הורנפלד ואח' נ' אינג' י' פרמינגר בע"מ ואח'

למי מוקנות זכויות הבניה לפי תמ"א 38? כיצד יש לפרש את הוראות תקנון בית משותף בעניין זכויות בניה לפי תמ"א 38: האם מדובר ברכוש משותף של בעלי הדירות (כעמדת המבקשים), או שמא הזכויות צמודות רק ל"שטח כלוא" המוגדר כמחסן ורשום כתת חלקה נפרדת (כעמדת המשיבים)? זוהי השאלה המוסכמת אשר במחלוקת בין הצדדים.

רקע:

1. ביסוד ההליך שלפניי, שטח של 138 מ"ר הידוע כתת חלקה 1, חלקה 8, גוש 12508 (לשעבר – חלקה 204, גוש שומה 10809), הרשום במרשם המקרקעין כ"תיאור דירה: מחסן 1; תיאור קומה: מרתף" (להלן: "השטח הכלוא" או "תת חלקה 1"). השטח הכלוא מצוי בבית משותף ברחוב מוריה 5 בחיפה, המונה שש דירות שבבעלות המבקשים (להלן: "הבית המשותף" או "הבניין").

2. הבית המשותף הוקם לפני כ- 50 שנה, על פי תכנית היתר בניה (מס' 239/52) אשר נערכה על ידי המשיבה 1, הקבלן שהקים את הבית המשותף (להלן: "תכנית ההיתר" ו- "הקבלן" או "המשיבה 1" בהתאמה), וביום 28.2.1971 ניתן בהתאם לתכנית ההיתר ולתקנון הבית המשותף שנוסח מטעם הקבלן (להלן: "התקנון"), צו לרישום הבית המשותף.

3. בתכנית ההיתר נרשם כי הבית המשותף יועד למגורים בלבד, והותרה הקמת שש הדירות שבבעלות המבקשים, בשלוש קומות מגורים – קרקע, א' ו- ב'. בקומת המרתף צוינו בגוף תכנית ההיתר – "שטחי שירות" בלבד – מחסנים דירתיים, מקלט משותף ומעבר, וסומן "שטח כלוא" שלפי הנטען, אין אליו גישה, ואין בו שימוש (למעט סימון שני עמודים תומכים). על גבי תכנית ההיתר, אישר הקבלן בכתב ידו ובחתימתו, לצורך רישום הבית המשותף, ביום 10.2.1971, כי: "הנני מאשר בזה כי תכנית זו מראה את מצב הבית שהוקם על החלקה 204, בגוש 10809, כפי שהוא קיים היום. כל הקירות המבדילים בין יחידה ויחידה קיימים". בתקנון יוחדו הוראות שונות לשטח הכלוא שכונה בתקנון – "המחסן" (סעיפים 4-2 לתקנון).

4. מהנסח ההיסטורי של השטח הכלוא, ומתדפיס אתר "מידע נדל"ן" מיום 10.11.2020, שצורפו לתובענה, עולה כי במסגרת רישום הבית המשותף, נרשם השטח הכלוא, לבקשת הקבלן, כיחידה רישומית נפרדת – תת חלקה 1. מחצית בלתי מסוימת מהשטח הכלוא, נרשמה בנסח ע"ש הקבלן, ומחציתו הנותרת ע"ש הילדה קוגלר ז"ל שהייתה הבעלים המקורי של המקרקעין עליהם הוקם הבית המשותף, ולימים הורישה את חלקה בשטח ל- "אגודה למען העיוור ולמניעת עיוורון – חיפה" (להלן: "העמותה"), וזו מכרה ביום 26.2.2018, תמורת סך של 100,000 ₪, את חלקה למשיב 2 אשר ביום 28.11.2018 נרשם כבעלים של מחצית מהשטח.

5. ביום 30.6.2020 התקשרו כל המבקשים עם היזם ד' שליט בע"מ (להלן: "היזם") בהסכם לחיזוק הבית המשותף על דרך הריסתו והקמתו המחודשת (להלן: "הסכם התמ"א"). נוכח מגבלות הבניה החלות על המקרקעין, כוללות תוספות השטחים לדירות המבקשים, על פי הסכם התמ"א, מרפסת שמש, חניה ומחסן. הסכם התמ"א דווח למשרדי מיסוי מקרקעין, והיזם החל לקדם הליכי הבקשה להיתר בניה.

6. ביום 10.3.2020 ועוד בטרם הגשת התובענה, ובניסיון להגיע להבנות בין הצדדים, נערכה חוות דעתו של שמאי המקרקעין המוסכם (אשר אינה מחייבת את הצדדים), מנחם אדר, בעניין "איזון בין שווי מחסן בקומת מרתף לשתי דירות טיפוסיות בקומה 5 או 6... בתת חלקה 1". בחוות הדעת בוצעה ע"י השמאי הערכה כדלקמן:

    

   "שווי תת חלקה 1 המהווה חלל סגור בבניין אשר רשום בפנקסי המקרקעין כמחסן בסכום של 335,000 ₪

   תוספת 20 מ"ר כמגורים בסכום של 408,000 ₪

   סה"כ 743,000 ₪ (כולל מע"מ)

    

   שווי 2 דירות מגורים תאורטיות בקומות מעל קומה 4 כולל ק. קרקע מסחרית

   סה"כ 2,440,000 ₪ (כולל מע"מ)

    

   שווי יתרת זכויות בניה לניצול בחלקה 8,670,000 ₪ (לא כולל מע"מ)"

    

7. על מנת לחסוך בעלויות של התנגדויות והליכים משפטיים, הציע היזם למשיבים שלוש חלופות: (1) פדיון השטח הכלוא לפי שוויו על פי חוות הדעת, בתוספת שווי השטח של 20 מ"ר שהוקנה ליתר דירות המגורים; (2) תוספת תשלום על ידי המשיבים להקצאת שטח מסחרי ככל שתותר הקמתו בבניין החדש; או (3) תוספת תשלום על ידי המשיבים להקצאת שתי דירות בבניין החדש. לצורך נשיאה בחלופות אלו, אשר ימומנו על ידי היזם יחד עם המבקשים, נערכה תוספת להסכם התמ"א בין היזם למבקשים. עם זאת, המשיבים דחו את החלופות דלעיל ואת פניות המבקשים, ובשים לב ללוח הזמנים המוגבל ליישום הוראות תמ"א 38 (עד ליום 1.10.2022, לפי החלטת המועצה הארצית לתכנון ובניה מס' 634 מיום 5.11.2019), הוגשה ביום 16.11.2020 התובענה שלפניי.

8. בישיבה מיום 5.5.21 הוריתי, לבקשת המבקשים, על מחיקת חלק מן הסעדים שנתבקשו בהמרצת הפתיחה (סעיפים א, ב' ו- ד') שעניינם ביטול רישום השטח הכלוא כתת חלקה נפרדת וביטול הוראות תקנון הבית המשותף וצו רישום הבית המשותף בעניין שימוש נפרד בשטח הכלוא, הצמדות לשטח הכלוא ובניה במסגרתו ולגביו על ידי המשיבים או מי מטעמם, וכן לעניין מינוי ב"כ המבקשים ככונסי נכסים לצורך מילוי הוראות פסק הדין ועריכת הרישומים והדיווחים על פיו. בקשת המבקשים למחיקת סעדים אלו, לא באה בחלל ריק, אלא על רקע טענת ההתיישנות שהועלתה על ידי המשיבים ביחס לסעדים העוסקים בביטול רישום השטח הכלוא כיחידה נפרדת והוראות התקנון. כן התרתי, בהסכמת המשיבים, את תיקון הסעד המבוקש בסעיף ג' להמרצת הפתיחה, ללא צורך בהגשת כתבי טענות מתוקנים, באופן שהסעד נשוא המרצת הפתיחה המתוקנת יהא "הצהרה כי זכויות בנייה לפי תמ"א 38 (על תיקוניה) להריסה/לחיזוק (לפי החלטת הרוב הנדרש) מהווה רכוש משותף. לפרש את הוראות התקנון באופן שזכויות אלה אינן צמודות לשטח הכלוא (הרשום כתת חלקה 1)". 

9. הצדדים הסכימו כי בית המשפט יכריע בסוגיה המשפטית שבהמרצת הפתיחה המתוקנת (התיקון בוצע באמצעות ההחלטה מיום 5.5.21) על דרך של הגשת סיכומים בכתב. עוד הוסכם כי סיכומי המשיבים יהוו גם תיקון לתשובתם להמרצת הפתיחה.

