנכס טופל ע"י נילי, לא מצאנו כי החברה חבה לתובע עמלה בגין עסקה זו.

       

56. עמלת תיווך (דן, תל מונד):

    • לטענת התובע בסמוך לפיטוריו נודע לו ע"י צד שלישי, כי נילי מכרה נכס שהוא גייס בבלעדיות בתקופת עבודתו במשרד והעמלה נקבעה ל-1% מסך העסקה. בנסיבות אלו התובע זכאי לסך של 17,216 ₪ (3,270,000 ₪ * 1% *45% + מע"מ).

    • לטענת החברה מדובר בעסקה שבוצעה לאחר שהתובע סיים את ההתקשרות עם החברה, לתובע לא הייתה בלעדיות על העסקה ואף לא לחברה. החברה צרפה טופס הזמנת שירותי תיווך (נספח 12) התומך בטענותיה.

       

       

    • לאחר ששקלנו את טענות הצדדים מצאנו לדחות את התביעה בגין רכיב זה. ראשית, מעיון בנספח 12 עולה, כי מזמין השירות לא חתם על בלעדיות; שנית, מעיון בנספח 4 עולה, כי התובע כלל לא אזכר עסקה כאמור דבר המעיד כי לא סבר בזמן אמת שהוא זכאי לעמלה בגין העסקה.

       

57. עמלת תיווך (עסקת 'ממו'): 

    • לטענת התובע הוא זכאי לעמלה בגין הפניה של לקוח. באחד מחודשי הקיץ קיבלה החברה 'ממו' בסך 15,000 ₪ בגין העברת לקוחה שהייתה מוכרת נכס ברחוב הסייפן בתל מונד לסוכנות תיווך בחדרה. בנסיבות אלו התובע זכאי לסך של 6,750 ₪ המהווים 45% מסך התקבול שהתקבל.

    • לטענת החברה היא לא קיבלה שום תמורה בגין עסקה זו, לא היה 'ממו' ומדובר בהמצאה של התובע.

    • משהתובע לא הוכיח את תביעתו כאמור, התביעה נדחית (ראו עדות התובע בעמ' 17 שורות 12-13).

       

58. לנוכח האמור מצאנו כי החברה חבה לתובע סך 3,132 ₪ בגין עמלות שלא שולמו לו.

     

    השכר הקובע לצורך חישוב זכויותיו של התובע:

59. בין הצדדים נטושה מחלוקת לגבי התמורה הקבלנית שקיבל התובע במהלך הקשר בין הצדדים. לאחר שעיינו במסמכים שבתיק ושקלנו את טענות הצדדים מצאנו לקבוע, כי התמורה הקבלנית אותה קיבל התובע (בצירוף הפרשי העמלות שנקבעו לעיל בסך 3,132 ₪) לאורך כל תקופת הקשר הסתכמה בסך 355,443 ₪ כולל מע"מ, קרי: תמורה ממוצעת של 13,209 ₪ לחודש לא כולל מע"מ (23 חודשי קשר). ראו בעניין זה מסמכי הנהלת החשבונות שצורפו כנספח 2 לתצהיר גב' מלוכנא.

     

60. בשלב זה וכפי שנפסק בפס"ד כותה יש צורך לערוך השוואה בין עלות המעסיק לתמורה הקבלנית, או כלשונו של ביה"ד הארצי:

     

     

     

     

    "בשלב זה מבוצעת תחילה השוואת עלות המעסיק לתמורה הקבלנית - לצורך בחינת השאלה אם נגרם לעובד נזק ממוני יש לבדוק את הפער (שיכונה גם ה"דלתא") בין עלות המעסיק לפי השכר החלופי (ככל שהוכח שכר כאמור) לבין התמורה הקבלנית, וזאת נכון ליחידת הזמן הרלוונטית (שכר שעתי/יומי/חודשי). עלות המעסיק כוללת את הזכויות הסוציאליות המוקנות בחוקי המגן ובצווי ההרחבה הכלליים; זכויות סוציאליות נוספות המוקנות באותו מקום עבודה (בכלל או ביחס לעובדים מסוגו של העובד התובע); וכן את דמי הביטוח שיש לשלם בגין עובד שכיר למוסד לביטוח לאומי.

     

    את התחשיב יש לבצע בהתאם למאפייניו של כל עובד וכל מקום עבודה, אך דרך כלל הזכויות הסוציאליות מכוח חוקי המגן וצווי ההרחבה הכלליים כוללות פיצויי פיטורים; הפקדה לתגמולים; חופשה; מחלה; חגים; דמי הבראה; הוצאות נסיעה. כמו כן במקומות עבודה רבים מקובלת גם הפקדה לקרן השתלמות. אשר לדמי הביטוח הלאומי יש להתאים זאת למאפייני העובד הספציפי. מטעמי נוחות ועל מנת לשמור על מכנה משותף אחיד במידת האפשר - ניתן לבצע את החישוב ביחס לחודש העבודה האחרון (אלא אם קיימת הצדקה בנסיבות העניין לחשב אחרת), ובמידת הצורך - להכפילו במספר חודשי העבודה אך לא יותר מתקופת ההתיישנות (שבע השנים שקדמו להגשת התביעה).

     

    נדגיש כי הנטל להוכיח זאת מוטל על המעסיק. משמעות הדברים היא כי במקרים בהם מוכיח המעסיק שכר חלופי, היינו משכנע את בית הדין מה הוא השכר שהיה משולם לתובע לו היה מסווג מלכתחילה כעובד - יחושבו זכויות העובד בהתאם לשכר החלופי שייקבע. הראיות לשכר החלופי עשויות להיות, ולא כרשימה סגורה, שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת השכר בהסכמים קיבוציים רלוונטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חיצוניים, למשל באמצעות חוות דעת מומחה במקרה שאין עובדים בתפקידים דומים; או ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או נקבע בתום לב וכדין בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, הכל בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית.

     

    ככל שלא הוכח שכר חלופי - לא עמד המעסיק בנטל המוטל עליו בקשר לכך - תחושבנה הזכויות לפי התמורה הקבלנית שקיבל המועסק כ"עצמאי". דהיינו יש לפסוק את הזכויות הסוציאליות הכספיות בהתאם לתמורה הקבלנית ששולמה בפועל, ואין כלל "דלתא". עם זאת, ייתכן כי גם במקרה כזה תהא הצדקה לפסוק פיצוי לא ממוני, בהתאם לקווים המנחים שיפורטו להלן וכלל נסיבות העניין.

     

    עם זאת, במקרה שבו המעסיק הוכיח את השכר וישנו פער בין השכר ששולם בפועל לעובד במהלך תקופת העבודה ("התמורה הקבלנית") לבין עלות המעסיק לפי השכר שכר החלופי - ניתן יהיה במסגרת ההתחשבנות לקזז מהעובד את הסכומים להם הוא זכאי כתוצאה מההכרה בדיעבד במעמדו כעובד וזאת עד לגובה הפער שבין התמורה "הקבלנית" לבין עלות המעסיק לפי השכר החלופי כפי שנקבע עבורו".

