פלונית ואח' נ' קניון רמת אביב בעמ ואח'

הצדדים השלישיים:

1. טי.אנד.אם אור אורלי שחקים בע"מ
2. הראל חברה לביטוח

מטעם הצדדים השלישיים 1 ו-2: עו"ד רן ברג

תביעה זו עניינה נזקי גוף שנגרמו לתובעת, לאחר שלטענתה החליקה בחניון הנמצא בבעלות הנתבעות 1 ו-2, אשר הצדדים השלישיים אמונים על ניקיונו. התביעה מעוררת מחלוקות במישור החבות, החלוקה בין הצדדים, במישור הביטוחי ובמישור הנזק.

אקדים ואציין שלאחר שבחנתי את מלוא הנסיבות וטענות הצדדים, באתי לידי מסקנה שתביעת התובעת כלפי הנתבעות הוכחה, בעוד אחריותם של הצדדים השלישיים לא הוכחה, הכל כפי שיפורט להלן.

תמצית העובדות וטענות הצדדים

1. התובעת ילידת 1953, עובדה בעת הרלוונטית בחנות הסופר-פארם בקניון רמת אביב, בתאריך 17/6/16 עת סיימה את עבודתה ובדרכה למכוניתה בחניון החליקה, לטענתה, על נוזל שלא היה נראה לעין. כתוצאה מן התאונה שברה התובעת את הירך, אושפזה עברה ניתוח ותקופות שיקום והחלמה ממושכות. המוסד לביטוח הלאומי שילם תגמולים לתובעת בהינתן שמדובר בתאונת עבודה וגם הוא תובע במסגרת תביעה זו את שיבוב התגמולים ששילם.

התובעת הגישה חוות דעת רפואית לפיה נגרמו לה 20% נכות, הנתבעות הגישו חוות דעת לפיה נגרמו לה 10% נכות. הצדדים הסכימו להעמיד את נכותה הרפואית של התובעת על 15%.

2. התובעת טוענת שהנתבעות כבעלות המקרקעין וכמי שהיו חייבות לדאוג לבטיחות משתמשי החניון אחראיות לתאונה.

הנתבעות טוענות, שעדות התובעת היא עדות יחידה של בעל דין, התובעת לא הוכיחה תביעתה, ומכל מקום לא ניתן למנוע נזילת מים או שמן בחניון ועל התובעת היה להימנע מהליכה במתחמי החניה ולחלופין מפנות אצבע מאשימה, הן במישור הנזיקי, הן במישור הביטוחי  והן במישור החוזי כלפי הצדדים השלישיים – חברת הניקיון והמבטחת שלה.

חברת הניקיון, טוענת מצידה, שבשעת התאונה על סף סיום יום העבודה של עובדי הניקיון לא היה כלל עובד ניקיון במקום, ומכל מקום ההחלטה כמה עובדי ניקיון להעסיק והיכן להעמידם היא של הנתבעת ומשכך לא מוטלת עליה כל אחריות - נזיקית, ביטוחית או חוזית.

3. במסגרת דיון ההוכחות, העידו התובעת, עד מטעם הנתבעות ועד מטעם הצדדים השלישיים, כמו כן הצדדים הגישו תיקי מוצגים מטעמם.
4. נוכח מהות המחלוקות בין הצדדים במישור הנזיקי, החוזי והביטוחי וכן המחלוקת בעניין שיעור הנזק, יש להקדים ולדון בשאלה האם הוכחה התאונה, או שמא כפי שטוענות הנתבעות מדובר בעדות יחידה של בעל דין שלא ניתן לקבלה.

התאונה

5. אקדים ואבהיר, שלאחר שמיעת הראיות ועיון בתמונות מזמן אמת שהציגה התובעת, ובשים לב לחסר ראייתי מהותי מצד הנתבעות, לא יכול להיות ספק, שהתאונה אכן התרחשה והתובעת נפגעה שעה החליקה על נוזל שהיה רצפת החניון.
6. בתצהירה תארה התובעת שבמועד התאונה, בעת סיום עבודתה בקניון ירדה אל החניון התת קרקעי, צעדה לעבר רכבה ובעת שצעדה החליקה על נוזל שלא היה נראה לעין וכתוצאה מכך נחבטה בקרקע בעוצמה רבה. התובעת המשיכה ותארה שמייד עם קרות התאונה, הגיעו למקום שני מאבטחי הקניון עובדי הנתבעת ורשמו בפנקס שהיה ברשותם את פרטי האירוע. התובעת ציינה שאיננה יודעת מי הם אך היא בטוחה שלנתבעת יש רישום על האירוע בזמן אמיתי. עוד פרטה התובעת שממקום התאונה פונתה לבית החולים באמבולנס.

לתצהירה צרפה התובעת שתי תמונות בהן היא נראית שוכבת על רצפת החניון מיד לאחר הנפילה, כאשר במקום יש שלולית של נוזל.

בדו"ח מגן דוד תועד שלדבריה של התובעת החליקה על שלולית מים, נחבלה ברגל שמאל.

במסגרת תביעה לתשלום דמי פגיעה והודעה על פגיעה בעבודה שהגישה התובעת לביטוח הלאומי תארה שסיימה את עבודתה בחנות וירדה אל הרכב שהיה מצוי בחניון, תוך כדי הליכה אל הרכב החליקה על גבי שלולית / שמן שהיו על המשטח. התובעת ציינה שמותיהם של שתי עדות לתאונה.

במסגרת חקירתה הנגדית, השיבה התובעת שהעדות היו עובדת נוספת במקום ובתה של אותה עובדת שהייתה ליד הרכב שלה. התובעת הסבירה שאינה מכירה את הבת והעובדת עזבה בינתיים את העבודה ואין לה קשר עמה. התובעת השיבה שלא עשתה נסיון לזמן את העדות.

התובעת הסבירה שהתאונה ארעה מיד כאשר ירדה את המדרגות המובילות לחניון, במטרה לחצות לכיוון הרכב שלה דרך חניית הרכבים. התובעת לא ידעה לומר מי צילם את התמונות, והשיבה שיכול להיות שאותה עובדת נוספת. התובעת הסבירה שלא ביקשה שיצלמו את התמונות, מי שצילם, צילם. לדבריה, שלחה את התמונות לבן שלה והוא פיתח והיא לא יודעת אם שלחו לה אותן או שהן צולמו בפלאפון שלה.

התובעת השיבה שהחליקה על מים או שמן, היא לא זיהתה בדיוק על מה החליקה. התובעת נשאלה האם יש שביל הליכה בחניון והסבירה שיש שביל קטן וירדה את השביל הקטן ומיד נפלה בתוך תא החניה. לדבריה לא ראתה שום דבר על הרצפה על אף שהלכה והסתכלה.

7. הנתבעות והצדדים השלישיים שמצטרפים לטיעון טוענים שעדותה של התובעת היא בבחינת עדות יחידה של בעלת דין ואין לקבלה, לטענתן אין לקבל את התמונות כראיה שכן לא הוכח מי צילם אותן, כמו כן, התובעת נמנעה מלזמן עדות ראיה שהיו במקום ולמעשה אינה יודעת כיצד נפלה ומכאן שיש לדחות את התביעה. כמו כן, טוענות הנתבעות שהתובעת לא מוכיחה כלל שהיה מפגע כלשהו וטענתה זו נולדה רק לצורך הגשת תביעה.
8. אין אלא להצר על טיעון זה, המנותק מן הראיות שנשמעו, והינו בגדר 'הפוסל במומו פוסל'. אקדים ואציין שעדותה של התובעת מהימנה בעיני, וניכר שהחל מהדקות הראשונות שלאחר התאונה, בעודה כואבת וחבולה, סיפרה על נסיבות התאונה לאנשי מגן דוד אדום שתעדו שהתובעת החליקה עקב מים. התמונות שהוצגו מדברות בעד עצמן. הניסיון של הנתבעות להמעיט ממשקלן של התמונות לא יכול להצליח. אכן התובעת לא ידעה לספר מי צילם את התמונות, אלא שניכר שהמדובר בתמונות מזמן אמת, בהן נראית התובעת מיד לאחר הנפילה, לצד שלולית של נוזל כלשהו, כאשר ניכר קשר בין מקום הנוזל לבין הנפילה. אני מאמינה לתובעת שהיא זו המצולמת בתמונות, וכי אלו צולמו מיד לאחר הנפילה. אין כל ראיה שהתמונות בוימו בדיעבד או שהנוזל עצמו בוים ומכל מקום ככל שהיה חשד כזה, בידי הנתבעות היה להוכיחו, שכן מאבטחים שלהן הגיעו מייד למקום וראו את האירוע בזמן אמת.