    

   טענות הצדדים:

   טענות המבקשים:

10. המבקשים טענו בסיכומיהם את הטענות הבאות:

    • לצורך הקמת הבית המשותף נוצלו כל או כמעט כל זכויות הבניה על פי התוכניות החלות. לפיכך, אין או כמעט אין זכויות בניה בלתי מנוצלות, למעט לפי תמ"א 38. לכן, לצורך מימוש הסכם התמ"א, ייעשה שימוש רק בזכויות מכוח תמ"א 38. להבדיל מדירות המבקשים, אין חולק כי השטח הכלוא אינו מקנה תוספת זכויות לפי תמ"א 38, לנוכח העובדה שהשטח הכלוא בקומת המרתף מיועד לשטחי שירות, ובכל מקרה, אין מדובר ב- "יחידת דיור" שהוקמה על פי היתר בניה כדין, כנדרש על פי סעיף 11.1(ה) ו- 11.2 להוראות תמ"א 38.

    • למרות זאת, ובכדי לחסוך בהליכי התנגדות עתידיים, ולפנים משורת הדין, הציע היזם למשיבים שלוש חלופות נדיבות שהתבססו על חוות דעתו של השמאי המוסכם. אולם, המשיבים דחו את כל ההצעות שהונחו בפניהם.

    • הוראות התקנון וזכויות הבניה בתקנון אינן נוגעות לזכויות לפי תמ"א 38 שכן מראש עניינה של תמ"א 38, חיזוק הבניין כולו על כל קומותיו. יתר על כן, תמ"א 38 לא הייתה קיימת בעת עריכת התקנון, ובוודאי שלא ניתן היה לחזות היתכנותה, ולא הייתה כוונה להכללת הזכויות על פיה "בסל" הזכויות המוגבל שביקשו בעלי הזכויות בשטח הכלוא לשמר לעצמם. הנוטלים חלק בניסוח התקנון ורוכשי הדירות אינם בחיים עוד. מראש, ספק מה היה משקל עדויותיהם באשר למסמכים בכתב אשר הוצגו בפני בית המשפט ויפורשו על פי תכליתם ולשונם.

    • מן הבחינה הלשונית, מלשון סעיף 2 לתקנון, על סעיפי המשנה שבו, ברור לחלוטין כי עומדת לבעלי הזכויות בתת חלקה 1 רק האפשרות להכשיר את השטח הכלוא ולהפוך את השטח הכלוא גופו ל- "דירה, משרד ו/או יחידה עם כל יעוד אחר, פרט לבתי מלאכה העלולים לגרום למטרד", כמובן אם וכאשר יימצאו בידיהם זכויות בניה והיתר בניה. בנוסף, על פי סעיף 2ה' לתקנון, השימוש בזכויות הבניה, מוגבל רק לקומת המרתף הקיימת, ורק לצורך שינויים ושיפורים ב- "מחסן", כפי שנכתב שחור על גבי לבן בגוף התקנון.

    • סעיף 7 לחוזה הרכישה של משפחת ברן מהקבלן מיום 18.2.1970, החוזר באופן דומה בסעיף 7 לחוזה הרכישה של משפחת ברקוביץ מבעלת המקרקעין דאז (שהמשיב 2 הוא חליפה), מיום 29.9.1970, מחדד את המסקנה החד-משמעית, ומבהיר כי השימוש בקומת המרתף הותר רק בכפוף להקניית זכויות בניה כדין (שאינן מוקנות לשטח הכלוא לפי תמ"א 38), רק לגבי "בניית קומת מרתף", ורק לתכלית של הכשרת "דירות או משרדים או יחידות אחרות" בשטח הכלוא.

    • המשיבים אינם רשאים לערוך בניה נוספת בבית המשותף, מעבר לתחומי המחסן (אף אם היו נותרות זכויות בניה בלתי מנוצלות), משום שהקבלן לא ציין במפורש ומראש את מיקום הבניה המיועדת והיקפה. לאור תקנות התכנון והבניה (בעל דירה הרשאי להגיש תכנית בבית משותף), התשע"ו-2016, אף לא ניתן ליישם בניה נוספת ללא הסכמת המבקשים, בעלי הדירות. המבקשים טענו בסיכומים כי אין רלוונטיות לתכנית להרחבת קומת המרתף שיזמו המשיבים, ואין לראות בה אלא כהודאה נוספת מטעמם בחולשת עמדתם.

    • המשיבים הודו כי אין להם זכויות בתמ"א 38: המשיב 2 רכש את מחצית השטח הכלוא רק לאחרונה בשנת 2018, על רקע תמ"א 38, ולאחר דחיית התנגדויות ל- חפ/2000 מעמותה רשומה, תמורת סכום נמוך ביחס למקרקעין, של 100,000 ₪, אשר הוצהר לרשות המיסים, ואף אושר על ידה. כעת המשיבים טוענים, בלי בושה, כי זכויות כל אחד מהם שוות כ- 4 מיליון ₪, כלומר: פי 40 (!) משווי הרכישה. שווי הרכישה מלמד שגם למשיבים אין כל יסוד לטענה כאילו הזכויות לפי תמ"א 38 צמודות לשטח הכלוא. זאת ועוד, במהלך הדיון שנערך ביום 5.5.21, ולשאלת בית המשפט, הביעו המשיבים הסכמתם המפורשת לביצועו של פרויקט תמ"א 38, אך על דרך של חיזוק הבניין, בדבר הזכויות לפי תמ"א 38 והזכאות להוציא לפועל פרויקט תמ"א 38 בבניין.

    • הפסיקה קבעה כי זכויות בניה מכוח תמ"א 38 מהוות, בכל מקרה, רכוש משותף, ולכן אין בהוראות הסכם או תקנון, אף כאלה הקובעות הצמדה של גג או זכויות בניה אחרות, כדי למנוע את מימוש הזכויות לפי תמ"א 38. זאת, גם אם התקנון בענייננו היה מתיימר לחול על זכויות לפי תמ"א 38. עמדה זו הובעה גם על ידי המלומדים מיכה גדרון ואהרן נמדר בספרם בעניין תמ"א 38. המבקשים טענו בסיכומיהם כי אינם מתנגדים לכך שהמשיבים יבחרו את אחת החלופות על פי התוספת להסכם התמ"א, וכן אינם מתנגדים כי ככל שיתאפשר מבחינת הוראות הרשויות, יוקם בבניין החדש מחסן שאינו כלוא, שייעודו יוגדר "שטח שירות", ויירשם ע"ש המשיבים, כפי שנפסק ביחס לשטחים דומים.

    • עוד טענו המבקשים בסיכומיהם כי על רקע מבצע "שומר החומות" שחידד את חשיבותם של חדרי הממ"ד מפני פגיעת טילים, ואף של מעלית לצורך הגעה למקלט משותף בשעת חירום, לצד תכלית החקיקה והפסיקה בנושא חיזוק הבית המשותף מפני רעידות אדמה, ונוכח זכות הקניין ודיני נפשות, הרי שמקום שבו קיימת היתכנות כלכלית ותכנונית להקמת פרויקט תמ"א 38, על בתי המשפט לאפשר קידומו. הסכמת המשיבים במהלך הדיון שנערך ביום 5.5.21, לביצועו של פרויקט תמ"א 38 על דרך של חיזוק הבניין, מהווה הודאה בעמדת המבקשים בדבר הזכויות לפי תמ"א 38.

    • לפיכך, יש לקבל את המרצת הפתיחה המתוקנת ולהצהיר כי זכויות הבניה בחלקה ובבית המשותף שבנדון, לפי תמ"א 38 (על תיקוניה), להריסה/חיזוק הבית המשותף (לפי החלטת הרוב הנדרש), מהוות רכוש משותף, באופן שהוראות התקנון תפורשנה כך שזכויות הבניה לעיל אינן צמודות לשטח הכלוא. כן ביקשו המבקשים לחייב את המשיבים, יחד ולחוד, בהוצאות ובשכ"ט עו"ד ומע"מ.

       

      טענות הקבלן:

11. הקבלן טען בסיכומיו את הטענות הבאות:

    • עילת התביעה התיישנה שעה שתקנון הבית המשותף שאושר לרישום, נרשם בלשכת רישום המקרקעין לפני כ- 50 שנה, כאשר בתקופה זו לא נקטו המבקשים כל הליך. בנוסף, אף אחד מהמבקשים אינו רוכש מקורי של אחת מהיחידות בבית המשותף, והמבקשים לא הביאו ראיה מטעם מי מרוכשי היחידות המקוריים אודות פרשנות חוזי המכר בעת חתימתם, ואף ניסו להסתיר חוזי מכר אלו. מהדיון שהתקיים ביום 14.2.21, עלה כי המבקשים "התעוררו" רק עתה, בניגוד לדין, בשל הערכתו הגבוהה של השמאי המוסכם בחוות דעתו.