     

61. מעיון בסיכומי הנתבעות עולה, כי לטענתן היות והחברה אינה מעסיקה עובדים אזי לא ניתן להשוות את התמורה שקיבל התובע לשכר של עובד אחר. יחד עם זאת החברה הסתמכה על פסיקה אליה הפנה התובע ולפיה השכר החלופי הינו שכר מינימום. בנסיבות אלו לטענת החברה התמורה הקבלנית כיסתה את כל הזכויות הסוציאליות האפשריות.

     

62. אין בידינו לקבל טענה זו וזאת לנוכח האמור בפס"ד כותה. בהיעדר ראיות לגבי שכר חלופי, לא ניתן לבצע תחשיב בהתאם לשכר מינימום. הנטל להוכיח שכר חלופי מוטל על החברה ובהיעדר ראיות מטעמה מצאנו לקבוע כי השכר לצורך תחשיב זכויות התובע יעמוד על סך 13,209 ₪ לחודש.

     

    דמי הבראה:

63. משקבענו כי בין התובע לחברה התקיימו יחסי עבודה, לנוכח תקופת העבודה (23 חודשים) ועבודתו של התובע במשרה מלאה, החברה תשלם לתובע סך 3,969 ₪ (378 ₪ * 10.5 ימי הבראה). משנתבע סך 3,780 ₪ נפסק סכום כאמור.

     

    הפרשות לפנסיה:

64. לנוכח קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים התובע היה זכאי לביצוע הפרשות לתגמולים ולפיצויי פיטורים בשיעור של 12% עד לחודש 6/16 ול-12.25% מחודש 7/16 ועד לחודש 4/17. יצוין, כי בהתאם לצו ההרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה משנת 2011, התובע זכאי להפרשות לפנסיה החל מחודש העבודה השביעי, שכן לא הוצגה כל ראיה לפיה הייתה לתובע קרן פנסיה פעילה עובר לתחילת העסקתו בחברה.

    בנסיבות אלו מצאנו לחייב את החברה לשלם לתובע סך 13,803 ₪ בגין הפרשות לפנסיה תגמולים (13,209 ₪ * 7 * 6% + 13,209 ₪ * 10 * 6.25%). וסך 13,473 ₪ בגין הפרשות לפיצויי פיטורים (13,209 ₪ * 17 * 6%).

     

     

    פדיון חופשה שנתית:

65. אין חולק, כי לתובע לא שולמו דמי חופשה במהלך תקופת העסקתו. מעדותו של התובע עלה, כי הוא שהה בשתי חופשות ביוון במשך שישה ימים בחודש 7/16 וחמישה ימים בחודש 10/16 (סעיף 61 לתצהיר התובע). דא עקא, העמלות שקיבל התובע היו עבור עסקאות שסגר התובע במסגרת עבודתו בפועל, קרי עבור הימים בהם נטל ימי חופשה הוא לא קיבל שכר או דמי חופשה.

    בנסיבות אלו מצאנו לחייב את החברה לשלם לתובע סך 12,152 ₪ בגין פדיון חופשה שנתית (13,209 ₪ / 25 * 23 ימים).

     

    החזר הוצאות נסיעה: 

66. התובע עתר לתשלום הוצאות נסיעה בסך 26.40 ₪ עבור כל יום עבודה ובסה"כ 17,978 ₪.

     

67. צו ההרחבה בדבר השתתפות מעסיק בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה קובע, כי כל עובד הזקוק לתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו, זכאי לקבל ממעסיקו השתתפות עד המקסימום המפורט בצו בעד כל יום עבודה בפועל שבו השתמש בתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו. הוצאות הנסיעה ייקבעו לפי מחיר נסיעה מוזל באוטובוס ציבורי או כרטיס מינוי חודשי מוזל ממקום מגורי העובד למקום עבודתו, על יסוד כרטיס הנחה של מספר נסיעות, אם קיים כרטיס הנחה כזה. כלומר, על התובע להוכיח את מחיר הנסיעה המוזל באוטובוס ציבורי או כרטיס מנוי חודשי מוזל או אסמכתא בדבר הוצאותיו בפועל.

     

68. בהתאם לפסיקה נטל ההוכחה להחזר הוצאות הנסיעה מוטל על העובד:

     

    "לפי נוסחו של צו ההרחבה הכללי בדבר השתתפות המעסיק בהוצאות נסיעה (צו ההרחבה בענף הבניה מפנה בעיקרו של דבר לצו הכללי), הזכאות להחזר דמי נסיעה קמה שעה שהעובד הוכיח כי הוא היה זקוק לתחבורה על מנת להגיע מביתו לעבודה (דב"ע (ארצי) נו/3-46 רונית עילם - אטלס שירותי כוח אדם בע"מ, פד"ע ל 65 (1996). אך כדי שיפסקו לו הוצאות הנסיעה לא די בהוכחת הצורך האמור. על העובד להוכיח ברמת ודאות סבירה את הנתונים העובדתיים המשמשים בסיס לחישוב סכום הזכאות לפי אותם צווי הרחבה (או הסכמים קיבוציים). אין עסקינן ברכיב שניתן לפוסקו על דרך האומדנה על יסוד השערות בלבד, ולו הגיוניות.

    דרך המלך להוכחת הוצאות יהא בהצגתן של קבלות. אלא שגם בהעדרן של אלה יכול עובד להוכיח בדרכים שונות, לרבות על דרך השימוש בידיעת דיינים, את סכום הוצאות הנסיעה לו הוא היה זכאי. תהא אשר תהא ההוכחה, נדרש כי יוכחו העובדות המבססות את כימות תביעתו: מקטעי הנסיעה, עלות הנסיעה בכל מקטע ומספר ימי העבודה" (עע (ארצי) 21590-04-20 מואייד את עבד עראקי בע"מ - ראמי בחארי, ניתן ביום 6.12.20).

     

69. התובע לא הציג ראיה כלשהי הנוגעת להוצאות הנסיעה בפועל או לעלות הנסיעה בתחבורה הציבורית לו נסע בה ואף לא הציג כל ראיה למרחק בין ביתו למקום העבודה. בנסיבות אלו ומשלא הוכחו הוצאות הנסיעה בפועל, התביעה נדחית.

     

    גמול עבור עבודה בשעות נוספות:

70. לטענת התובע הוא נדרש לעבוד 6 ימים בשבוע, בימים א' עד ה' כ-10 שעות ביום ובימי שישי כ-6 שעות. לעיתים קרובות הוא נאלץ לעבוד גם לאחר שעות העבודה ולא קיבל בגין שעות אלו תשלום. לגרסת התובע עקב מספר שעות העבודה הרב בו הוא הועסק, הוא סגר עסקאות רבות והניב עמלות נאות ביותר ולדבריו "ברור לכל כי שעות עבודתי הרבות הינן סיבה מהותית לכך". בנסיבות אלו התובע זכאי להפרשי שכר בסך 55,794 ₪ (סעיפים 90-97 לתצהיר התובע).