הנתבעות נמנעו לכל אורך ההליך מלהציג את דו"ח המאבטחים על אף שהתבקשו לעשות כן. רק בבוקר דיון ההוכחות, ככל הנראה, שעה שעד הנתבעות, שהינו סמנכ"ל תפעול בקניון, לא רצה להיתפס בעדות שאינה אמת, לאחר שטען בסעיף 4 לתצהירו "לקניון לא ידוע אודות האירוע הנטען בכתב התביעה, התובעת לא התלוננה בזמן אמת או דיווחה לקניון על האירוע או על "מפגע" כלשהו", צץ לפתע הדו"ח. העד הסביר העד שמי שמטפלת באירועים היא עוזרת המנכ"ל, והיא בחל"ת והיא לא מצאה את זה, ושעה שעורך הדין פנה ואמר שהם יודעים שהביטחון ניגשו אליה פשוט לקח את זה על עצמו ונכנס למערכת ומצא את זה (פרוטוקול מתאריך 15/11/20, עמ' 33, שורה 18 ואילך). המשמעות של עדות זו היא, שבמקרה הטוב, העד חתם על תצהיר מבלי לבדוק כלל את הדברים והפריח טענות בלתי נכונות לחלל הכל במטרה לערער את גרסת התובעת. יצוין שהתביעה הוגשה באפריל 2019 אז עוד לא הייתה מגיפת הקורונה ויש להניח שהנתבעות איתרו את החומר הרלוונטי סמוך להגשת התביעה, ומשכך גרסת המנכ"ל בנוגע לאי איתור הדו"ח לאורך כל ההליך אינה משכנעת. נוכח התנהלות זו, מתערערת מהימנותה של העדות כולה, שעה שניכר שהעד היה מוכן לומר כל גרסה שתשרת את עמדת הנתבעות מבלי לבדוק כלל את נכונות הדברים.

גם  משנמצא הדו"ח הנתבעות כלל לא עתרו להגישו והותירו זאת לשיקול דעת הצדדים ואף שב"כ התובעת היה מעוניין בהגשת הדו"ח, זה לא הוגש לבסוף (ראו עמ' 8 לפרוטוקול שורה 18 ואילך). לענייננו חשוב, שעצם העובדה שהנתבעות נמנעו מלהציג את הדו"ח עד יום ההוכחות, ונמנעו מלהגיש את הדו"ח כאשר אותר, מלמדת שהאמור בו לא מסייע לטענותיהן והדבר פועל כנגדן.

יתירה מזו, עצם קיומו של הדו"ח מלמד שהנתבעות ידעו על האירוע בזמן אמת ומכאן שיכלו לבדוק את נסיבות התרחשות התאונה דבר שלא טרחו לעשות. כפי שהבהיר העד מטעם הצד השלישי החניון כולו מצולם, הנתבעות נמנעו מלהגיש גם את התיעוד המצולם הרלוונטי ממועד התאונה, תיעוד שהיה בו כדי ללמד, מתי נוקה החניון לאחרונה, ממה נגרמה הנזילה, כמה זמן היה הנוזל במקום וכיצד בדיוק נפלה התובעת – גם התנהלות זו פועלת כנגד גרסת הנתבעות (ראו בעניין זה תשובות עד הנתבעות עמ' 44 לפרוטוקול, שורה 27 ואילך). עד הנתבעות אמנם טען שלא כל החניון מצולם והאזור לא צולם, אך לא הובאה כל ראיה לכך.  שעה שהנתבעות לא טרחו לבדוק את המצלמות או להתייחס לסוגיה, הרי שלא הוכח אילו אזורים מצולמים, לא הוכח שמקום הנפילה לא מצולם ולדברים משנה תוקף כאשר כבר ניכר שעל הדברים של עד זה קשה לסמוך.

בנוסף, בניגוד מוחלט לנטען בתצהיר של העד, שהקניון לא ידע כלל על האירוע, בעדותו השיב שהאירוע מגיע אליו מתוך המערכת מיד עם תחילתו ומה שעשה בעקבות הדיווח הוא מה שנעשה בדרך כלל - מי שמגיע מנקה, מפנים את מי שנפגע ומעבר לכך לא ראה לעשות שום דבר.

נוכח עדות זו, ניתן להניח שטענת העד מטעם הצדדים השלישיים שהאירוע לא היה מוכר לחברת הניקיון, אלא לראשונה נודע להם על האירוע מההליכים המשפטיים סבירה, שכן העד או מי מטעמו לא טרחו לבדוק את הנסיבות גם למול הצד השלישי.

9. העולה מן המקובץ, גם אם עדות התובעת הינה עדות יחידה, מדובר בעדות מהימנה שנתמכת בראיות ממשיות בדמות תמונות מזמן אמת, תיעוד בדו"ח מד"א, תיעוד בביטוח הלאומי ולכל אלה נוספים הימנעות של הנתבעות מלהציג ראיות שבשליטתן ועד שבמקרה הטוב לא בדק את הדברים לא בזמן אמת ולא בעת חתימה על תצהירו.

זאת ועוד, הנתבעות והצדדים השלישיים לא טרחו להוכיח את מבנה החניון, לא הציגו קיומם של שבילים להולכי רגל, נהפוך הוא, עד הנתבעות העיד מפורשות ש"אין מעברי הולכי רגל" (שם, עמ' 47, שורה 17) ומכאן גם שלא הוצגה דרך חלופית למעבר בה יכלה התובעת ללכת וכן לא הוצג המרחק בין מקום התאונה לבין המדרגות בהם נדרשה התובעת לרדת כדי להגיע למקום בו נמצא הרכב, על מנת שניתן יהא להתרשם שהתובעת פסעה בדרך שאינה מיועדת להולכי רגל.

מכאן, על אף העובדה שהתובעת לא איתרה וזימנה את העדות שהיו נוכחות בתאונה, ולא ידעה לומר מי בדיוק צילם את תמונותיה לאחר התאונה, קשה שלא להתרשם שבנסיבות מקרה זו התובעת הוכיחה מעל ומעבר לאמת מידה של מאזן הסתברויות את טענותיה בנוגע לנסיבות התאונה ((השוו: תא (י-ם) 30799-04-15 פלוני נ' התחנה המרכזית בירושלים ניהול 1966 בע"מ (17/11/19), סעיף 33 לפסק הדין), זאת קל וחומר בשים לב למחדלים הראייתיים הניכרים של הנתבעות.

10. בהסתמך על עדותה של התובעת והראיות שהובאו ניתן לקבוע שהתאונה התרחשה בנסיבות הבאות:

• התאונה התרחשה ביום שישי בשבוע.
• התובעת סיימה את עבודתה בשעה 15:00, ויצאה לכיוון החניון בסמוך לאחר מכן, כשהיא מלווה בעובדת נוספת.
• על מנת להגיע למקום בו החנתה את הרכב, על התובעת לרדת גרם מדרגות קטן ולחצות לכיוון מקום חניית רכבה. התובעת ירדה את גרם המדרגות וחצתה במקום חניה של רכב או אז החליקה על נוזל שהיה על הרצפה. בהסתמך על התמונות ועל דו"ח מגן דוד אדום שהוגש בהסכמה ובלא התנגדות של מי מהצדדים - סביר שמדובר במים.
• הנתבעות ידעו על האירוע בזמן אמת והוא תועד בדו"ח של מאבטחים מטעמן שבתחילת ההליך לא אותר ומשאותר לא הוגש.
• בחניון לא היו שבילים מיועדים להולכי רגל ומכאן שלתובעת לא הייתה דרך חלופית לילך בה.
• הנתבעות לא בדקו את נסיבות האירוע, אף שידעו עליו בזמן אמת ומכאן שלא הוכח כמה זמן הנוזל היה במקום. על אף שבחניון קיימות מצלמות, לא הוכח שאזור הנפילה לא מצולם, לא הובא כל תיעוד מן המצלמות מזמן אמת שהיה עשוי לסייע בהבנת נסיבות התאונה.
• העד מטעם הנתבעות אישר בעדותו שעל אף שידע על האירוע בזמן אמת, לא ראה לעשות דבר נוסף, מלבד לדאוג לנקות את הנוזל, כפי שהוא נוהג תמיד בנסיבות דומות ומכאן גם שלא הודע לצד השלישי על התרחשות האירוע בזמן אמת או בסמוך לאחר מכן ולא נעשתה כל בדיקה בנוגע לנסיבות התרחשות האירוע. הנתבעות היו שוות נפש לתאונה ולתוצאותיה הקשות כלפי התובעת שכפי שעוד יתואר להלן נאלצה לעבור ניתוח ותקופת שיקום ממושכת.