    • לפי סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, רישום במקרקעין מוסדרים מהווה ראיה חותכת לתכנו, והמבקשים כלל לא הגישו תביעה לתיקון הרישום, לפי סעיף 93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין. גם לו הייתה מוגשת תביעה כזו, הייתה תביעה זו נדחית, הן מחמת התיישנות, והן לגופה.

    • המרצת הפתיחה לוקה בשיהוי ניכר בן עשרות שנים, ולכן דינה סילוק על הסף. השיהוי הניכר גרם לקבלן נזק ראייתי כבד שבעטיו אינו יכול להתגונן כראוי כנגד התובענה. אף לא היה ניתן להעיד את אביו של ב"כ הקבלן שהוא המהנדס והאדריכל של הבניין, אשר כבר אינו בין החיים. לקבלן אין סמכות לאשר אישור מהנדס/אדריכל ע"ג תשריט הבית המשותף.

    • כל טענות המבקשים הינן טענות בעל-פה כנגד מסמכים בכתב (תקנון הבית המשותף וחוזי המכר ההיסטוריים), אשר אינן קבילות במשפטנו.

    • המבקשים מנועים או מושתקים מלהגיש המרצת פתיחה זו, בהתאם לסעיף 3(ד) לתקנון הבית המשותף, לפיו: "לא תבוא מצד איזה מבעלי הזכויות בבית המשותף כל הפרעה שהיא במישרין או בעקיפין, לבעלים בקשר לנצול ו/או מימוש כל הזכויות, הכוחות והסמכויות שלהם הנזכרות בהסכם זה". המבקשים היו מודעים בעת רכישת יחידותיהם לכך שנרשם בתקנון הבית המשותף שכל זכויות הבניה העתידיות בבית המשותף שייכות לתת חלקה 1. המבקשים לא סתרו כלל את טענת הקבלן בכתב התשובה, לפיה מחמת העדר זכויות בניה עתידיות בתתי החלקות האחרות, היו מחירי הדירות שנמכרו לרוכשים המקוריים נמוכים ממחירי השוק של דירות שכללו זכויות בניה עתידיות, ולכן המבקשים מושתקים מלדרוש עתה זכויות שכלל לא נמכרו. יתרה מזו, תביעה לסעד הצהרתי הינה תביעה מתחום דיני היושר. גם אם נותיר ב- "צריך עיון" את ההכרעה אם "חמדנות" המבקשים מתיישבת עם דיני היושר, הרי שידי המבקשים אינן נקיות, והם הפרו את חובת תום הלב המוטלת עליהם.

    • זכויות הבניה התמ"איות שהן חלק בלתי נפרד מזכויות הבניה העתידיות שהוקנו לבעלי תת חלקה 1, שייכות אף הן לבעלי תת חלקה 1, ואין להצהיר שהן מהוות רכוש משותף. על פי ההלכה, זכויות בניה אינן רכוש משותף. גם אם יוצהר שזכויות הבניה התמ"איות אינן צמודות לתת חלקה 1 (שעה שזכויות בניה יכולות להיות זכות חוזית ולא קניינית), הרי שאין הכרח שזכויות הבניה התמ"איות תהיינה צמודות לאחת מהיחידות בבית המשותף, ולכן ההצהרה מיותרת. ככל שזכויות בניה הן זכות קניינית, ההצהרה המבוקשת על ידי המבקשים, מהווה פגיעה בזכות קניינית של תת חלקה 1, הנהנית מהגנה חוקתית.

    • המבקשים לא טענו, וממילא לא הוכיחו, כי זכויות הבניה התמ"איות יכולות "לחיות" בצוותא חדא עם זכויות הבניה התב"עיות וללא כל הפרעה למימושן (להלן: "זכויות הבניה התב"עיות") שאין חולק כי שייכות לבעלי תת חלקה 1. לבית משפט זה אין סמכות להכריע בכך; מה גם שטענה זו לא הועלתה חרף הרלוונטיות שלה. המשיבים מעוניינים לממש את הזכויות התב"עיות המוקנות לתת חלקה 1, והגישו לשם כך ביום 5.5.21 את תכנית מס' 304-0967067, באופן שהבניה המוצעת בתוכנית זו בעומק החלקה/המגרש, לא תעבור את גובה קומת הקרקע, כמפורט בחוזי המכר ההיסטוריים שהוצגו על ידי המבקשים רק בעקבות החלטת בית המשפט.

    • גם בחוזי המכר נאמר במפורש שכל זכויות הבניה הקיימות והעתידיות, לא תהיינה שייכות לעולם לשאר רוכשי היחידות, אלא רק לבעלי תת חלקה 1. לפיכך, הקבלן אינו מתנגד עקרונית לחיזוק הבניין מפני רעידות אדמה לפי תמ"א 38, ולהוספת ממ"דים לכל היחידות שבבניין, לרבות לתת חלקה 1. אולם, הקבלן מתנגד לכל פגיעה או גריעה באפשרות לבנות שטחים נוספים במקרקעין, לרבות בניית שטחים נוספים בבניין, אפשרות הנתונה אך ורק לבעלי תת חלקה 1. שאר בעלי היחידות אינם יכולים לקבל זכויות בניה כלשהן בגין תמ"א 38. גם אם ב"כ המשיב 2 הסכים בפרוטוקול הדיון מיום 5.5.21 כי המבקשים יבנו לפי תמ"א 38, הרי שמדובר בהסכמה מסויגת אשר אינה מחייבת את הקבלן.

    • תת חלקה 1 היא יחידה עצמאית ונפרדת מבחינה חזותית וייעודית. יש להשתמש בהגדרת תת חלקה 1 שבצו הבית המשותף ובתקנון הבית המשותף – כמחסן, ולא להמציא לה הגדרה אחרת. בסעיף 2(א) לתקנון הבית המשותף צוין במפורש כי תת חלקה 1 יכולה להפוך ל- "דירה" או "משרד" או "יחידה עם יעוד אחר".

    • הקבלן אינו מסכים להריסת יחידתו ללא בנית יחידה חליפית זהה בתכונותיה הפיזיות והמשפטיות, לרבות הקניית כל זכויות הבניה התמ"איות (והתב"עיות) לבעלי תת חלקה 1.

    • בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, לא ניתן לפתוח את צו רישום הבית המשותף שנים לאחר מתן צו הרישום וכאשר הבעלים הראשונים לא עשו דבר.

    • ל- "מסתוריות" האופפת את עובדת הורשת זכויותיה של הילדה קוגלר ז"ל שהייתה הבעלים המקורי של המקרקעין עליהם הוקם הבית המשותף, ל- "אגודה למען העיוור ולמניעת עיוורון – חיפה", אשר מכרה את זכויותיה למשיב 2, אין רלוונטיות לסעד המבוקש, אלא, לכל היותר, לזהות המשיב 2 שהוא שותף בתת חלקה 1 יחד עם הקבלן.

    • לפיכך, יש לדחות את המרצת הפתיחה על הסף ולגופה, ולחייב את המבקשים בהוצאות הקבלן ובשכ"ט עו"ד.

       

      טענות המשיב 2:

12. המשיב 2 טען בסיכומיו כי דין התביעה להידחות מחמת הטענות הבאות:

    • המבקשים התנהלו בחוסר תום לב קיצוני עובר להגשת התביעה, עת התנערו מההסכמות שקיבלו ביטוי במינוי שמאי מכריע, והן בהגשת התביעה, ובכלל זה בדרך ניסוחה והסעדים שנתבקשו בה מלכתחילה, שמרובם חזרו בהם המבקשים. המבקשים אף העלימו עובדות מהותיות, ובמיוחד עצם המינוי המוסכם של השמאי, מר מנחם אדר, באשר לשווי זכויות המשיבים. אף בסיכומים התנהלו המבקשים בחוסר תום לב, כאשר בסעיף 27 לסיכומים ניסו לחזור לסוגיה שנדחתה בהחלטת בית המשפט מיום 15.5.21.