     

71. לגרסת הנתבעות טענת התובע לפיה היה במשרד קרוב ל-10 שעות ביום או 6 שעות בימי שישי היא שקר מוחלט שכן התובע שהה חלק גדול מהזמן מחוץ למשרד ולנתבעות אין מושג מה התובע עשה ובאיזה עניינים טיפל מכיוון שהן לא פיקחו על עבודתו ולא היה צורך לדעת מה התובע עושה בכל רגע. גב' מלוכנא ציינה בתצהירה (סעיף 21), כי התובע לא נדרש לעבוד שעות מסוימות, החברה לא רשמה את שעות העבודה של התובע, התובע הגיע למשרד ועזב אותו מתי שביקש, פעל בשעות נוכחותו במשרד לפי שיקול דעתו הבלעדי ואף ניהל משרד בתוך משרד.

     

72. לאחר שעיינו במסמכים השונים בתיק ושקלנו את טענות הצדדים מצאנו לדחות את תביעת התובע לתשלום גמול עבור עבודה בשעות נוספות.

     

     

     

    • ראשית נציין, כי לא מצאנו לתת אמון בגרסאות התובע לגבי היקף העסקתו בשעות נוספות. במסגרת כתב התביעה טען התובע בסעיף 7 כי הוא נדרש "לעבוד 6 ימים בשבוע, בכל יום משעה 8:00 עד 20:00 (12 שעות ביום), בימי שישי לעבוד משעה 8:00 עד 18:00 (10 שעות)".

    • דא עקא, גרסתו של התובע כאמור השתנתה במסגרת תצהירו כאשר הצהיר בסעיף 90 לתצהירו, כי בימים א' עד ה' עבד כ-10 שעות ביום ובימי שישי עבד כ-6 שעות.

    • ואולם למרות שינוי הגרסה כאמור, לא שינה התובע את תחשיביו. מעיון בנספח כ"ט לתצהירו עולה, כי הוא כפל את ימי החול הנטענים ב-12 (ולא ב-10) ואת ימי השישי ב-8 (ולא ב-6). זאת ועוד, יש טעויות ברישומים בטבלה (כך למשל בחודש 2/17 לא היו 5 ימי שישי אלא ארבעה בלבד).

    • מעבר לאמור לא סביר בעינינו שהתובע יעבוד בימי חול במשך 10 שעות ברצף ללא הפסקות למנוחה, אוכל ועניינים אישיים (עמ' 37, שורות 6-16) בייחוד כאשר במרבית היום עבודת התובע נעשית מחוץ לחצרי החברה.

    • מעבר לנדרש נציין, כי אף אם היינו סבורים שהתובע עבד שעות נוספות ולטעמנו התובע עבד במשרה מלאה ולא הוכיח כי עבד בשעות נוספות, הרי שאיננו מקבלים את תחשיביו. התובע הצהיר, כי לנוכח שעות עבודתו המרובות הוא ביצע עסקאות רבות. בנסיבות אלו לו היינו מקבלים את גרסת התובע להיקף המשרה הנטען, הרי שעבור השעות הנוספות הוא קיבל שכר רגיל ועל כן הוא היה זכאי לכל היותר רק ל'דלתא' של 25% ו-50% ולא כפי שתבע.

    • לנוכח האמור ומשלא מצאנו ליתן אמון בגרסתו של התובע לפיה עבד בשעות נוספות, אנו דוחים את תביעתו.

       

      נסיבות הפסקת העבודה והזכויות הנובעות מכך:

73. לטענת התובע עבודתו בחברה נעשתה בנאמנות, בחריצות ובמקצועיות רבה והוא אף זכה לשבחים ממנהלי הרשת בהיותו סוכן מצטיין (נספח כ' לתצהירו) וחבר מועדון הכסף היוקרתי של הרשת.

    לגרסת התובע בתאריך 30.4.21 הוא הגיע למשרד וללא הודעה מוקדמת או הכנה מראש ביקשה ממנו גב' מלוכנא להסתלק ממשרדה ולקחת את חפציו מבלי לפרט סיבה קונקרטית. לאחר פיטוריו לא היו לתובע הכנסות מעבודה במשך כ-5 חודשים, הוא נאלץ למכור את ביתו ברעננה ולעבור לתל מונד בחודש 8/17 ורק בחודש 12/17 החל לעבוד עם שותף (הסכם שכירות למשרד תיווך צורף כנספח כ1 לתצהירו).

     

74. לטענת הנתבעות בחודשים האחרונים להתקשרות החל להיווצר מתח במשרדי החברה עקב התנהגותו של התובע שהחל להתפרץ על סוכנים אחרים וניכר היה בו שאינו כתמול שלשום. הדברים הגיעו לשיא במהלך חודש אפריל כאשר התובע החל לגלות חוסר עניין לגבי לקוחות החברה שהיו בטיפולו ואף נעדר מהמשרד לתקופות לא קצרות. הדברים הגיעו לכך שהתובע ניתק קשר עם החברה למעלה משבוע והיה ברור שהוא נמצא במקום אחר ומעייניו אינם נתונים ללקוחות שהחברה העבירה לו בעבר.

     

    בתאריך 30.4.17 הגיע התובע למשרדי החברה לאחר מספר ימים שלא היה ולא ענה לטלפונים. העובדה שהתובע הגיע בשעות הצהרים, ללא המסמכים שלו ועמד בצורה חריגה לצד העמדה שלו בהתנהלות מוזרה כבר העבירה את המסר – התובע לא מעוניין להמשיך בהתקשרות עם החברה.

     

    לגרסת גב' מלוכנא ולפי זיכרונה, היא קראה לו למשרד ושאלה אותו מה קורה. לאחר שתיקה קצרה מצדו היא שאלה "האם אני צריכה להבין שיחסינו הגיעו לסיום?" והתובע השיב שהוא חושב שכן. גב' מלוכנא הודתה לו והתובע עזב מיד את המשרד. התובע הודיע שסיים את ההתקשרות ובזאת ההתקשרות הסתיימה.