בשים לב לנסיבות אלו, יש להכריע האם קמה לנתבעות אחריות להתרחשות התאונה.

האחריות

11. תביעת התובעת הוגשה אך נגד הנתבעות וככל שימצא שלא מוטלת עליהן אחריות לאירוע, הרי שדינה של התביעה להידחות בלא קשר לשאלת אחריות הצד השלישי.
12. הנתבעות לא הכחישו את הטענה שהנתבעת-1, היא בעלת המקרקעין, וגם בעלת החניון ועליה לדאוג לתחזוקתו. הנתבעות טענו שלשם אחזקת החניון נשכרו שירותיה של הצד השלישי-1 ולא ניתן לדרוש מהן להעמיד עובד ניקיון ליד כל תא חניה. לטענת הנתבעות, מדובר במצב שאין בידן למנוע תאונה מסוג זה. עד הנתבעות הסביר זאת בעדותו במילים הבאות: "... אבל בואו, אתם צריכים להבין ואתם מנתקים את האירוע הזה עם מה שקורה במציאות, אתם יושבים פה בין כותלי בית משפט, זה יפה ונחמד וגם ממוזג. אף מקום בארץ באף מקום בעולם אי אפשר, ובטח לא כשרכב נכנס ומפעיל את המזגן ומחליט לשבת ולדבר בטלפון, המזגן ממשיך לעבוד, באף מקום אחר אי אפשר לנקות דבר כזה, פשוט אי אפשר. אלא אם כן תגידו הנחייה חדשה מבית המשפט כשנכנסים לקניון תכבו את המזגנים" (שם, עמ' 45, שורה 28 ואילך). העד הבהיר שנכנסים לחניון כ- 7,000 כלי רכב ביום.

העד הוסיף שאין לו דרישה מחברת הנקיון לנקות אחרי כל המזגנים שכן הוא לא מעלה דרישות שלא ניתן לעמוד בהן. העד הסביר שעיקר נקיון החניון נעשה בשעות הלילה. העד גם לא היסס לומר את דעתו בנוגע לגורם האחראי למה שארע: "כן, אבל תזכרו ואני פה נכנס אולי לתחום לא לי, ועל זה מראש אני מתנצל. אי אפשר לפטור את האחריות של מי שהולך בקניון או בכל מקום לא רק קניון, תיראו את התמונות, התמונות הן, יש שם טיפה של מים שהיא פשוט חריגה, אי אפשר ללכת מהתמונות ולהגיד שהעובד עצמו, מי שנפגע, הולך הרגל, הוא פטור מאחריות. אני עכשיו נכנס לקניון שמישהו אחר ילווה אותי ידאג לי יעטוף אותי בצמר גפן, זה לא עובד. לא בארץ לא בעולם בשום מקום אחר, יש לך אחריות גם בבית שלך" (שם, עמ' 48 שורה 20 ואילך).

13. העד מטעם הצדדים השלישיים העיד שמדובר בחניון המצוי בקומה מינוס-1, יש חניון בגג של הקניון ויש חניון ברזיל שזה 4 קומות, כולל 1- ועל כל זה מוצב עובד ניקיון אחד, כאשר לוקח די הרבה זמן לנקות ולעשות את העבודה. לדברי העד, יש עובד אחד שמגיע בבוקר, עובד עד 15:30 והולך הביתה ובזמן הזה יש הפסקה. תפקידו של העובד ללכת להסתכל שיהיה נקי, להחליף שקיות בפחים, מאפרות, לטאטא, לפעמים יש נזילות שמן מהרכבים, אם הוא רואה תפקידו לנקות ולפעמים קוראים להם האחראי משמרת של הביטחון או מקור אחר. ביום שישי, בדרך כלל כל החניונים פעילים. העד השיב שאם עובד הניקיון רואה מים של מזגן הוא מנקה בשביל זה הם שם. העד השיב שגם אם יש לכלוך חריג הוא לא מושך עובדים ממקומות אחרים, ויש אחראי משמרת שיכול לעבוד.
14. התביעה נשוא תיק זה נשענת בעיקרה על עוולת הרשלנות, הקבועה בסעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשכ"ח-1968 (להלן: "פקודת הנזיקין"). בקביעת האחריות בעוולת הרשלנות, מתעוררות, כידוע, שלוש שאלות. האחת - האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק, השנייה - האם הפר את אותה חובת זהירות והשלישית - האם הפרת החובה היא שגרמה לנזק. שאלת קיומה של חובת זהירות נבחנת על-ידי מבחן הצפיות, הטומן בחובו שני היבטים. ההיבט העקרוני, בו ניתנת תשובה לשאלה האם ביחס לסיכון מסוים קיימת חובת זהירות מושגית וההיבט הפרטני, בו ניתנת תשובה לשאלה, האם ביחס לניזוק פלוני ונסיבותיו של אירוע מסוים, קיימת חובת זהירות קונקרטית (ע"א 145/80 שלמה ועקנין נגד המועצה המקומית בית שמש (9/11/82) (להלן: "עניין ועקנין")).

בענייננו, הנתבעת-1, הינה בעלת השליטה והמחזיקה במקרקעין בהם ארעה התאונה, וכבעלת השליטה והפיקוח במקרקעין חלה עליה חובת זהירות כלפי צדדים שלישיים המבקרים במקום (ע"א 343/74 גרובנר נגד עירית חיפה (16/9/1975); ע"א 683/77 ברוק נגד עיריית תל אביב – יפו (31/10/79), ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נגד תנעמי (1/10/03), ע"א 1068/05  עיריית ירושלים נגד מימוני (14.12.2006) ע"א 1531/04 סידי נגד מלכה (19.2.2007) ועניין ועקנין לעיל).

אשל לחובת הזהירות הקונקרטית, מעדות העד מטעם הנתבעות, ניתן להסיק בעליל, שבידי הנתבעות היכולת לצפות שביום שישי עמוס, בחודשי קיץ, כאשר נהגי מכוניות משתמשים במיזוג האוויר, עלולים להיווצר מפגעי מים בחניון. שעה שהחניון נעדר שבילים להליכת הולכי רגל, ניתן גם לצפות, שמבקרי ועובדי הקניון שיבקשו להגיע לרכבם עלולים למעוד על שלוליות המים. בעלת קניון סבירה, יכולה לצפות את הסיכון הכרוך בכך שעה שמדובר בחניון אליו נכנסים אלפי כלי רכב ביום ועליה לנקוט את הפעולות המתחייבות על מנת למנוע מפגעים ולשמור על מבקרי הקניון.

חשוב להדגיש, אין די בקיומו של סיכון כשלעצמו כדי להגיע למסקנה לפיה הנתבעות התרשלו. לא בכל פעם שקיים מפגע בדרך – פירוש הדבר בהכרח שמי החזיק בה – התרשל. זאת משום ש"מי שהולך בדרך או יורד במדרגות עשוי למעוד ולהחליק. נפילה או התחלקות היא תופעה רגילה בחיים" (עניין ועקנין הנ"ל). כדי לבחון את שאלת ההתרשלות, יש לבחון מהם האמצעים הסבירים בהם יכלה הנתבעת-1 לנקוט כדי למנוע את הסיכון שנוצר. כך, בעניין ועקנין, קבע בית המשפט העליון כי "חובתו של המזיק היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים ואחריותו מתגבשת רק אם לא נקט אמצעים אלה". בענייננו, יש לבחון האם הוכח שהיה על הנתבעת-1 לנקוט באמצעים סבירים כדי למנוע את הסיכון וכי היא נמנעה מלנקוט אותם.

מהראיות שנשמעו עלה שבכל שלושת החניונים שמצויים במקום, שהה רק עובד ניקיון אחד במשך היום, אשר היו לו שלל תפקידים, כגון איסוף זבל בפחים והוא לאו דווקא היה אמון על ניקיון שוטף של החניון בשעות היום. ניקיון החניון נועד לשעות הלילה דווקא. העד מטעם הנתבעות הביע תרעומת על בחינת הדברים מאולם בית המשפט הממוזג, אך ניכר שהעד עצמו האחראי על הנושא, ישב במשרדו הממוזג והגיע לידי מסקנה שלא ניתן לעשות דבר אגב מפגעים שוטפים שנגרמים בחניון בשעות היום, תוך כדי מעבר המכוניות, שכן לא ניתן לנקות אחר כל מכונית ומכונית, והחליט שניתן להסתפק בניקיון החניון בשעות הלילה ועוברי הדרך בחניון בשעות היום הם אלו שצריכים להיזהר, כל זאת על אף שאין במקום שבילים יעודים להולכי רגל ועל אף שאין כל שילוט המנחה את עוברי הדרך.