    • מדובר בתביעה שבמקורה היא תביעה כלכלית מסחרית. למעשה, המבקשים, שרובם משכירים את הדירות במבנה, מנסים להתעשר שלא כדין ע"ח המשיבים באמצעות החלופה הקיצונית ביותר בתכנית תמ"א 38 - הריסת המבנה הקיים והקמתו מחדש לפי זכויות הבניה של התוכניות החלות במקום, בתוספת זכויות הבניה מכוח תמ"א 38. זאת, תוך השתת העלויות על המשיבים באמצעות הפקעת זכויות הבניה בתת חלקה 1 השייכות למשיבים בהתאם למסמכי רישום הבית המשותף, ומכירת זכויות הבניה ליזם אגב גריפת רווח כלכלי לכיסם של המבקשים.

    • המשיבים מסכימים לחיזוק המבנה במסגרת החלופה של תמ"א 38, לרבות בניית ממ"דים ומרפסות, אך ללא הריסת המבנה ובנייה מחדש. משניתנה הסכמת המשיבים, הרי שפעולת חיזוק המבנה ניתנת לביצוע בקלות ובאופן מידי.

    • הפסיקה קובעת מפורשות כי ניתן לייחד ולהעניק אחוזי בניה קיימים ועתידיים ליחידה ספציפית בתנאי שהדבר ייעשה במפורש בתקנון הבית המשותף. גם ויתור על זכויות בניה צריך שייעשה במפורש. בענייננו, הוראות התקנון, ברורות, מפורשות ובלתי מסויגות. המבקשים ידעו שהאמור בסעיפים 2(ה) ו- 3(ב) לתקנון, בעניין אחוזי הבניה, נוגד לחלוטין את הסעדים העיקריים שתבעו בכתב התביעה המקורי - ביטול תקנון הבית המשותף באמצעות "העלמת" תת חלקה 1, ולכן חזרו בהם מבקשתם לבטל את התקנון.

    • אין פסיקה התומכת בטענה הפרשנית של המבקשים, והציטוטים שהובאו בסיכומי המבקשים: בסעיף 25 לסיכומים - ציטוט מפסק דין שאינו רלוונטי למקרה דנן; ובסעיף 26 לסיכומים - ציטוט מתוך ספר חסר מעמד נורמטיבי שמעולם לא אומץ בפסיקה - דווקא מוכיחים כי פרשנות המבקשים לפיה, הזכויות מכוח תמ"א 38 מהוות רכוש משותף, אינה נכונה בעליל.

    • המשיב 2 בסיכומיו לא חזר על טענת ההתיישנות והשיהוי שהעלה בכתב התשובה מטעמו.

    • לפיכך, יש לדחות התובענה תוך חיוב המבקשים בהוצאות המשפט ובשכ"ט עו"ד ומע"מ.

       

      טענות המבקשים בסיכומי התשובה:

13. המבקשים דחו בסיכומי התשובה את כל הנטען בסיכומי המשיבים, והוסיפו את הטענות הבאות:

    • אין חדש בטענות המשיבים בסיכומיהם, אשר אינן מעלות ואינן מורידות לגבי הסוגיה המשפטית המוסכמת אשר במחלוקת: כל רצונם של המשיבים להתעשר שלא כדין על חשבון המבקשים. המשיבים ציטטו באופן חלקי ומטעה מתוך מסמכי רישום הבית המשותף ומתוך תקנון הבית המשותף. אולם, את הוראות התקנון שנוסחו על ידי הקבלן, יש לפרש לחובת המשיבים. אין קשר בין הוראות התקנון לזכויות משותפות לפי תמ"א 38 שאישורה לא נחזה אותה עת. טענות המשיבים לגבי השימוש בחלק מן הדירות, אינן רלוונטיות. התכנית שהמשיבים טענו שיזמו על רקע התובענה, אינה מקודמת על ידי רשויות התכנון, ולא רק שאינה עומדת בתנאי הסף של דיני התכנון והבניה, אלא גם שאין לדון בה לפני הכרעה במחלוקת הקניינית.

    • התמורה הנמוכה ששילם לאחרונה המשיב 2 עבור מחצית השטח הכלוא (100,000 ₪), מתיישבת עם טענת המבקשים כי אין למשיבים זכויות לפי תמ"א 38, זכויות ששווין כ- 8 מלש"ח, לטענת השמאי המצהיר מטעם הקבלן.

    • המשיבים לא הצליחו להציג תימוכין לעמדתם שזכויות הבניה לפי תמ"א 38 הן חלק מזכויות בניה עתידיות שהוקנו מלכתחילה לכאורה לבעלי השטח הכלוא. הטעם לכך הוא שהדין תומך בעמדת המבקשים לפיה, זכויות לפי תמ"א 38 נועדו לחזק את הבניין ואת כלל דירותיו מפני רעידות אדמה, ומוקנות לבעלי הדירות במשותף.

    • טענת ההתיישנות שהעלה הקבלן אינה רלוונטית נוכח ההסכמה לתיקון התובענה בדיון מיום 5.5.21, שמשמעותה ויתור על כלל הטענות המקדמיות. הקבלן אינו יכול להתנער מההסכמה, עת בדיון לעיל נכח מנהל המשיבה 1. ממילא, הסוגיה הנוגעת לפרשנות התקנון ולהיקף הזכויות במקרקעין המוסדרים, אינה יכולה להתיישן נוכח הוראת סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין. בנוסף, הסוגיה נדרשה לבירור רק לצורך מימוש ההסכם עם היזם מיום 30.6.20, כך שבוודאי לא התיישנה.

    • יש לזקוף לחובת המשיבים את הודאת המשיב 2 במסגרת הדיון מיום 5.5.21, לפיה נתן הסכמתו לביצוע פרויקט תמ"א 38, היינו: המשיב 2 הודה כי זכויות תמ"א 38 משותפות. אף בפסיקה נקבע כי זכויות בניה בלתי מנוצלות לפי תמ"א 38 – משותפות.

    • הסעד המבוקש בהמרצת הפתיחה אינו מיועד לפגוע בזכויות המשיבים, אלא להיפך – לשדרגן באופן מהותי; שהרי הנספח להסכם התמ"א הסדיר הקניית שתי דירות בבניין למשיבים או יחידה מסחרית או מכירת זכויות המשיבים או אכיפת ההסכם עם היזם כך שיוקם בבניין שטח שאינו כלוא שייעודו שטח שירות ויירשם ע"ש המשיבים.

    • אין בסיס לטענת המשיבים שזכויות לפי תמ"א 38 יוצמדו דווקא לתת חלקה 1. אין חולק שהשטח הכלוא אינו מקנה זכויות לפי תמ"א 38, וכבר נקבע בפסיקה כי בעלי זכויות בשטחים כאמור, אינם זכאים במסגרת עסקת תמ"א 38 לתמורות דומות לאלו המוקנות לבעלי דירות קיימות.

    • נוכח המועד האחרון לתחולת הוראות תמ"א 38 (1.10.2022), שמימושן הינו אינטרס ציבורי מובהק, יש לקבל את התובענה ולהצהיר כי זכויות הבניה לפי תמ"א 38, מהוות זכויות משותפות שאינן צמודות רק לתת חלקה 1.

       

      דיון והכרעה:

14. השאלה המצריכה הכרעה במקרה שלנו, היא למי מוקנות זכויות הבניה נשוא תמ"א 38: האם לכל בעלי הדירות או לבעלי הזכויות בתת חלקה 1; האם בהוראות תקנון הבית המשותף, הוצמדו זכויות הבניה נשוא תמ"א 38, לשטח הכלוא בקומת המרתף המוגדר כמחסן מס' 1. גדר המחלוקת נובע מהוראת סעיף 2 (ה) לתקנון לפיה ניתנה לבעלי הזכויות בתת חלקה 1 הזכות: "לנצל את כל אחוזי הבניה הקיימים כיום, ו/או שיהיו קיימים בעתיד, לגבי חלקת הבית המשותף ולהגיש בקשות לעירית חיפה למתן רשיונות לבניה, שינויים ושיפורים במחסן".

15. אקדים את המאוחר, ואומר כבר עתה כי הגעתי לכלל מסקנה כי זכויות הבניה נשוא תמ"א 38 אינן שייכות למשיבים, בעלי מחסן מס' 1, אלא נותרו בידי בעלי הדירות. מסקנתי זו מבוססת על שני נדבכים: האחד, אפיונן המיוחד של זכויות הבניה נשוא תמ"א 38, אשר נועדו לשמש תמריץ לבעלי הדירות לחזק את הבניין, ואין לבעליהן את הכוח להעבירן או לנצלן שלא למטרות תמ"א 38; והשני, אומד דעת הצדדים לתקנון. נתחיל מסענו בנדבך הראשון.