     

75. כאמור ב-עע (ארצי) 27068-05-16‏ ‏ ‏MESKKEL EYASU GEBRE‏ נ' בית אבות שלמה המלך בע"מ (24.8.18): "המבחן שנקבע בפסיקה לצורך קביעה אם לפנינו פיטורים או התפטרות הוא "האם במכלול הנסיבות הגיעו היחסים בין הצדדים לידי גמר, כתוצאה מביטולם על ידי המעביד או על ידי העובד" (ע"ע (ארצי) 256/08 מחמד בשיר קוקא - יוסי שוורץ [פורסם בנבו] (13.2.11)), כאשר "השאלה אינה מי גרם לביטול החוזה, מי הפר את החוזה, אלא מי 'ביטל' את החוזה... המשותף לשניים - פיטורים והתפטרות - הוא בכוונה ברורה וחד משמעית להביא את היחסים החוזיים, יחסי עובד-מעביד, לידי סיים" (דב"ע (ארצי) שם/3-116 שלום סלמה - מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פד"ע יב 375 (1981)). עוד נקבע כי הודעת פיטורים או התפטרות חייבת להיות ברורה, חד משמעית ומפורשת, ויכולה להינתן בין בכתב, בין בעל פה ובין בהתנהגות (בג"צ 566/76 אלקו חרושת אלקטרו-מכנית ישראלית בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לא(2) 197 (1977); דב"ע (ארצי) לה/3-85 עיריית כפר סבא - יעקב כהן, [פורסם בנבו] פד"ע ז' 175 (1975); ע"ע (ארצי) 137/08 מטין אילינדז - פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבנין בע"מ [פורסם בנבו] (22.8.10))".

    הנטל להוכיח את הזכאות לפיצויי פיטורים מוטל על התובע.

76. אין ספק כי סיום הקשר בין הצדדים ארע ביום 30.4.21 במשרדה של החברה כאשר המחלוקת נסובה סביב השאלה האם גב' מלוכנא ביקשה מהתובע לעזוב את המקום ולקחת את חפציו או שמא התובע התפטר.

     

77. לאחר שעיינו בחומר הראיות ושקלנו את טענות הצדדים מצאנו להעדיף את גרסתו של התובע על פני זו של גב' מלוכנא ונפרט.

     

    • ראשית, גרסתו של התובע לעניין נסיבות הפסקת העבודה לא נסתרה. התובע הצהיר על כך במפורש בתצהירו (סעיף 63 לתצהיר) והצהרתו כאמור לא נסתרה במסגרת עדותו (עמ' 11 שורות 24-27 ועמ' 16 שורות 13-19).

    • שנית, גרסת התובע כאמור נתמכה גם ע"י עדותה של אשתו (עמ' 22 שורות 16-18): "באותו יום ערן התקשר אלי הוא בא לעבודה בבוקר הוא אמר את לא מאמינה לאה פיטרה אותי, אמרה קח את הדברים ולך. מבחינתי זה השפלה. אחרי שבן אדם אחרי שנתיים השקיע את הנשמה, היא אפילו לא אמרה לו למה".

    • שלישית, מעיון במסמכים שצרף התובע לתצהירו עלה, כי לאחר סיום יחסי העבודה בין התובע לחברה, לא הייתה לתובע הכנסה במשך מספר חודשים (בהקשר זה ראו דוחות תקופתיים לשלטונות מע"מ לחודשים 5-6/17 הכוללים דיווח על תשלומים ששילמה החברה עבור עמלות עבר; ודוחות לחודשים 7-8/17 ו-9-10/17 לפיהם לא היו הכנסות כלל). היעדר ההכנסות כאמור מצביע על כך שבניגוד לנטען ע"י גב' מלוכנא (סעיף 42 לתצהירה), התובע לא פתח סוכנות תיווך מתחרה לחברה לאחר מספר ימים (דבר שלגרסתה הסביר מדוע נהג כפי שנהג) וכי לא הייתה לתובע סיבה להתפטר במועד זה.

      זאת ועוד, מעיון בנספח כ1' לתצהיר התובע עולה, כי רק בחודש 12/17 נכרת הסכם שכירות לצורך ניהול סוכנות תיווך.

    • רביעית, בנספח כ"א לתצהיר התובע (נספח 4 לתצהיר גב' מלוכנא) ציין התובע כאשר פנה ביום 5.8.21 בדרישה לקבלת עמלות כי "בהמשך לשיחתנו ביום א' 30/04/17, אשר הודעת לי על הפסקת עבודתי במשרדך, ...".

      מכתב זה נענה עוד באותו יום ע"י גב' מלוכנא במילים הבאות: "בהמשך להתנהגותך הבלתי מוסברת ולהעדרותך מהמשרד למספר ימים רצופים ללא כל הסבר מצידך, ..." ברם, גב' מלוכנא נמנעה מלהתייחס לטענת התובע על פיטוריו כאמור.

      סביר כי לו דבריו של התובע לא היו נכונים (קרי התובע התפטר ולא פוטר), מן הסתם גב' מלוכנא הייתה מכחישה באופן גורף את טענת הפיטורים כפי שעשתה במסגרת כתב ההגנה.

      היעדר ההתייחסות וההכחשה לטענת התובע כאמור מחזקת את גרסתו.

    • חמישית, אף עדותה של גב' אלכסנדר תומכת בטענות התובע. במסגרת עדותה ציינה גב' אלכסנדר, כי היא לא נכחה בשיחה בין התובע לגב' מלוכנא ולכן לא שמעה מה נאמר בה (עמ' 29 שורות 25-30) ובהמשך ציינה שהתובע לא אמר דבר ואילו גב' מלוכנא אמרה "... הוא הגיע ככה ובעצם הוא סיים את העבודה פה" (עמ' 30 שורות 1-3). עדות זו תומכת בגרסת התובע בדבר פיטוריו.

      יצוין, כי בהמשך חקירתה נשאלה גב' אלכסנדר מה גב' מלוכנא סיפרה לה על הפגישה ובתשובה העידה גב' אלכסנדר "לא יודעת" (עמ' 30 שורות 6-8). עדות גב' אלכסנדר כאמור לפיה היא לא יודעת מה היה בפגישה מעט תמוהה, שכן גב' אלכסנדר העידה על עצמה שהיא חברה וותיקה וטובה של גב' מלוכנא ולא סביר שהיא לא תדע דבר על השיחה בין התובע לגב' מלוכנא.

    • בנסיבות אלו מצאנו לקבוע כי התובע פוטר מעבודתו.

       

78. זכויות התובע הנובעות מפיטוריו:

    • פיצויי פיטורים – לנוכח פיטוריו של התובע הוא היה זכאי לפיצויי פיטורים. בהתחשב בשכרו הממוצע ובתקופת עבודתו התובע היה זכאי לפיצויי פיטורים בסך 25,317 (13,209 ₪ * 23/12). מהסכום האמור יש להפחית סך 13,473 ₪ שנפסקו לטובת התובע כפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפיצויי פיטורים.

       

    • תמורת הודעה מוקדמת – לנוכח פיטוריו של התובע הוא היה זכאי לתמורת הודעה מוקדמת בסך 8,366 ₪ (13,209 ₪ * 19/30 ימים).