בנסיבות אלה, נקל לקבוע שהנתבעת-1, לא נקטה את כל האמצעים הסבירים ובכלל זה לא דאגה לקיומם של שבילים להולכי רגל, כך שלא יאלצו לחצות את תאי החניה, לא דאגה להצבת שילוט נוכח הסכנה הרובצת לפתחם של מבקרי הקניון המעוניינים להגיע לרכבם, לא דאגה להצבת מספר סביר של עובדי ניקיון במקום ונוכח מסקנת העד מטעמה שלא ניתן לשלוט על מפגעים מסוג זה,  יכול שנדרש הימנה לדאוג לקיומה של רצפה מחליקה פחות, לפחות בשבילים ייעודיים, לטובתם של ההולכים בחניון.

יודגש, ששעה שהתובעת הוכיחה קיומו של מפגע, שעד הנתבעות הגדיר כ"טיפה של מים שהיא פשוט חריגה", הרי שניתן לקבוע שעבר נטל הראיה לכתפן של הנתבעות להטות את כפות המאזניים ולהוכיח כי נקטו בכל האמצעים הסבירים על מנת להפחית את הסכנה (השוו: ע"א (ת"א) 4195/98 שי חנה נ' עיריית נתניה (31/10/99)).

למול הראיות שהביאה התובעת, לא הובא דבר מצד הנתבעות המתייחס לאירוע הקונקרטי ובכלל זה לא הוכח מתי קודם לכן נוקה החניון, דו"ח המאבטחים שנעשה בזמן אמת לא הומצא ולא הוגש, עד הנתבעת הודה בפה מלא שלא עשה דבר לאחר האירוע ובכלל זה לא טרח לבדוק את נסיבות האירוע, לבחון את המצלמות ולנסות להוכיח את פרק הזמן שהייתה שלולית המים במקום. הנתבעות היו עסוקות בהפניית אצבע מאשימה כלפי הצדדים השלישיים והסתמכות על החוזה למולם, בנסיבות אלה אין אלא להגיע למסקנה שהנתבעות לא הרימו את הנטל (השוו: תא (י-ם) 6591-06-11 דליה אלבז אהרוני נ' חברת ניהול קניון אדומים (1999) בע"מ (27/5/14), פיסקה 17 לפסק הדין (להלן: "עניין אלבז"); תא (הרצ') 60791-06-13 שולה דנאי נ' עד 120 דיור מוגן בע"מ (9/4/17), פיסקה 24 לפסק הדין. על פסק הדין הוגש ערעור שנדחה (עא (ת"א) 37604-05-17 עד 120 מרכזי מגורים לאוכלוסיה המבוגרת בע"מ נ' שולה דנאי (26/2/18)).

כפי שנקבע בעניין אלבז, בעליו או מפעיליו של קניון, המזמינים את הציבור הרחב לערוך את קניותיהם בחנויותיו ולבלות את זמנו בתחומו, חייבים לנקוט אמצעים קפדניים על מנת למנוע תאונות ממקורות צפויים, כגון החלקה על כתם שמן או מים בחניון. בית המשפט הוסיף, שבעניין זה, לא הרי חובתה של עירייה או רשות מקומית לנקוט אמצעים על מנת למנוע התרחשות תאונות מסוג זה בתחום השיפוט שלהן, כהרי חובתה של הנהלת קניון לנקוט אמצעים על מנת למנוע תאונות בתוך תחומי הקניון. אם אין אפשרות מעשית להעמיד במקום עובד ניקיון, יש לנקוט אמצעים מתאימים אחרים כגון הגדלת מספר הסיורים בחניון או חיפוי רצפתו בריצוף מחוספס. תוצאה זו רצויה גם בהיבט של פיזור הנזק. הנתבעת-1 היא מפזר הסיכון הטוב יותר שכן באפשרותה לבטח את עצמה, כפי שעשתה בפועל. הקונה המזדמן או העובד בקניון אינו המפזר היעיל של סיכונים וגם שיקולי צדק אינם מצדיקים הטלת אחריות עליו. בית המשפט הוסיף והדגיש, שאין הנתבעת-1 כבעלת הקניון יוצאת ידי חובתה כלפי הקהל המוזמן לקניון באמצעות העברת האחריות לאחר. חובת הפיקוח והבקרה נותרת בידה.

בשים לב לאמור עד כאן אין צורך לדון בטענת העברת הנטל על-פי לכלל של ה"דבר מדבר בעדו", בהתאם לטענת התובעת. ככלל, הנטל הראשוני בנסיבות המתוארות בתביעה, מוטל על התובע, התובעת הייתה במקום ויודעת את נסיבות נפילתה, כפי שגם פורט והוכח במסגרת התביעה. משהתובעת הוכיחה נסיבות שמלמדות לכאורה על קיומו של מפגע, על הנתבעות הנטל להראות שעשו כל שניתן. הנתבעות בתיק זה לא עמדו בחובתן.

השאלה הבאה שיש לברר היא האם רובצת אחריות גם על הצד השלישי ובאיזה היקף והכל גם בשים לב לחוזה בין הנתבעת-1 לצד השלישי-1.

אחריות הצדדים השלישיים

15. הנתבעות טוענות לאחריות נזיקית, חוזית וביטוחית של הצדדים השלישיים בהיותם אמונים על ניקיון הקניון, כאשר הן מסתמכות על מסכת ההסכמים בין השתיים ועל כך שלשיטתן לא הובא העד הרלוונטי מטעם הצדדים השלישיים - מי שחתם על ההסכם ויכל להעיד כוונת הצדדים.

הצדדים השלישיים טוענים שהתאונה ארעה סמוך לשעה 15:30, כאשר עובד הניקיון היחיד שהוצב בחניונים מסיים את עבודתו בשעה 15:30, ומשכך לא ניתן להטיל את האחריות למחדל לפתחן, כך במיוחד שעה שאין בידי עובד אחד לאתר ולמגר מפגעים בשלושה חניונים עליהם הוא מופקד.

הצדדים חלוקים בשאלה מי מהם היה אמון על חלוקת והצבת עובדי הניקיון – הנתבעות הדגישו את כובד התשלום לצד השלישי-1, וטענו שהצד השלישי היה אמור לחלק את עובדי הניקיון בהתאם לצורך ואילו העד מטעם הצדדים השלישיים טען שאין להם כל שליטה על אופן הצבת העובדים והנתבעת-1 החליטה היכן יוצב כל עובד וכמה עובדים יוצבו בכל אתר.

16. במסגרת ההסכם בין הנתבעת-1 לצד השלישי נקבע בסעיף 7.1 – "נותן השירות יהיה אחראי לכל חבות, נזק, אבדן, הפסד או הוצאה אשר יגרמו לחברה ו/או לצד ג' כלשהו, עקב מעשה ו/או מחדל של הקבלן ו/או עובדיו ו/או מי מן הפועלים מטעם הקבלן ו/או עבורו ו/או הקשורים בדרך כלשהי לקבלן ו/או לשירותים הניתנים על ידי הקבלן (להלן: "אירוע באחריות נותן השירות")...."

סעיף 7.1.3 קובע שנותן השירות מתחייב לשפות את החברה או מי מטעמה בגין כל אחריות, חבות, נזק אבדן, הפסד, או הוצאה אשר יגרמו למי מהם, "עקב ו/או בקשר עם אירוע שהינו באחריות הקבלן ו/או נגרם באשמתו".

סעיף 7.1.6 קובע שנותן השירות מתחייב שתהיינה בידיו פוליסות ביטוח תקפות שהוצאו על חשבונו, על שמו ועל שם החברה, הכל בהתאם להוראות ביטוח המצורפות להסכם, ואישור עריכת ביטוח שגם הוא מצורף להסכם. בסעיפים הבאים קיימים שורת סעיפים המבטיחים את ביצוע האמור, והמקנים לחברה סעדים שונים במקרה שהדבר לא יקויים. במסגרת נספח ה'1 שהינו אישור עריכת ביטוח, קיימת התייחסות לפוליסה לאחריות כלפי צד שלישי, הקובעת  שלמבטחת חבות על פי דין בגין פגיעה גופנית ו/או נזק לרכוש העלולים להיגרם לגופו או רכושו של אדם או ישות כלשהם בכל הקשור בשירותים. שם המבוטח הורחב לכלול את המזמין ואת חברת הניהול של האתר וזאת בכפוף לסעיף אחריות צולבת לפיו נחשב הביטוח כאילו נערך עבור כל אחד מיחידי המבוטח בנפרד.