    אפיונן המיוחד של זכויות הבניה הנוספות נשוא תמ"א 38:

16. תמ"א 38 היא "תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה" (להלן: "תמ"א 38"). תכנית זו משנת 2005 נועדה לעודד בעלי זכויות במקרקעין לחזק מבנים שבשליטתם מפני רעידות אדמה. חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה) התשס"ח-2008 (להלן: "חוק החיזוק") קובע את ההסדרים המשלימים ליישומה של התכנית.

17. מטרת תמ"א 38, כפי שהוגדרה בסעיף 2.1 לתכנית, היא: "לקבוע הסדרים תיכנוניים כחלק ממכלול רחב של הסדרים כלכליים, חוקיים ואחרים לשיפור מבנים וחיזוקם לצורך עמידותם בפני רעידות אדמה וכן לעודד ביצוע חיזוק המבנים כאמור ע"י תוספות בנייה וזאת באמצעות קביעת הסדרים תכנוניים שיאפשרו מתן היתרי בניה לשינויים במבנים לצורך חיזוקם מכח תוכנית זו וכן קביעת תנאים למימוש תוספות הבניה שיותרו בגין חיזוק המבנים" (סעיף 2.3 לתמ"א 38).

    תכלית הענקת זכויות הבניה הנוספות: 

18. המנגנון התכנוני והכלכלי העומד בבסיס תמ"א 38 הוא הענקת הטבות כלכליות לבעלי הדירות בבניין, בדמות זכויות בניה נוספות שאותן יכולים בעלי הדירות להעניק ליזם בכדי שיחזק את הבניין כנגד רעידות אדמה וישדרג אותו, ובמקרים בהם מדובר בבניין שמיועד למגורים אף ירחיב את הדירות הקיימות בבניין. תמ"א 38 אף מאפשרת הריסת בנין קיים הטעון חיזוק, ובנייתו מחדש בהתאם לתכניות החלות במקום, בתוספת שטחי בניה אותן ניתן לקבל מכוח התמ"א, כך שניתן יהיה להעניקן ליזם כתמורה להתחייבותו לחזק את הבניין.

    זכויות הבניה הנוספות מותנות באישור הוועדה המקומית:

19. על רקע תכליתן של זכויות הבניה הנוספות, לקדם את חיזקם של בניינים ישנים, מפני רעידות אדמה, זכויות הבניה הנוספות נשוא תמ"א 38 אינן אוטומטיות, והן מותנות בשיקול דעתה של הוועדה המקומית.

20. תמ"א 38 מאפשרת לוועדה המקומית לאשר זכויות בניה נוספות כנגד חיזוק בנין בפני רעידות אדמה, כמפורט בסעיפים 11, 12 ו- 14 לתמ"א. בהתאם להוראת סעיף 11 לתמ"א, רשאית ועדה מקומית, לאחר שקיבלה חוות דעת מהנדס הוועדה המקומית, להתיר תוספות בניה למבנים קיימים המיועדים למגורים, כאשר במסגרת זו, תותר תוספת זכויות בניה למבנה באפשרויות הבאות, כולן או חלקן: סגירת ומילוי של קומה מפולשת; הקמת קומה או קומות נוספות למבנה, הקמת קומה חלקית על הגג, הרחבת קומות קיימות בבנין לצורך תוספת יחידות דיור חדשות בבנין (הקמת אגף נוסף), והרחבת קומות לצורך הרחבת הדירות הקיימות במבנה בשטח של עד 25 מ"ר לדירה במפלס קיים. נקבע כי ההרחבה תותר רק אם היא תכלול מרחב מוגן דירתי לכל יחידת דיור המיועדת להרחבה.

21. בסעיף 21 לתמ"א נקבע כי הוועדה המקומית רשאית ליתן היתר על פי תכנית תמ"א 38, לאחר ששקלה, בין היתר: "אילו תוספות בניה ושילוב ביניהן מתאימים לכל מבנה על פי תנאי הבנין, המקום והסביבה, בהתאם לעקרונות המנחים המוצגים בנספח 1 לתמ"א. בסעיף 14א' לתמ"א נקבע כי הוועדה המקומית רשאית להתיר הריסת מבנה אשר הוצא היתר לבנייתו קודם ליום 1.1.1980 והקמתו מחדש בתוספת זכויות הבניה מכח סעיפים 12 ו- 14 לתמ"א.

22. כפי שנקבע בעע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' אברהם עודד (נבו 30.10.2016) (להלן- "ענין דורפברגר"), בניגוד לזכויות בניה הקבועות בתכניות מתאר אחרות, המהוות "זכויות מוקנות" אשר לגביהן יש למוסד התכנון שיקול דעת מצומצם, הרי שלמבקש ההיתר, במסגרת תמ"א 38 אין זכות קנויה לקבלת זכויות הבניה המבוקשות. הוראות התכנית מנוסחות כך שהוועדה המקומית תהא "רשאית" לאשר את תוספות הבניה, והן מעניקות לוועדה המקומית שיקול דעת נרחב למדי לגבי עצם הענקת הזכויות מתוך סל של זכויות, ביחס לאופן הענקתן, וכן בנוגע למיקום שבו ינוצלו זכויות אלו. כפי שהובהר בעע"מ 7381/15 הנ"ל:

     

    "האינטרס המוגן על ידי תמ"א 38 אינו האינטרס הפרטי של בעלי הדירות להשיא את רווחיהם ולשפר את מצב דירותיהם , אלא מדובר באינטרס ציבורי להערכות נאותה לתרחיש של רעידת אדמה. עניינם של בעלי הדירות בשיפור מצבם באמצעות הענקת התמריצים הכלכליים ליזם אינו חלק מתכליתה של תמ"א 38 אלא הוא פועל יוצא של האינטרס הציבורי לחיזוק מבנים ומדובר באמצעי בלבד להשגת מטרה זו" (שם, בפסקה 31 לפסק דינו של כב' השופט שהם).

     

    כך למשל, במסגרת שיקול דעתה באשר להיקף וטיב הזכויות הנוספות שיורעפו על הבנין, רשאית הוועדה לבחון במסגרת שיקוליה האם קיים חשש מבוסס שאם לא יוענקו התמריצים כולם או מקצתם עלולה תוכנית החיזוק לרדת לטימיון(ראו ענין דורפברגר הנ"ל בעמ' 31), ומאידך על הועדה המקומית לוודא שאין בזכויות הנוספות המתבקשות בבקשת ההיתר תמריצי יתר, מעבר לתמריצים הנדרשים לביצוע עבודות החיזוק, באופן הפוגע בצורה לא מאוזנת או לא מידתית, במשיבים וזאת בפרט על רקע העובדה שאינה שנויה במחלוקת לפיה כל זכויות הבניה התבע"יות הרגילות, מוקנות למשיבים לפי התקנון.

     

    זכויות הבניה הנוספות נשוא תמ"א 38 אינן ניתנות להעברה או לניוד:

23. יתר על כן, זכויות הבניה הנוספות בהתאם לתמ"א 38 "מותנות בחיזוק מבנים אליהן הן מתווספות כנגד רעידות אדמה, והן אינן ניתנות להעברה או לניצול לכל מטרה אחרת" (סעיף 20 לתמ"א 38), כלומר: ניתן לעשות שימוש בזכויות אלו אך ורק לצורך חיזוק המבנים.

24. סעיף 20 לתמ"א פורש בפסיקה ובחוות דעת מלומדים, כסעיף האוסר על ניוד זכויות הבניה הנוספות המוקנות לפי תמ"א 38. לא ניתן, למשל, לנייד זכויות בניה מקומת המרתף לקומת הגג או לנייד את זכויות הבניה של 25 מ"ר אותן ניתן לאשר לכל דירה לשם הרחבת הדירות החדשות או לשם הרחבה נוספת של דירה אחת על פני דירה אחרת. וראו, בעניין זה: מיכה גדרון, אהרן נמדר תמ"א 38 (כולל שינוי מס' 3) 105 (2012) (להלן: "גדרון ונמדר בספרם"); וראו, גם: פסק דינה של כב' השופטת למלשטרייך-לטר בעת"מ 40428-09-14 עדירן פיורה השקעות (1996) בע"מ נ' ועדת ערר מחוזית מחוז צפון (נבו 23.7.2015) (להלן: "עניין עדירן").