       

    • פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ובהיעדר שימוע – בתצהירו טען התובע, כי הוא פוטר מבלי שנערך לו שימוע כדין ומבלי שניתנה לו אפשרות להשמיע טענותיו וכי הוא זכאי לפיצוי בגין משכורת אחת. מעבר לאמור, לטענת התובע הוא פוטר מבלי שניתנו לו תלושי שכר, ללא הודעה מוקדמת תוך הפרת זכויותיו ועל כן הוא זכאי לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין בגובה משכורת אחת.

       

       

      בתיק עע (ארצי) 23402-09-15‏ ‏ אוריאל ברד נ' קנסטו בע"מ, 28.2.17 נפסק, כי "נקודת המוצא היא כי מעסיק, לרבות פרטי, חייב ליתן לעובד הזדמנות הוגנת להשמיע טענותיו טרם פיטוריו. ..... מטרת השימוע היא בעיקרה לאפשר לעובד להביא בפני מעבידו את ה'אידך גיסא' ולנסות לשכנע את בעל הסמכות שלא לממש את כוונת הפיטורים ... כאמור, הגם שהגשמת חובת השימוע יכולה להיות במספר דרכים הרי שניתן לזהות מכנה משותף חיוני בין הדרכים השונות לקיומה, וזאת על מנת שתכלית השימוע תוגשם. מכנה זה – מבלי להתיימר למצותו – כולל, בין היתר, יידוע העובד בדבר אפשרות הפיטורים; מתן הנימוקים המפורטים בגינם נשקלת אפשרות פיטוריו מספיק זמן מראש, וזאת על מנת שתהא לעובד האפשרות להיערך לקראת השימוע; שקילת טענות העובד בנפש פתוחה וחפצה; ככל שהעובד חפץ להיות מיוצג בהליך השימוע שמורה לו ככלל הזכות לכך".

       

      במקרה דנן, לא התקיימו המרכיבים שפורטו לעיל, שכן למעט הודעה לתובע בדבר פיטוריו לא התקיימו שיחות קודמות, התובע לא ידע כי שוקלים לפטרו, מה הנימוקים לפיטוריו וממילא לא נשמעה גרסתו.

       

      לנוכח האמור נדון עתה בסוגיית גובה הפיצוי בגין אי מיצוי חובת השימוע. בהתאם לפסק דין ברד "הפיצוי בגין נזק שאינו ממוני נועד לפצות את העובד על עוגמת הנפש שנגרמה לו עקב כך שהמעסיק הפר את חובת תום הלב כיוון שלא ניתנה לעובד הזדמנות הוגנת להשמיע טענותיו טרם פיטוריו. ..... ביחס לפיצוי בגין נזק שאינו ממוני נקבע כי "עגמת נפש אינה עומדת בהכרח ביחס ישיר לנזק הממוני, וצערו של עובד המשתכר שכר גבוה אינו בהכרח גדול מצערו של עובד המשתכר שכר נמוך ..... במסגרת זו ניתן לשקול מגוון שיקולים, אשר מבלי להתיימר למצותם, כוללים: עוצמת הפגם והחומרה במחדלי המעסיק, האם חובת השימוע הופרה באופן מלא או חלקי (לענין בחינת מהותיות הפגם ראו: ענין אורן; ענין אהרונוב פיסקה 63); אופיו של ההליך שקוים – ככל שקוים – והאם נשמר בגדר השיח והשיג כבודו של העובד כאדם או שאך הוטחו האשמות (ראו ענין פלונית וענין אורן); האם הפיטורים היו מסיבה עניינית או שאינה עניינית, שכן החומרה המהותית הקיימת במקרה בו עילת הפיטורין אינה עניינית משליכה גם על תוצאת החומרה שבאי שמירה על זכויותיו הדיוניות של העובד טרם פיטוריו; משך תקופת העסקת העובד; גילו של העובד (ראו ענין אהרונוב פיסקה 63) ; האם נפל דופי גם בהתנהגות העובד (ראו ענין פלונית פיסקה 42) ועוד".

       

      בנסיבות העניין אנו סבורים כי יש מקום לפסיקת פיצוי בגין פיטורים בהיעדר שימוע בסך 10,000 ₪ וזאת מאחר שמחד לא התנהל שימוע כלל וממילא לא נשמעו טענותיו של התובע והליך הפיטורים היה לא ראוי ומאידך, תקופת העסקת התובע הייתה קצרה ואנו סבורים כי גב' מלוכנא סברה בתום לב, כי בין התובע לבין החברה לא התקיימו יחסי עבודה.

      איננו סבורים, כי יש מקום לפיצוי נוסף ונפרד בגין פיטורים שלא כדין, בוודאי שלא מהסיבות אותן מנה התובע בתצהירו (סעיף 87 לתצהיר).

       

      פיצוי בגין אי מתן תלושי שכר:

79. במסגרת התביעה עתר התובע לתשלום פיצוי בסך 55,000 ₪ בגין אי מסירת תלושי שכר.

     

80. סעיף 26א(ב) לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, קובע:

    "(1) מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר עד המועד האמור בסעיף 24(ג), בניגוד להוראות סעיף 24(א), או כי המעסיק מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר שלא נכללים בו פרטי השכר ששולם לעובד, כולם או חלקם, בניגוד להוראות סעיף 24(ב), רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן – פיצויים לדוגמה), בשל כל תלוש שכר שלגביו פעל המעסיק כאמור;

    (2) מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק ביצע הפרה כאמור בפסקה (1) בשני חודשים לפחות בתקופה של 24 חודשים, חזקה היא כי המעסיק ביצע את ההפרה ביודעין, אלא אם כן הוכיח המעסיק אחרת;

    (3) פיצויים לדוגמה כאמור בפסקה (1) יהיו בסכום שלא יעלה על 5,000 שקלים חדשים, ואולם רשאי בית הדין לעבודה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצוי בסכום אחר".

     

81. במסגרת ע"ע (ארצי) 28228-03-15 איזבלה לוקס נ' ארז ויסמן (ניתן ביום 31.10.16) נפסק, בין היתר, כדלקמן:

     

     

     

    "בעת יישום הוראות החוק יש להתייחס, בין היתר, לחומרת ההפרה, למשכה, לתום לבם של הצדדים וכמובן לתכלית ההרתעתית של הוראות סעיף 26א לחוק הגנת השכר (ראו על דרך ההיקש: ע"ע (ארצי) 33680-08-10 דיזינגוף קלאב בע"מ – יעקב זואילי [פורסם בנבו] (16.11.2011) בסעיף 36 לפסק הדין), תוך שבענייננו יש ליתן דגש על חומרת ההפרה שהביאה אי התקינות של החלק הארי של התלושים שנמסרו למערערת, מספר התלושים הלא תקינים (22 מתוך 24 תלושים שנמסרו למערערת), הפגיעה המיידית במערערת בעת מתן התלושים (הזכויות הנלוות של המערערת נגזרו מהסכומים הנקובים) והפגיעה המסתברת והמובנת מאליה בעת מימוש זכויותיה על פי חוק הביטוח הלאומי".