נספח ב' להסכם, קובע את מפרט השירותים שיתן הצד השלישי, בהתאם לו במשמרת בוקר ביום ו', יהיו 16 עובדים ומנהל אתר אחד. ההסכם לא קובע היכן יוצבו העובדים.

אשר לשירותים שאמור לספק נותן השירות, החניון לא מוזכר במסגרת עבודות הניקיון היומיומיות. ניקיון החניון מוזכר רק במסגרת עבודות הלילה, בסעיף 17 מופיע לראשונה החניון ונקבע "ניקיון חניונים חיצוניים וחניון תת קרקעי". סעיף 18 קובע: "ניקוז שלוליות מים ברחבת החניות ודרך ספקים לאחר הגשמים, הצפות ונזילות". סעיף 19 מדבר על שטיפת חניונים אפוקסי – כל אלה כעבודות לילה בלבד.

17. בהתאם להסכם בין שתי החברות, לא יכול להיות ספק כי הצד השלישי-1 היא זו האחראית לניקיון במקום והיא זו האחראית לכל נזק הנובע מהפרה של התחייבויותיה בחוזה ועל כל חבות של הנתבעת-1, שנובעת מאותה הפרה של התחייבויות. יחד עם זאת, ההסכם מגדיר באופן מפורט למדי את העבודות שאמור הצד השלישי לבצע, ניקיון החניון לא הוגדר כאחת מן העבודות הנדרשות בשעות היום, אלא רק בשעות הלילה.

ההסכם גם שותק בנוגע לחלוקת העובדים, כאשר בין העדים של הנתבעת והצד השלישי נפלה מחלוקת, מי קבע היכן יוצבו העדים וחוסר הבהירות בעניין זה עומד דווקא לפתחן של הנתבעות שהן קבעו, כפי שניכר מתוך החוזה את כמות העובדים ואת העבודות הנדרשות, כאשר טיפול בחניון בשעות היום אינה אחת מהן.

18. מתוך הראיות שנשמעו, עלה כדלקמן –

• בחניון לא היו שבילים להליכה להולכי רגל – מחדל המוטל לפתחן של הנתבעות בלבד.
• מתוך עדותו של עד הנתבעות עלה שהוא מודע לקיומם האפשרי של מפגעים עקב מזגני כלי רכב בקיץ, אבל סבר שהעניין לא בר טיפול ועל הולכי החניון להיזהר וככל שנפלו אין להם להלין אלא על עצמם.
• עד הנתבעות לא ציפה שהצד השלישי יטפל בכך – שכן סבר שהעניין לא מעשי.
• לאחר התאונה הנתבעות לא פנו לצד השלישי ולא ערכו כל תחקיר בנוגע לנסיבות האירוע מה שמחזק את המסקנה שלא סברו שנפל פגם בהתנהלותו.
• לא הוכחה כל מעורבות של עובד ניקיון באירוע ובוודאי שלא הוכח מחדל, כאשר מלכתחילה עד הנתבעות הבהיר שהוא אינו מצפה מהצד השלישי לטפל במפגעים כגון דא.
• התאונה ארעה לאחר סיום עבודת עובד הנקיון או לקראת סיומה ולא הוכח כמה זמן היה המפגע במקום.

העולה מן המקובץ, שהקשר של הצד השלישי לקיומו של המפגע ולמיגורו לא הוכח. על אף לשונו הדרקונית מאוד של החוזה כמו גם של פוליסת הביטוח, הצד השלישי אינו אמור להיכנס בנעלי הנתבעת-1, בכל הקשור לחובת הפיקוח המוטלת עליה, חובה שהיא עצמאית ובעלת משמעויות לא מבוטלות בנסיבות המקרה.

19. בנוגע לתנאים מסוג זה בחוזים דומים בין מזמין לקבלן המספק שירותי ניקיון או שירותים אחרים, הביע בית המשפט לא פעם את עמדתו שיש לפרשם בצמצום. כך ברע"א 3740/07 זוגלובק בע"מ נ' פארס נג'אר (16/1/08), קבע כבוד השופט רובינשטיין, שיש לפרש סעיפים מסוג זה ככאלה שמתייחסים לאחריותו הישירה של הקבלן, ואין מטרתם ליצור מנגנון שיפוי. מדובר בסעיפים שנועדו להגן במקרה שהמזמין יתבע בשל נזקים שתגרום עבודת הקבלן בגין אחריות שילוחית, שאז יוכל לטעון, כי הוא מצידו עשה ככל שיכול על מנת לוודא שפעולותיו של הקבלן התבצעו תוך שמירה על בטיחות העובדים.

בית המשפט הבחין בין שני מקרים שנדונו בפסיקה האחד בע"א 971/90 חרושת ברזל פתח תקוה בע"מ נ' סמרי יוסף (24/8/92) שם הוזכרה בתניית השיפוי תביעה לפי פקודת הנזיקין באופן מפורש, ותנייה כזו עשויה להיות תקפה ולהטיל את מלוא החבות על הקבלן מכוח החוזה, לעומת ע"א 119/90 סולל בונה נ' י' שרף צינורות בע"מ (3/1/94), שם לא הוזכרה במפורש תביעה לפי פקודת הנזיקין בתפקידו של קבלן המשנה ככזה (אלא במקרה בו קבלן המשנה משמש כקבלן ראשי), או אז קבע בית המשפט, שהכוונה לשיפוי בתביעה בעילת אחריות שילוחית בלבד. בית המשפט עמד על כך, כי מדיניותו, כמו גם מדיניות בית המשפט המחוזי שדן בעניין מפי כב' השופטים סוקול ועמית, היא לפרשנות מצמצמת ודווקנית של תניית שיפוי משיקולי מדיניות שיפוטית. בית המשפט הוסיף, שגם מההיבט המוסרי אין מקום לפטור את המזמין.

נדמה שהדברים יפים בבחינת קל וחומר בענייננו, שעה שלא הוכח כל מחדל של חברת הנקיון. ולא הוכח ואף לא נטען שעליה קמה החובה להקטין את הסכנה הנובעת ממפגעים מסוג זה באשר חלק מן הפעולות שניתן היה לעשות (שבילים להולכי רגל, שילוט, רצפה מתאימה) הן לפתחן של הנתבעות בלבד. כמפורט לעיל, עד הנתבעות אף העיד מפורשות שאינו דורש מעובדי הניקיון לנקות שלוליות מסוג זה. בנסיבות אלוף הניסיון להסתמך על סעיפי השיפוי אינו מתיישב עם לשון החוזה ולא יכול לעמוד.

בתי משפט דחו לא פעם תביעות דומות נגד חברות ניקיון, אף שמדובר היה במפגע שלכאורה היה באחריות חברת הניקיון, כך לדוגמא בת"א 17083/01 אדרי אנט נ' חברת קלאב מרקט רשתות שיווק בע"מ (15/11/2004), החליקה לקוחה על מספר ענבים מפוזרים על הרצפה. בית המשפט קבע שחברת הניקיון אינה חבה באחריות בקובעו כדלקמן:

"....צד שלישי סיפק לנתבעת עובדי ניקיון על פי דרישתה. צד שלישי נדרש לספק לנתבעת שלושה עובדי ניקיון במשמרת לכל החנות המשתרעת על כ- 4,000 מטר (4 דונם). מדובר במספר קטן של עובדים לעומת שטח החנות.עליהם להשגיח על הניקיון, ולכן לא ניתן לדרוש מהם שתהא השגחה מלאה בכל נקודת זמן. הצד השלישי פועל על פי הוראות הנתבעת מס' 1, מחובתה הייתה לדאוג למספר עובדי ניקיון מספיק.

17. בנסיבות המקרה שלפני, התאונה לא אירעה עקב ביצוע עבודות על ידי צד שלישי, ולכן לא חלה בענייננו ההרחבה שנכללה בפוליסת הביטוח של צד ג' ולא חל בענייננו ביטוח כפל, בשל העובדה כי, ההרחבה המתייחסת באופן ספציפי, לקרות תאונה בשל עבודות ניקיון שבוצעו על ידי הקבלן (להלן: צד שלישי). יש לקבוע כי התאונה ארעה עקב מחדליה של נתבעת 1, שלא דרשה כמות מספקת של עובדי ניקיון ולא עקב ביצוע עבודות כלשהן על ידי הצד השלישי".