    הורדת רף ההסכמות הנדרש לשם מימוש מטרת תמ"א 38 והתמודדות עם דיירים סרבנים:

25. חוק החיזוק שפורסם ביום 21.1.2008, שהינו, כאמור, חקיקה משלימה לתמ"א 38, נועד להוריד את רף ההסכמה הדרוש על פי חוק המקרקעין לשם ביצוע עבודה ברכוש המשותף. חוק החיזוק קובע את הרוב הנדרש לקבלת החלטות על ידי דיירים בבנין משותף לביצוע עבודות על פי תמ"א 38. סעיף 5 לחוק החיזוק שכותרתו "עבודה שמטרתה בניית דירה חדשה", שהוא החשוב לענייננו, קובע כי:

    "(א) ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה אחת או יותר, לרבות הוצאת חלקים מהרכוש המשותף לשם התקנת מקומות חניה והצמדתם לדירה או לדירות כאמור, טעון החלטה מראש של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לאשר את ביצוע העבודה, על פי תביעה של בעלי הדירות שבמועד הגשת התביעה היו בבעלותם שני שלישים מהרכוש המשותף, ושני שלישים מהרכוש המשותף היו צמודים לדירותיהם, ובלבד שנתן לכל בעל דירה בבית המשותף הזדמנות לטעון את טענותיו.

    (ב) אישר המפקח ביצוע עבודות ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה כאמור בסעיף קטן (א) רשאי הוא להתנותה בתנאים וכן ליתן הוראות לענין סדרי הרישום בלשכת רישום המקרקעין; כן רשאי המפקח, אם ראה שבנסיבות הענין קיימת הצדקה לעשות כן, למנות אדם שהוא עורך דין או רואה חשבון, ושאינו בעל דירה בבית המשותף, שלגביו אושר ביצוע עבודה כאמור, אשר יהיה מוסמך, בהתאם להוראות המפקח להתקשר בשם כל בעלי הדירות בבית המשותף לשם בניית הדירה החדשה ולהעברת זכויות בה לאחר מכן.

    (ג) הוראות סימן ד' פרק ו' לחוק המקרקעין יחולו על הדיון לפי סעיף זה בפני המפקח בשינויים המחוייבים.

    (ד) דירה חדשה שהוחלט על בנייתה, בהתאם להוראות סעיף זה תהא בבעלותם של מי שערב ביצוע העבודה היו בעלי דירות בבית המשותף, לפי החלק ברכוש המשותף הצמוד לכל דירה".

     

26. כפי שנקבע בעניין רוט [ע"א 3700/15 רוט נ' עגנון (נבו 27.6.2016)], הסמכות הייחודית של המפקח, הקבועה בסעיף 72(א) לחוק המקרקעין, חלה על כל סכסוך הנוגע לזכויות וחובות של בעלי דירות בבית משותף לפי חוק החיזוק. על פי הלכה זו, סמכותו של המפקח חולשת לא רק על אופן ביצוע העבודות, אלא גם על הזכויות שתוענקנה בדירות שתיבננה בעקבות יישום הוראות תמ"א 38, היינו: גם על ההיבטים הקנייניים.

27. הסמכות לפנות למפקח בתביעה לפי חוק החיזוק, לשם ביצוע עבודות של בנית דירות חדשות בבנין או הריסת הבנין ובנייתו מחדש לפי תכנית חיזוק, נתונה לבעלי הדירות. המונח "דירה" בחוק החיזוק, מפנה להגדרת "דירה" שבסעיף 52 לחוק המקרקעין, לפיו דירה היא "חדר או תא או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר".

28. בסעיף 5 לחוק החיזוק, הוקנתה סמכות למפקח לאשר ביצוע עבודה שמטרתה בניית דירה חדשה אחת או יותר על פי תביעה של בעלי הדירות שהיו בבעלותם, במועד הגשת התביעה, שני שלישים מהדירות בבית המשותף ושני שלישים מהרכוש המשותף. בסעיף 5א' לחוק החיזוק, נקבע כי המפקח רשאי לאשר עבודה ברכוש המשותף שמטרתה הריסת בנין והקמתו מחדש בהתאם לתכנית חיזוק, על פי תביעה של בעלי דירות שבבעלותם ארבע חמישיות מהדירות בבית המשותף וארבע חמישיות מהרכוש המשותף.

29. מעיון בהוראות התמ"א, בשילוב עם הוראות חוק החיזוק המקנות סמכות רק לבעלי דירות להגיש תביעה לצורך אישור בניית דירות או הריסת הבנין והקמתו מחדש, על פי תוכנית חיזוק, עולה כי זכויות הבניה הנוספות לפי התמ"א, נועדו להיות מוקנות לבעלי הדירות עצמם, וזאת בכדי לאפשר להם לשלם ליזם עבור חיזוק הבנין והרחבת דירותיהם (עד 25 מ"ר), הרחבה שתכלול שתכלול מרחב מוגן דירתי.

30. כפי שציינה כב' השופטת ברון בעניין רוט: "כפועל יוצא מן התמריץ שביסודה של תמ"א 38, לא אחת מהוות זכויות הבנייה הנוספות, כולן או מקצתן, את התמורה שמשלמים בעלי הזכויות בגין ביצוע עבודות החיזוק- והא בהא תליא".

31. ברוח זו, קבעה כב' השופטת רנר בעניין פרידמאן [ת"א (מחוזי י-ם) 11271-11-15 פרידמאן נ' שומרי אמונים בע"מ (נבו 2.2.2021)], כי בעלי הזכויות במקרקעין אותם נועדה תמ"א 38 לעודד לחזק את המבנים הם בעלי הדירות - החוכרים לדורות, ולא בעלי המקרקעין, ולא הבעלים הרשומים של המקרקעין, ולפיכך, ככל שתוקנינה זכויות בניה מכח התמ"א, הן תהיינה שייכות לחוכרי הדירות, ולא לבעלים הרשומים של המקרקעין.

32. באותו עניין, מדובר היה בתביעה שהוגשה על ידי חוכרים לדורות של דירות, במסגרתה ביקשו לחייב את הבעלים הרשומים לחתום על כל מסמך הדרוש לקידום תכנית לפי תמ"א 38, וזאת חרף העובדה שהנתבעת, הבעלים הרשום, הותירה בידיה את כלל זכויות הבניה בחלקה, הן אלו הקיימות, והן אלו שתאושרנה בעתיד. נביא את דברי כב' השופטת רנר כלשונם:

    "בעלי הזכויות במקרקעין אותם נועדה התוכנית לעודד לחזק את המבנים הם בעלי הדירות- החוכרים לדירות ולא בעלי המקרקעין (ר' הגדרת "בעל דירה" בסעיף 1 לחוק המפנה לסעיף 52 לחוק המקרקעין). התמריצים שנותנת התוכנית כוללים הקניית זכויות בניה לבעלי דירות הפועלים לחיזוק המבנים. מאחר והתוכנית נועדה לתמרץ את בעלי הדירות, זכויות הבנייה הניתנות מכוחה ניתנות למי שאותו נועדה התוכנית לתמרץ. מסקנה זו עולה גם ממיקום חלק מתוספות הבניה האפשריות על פי התוכנית- בצמוד לדירות קיימות. ודוק. האינטרס בחיזוק המבנים מפני רעידות אדמה אינו רק של בעלי הדירות אלא אינטרס ציבורי רחב להערך לקראת רעידת אדמה לא צפויה על תוצאות קשות העלולות לנבוע מכך.

     

    לפיכך, ככל שיוקנו זכויות בניה מכח תמ"א הן יהיו שייכות לבעלי הדירות ולא לבעלים הרשומים של המקרקעין (למעט בכובעה כבעלת דירות במתחם)" (שם, בפסקה 24 לפסק דינה של כב' השופטת רנר).

     

    על פסק דין זה תלוי ועומד ערעור שטרם נדון בבית המשפט העליון (ע"א 2372/21).

     

    סיכום ביניים:

33. ניתן לסכם ולומר כי זכויות הבניה נשוא תמ"א 38, הן זכויות בעלות מאפיינים מיוחדים: הן הטבה כלכלית הניתנת לדיירים כדי לתמרץ את דיירי הבנין לחזק את דירותיהם; הן נועדו אך ורק לצורך חיזוק הדירות, ולא ניתן להעבירן למטרה אחרת; הן אינן ניתנות לניוד; והזכות להענקתן אינה אוטומטית, אלא מותנית בשיקול דעתה של הוועדה המקומית.

34. קביעה לפיה, דיירי הבנין העניקו לבעלי המחסן בתת חלקה 1 את זכויות הבניה הנוספות על פי תמ"א 38, תסכל את תכליתה של תמ"א 38 לתמרץ את בעלי הדירות לחזק את דירותיהם, באמצעות הענקת זכויות הבניה הנוספות, שבאמצעותן ניתן לשלם ליזם שיחזק את הבניין. כפי שהבהרתי, מדובר בזכויות המוקנות לבעלי הדירות, אשר אין בכוחם להסב אותן לצד שלישי, אלא לצורך ביצוע עבודות חיזוק הבניין.