     

82. לאחר שעיינו בחומר הראיות ושקלנו את טענות הצדדים מצאנו לדחות את התביעה בגין רכיב זה. הפיצוי כאמור כפוף לכך שהמעסיק לא מסר לעובדו ביודעין תלוש שכר. דא עקא, אנו סבורים, כי במקרה דנן אי מסירת התלושים לא נבעה מרצונה של החברה להסתיר מהתובע את זכאותו לזכויות עבודה אלא מסברת החברה כי בין הצדדים לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק. אנו סבורים כי רכיב ה"ביודעין" לא התקיים בענייננו ועל כן דין התביעה להידחות.

     

    פיצוי לא ממוני:

83. שאלת הפיצוי הלא ממוני נבחנה בהרחבה בפסק דין כותה. במסגרת זו נקבע, כי "נקודת המוצא היא שיש לפסוק פיצוי שכזה ושהנטל לשכנע כי אין להטילו מוטל על המעסיק". לצורך כך ניתן להביא בחשבון את העובדה ש"במקרה הרגיל גלומות בהכרה במועסק כעובד זכויות בעלות ערך כלכלי שאינן ניתנות לכימות, כגון מגבלות על פיטורים וזכויות נוספות שאינן ממוניות (האפשרות לקידום, ביטחון תעסוקתי, השתלבות חברתית במקום העבודה וכדו') וכן זכויות הנגזרות מהמטרות אותן דיני העבודה באים לקדם ..... וכן הרתעה מפני סיווגים מוטעים באופן כללי. לשם כך נדרשת הרתעה אפקטיבית של מעסיקים מפני סיווג מוטעה, בדמות פיצוי. שיקולים שונים נוספים שניתן להביאם בחשבון על מנת לקבוע אם יש מקום להטלת פיצוי זה או לא, כגון: מי הכתיב את מודל ההתקשרות בין הצדדים; מידת חוסר תום הלב מצדו של המעסיק או מצדו של העובד; ידיעתו של המעסיק שהוא מעסיק את העובד כעצמאי למרות היותו עובד לפי מבחני הפסיקה; כלל הנסיבות המצביעות על ניצול חולשתו של העובד על ידי המעסיק על מנת לשלול ממנו את זכויותיו; היחס בין השכר הקבלני ששולם לבין שכר עובד "שכירי"; קיומה של מערכת יחסים קיבוצית במקום העבודה המיטיבה עם ציבור העובדים; ההקשר התעשייתי – למשל: האם מדובר בסוג עיסוק שמקובל בו לעבוד כעצמאיים; משך העסקה; המידה שבה חרגו כלל תנאי העסקה מן הנדרש לפי דיני העבודה וחוקי המגן; התאמה של חומרת ההפרה לשיעור הפיצוי שיקבע; שקלול זכויות "לא ממוניות" שהעובד לא קיבל בשל הסיווג השגוי. ..... שיקולי מדיניות משפטית רחבה - כגון הצורך ביצירת הרתעה מפני סיווגים מוטעים באופן כללי. ..... מודל זה מאפשר להתאים את גובה הסנקציה לחומרת ההפרה, כך ששיעור הפיצוי יכול שיהיה גבוה יותר ככל שההפרה חמורה יותר. כאשר תהיה הלימה בקביעת הפיצוי לרמת ההרתעה המבוקשת, ההרתעה לא תהיה נמוכה מידי או מופרזת. שמירה על יחס מתאים בין שיעור הפיצוי לחומרת ההפרה תאפשר יצירה של הרתעה שולית רצויה. בכלל זאת גם ינתן משקל לשאלת תום הלב, רוצה לומר, מעסיק ששגה בתום לב בסיווג העובד יישא בפיצוי בשיעור מופחת אל מול מעסיק שבחוסר תום לב ומאינטרס שלו בחר לנסות ולעקוף את חוקי המגן, ועל כן יישא בשיעור פיצוי גבוה יותר.

    .....

    70. שיעור הפיצוי - לאחר שנקבע כי יש להטיל פיצוי על המעסיק נותר לקבוע את שיעורו. גם לעניין שיעורו של הפיצוי – קיימים שיקולים רלוונטיים שבית הדין יכול להביא בחשבון, בין היתר ולאו דווקא לפי סדר חשיבותם, כגון: האם מדובר במערכת יחסים קיבוצית שבה גלומות זכויות לא כלכליות בעלות משמעות (לעומת יחסי עבודה אצל מעסיק לא מאורגן); מידת חוסר תום הלב מצדו של המעסיק או מצדו של העובד; האם המעסיק ניסה ביודעין לעקוף את דיני העבודה, או שמא שגה בתום לב בסיווג ההתקשרות; מי הכתיב את מודל ההתקשרות בין הצדדים – כך למשל הסכמה אמיתית של העובד, או יוזמה ברורה מצדו להגדרתו כ"קבלן" מתוך אינטרסים שלו, רלוונטיות לצורך הפחתת סכום הפיצוי, ובמקרים המתאימים (בפרט כאשר המעסיק אולץ להסכים ולכן אין לראותו כאחראי אפילו להעדר בדיקה) - עד כדי ביטולו; מידת הניצול של חולשת העובד ותלותו במעסיק (ככל שקיימת); האם נעשה סיווג שגוי כלפי עובדים נוספים; חלקו של העובד בהחלטה לאמץ את מתכונת ההעסקה הקבלנית; המידה שבה חרגו תנאי ההתקשרות בפועל מהנדרש על פי דיני העבודה; גובה התמורה הקבלנית ששולמה לעומת השכר החלופי וזאת כאינדיקציה הן למידת רצונו החופשי של העובד והן להיקף התועלת הכלכלית שהפיקו המעסיק או העובד מהסיווג השגוי; האם הוצע לעובד לתקן את הסיווג השגוי ולעבור למעמד של "עובד" תוך כדי תקופת העבודה, כאשר לצורך כך יש לקחת בחשבון את עיתוי ההצעה וכן את מידת סבירותה והגינותה. נתונים רלוונטיים נוספים הם האם הוכח שכר חלופי או שמא הזכויות הסוציאליות חושבו לפי התמורה הקבלנית (כאשר במקרה כזה, ככל שניתן להניח שהשכר השכירי היה למעשה נמוך יותר אך לא הוכח - ניתן להביא בחשבון את עצם פסיקת הזכויות לפי התמורה הקבלנית); ההקשר התעשייתי – למשל: האם מדובר בסוג עיסוק שמקובל בו לעבוד כעצמאיים; משך העסקה; וכן שכיחותם הכוללת של סיווגים מוטעים בענף הרלוונטי והצורך בהרתעת הרבים. עוד ניתן להביא בחשבון שקלול זכויות "לא ממוניות" שהעובד לא קיבל בשל הסיווג השגוי. כך למשל מקרים שבהם כתוצאה מסיווג שגוי הודר המועסק מפעילויות ונחסמו בפניו מסלולי קידום; טובת ההנאה הכלכלית של הצדדים – דהיינו, ככל שהמעסיק לא חסך בעלויות אולם העובד "הרוויח" מהסיווג, הדבר ישפיע כך שהפיצוי יהיה נמוך, או שבנסיבות מסוימות כלל לא יקבע. הכלל בהקשר זה הוא שיש להתאים את גובה הפיצוי ודרך קביעתו לנסיבות כל מקרה.