בת"א 35952-12-09 מנדל ואח' נ' טיב טעם תעשיות בע"מ ואח' (2/7/14), פטר בית המשפט את חברת הניקיון מאחריות למפגע של מים בסניף הנתבעת כתוצאה מעבודות אינסטלציה, בקבעו, כי שם, כמו בענייננו, לא הובאה כל טרוניה ספציפית כלפי חברת הניקיון ומדובר היה בעובדת אחת שהוקצתה לסניף גדול, כמו כן, לא התבקש כל תגבור של עובדי ניקיון בשים לב למפגע שהיה צפוי.

וראו גם ת"א 30401-04 עו"ד בן צדוק הניה ואח' נ' פרויקט גן העיר בע"מ ואח' (26/12/2012), בפסק דין זה דחה בית המשפט ניסיון להטיל אחריות על חברת הניקיון בשל מפגע שנוצר כתוצאה מצרכיו של כלב בגן העיר בקבעו, כי עובדי ניקיון אינם יכולים להיות בכל מקום, והמחזיקים נטלו על עצמם סיכון כלכלי מחושב בעת שהתירו כניסת מבקרים עם כלביהם. ניתן לסכל סיכון זה על ידי הצבת עובדי ניקיון בכמות שתוכל ליתן מענה מידי למפגע שנוצר, אולם יש להניח, כי העלות הכרוכה בכך אינה כדאית כלכלית, נוכח תדירות התממשות הסיכון. הוסיף בית המשפט, שמשחובת השיפוי החוזי מותנית באירוע שנגרם ברשלנותה של חברת הניקיון דין התביעה נגדה להידחות.

וראו גם: ת"א 1223-06 פרחיה רוחם נ' הראל – חברה לביטוח בע"מ ואח' (25/8/10), שם דחה בית המשפט נסיון להטיל אחריות על חברת הנקיון, שעה שהתובעת החליקה בשל מלפפון חמוץ שהיה על הרצפה, בנסיבות בהן מן העדויות עלה שמנהל הסופרמרקט הוא אשר מקבל את עובדי הניקיון ככוח אדם ומחליט איזו עבודה יבצעו וכיצד. לחברת הניקיון ככזו אין שליטה על מספר העובדים, מיקומם ותדירות הסיבובים שיערכו בשטח הסופרמרקט משכך אין להטיל עליה אחריות.

דברים אלה יפים גם לענייננו, הנתבעת-1 נטלה סיכון מחושב, עת הפעילה חניון ללא שבילי הליכה להולכי רגל וללא שילוט, וכן נטלה סיכון מחושב עת לא כללה עבודות של ניקיון החניון במסגרת העבודות היומיות שאמורות להתבצע בחניון. אמנם לא הוברר עד תום מי הגורם שהחליט היכן יוצבו העובדים וכמה מהם יוצבו בכל מקום, אך מעדות שני העדים עלה שהיה בהקשר זה נוהג רב שנים, אותו לא ראתה הנתבעת-1, צורך לשנות.

הנתבעות לא הוכיחו שמדובר במפגע שהיה בחניון פרק זמן ממושך, ומשכך לא ניתן היה לטעון שעובד הניקיון היחיד שעבד בחניונים היה אמור להבחין בו ולנקותו. הנתבעות חדלו מלבחון את נסיבות האירוע ומניסיון לקשור את הצד השלישי למפגע הספציפי.

בשים לב לעדותו של עד הנתבעות, לא הוכח, שחברת הניקיון חדלה מאיזה מחובותיה. משכך לא הוכחה רשלנותה או הפרה של חובותיה על פי החוזה. ומשאלו לא הוכחו, דין התביעה נגדה להידחות גם בפן של האחריות וגם בפן החוזי.

ניתן לקבוע, מבלי לקבוע מסמרות, שעל מנת להטיל אחריות על חברת הניקיון יש בדרך כלל להוכיח הטלת חובה ספציפית וברורה על חברת הניקיון לטפל בסוג מפגעים כדוגמת אלו שהוכחו, דבר שלא התקיים בענייננו שכן החוזה שותק לגבי עבודות ניקיון בחניון בשעות היום;  כשל נקודתי (כגון ביצוע עבודות בסמוך למקום המפגע); מודעות לקיומו של המפגע או החובה לדעת על קיומו; כשל מערכתי בתפקוד חברת הניקיון, או למצער עצימת עיניים של חברת הניקיון מקיומם של מפגעים או מכמות נדרשת של עובדי ניקיון בשים לב להיקף העבודות שהם נוטלים על עצמם בחוזה וכיוצ"ב. בענייננו, לא הוכח אף אחד מאלה, משכך אין להטיל אחריות על חברת הניקיון.

משהגעתי למסקנה זו, אין מקום לדון בטענות החוזיות והביטוחיות שהועלו.

20. הנתבעות טוענות כי על התובעת מוטל אשם תורם משמעותי, לפיכך יש עתה בטענה זו.

אשם תורם

21. הנתבעות טוענות לקיומו של אשם תורם לתובעת, שהייתה אמורה לשים לב להיכן היא הולכת. התובעת טוענת שאין להשית עליה כל אשם תורם, שכן לא היה כל מקום אחר להלך בו, ואף שהסתכלה לא הבחינה בקיומו של מפגע.
22. בהתאם להוראות פקודת הנזיקין והפסיקה, האשם התורם מהווה הגנה למזיק לא מפני עצם האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא נזקו. בקביעת קיומו של אשם תורם יש לבחון תחילה אם בנסיבות העניין, נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה (מבחן האדם הסביר), שאם לא כן, תחולק האחריות לפגיעה על פי מבחן האשמה המוסרית. כלומר, הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל אחד מהם (ע"א 14/08 עבד אלרחים נ' פלסטניר מפעל אריזות פלסטיות בקיבוץ ניר אליהו (2/12/09); ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ נ' תנעמי (1/10/03).

בענייננו, האירוע ארע במקום המוכר היטב לתובעת, בחניון, בקיץ, תוך שהתובעת עוברת במקום חניית הרכבים ומשכך היה עליה להלך בזהירות יתירה. בנסיבות העניין, בשים לב להיכרות עם המקום, בשים לב לתמונות שצולמו בזמן אמת, מהן ניתן להתרשם שככל הנראה ניתן היה להבחין במפגע הוגן להשית עליה אשם תורם.

בנסיבות שהתבררו כאן שיעור האשם התורם שיוטל על התובעת יהא מתון בהתחשב שלא שמצופה מאדם שנמצא בקניון שאמור לדאוג לתחזוקה סבירה בכל מתקניו להלך כשעיניו בקרקע, וממילא על הנתבעות הייתה החובה העיקרית להעמיד לטובת מבקרי הקניון והעובדים בו מקום נטול מפגעים.

בנסיבות שהובררו אני קובעת, כי אשמה התורם של התובעת עומד על 20%.

23. משנקבעה סוגיית האחריות, יש לדון בשיעור הנזק ואולם קודם יש להתייחס לפגיעה הרפואית והתפקודית שנגרמה לתובעת בתאונה.

מצבה הרפואי והתפקודי של התובעת

24. התובעת כאמור החליקה ונפגעה בירך שמאל. ממקום האירוע פונתה התובעת באמצעות אמבולנס לבית החולים, שם אושפזה בין התאריכים 17/6/16 ועד 21/6/16 במחלקה האורתופדית. במהלך האשפוז עברה התובעת ניתוח לקיבוע שבר בירך שמאל עם הכנסת מסמר ארוך ושני ברגים דיסטליים. התובעת שוחררה כאשר צוין, שהיא זקוקה לשיקום, להסעה באמבולנס ובהוראה של העדר דריכה בשלב זה.

התובעת התקבלה למחלקת שיקום בבית החולים, שם שהתה עד לתאריך 19/7/16 ועברה טיפולים נרחבים לשיקומה, בין היתר בשים לב לכך שהיא מתגוררת בקומה רביעית ללא מעלית. התובעת שוחררה כשהיא מתהלכת עם הליכון, עם הנחיות להמשך שיקום וטיפולי פיזיותרפיה.

בתאריך 15/9/16 במסגרת ביקור במרפאת חוץ, נרשם שהתובעת עדיין סובלת מכאבים, הגבלה רגישה בהנעת מפרק ירך שמאל, בצילום נראתה עמדה טובה, חיבור חלקי והומלץ על פיזיותרפיה אינטנסיבית והידרותרפיה.

בביקורת בתאריך 2/11/16, צוין שהתובעת הגיעה ליכולת ללכת עם קב אך עדיין ללא העברת משקל מספקת על הרגל. הליכה ללא קב בצליעה קשה. השבר בעמדה טובה של מקבע אך חיבור חלקי בשבר. הומלץ על המשך טיפולי פיזיותרפיה עם דגש להעברת משקל על הרגל ולשפר תבנית וכן הומלץ על הידרותרפיה.