35. משעה שאין בכוחם של בעלי הדירות להסב את זכויות הבניה הנוספות מכוח תמ"א 38 שלא לצורך חיזוק הדירות בבניין, הרי שגם אם קיימת הסכמה של בעלי הדירות להקנות את זכויות הבניה העתידיות בבניין, הסכמה זו אינה חלה על זכויות הבניה הנוספות על פי תמ"א 38. זכויות אלו ניתנות להעברה לצורך קידום תכליתה של תמ"א 38, חיזוק הבניין, ולא מטעמים אחרים שבינם לבין חיזוק הבנין לפי תמ"א 38 אין ולא כלום.

36. ודוקו: אין מדובר בענייננו בנסיבות בהן הסכימו בעלי המחסן הרשום כתת חלקה 1, ליטול על עצמם את עבודות החיזוק על פי התמ"א ולשמש "יזם" לצורך חיזוק הבניין על פי התמ"א, שאז אולי ניתן לומר כי העברת הזכויות לידיהם אינה מסכלת את הוראות התמ"א, ונועדה לצורך חיזוק הבניין. כל שמוכנים המשיבים בסיכומיהם להצהיר, זה שהם מסכימים לחיזוק הבניין ולבניית ממ"דים לדירות המבקשים, אך הם אינם מוכנים ליטול על עצמם את העלויות הכרוכות בכך. המשיב 2 בסיכומיו אף מלין בסעיף 18 לסיכומיו על כך שבעלי הדירות רוצים לחזק את הבניין בלי לשאת בעלויות, "אלא להשית העלויות על המשיבים באמצעות 'הפקעת' זכויות הבניה שלהם ומכירתם ליזם". גם המשיבה 1 מציינת בסעיף 23 לסיכומיה כי:

     

    "אינה מתנגדת עקרונית כי הבניין שבנדון יחוזק מפני רעידות אדמה. המשיבה אינה מתנגדת עקרונית כי יתווספו לכל היחידות שבבנין ממ"דים לרבות תוספת ממ"ד ליחידה 1 ואולם המשיבה אינה מסכימה ומתנגדת לכל פגיעה או גריעה באפשרות לבנות שטחים נוספים במקרקעין לרבות בניית שטחים נוספים בבניין, אפשרות הנתונה אך ורק לבעלי יחי' 1".

     

    הנה כי כן, המשיבים אינם מתנגדים לחיזוק הבניין, אך אינם מוכנים ליטול על עצמם את עלויות חיזוק הבניין כנגד קבלת זכויות הבניה הנוספות. ואולם, כאמור, הוראות תמ"א 38 שכמוהן כהוראות חוק, אוסרות על העברת הזכויות נשוא תמ"א 38 או ניצולן שלא למטרת חיזוק המבנים (סעיף 20 לתמ"א 38).

37. ודוקו: הוראת סעיף 20 לתמ"א 38 אינה הוראה דיספוזיטיבית שניתן להתנות עליה. ברי כי לאור תכליתה של תמ"א 38 והאינטרס הציבורי החשוב העומד מאחוריה, מדובר בהוראה קוגנטית באופן שגם אם רצו בעלי הדירות להקנות את זכויות הבניה הנוספות מכוח תמ"א 38 לשטח הכלוא, לא היה בכוחם לעשות כן.

38. ואולם, כפי שהבהרתי בפתח דבריי, החלטתי לקבל את התביעה המתוקנת, אינה מיוסדת רק על אפיונן המיוחד של זכויות הבניה הנוספות נשוא תמ"א 38, אלא גם על אומד דעת הצדדים לתקנון הבית המשותף.

    אומד דעת הצדדים לתקנון הבית המשותף:

39. סעיף 2 לתקנון הבית המשותף קובע כהאי לישנא:

    "בעלי היחידה מספר משנה 204/1 (להלן "המחסן") וכל מי שיבוא במקומם או מטעמם (להלן- "הבעלים") יהיו זכאים לשנות את המבנה של המחסן בכל אפן שימצאו לנכון.

     

    מבלי לפגוע בכלליות האמור לעיל, יהיו זכאים הבעלים:

     

    א. לבנות מהמחסן דירה ו/או משרד ו/או יחידה עם כל יעוד אחר, פרט לבתי מלאכה העלולים לגרום למטרד.

    ב. להשתמש במחסן, במצבו כיום או במצבו בעתיד, לאחרי שיבנה כאמור בפסקה א' לעיל, לכל מטרה חוקית, פרט לבתי מלאכה העלולים לגרום למטרד.

    ג. לבנות את המחסן למצב אחר, דהיינו: לעשות בו עבודות בניה, שינויים, שפוצים, ובכלל זה, הקמת מחיצות, פתיחת פתחים בקירות ובקורות משותפים, פריצת קירות בשביל דלתות וחלונות ובשביל כל מטרה אחרת, הנמכת פני הקרקע, תקרה נוספת, התקנת דלתות וחלונות, העברת צנורות, קידוחים בקירות ובקרקע לצורך הנחת צנורות וסדור כל מתקנים הקשורים באינסטלציה של מים, חשמל, וביוב, טיח, רצוף, צבעות, סיוד, נגרות, וכל עבודות אחרות, ללא יוצא מן הכלל, הכרוכות בבנית המחסן ליחידה או ליחידות שונות לכל יעוד אשר הבעלים ימצאו לנכון, פרט לבתי מלאכה הגורמים למטרד.

    ד. לחבר את המחסן לחדר המדרגות הקיים בבית המשותף, לרשת הביוב, לרשת החשמל ולרשת המים הקיימים בבית המשותף.

    ה. לנצל את כל אחוזי הבניה הקיימים כיום, ו/או שיהיו קיימים בעתיד, לגבי חלקת הבית המשותף ולהגיש בקשות לעירית חיפה למתן רשיונות לבניה, שינויים ושיפורים במחסן.

    ו. לגרום למטרדים הכרוכים בבניה עקב הבניה ובזמן הבניה, כגון: אבק רעש רעידות.

    ז. לעבוד ברכוש המשותף בכלים, חמרים, ולגרום לנזק סביר הכרוך בבניה, לרכוש משותף ואף ליחידות אחרות בבית המשותף, בתנאי שלאחר גמר עבודות הבניה במחסן יתוקן הנזק על ידי הבעלים ועל חשבונם.

    ח. להגיש בקשה או בקשות, למפקח על רישום מקרקעין, על מנת לתקן את צו רישום הבית המשותף באופן שכל שינוי שנעשה במחסן ירשם בחוק בפנקס הבתים המשותפים, ועקב כך יתוקנו וישונו כל החלקים ברכוש המשותף ועקב כך יתוקנו וישונו כל החלקים ברכוש המשותף הצמודים ליחידות בבית המשותף".

     

40. מעיון בסעיף 2 לתקנון על סעיפיו הקטנים, עולה כי הצדדים ביקשו לאפשר לבעלי השטח הכלוא, הרשום כמחסן, להפוך את המחסן לדירה/משרד או ליחידות נוספות בבניין, ולצורך כך, אף הקנו לבעלי השטח הכלוא את זכויות הבניה שתהיינה קיימות בעתיד.

41. כך עולה מהוראות סעיף 2ה' לתקנון שבו הוקנו לבעלי הזכויות בשטח הכלוא, הזכויות לניצול אחוזי הבניה הקיימים כיום ו/או שיהיו קיימים בעתיד, כאשר באותה אבחה, נקבע כי תוקנה להם הזכות להגיש בקשות לעיריית חיפה ולמתן רישיון לבניה, שינויים ושיפורים במחסן. מכאן, שזכויות הבניה העתידיות שהוצמדו לשטח הכלוא, הן אלו שנועדו להרחיב, לשנות ו/או להוסיף למחסן, דירה ו/או משרד ו/או כל יחידה אחרת שאינה בית מלאכה העלול לגרום למטרד.