     

84. נציין, כי לא נעלמה מעינינו העובדה שרכיב כאמור לא נתבע ע"י התובע, ברם בפסק דין כותה נקבע, כי "הגם שסכומים אלה לא נתבעו על ידו במפורש במסגרת כתב התביעה, נתבע תשלומן של הזכויות הסוציאליות בהתאם לתמורה הקבלנית, כאשר הפיצוי החדש שנקבע על ידינו לעיל הוא למעשה תחליף לסעדים על פי ההלכות הקודמות, ושוכנענו, כפי שנפרט להלן כי ראוי לפסוק לזכותו את הפיצוי, כל עוד הסכום לא יעלה על הסכום הכולל שנדרש על ידו בתביעה ובערעור".

     

85. לאחר שבחנו את הראיות שבתיק מצאנו כי במקרה דנן אין מקום לפסוק לזכות התובע פיצוי לא ממוני. בנסיבות המקרה שלפנינו בעת שקילת שיעור הפיצוי הלא ממוני, שקלנו את העובדה כי לא הוכח בפנינו שהתובע פנה לחברה במהלך תקופת הקשר והתלונן על מעמדו; איננו סבורים, כי מי מהצדדים נהג בחוסר תום לב, שכן התקשרות באופן שפורט בהליך זה הינה נוהג נפוץ בענף תיווך הנדל"ן (ראו המבוא לכתב התביעה); איננו סבורים, כי גב' מלוכנא סברה שמעמדו של התובע הינו של עובד לאורך תקופת ההתקשרות ואנו סבורים, כי היא שגתה בתום לב בסיווג ההתקשרות; לא מצאנו, כי כלל הנסיבות מצביעות על ניצול חולשה של התובע שנועד לשלול ממנו זכויות עבודה. זאת ועוד, במקום העבודה לא התקיימה מערכת יחסים קיבוצית המיטיבה עם ציבור העובדים והתחשיבים שנערכו לתובע עבור זכויות העבודה נערכו בהתאם ל"שכר הקבלני" ולא בהתאם לשכר נמוך מכך כך שזכויותיו של התובע כעובד לא נפגעו.

     

     

     

    התביעה שכנגד:

86. בתצהירה טענה גב' מלוכנא, כי נודע לה לאחר סיום ההתקשרות עם החברה שהתובע שכר בית בתל מונד מלקוח ותיק של החברה (מר מילשטיין) אשר ביקש מהחברה לאתר שוכר לבית זה (נספח 13). הנכס נכנס למאגרי המידע של החברה והיה חשוף לכל הסוכנים לרבות לתובע. ברי כי התובע נחשף לבית הנ"ל דרך מאגרי המידע ולכן הוא מחויב בתשלום עמלה בסך 8,500 ₪ בצירוף מע"מ.

    מעבר למחלוקת הנ"ל לחברה נודע, כי לאחר סיום ההתקשרות התובע גזל סודות מסחריים של החברה על מנת להתחרות בה והתובע מנסה לחבל בעסקיה. הסודות המסחריים שנגזלו היו מאגר הנתונים של החברה הכולל שמות קונים ומוכרים, פרטי הנכסים, טלפונים, כתובות ומחירים מבוקשים שהיו שמורים על תכנת במבי שהייתה מאובטחת ומוגנת בסיסמאות והדלפת מידע סודי ע"י אשתו של התובע בנוגע לעסקאות שביצעה החברה לאחר שהנתבע סיים את ההתקשרות.

    לגרסת הנתבעות התובע פנה ללקוח המשרד (מר אהרוני) והציע לו מגרש בתל מונד שלא פורסם; התובע ניסה למכור לאחר סיום ההתקשרות מגרשים שהחברה שיווקה במשך תקופה ארוכה; התובע פנה ללקוחות של החברה ה"ה כספי וברכה ועשה שימוש במידע אותו קיבל מהחברה.

    התובע אינו טוען כי לא עשה שימוש במידע אלא כי המידע היה זמין לו ממקורות אחרים אולם לא הוכיח כי המידע היה פומבי. התובע יכול היה להביא אסמכתא כלשהי על מנת להוכיח כי קיבל את המידע שלא באמצעות נטילתו מהמאגר הסודי של החברה אולם לא עשה כן ויש בכך כדי להוכיח שנטל מידע סודי.

    בנסיבות אלו עתרה החברה לחייב את התובע בתשלום פיצוי בסך 100,000 ₪ בגין גזל סודות מסחריים ומתן צו מניעה קבוע למנוע ממנו שימוש בסוד מסחרי.

     

87. לטענת התובע מטרת התביעה שכנגד היא לשמש כאמצעי לחץ על התובע לאחר הגשת תביעתו. הנתבעות לא הציגו ראשית ראיה לתמיכה בטענותיהן; לא הוכיחו כי עסקינן בסודות מסחריים, היקפם של הסודות המסחריים ואת הזמן בו הם אמורים להיוותר בגדר סוד; לא הוכיחו כי נקטו באמצעים על מנת להגן על הסודות המסחריים; לא החתימו אף אחד מבאי המשרד על הסכם סודיות כלשהו ואף לא הוכיחו כי התובע נטל מידע כלשהו ממערכת במבי או כי אשתו של התובע העבירה לו מידע כלשהו מהרשת.

    כעולה מעדותה של אשתו של התובע היא מנהלת חשבונות ברשת ואין לה גישה למידע אשר לטענת הנתבעות העבירה לתובע. לא בכדי נמנעו הנתבעות מלצרף את אשתו של התובע כנתבעת נוספת.

     

88. סוד מסחרי מוגדר בסעיף 5 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 כדלקמן – "סוד מסחרי", "סוד" – מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו;

     

89. סעיף 6 לחוק קובע מהו גזל סוד מסחרי ובעיקרו – נטילת, שימוש או קבלת סוד מסחרי שלא בהסכמת בעל הסוד המסחרי.