בתאריך 22/12/16 הומלץ לתובעת על דריכה מלאה, צוין רגישות קלה בהנעת מפרק הירך ללא הגבלה, לגבי השבר צוין שהוא מחובר היטב בעמדה תקינה, הומלץ על פיזיותרפיה לחיזוק השרירים.

25. מומחה מטעם התובעת, ד"ר ישראל קליר, קבע בחוות דעתו שלמרות הטיפול המהיר והטוב שניתן, התובעת נותרה עם צליעה בולטת להשתמש במקל הליכה באופן קבוע, קיים דלדול בולט בשרירי הירך משמאל, וכן הגבלת תנועות בעיקר בסיבוב פנימי ובאבדוקציה, יתכן בשל חיבור השבר בסיבוב חיצוני קל. המומחה קבע כי נכותה האורתופדית של התובעת הקשורה לשבר הינה בשיעור של 20% והמליץ להפעיל תקנה 15 במלואה.

המומחה מטעם הנתבעות ד"ר ביאליק קבע שנכותה של התובעת הינה בשיעור של 10% בגין הגבלה קלה בסיבוב הפנימי של ירך שמאל.

המוסד לביטוח לאומי, שדן בתביעת התובעת לנכות מעבודה, קבע נכות יציבה בשיעור של 20% בגין תוצאות השבר, והחליט לא להפעיל את תקנה 15%.

הצדדים הגיעו להסכמה שנכותה הרפואית של התובעת תעמוד על 15% ולפיכך ההליך יתנהל בהתאם לנכות רפואית זו המשקפת את הסכמת הצדדים.

26. מסיכומי התובעת משתמע שהיא עותרת לקביעת נכות תפקודית זהה לנכות הרפואית ואילו מטיעון הנתבעות משתמע שלשיטתן לא נותרה לתובעת גריעה תפקודית כלשהי.
27. מהראיות שנשמעו עולה, שהתובעת אכן חזרה לעבודתה בחברה בה עבדה כשנה לאחר התאונה ולאחר מכן התקבלה לעבודה כדיילת פנים של הסופר-פארם באותו סניף ואולם עיקר עבודתה היא בקופה והיא יושבת מירב המשמרת בסמוך לקופה, בשל קשיים בעמידה ממושכת על הרגליים, כאבים ומגבלות תנועה (ראו תצהירה של התובעת, סעיף 17; עדותה של התובעת, שם עמ' 20 שורה 6 ואילך, עמ' 29 שורה 28 ואילך). התובעת הסבירה שחזרה לעבוד משום שהייתה זקוקה למשכורת .

הלכה היא, שהמצב התפקודי נקבע בידי בית-המשפט על-יסוד מכלול הראיות והנסיבות שלפניו. הנכות הרפואית משמשת נקודת מוצא, אולם יש להוסיף ולבחון את השפעתה על הנפגע המסוים. כך, בין השאר, יש לתת משקל להיקפה, אופייה ומיקומה של הפגיעה ולהתייחס להשפעתה של הנכות על הנפגע תוך התחשבות בגילו, השכלתו, כישוריו ותפקודו קודם לתאונה. משקל ממשי יינתן לראיות הנוגעות להשלכה התפקודית בפועל (ע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' רמזי (8/6/95); ע''א 2113/90 אדלר נ' סוכנויות  דרום בע''מ (21/12/1992); ע"א 6601/07 אבו סרחאן נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (23/08/2010)).  קביעת הנכות התפקודית נעשית לגבי כל נפגע לגופו.

בנסיבותיה של התובעת, לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ואת מכלול הראיות שהובאו, ולאחר ששקלתי את חוות הדעת שהוגשו אני קובעת ששיעור הפגיעה התפקודית של התובעת זהה לשיעור הנכות הרפואית עליה הוסכם בין הצדדים ומעמידה אותו על 15%.

כפי שעלה משתי חוות הדעת כמו גם מן המסמכים הרפואיים התובעת סובלת ממגבלות תנועה בירך, וכפי שעלה מעדותה היא סובלת מקושי לעמוד שעות רבות, ואף נעזרת בקב או מקל במירב הזמן.

העובדה שהתובעת חזרה לעבודתה ועובדת גם לאחר גיל הפרישה, אינה מעידה שלא נגרמה לה פגיעה, אלא מעידה על כך שמדובר במי שנזקקת למשכורתה, באשה קשת יום, שאינה מוותרת לעצמה גם נוכח מגבלותיה. העובדה שהתובעת חזרה לעבודה אינה אמורה לפעול כנגדה ולאיין את הפגיעה שנגרמה לה.

משקבעתי את הנכות התפקודית אפנה לכימות ראשי הנזק.

שיעור הנזק

28. למען הנוחות אחזור על הנתונים הרלוונטיים הנדרשים:

התובעת ילידת: 13/3/53.

מועד התאונה: 17/6/16.

גיל התובעת בעת התאונה: 63 ו- 3 חודשים.

גיל התובעת כיום:  68 ו-5 חודשים.

שיעור נכות רפואית ותפקודית: 15%.

הפסד שכר בעבר

29. התובעת טוענת שבמועד התאונה עבדה בחברת "לילית קוסמטיקה", חברה אשר העסיקה את עובדיה בסופר-פארם, שכרה נע סביב ה- 3,000 ₪. היא נעדרה מעבודתה תקופה של 9 חודשים, כאשר במהלך חצי השנה הראשונה עברה שיקום רפואי. רק בתאריך 22/12/16 הושג חיבור מלא של השבר. בחודש אפריל 2017 שבה התובעת לעבודתה כאשר בשלב מסויים הפכה לעובדת קבועה של הסופר-פארם. התובעת טוענת שבגין התקופה בה שהתה באי כושר מלא יש לפסוק לה הפסדי שכר מלאים בגין התקופה בה לא עבדה בשל התאונה.
30. הנתבעות טוענות שהתובעת לא הוכיחה כלל הפסדי שכר, ולכל היותר ניתן לפסוק 6,000 ₪ בגין הפסד של כחודשיים עבודה.
31. מתלושי השכר של התובעת, שכי עד לחודש מאי 16, הרוויחה שכר מצטבר של 15,350 ₪, ומשכך בסיס שכרה של התובעת עומד על – 3,070 ש"ח.

מטופס רציפות ביטוח שצרפו הנתבעות לראיותיהן, עולה כי בשנת 2016 הרוויחה התובעת שכר כולל של 20,666 ₪ ולא עבדה החל מחודש יולי.

לו הייתה התובעת עובדת במשך שנה מלאה במשכורת של 3,070 ₪ הייתה אמורה להרוויח 36,840 ₪ לפיכך הגריעה בשכרה בשנת 2016 עומדת על – 16,174 ₪.

בשנת 2017 התובעת לא עבדה במהלך 4 החודשים הראשונה, לפיכך הגריעה בהכנסותיה עומדת על 12,280 ₪.

התובעת זכאית להפסדי שכר מלאים בתקופה זו, שכן הייתה בתקופת שיקום ממושכת.

סה"כ הפסדי התובעת עומדים איפוא על 28,454 ₪ - סכום זה בצירוף שערוך מאמצע התקופה, עומד על – 30,606 ₪ ובצירוף פנסיה עומד הסכום על – 34,431 ₪.

מאז חזרה התובעת לעבודתה לא נגרע שכרה ולפיכך אין לפסוק סכומים נוספים.

אבדן כושר השתכרות

32. התובעת טוענת כי בסוג עבודתה כיום שאינו מצריך עבודה ממושכת שלא כפי שהיה ערב התאונה, היא יכולה להמשיך לעבוד לפחות עד גיל 75, כפי שנהוג במחלקות הקוסמטיקה בפארמים השונים והיא מבקשת לפסוק לה סכום של 35,000 ₪.

הנתבעות טוענות שאין לפסוק לתובעת דבר, שכן עברה את גיל הפרישה.

33. בעת עדותה הייתה התובעת בחופשה ללא תשלום כפי שהיו עובדים רבים בתקופת הקורונה. התובעת הסבירה בעדותה שהיא זקוקה למשכורת ולכן היא ממשיכה בעבודתה. בשים לב שהתובעת עבדה לאחר גיל פרישה, והוכיחה שהיא מסוגלת להמשיך בעבודה, נכון להתחשב בעוד כשלוש שנות עבודה בעתיד.

בהתאם לטופס רציפות ביטוח שצרפו הנתבעות, שכרה העדכני של התובעת במחצית השניה של שנת 2018 אז החלה עבודתה בחברת סופר-פארם עמד על  ₪ ו- 19,519 ₪ - דהיינו – 3,253 ₪ לחודש.