     

90. בהתאם להלכת צ'ק פוינט (ע"ע 164/99 פרומר וצ'ק פוינט – רדגארד בע"מ, פד"ע ל"ד 294 נקבע, כי "סוד מסחרי" אינו מילת קסם. על מעסיק הטוען לקיומו של "סוד מסחרי" להוכיח את קיומו. היינו, עליו לתאר ולפרט מהו הסוד. אין להסתפק בתיאור כללי או בטענה כללית על קיומו של "סוד", כפי שאירע במקרה דנן, אלא יש להצביע לדוגמה על תוכנה, פורמולה, נוסחה מסוימת, רשימת לקוחות מסוימת, תהליך מסוים וכו'. במסגרת הוכחת ה"סוד המסחרי" על המעסיק הקודם להוכיח גם את היקפו ואת הזמן שעליו להיוותר בגדר "סוד". יתרה מזו, על המעסיק הקודם להוכיח, כי מדובר ב"סוד" וכי הוא נקט באמצעים סבירים במטרה להבטיח את שמירת הסוד המסחרי, כגון: חשיפתו בפני עובדים הזקוקים לו לצורך עבודתם ואי-חשיפתו לעובדים אחרים או שמירת החומר במקום מוגן".

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

91. בתיק עע (ארצי) 80-08 דאטה פול בע"מ נ' יניב טכנולוגיות מדיה בע"מ, ניתן ביום 7.10.10, סיכם בית הדין הארצי את ההלכה בעניין סיווגה של רשימת לקוחות כ"סוד מסחרי", כדלקמן: "סיכומם של דברים עד כאן מעלה כי אין לקבוע באופן גורף שרשימת לקוחות הינה סוד מסחרי, אלא יש לבחון כל מקרה לגופו, תוך איזון האינטרסים של העובד, המעביד והציבור. על מנת שרשימת לקוחות תהווה סוד מסחרי, צריך להיות בה מידע המעניק יתרון מסחרי לבעליו, מידע סודי ולא נגיש לציבור, כמו גם מידע שיצירתו כרוכה בהשקעת מאמץ, זמן וממון. רשימת לקוחות יכול ותהיה בגדר סוד מסחרי כאשר מדובר בלקוחות ממשיים או בלקוחות קבועים, ולא בלקוחות שאת שמותיהם ניתן לדלות, למשל, מספר הטלפונים, כאשר מדובר במקרים בהם דרוש מאמץ מיוחד להשיג את הרשימה וכאשר יוכח כי יש ערך מוסף כלשהו בקבלת הרשימה מן המוכן".

     

92. לאחר שעיינו בחומר הראיות ושקלנו את טענות הצדדים, מצאנו לדחות את התביעה שכנגד. ונפרט.

     

    • ראשית נציין, כי לא הוצגה בפנינו רשימה מפורטת של לקוחות ונכסים שנגזלו לטענת הנתבעות למעט טענות בעניין לקוחות מסוימים (ה"ה מילשטיין, אהרוני, כספי וברכה). דא עקא, לא הוצגו בפנינו רשומות מתוך תוכנת הבמבי לגבי אנשים אלו, כיצד פרטיהם הגיעו למאגר המידע ומה הפרטים הסודיים המתייחסים אליהם. הנתבעות אף לא זימנו את הלקוחות הנ"ל לצורך תמיכה בטענותיהם.

    • שנית, לא ברור אם כל הלקוחות שצוינו ברשימה הינם לקוחות פעילים של הנתבעות בתקופה הרלבנטית להתקשרות עם התובע. יצוין, כי לתצהיר הנתבעות לא צורפו הזמנות שירותי תיווך המתייחסות לה"ה כספי וברכה.

    • שלישית, בעלי נכסים מפרסמים לרוב את הנכסים למכירה / השכרה באופן פומבי ולא תמיד רק דרך סוכנות תיווך מסוימת וזאת כדי שייחשף לנכס קהל קונים, למעט מקרים בהם חתמו על הסכם בלעדיות. מעיון בנספחים 12 ו-13 עולה, כי אהרוני ומילשטיין לא חתמו על הסכם בלעדיות. כן ראו עדותו של התובע בעמ' 18 שורות 10-11: "מוכרים וקונים מפרסמים את בקשתם למכירת הנכס במקומות שונים ומגוונים, כמו אמצעי מדיה למיניהם וגם אצל מתווכים אחרים ונוספים".

    • רביעית, מצאנו לקבל את טענת התובע לפיה עיקר השירותים שתוכנת במבי מספקת היא לרכז עבור המתווכים מודעות המפורסמות באפיקי המדיה השונים.

    • חמישית, לא הוכח בפנינו, כי יצירת המידע כרוכה בהשקעת מאמץ, זמן וממון.

    • שישית, לגבי מילשטיין מצאנו לקבל את עדות התובע (עמ' 18 שורות 3-4) לפיה מילשטיין יצר קשר עם התובע. עדות זו נתמכה בתמליל שיחה בין התובע למר מילשטיין (נספח ל' לתצהיר התובע בעמ' 9 שורות 4-6): "ערן: אבל מה שמצחיק, אבל מה שמצחיק, אני את הבית הזה לא דרכתי בו, לא ראיתי אותו כשעבדתי באנגלו סקסון. עמוס: לא, אני זוכר, מה פתאום, זה במקרה צלצלתי אליך".

    • בעדותו מסר התובע כי המידע לגבי העסקה עם מר אהרוני נמסר לו ע"י מר אהרוני וגרסת התובע כאמור לא נסתרה (עמ' 16 שורות 30-33).

    • שביעית, אשתו של התובע כלל לא נחקרה בעניין הדלפת המידע הנטענת.

       

93. בנסיבות אלו מצאנו כי אין מקום לפיצוי החברה בגין גזילת סודות מסחריים שלא הוכחה וממילא לא מצאנו מקום למתן צו עשה.

     

    סוף דבר:

94. התביעה כנגד הנתבעת 2 נדחית.

     

95. התביעה שכנגד נדחית.

     

96. החברה תשלם לתובע את הסכומים המפורטים להלן:

    • עמלת תיווך בסך 3,132 ₪.

    • דמי הבראה בסך 3,780 ₪.

    • הפרשות לפנסיה (תגמולים) בסך 13,803 ₪.

    • הפרשות לפנסיה (פיצויי פיטורים) בסך 13,473 ₪.

    • פדיון חופשה שנתית בסך 12,152 ₪.

    • הפרשי פיצויי פיטורים בסך 11,844 ₪.

    • תמורת הודעה מוקדמת בסך 8,366 ₪.

    • פיצוי בגין פיטורים בהיעדר שימוע בסך 10,000 ₪.

    • הסכומים הנ"ל ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.17 ועד לתשלום בפועל.

    • לא מצאנו מקום לפסיקת פיצויי הלנה מאחר ולטעמנו התגלעה מחלוקת של ממש וטעות כנה באשר לעצם החיוב ו/או גובהו.

       

97. משתביעת התובע התקבלה בחלקה החברה תישא בהוצאות התובע בסך 2,000 ₪ ובשכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪.

     

98. לנוכח דחיית התביעה כנגד הנתבעת 2, התובע יישא בהוצאותיה בסך 4,000 ₪.

     

    ניתן היום, כ' אב תשפ"א, (29 יולי 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

     

    מר אסי מזרחי, נציג ציבור מעסיקים		אלעד שביון, שופט