בהתאם לפסיקה יש לפסוק פיצוי גם למי שלא נגרע שכרו לאחר התאונה, מתוך הנחה ויכול ותוצאות התאונה ישפיעו לעתיד לבוא. הדרך הנאותה לפצות את התובע במקרים אלה, היא בקביעת סכום גלובלי, שיקח בחשבון את מומו, את גילו ואת שנות העבודה שנותרו לו ותוך שיקולל העובדה שמומו עלול להפריע לקידומו ולמציאת עבודה דומה לכשיפלט מאותו מקום עבודה (השוו: ע"א 395/81 מנחם ברוק נ' הסנה, חברה ישראלית לביטוח (5/3/84), ע"א 4837/92 אליהו חברה לביטוח נ' ג'ורג' בורבה (23.11.94)).

בשים לב שהתובעת זקוקה למשכורתה ותמשיך לעבוד כל עוד תוכל לעשות כן, בהנחה של לפחות שלוש שנות עבודה, ובערכים של חישוב חצי אקטוארי נכון לפסוק לתובעת סך גלובלי של 10,000 ₪.

עזרת הזולת הוצאות רפואיות ואחרות

34. התובעת טוענת, שהיא נזקקה בתקופת השיקום לעזרה רבה, בתקופה מסויימת אף העסיקה עוזרת, כן טענה שגם כיום היא מתקשה בעבודות הבית ובעמידה על רגליה. התובעת ביקשה לפסוק לה לעבר 21,000 ₪ ולעתיד 73,000 ₪ סכום המתיישב עם העסקת עוזרת למשך 10 שעות חודשיות עד תום תוחלת חיים.

הנתבעות טוענות שאין לפסוק דבר, בשים לב שהתובעת לא הביאה עדים מטעמה וכלל לא הוכיחה שנזקקה לעזרת צד שלישי. ובאשר להוצאות טוענות שמדובר בתאונת עבודה והתובעת זכאית לכל הוצאותיה מן המוסד לביטוח לאומי.

35. כפי שנפסק לא פעם, הפיצוי בגין העזרה של צד שלישי נועד לשפות את הנפגע עבור עזרה הנחוצה לו לטיפול בעצמו, בגלל מומו ולשם ביצוע פעולותיו השגרתיות והיומיומיות. בפסיקה נקבע שכאשר בני משפחה מעניקים שירותים לנפגע ומשקיעים בכך "מאמץ יוצא דופן וחריג" מעבר למקובל בין בני משפחה, עומדת לניזוק זכות לתבוע פיצוי עבור שווי הטיפול גם אם הוא לא שילם עבורו (ראו רע"א 7361/14 פלונית נ' פלוני (6/1/15), וע"א 1164/02 קרנית – קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' פלוני (4/8/05)).

לעניין שיעורו של הפיצוי, נקבע, שראוי להעמיד את הסכום על שיעור נאות (ע"א 93/73 שושני נ' קראוז ואח' (27/12/73)) ובהעדר נתונים אובייקטיבים, יפסק סכום גלובלי לטובת התובע (ראה: ע"א 515/83 עגור נ' איזנברג ואח’ (26/2/85), וכן ע"א 663/84 עטיה נ' עטיה (14/8/90)) על בסיס הלכה זו, ובהעדר נתונים על הוצאה ממשית ועל היקפה, יש לקבוע את הפיצוי בראש נזק זה, על דרך האומדנה.

בהקשר זה די בעדותה של התובעת ובמסמכים הרפואיים המדברים בעד עצמם והתובעת לא נדרשת להצעיד שורה של עדים לאולם בית המשפט. ברור שמי שהייתה מאושפזת במשך פרק זמן ממושך, לאחר מכן מוגבלת בהליכה ונזקקה לשיקום ממושך נזקקה לעזרת צד שלישי. עדותה של התובעת שנאלצה להעסיק עוזרת בתקופה זו ובסמוך לתאונה מהימנה בעיני. ניכר שהתובעת דוברת אמת ולא מנסה להאדיר את נזקיה.

יתירה מזו, ניתן עוד לקבוע ללא כל היסוס שמי שגם לפי מומחה הנתבעת סובלת מהגבלת תנועה בירך, שעברה ניתוח מורכב ושמשתקשה לעמוד על רגליה נזקקת לעזרה בחלק מן הפעולות שהיא אמורה לבצע, כאשר יש להניח שהמצב לא יוטב עם התבגרותה.

אשר להוצאות, אכן מדובר בתאונת עבודה ואלה אמורות להיות מכוסות על ידי המוסד לביטוח לאומי, דא עקא שבית המשפט בתוך עמו יושב ויודע שלא כל הוצאה והוצאה מוכרת ומכוסה. ללא כל ספק נדרשה התובעת להוצאות נסיעה והוצאות נוספות.

בנסיבות דנן, לאחר ששקלתי את מכלול הנסיבות, היקף העזרה לה נזקקה התובעת בעבר והיקף העזרה לה היא נזקקת כיום, בשים לב לגילה של התובעת ולמצבה, אני מעמידה את הפיצוי בראש נזק זה על שיעור של 28,000 ₪ לעבר ולעתיד.

נזק לא ממוני

36. התובעת עתרה לפיצוי בגין נזק לא ממוני בשיעור של 114,000 , בשים לב לתקופה הארוכה בה אושפזה ולשיקום הממושך. הנתבעות סבור שיש להסתפק בסכום של 20,000 ₪ בלבד..
37. בעת שקילת הנזק הלא ממוני, ראוי לתת ביטוי לתהליך שעברה התובעת לאחר התאונה, לניתוח שעברה לכאבים שסבלה, לתקופה שהייתה בשיקום, ולסבל שלה עד עצם ימים אלו, כאשר עליה לחיות עם הפגיעה שנגרמה לה לאורך כל חייה.
38. בהתאם להנחיות בפסיקה בנוגע לפיצוי בגין נזק לא ממוני בתביעות נזיקין מסוג זה, ובשים לב לסבל שהיה מנת חלקה של התובעת מאז התאונה ולנכות בגינה, אני מעמידה את הפיצוי בגין נזק לא ממוני על סך של 75,000 ₪.

סיכום ביניים

39. סך כל הפיצוי שיש לפסוק לתובעת הוא כדלקמן:

40. לתובעת נקבעו בביטוח הלאומי 20% נכות, היא קיבלה דמי פגיעה וגמלת נכות ובהמשך ביקשה להוון את קצבת הנכות. בהתאם לראיות שהגיש המוסד לביטוח לאומי התגמולים ששולמו לתובעת עומדים על – 29,577 ₪. סכום זה זכאי המוסד לביטוח לאומי לקבל מן הנתבעות.

לפיכך הפיצוי שיש לשלם לתובעת עומד על – 88,368 ₪.

סוף דבר

41. כמפורט לעיל, עדות התובעת הנתמכת בתמונות שצולמו בזמן אמת ובמסמכים הרפואיים מהימנה, ויש לקבוע שנפילתה קשורה לקיומו מפגע. הנתבעות, שמוטלת עליהן חובת זהירות מושגית וקונקרטית לא עמדו בנטל הראיה שהועבר לכתפיהם להוכיח, שנקטו אמצעים סבירים למניעת קיומו של המפגע.

התובעת הוכיחה קשר סיבתי בין התאונה לבין הנזק כפי שהוערך במסגרת פסק הדין ועל כן זכאית לפיצוי מתון כפי שנפסק. 

42. התאונה בה נפגעה התובעת הינה תאונת עבודה, במוסד לביטוח לאומי נקבעו לתובעת 20% נכות ושולמו לתובעת תגמולים בשיעור של 29,577 שח.
43. הנתבעות תשלמנה איפוא כדלקמן –

לתובעת סך של 88,368 ₪ בתוספת החזר הוצאות חוות, החזר אגרה ושכר טרחה בשיעור של 23.4% מן הפיצוי שנפסק.

למוסד לביטוח לאומי סך של 29,577 ₪, בתוספת שכר טרחה בשיעור של 23.4%.

5129371      הסכומים ישולמו בתוך 30 יום, שאם לא כן יישאו ריבית והצמדה עד מועד התשלום בפועל.

44. ההודעה לצד השלישי נדחית. בשים לב למערכת החוזית והביטוחית בין הצדדים, הנתבעות תשלמנה הוצאות הצד השלישי בסכום מתון של 6,000 ₪.

זכות להגשת ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 60 ימים.

ניתן היום,  כ"ה אב תשפ"א, 03 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.