42. גם יתר הוראות סעיף 2 לתקנון, שאינן עוסקות ספציפית בזכויות הבניה העתידיות, ואשר יש לקוראן באופן אינטגרטיבי עם סעיף 2ה' לתקנון, מלמדות ומעידות כי כוונת הצדדים הייתה לאפשר למשיבים להרחיב ו/או לבנות מן המחסן, דירה ו/או משרד, ולא להקנות להם זכות לבניית קומות נוספות ו/או יחידות נוספות שאינן ממוקמות בשטח המרתף. ונזכור בהקשר זה כי: "...הסכם בין הצדדים, יש לקרוא בהקשר אחד, וכחטיבה אחת, ואין להוציא מתוכו משפט אחד ולפרשו כאלו הוא חי הנושא ואין בינו לבין יתר התניות לא קשר ולא זיקה" [ע"א 579/61 מרכז וולובלסקי בע"מ נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד טז 2156, 2164 (מול האותיות א-ב) (1962)]; וראו, גם: דברי כב' השופט ברנזון בע"א 324/63 סגל נ' חברת גורג'ני מג'י בע"מ, פ"ד יח(4) 371, 373 (1964), שם נאמר:

    "בבואנו לפרש מסמך, אין לעקור פסוק או קטע ממקומו ולפרשו באופן מילולי כעומד בפני עצמו מבלי לשים לב למסמך כולו ולהדבק הדברים. הכלל הראשון של פרשנות מסמך הוא לנסות לרדת לכוונתו האמיתית של הכותב על יסוד הדברים הכתובים במסמך כולו ובהתחשב עם הרקע הידוע על הענין. לא תמיד קובע מובנם המילולי של המלים שהשתמשו בהם, אין לראות במלים הכתובות חזות הכל, שעה שהקשר הדברים והנסיבות הסובבות הענין מצביעות על כוונה אחרת מזו העולה מן הפירוש הרגיל של הכתוב".

     

43. חיזוק לכך שכוונת הצדדים בענייננו הייתה לאפשר למשיבים להרחיב ו/או לבנות מן המחסן, דירה ו/או משרד, גם בראיות חיצוניות, וכוונתי להוראות ההסכמים שנחתמו בין הקבלן/הבעלים המקורי (גב' הילדה קוגלר ז"ל) לבעלי הדירות. כך, למשל, בחוזה שנכרת בין הגב' קוגלר ז"ל לד"ר ברקוביץ, נקבע ביחס לקומת המרתף בסעיף 7 :

     

    "7.הקונה מצהיר כי ידוע לו והוא מסכים לכך:

    א) שבבית שהוקם על המגרש הוקמה קומת מרתף.

    ב) כי לבעלי קומת המרתף הנ"ל תהיה זכות להמשיך את בנית קומת המרתף לעומק המגרש הנ"ל עד הגובה של הרצפה של קומת הקרקע.

    ג) כי לבעלי קומת המרתף תהיה הזכות להקים בכל עת בקומת המרתף דירות, משרדים או יחידות אחרות, ולעשות את כל הצעדים הדרושים כחוק כדי לרשמן בתור יחידות בבית המשותף הנ"ל, מבלי להיזקק להסכמת הקונה.

    ד) כי לבעלי קומת המרתף או לכל מי שיבוא במקומם בתור בעלי היחידות תהיה הזכות להשתמש בקומת המרתף או ביחידות שתיבננה בו לכל מטרה חוקית, פרט לבית מלאכה שעלול לגרום מטרד.

    ה) כי בעת ובעונה אחת עם רישום הבית שהוקם על המגרש הנ"ל בתור בית משותף, או לאחר מכן, תהיה הזכות לבעלי קומת המרתף לרשום במשרד ספרי האחוזה תקנון על מנת להבטיח את זכויותיהם של בעלי קומת המרתף כאמור לעיל".

     

    הוראה דומה יש גם בהסכם עם משפחת ברן שרכשו דירה מאת הקבלן.

44. הנה כי כן, אומד דעת הצדדים - רוכשי הדירות מצד אחד, ובעלי השטח הכלוא מצד שני - היה לאפשר לבעלי השטח הכלוא להרחיב ו/או להפוך את המחסן ליחיד/ות מגורים/משרד/ים או יחידות אחרות שאינן בית מלאכה שעלול לגרום למטרד, ולצורך כך לנצל זכויות בניה שיוקנו בעתיד. לא ניתנה לבעלי השטח הכלוא הזכות לנצל את אחוזי הבנייה לצורך בניה על הגג או בחלקים אחרים של הבניין מלבד קומת המרתף, ואף לא ניתנה להם האפשרות לניוד זכויות הבנייה הללו לקומות אחרות בבניין. למעשה, גם המשיבים אינם חולקים על כך, והעובדה שבסעיף 6 לסיכומיו הצהיר הקבלן כי התכנית שהוגשה על ידי המשיבים לניצול זכויות הבניה התב"עיות באופן שהבניה המוצעת בתב"ע זו בעומק החלקה/המגרש לא תעבור את גובה קומת הקרקע, עולה בקנה אחד עם פרשנות זו.

45. על רקע זה, עלינו להמשיך ולשאול אם אומד דעת הצדדים היה להקנות לבעלי השטח הכלוא את זכויות הבניה העתידיות מכוח תמ"א 38 על רקע תכליתה של תמ"א 38 ואפיונן המיוחד של זכויות הבניה הנוספות על פי תמ"א 38.

46. אני משיבה על שאלה זו בשלילה. בעת עריכת התקנון ורישומו, תמ"א 38 כלל לא הייתה בתוקף. לא סביר להניח כי בעלי הדירות ביקשו להצמיד לשטח הכלוא את זכויות הבניה הנוספות אשר נועדו לתמרץ אותם להתקשר עם יזם שיחזק עבורם את הבניין. לא מתקבל על הדעת שדיירי הבניין ביקשו לשלול מעצמם את זכויות הבניה הנוספות שנועדו לשמש תמורה ליזם עבור חיזוק הבניין. יש להבחין בין זכויות הבניה על פי תמ"א 38, שהינן זכויות בניה מיוחדות בעלות אפיונים מיוחדים אשר נועדו להשיג תכלית ציבורית של חיזוק מבנים כנגד רעידות אדמה, בהתאם לתקן, לזכויות בניה רגילות המוקנות מכוח תכניות "רגילות" שאותן אכן הקנו בעלי הדירות לבעלי המחסן, לצורך הרחבתו לדירה ו/או ליחידות אחרות.

47. גישתי זו עולה בקנה אחד עם עמדת המלומדים מ' גדרון ואהרן נמדר בספרם, בעמ' 455-450 :

    "תמ"א 38 מאפשרת לוועדה המקומית לאשר זכויות בניה נוספות כנגד חיזוק בנין בפני רעידות אדמה... זכויות בניה אלה אינן רכוש משותף, אלא רכוש בבעלות משותפת של בעלי הדירות בבית המשותף... לדעתנו, כאשר מדובר בתקנון בית משותף שאושר לפני כניסת תמ"א 38 לתוקף, ונקבע בתקנון הבית המשותף כי כל זכויות הבניה במגרש, הקיימות והעתידיות, תהיינה צמודות לדירה מסוימת בבניין, לא ניתן לומר כי אומד דעת הצדדים במועד כתיבת הסעיף בתקנון היתה גם להצמיד לאותה דירה את זכויות הבניה אותן ניתן לאשר בבנין הדורש חיזוק מכוח הוראות תמ"א 38 כנגד חיזוקו של הבניין. המדובר לדעתנו בזכויות בניה מיוחדות, שהן זכויות המותנות בביצוע חיזוק הבניין, וכן אין מדובר בזכויות בניה מוקנות, אלא כאלה התלויות בשיקול דעת הוועדה המקומית.

     

    לדעתנו, לא ניתן לומר כי אומד דעת הצדדים בשעת עריכת תקנון הבית המשותף היה להצמיד גם את זכויות הבניה מכוח תמ"א 38 לדירה, שכן איש לא היה יכול לצפות את האפשרות לקבל זכויות בניה מסוג מיוחד זה... אין מדובר בזכויות בניה רגילות המתווספות לבניין, בשל שינוי בתכנית המוסיפה שטחי בניה למגרש, שהוא מהלך תכנוני רגיל אותו יכלו הצדדים לצפות.

     

    יתרה מזו; פרשנות לפיה הוראה בתקנון הבית המשותף, כי זכויות בניה עתידיות תהיינה צמודות לדירה מסוימת בבניין תחול גם על זכויות בניה מכוח תמ"א 38, תפקיע למעשה מיתר בעלי הדירות את האפשרות לממן את חיזוק הבניין באמצעות זכויות בניה אלה, ותשאיר בידי הבעלים של דירה אחת בבניין, אליו יוצמדו הזכויות מכוח התמ"א, את הקביעה אם לחזק את הבניין בפני רעידת אדמה אם לאו. תוצאה כזו נוגדת לדעתנו את התכלית של תמ"א 38 ואת תקנת הציבור".

     

48. הדברים אמורים במשנה תוקף במקרה שלנו, בשים לב לכך שזכויות הבניה העתידיות בהן עוסק התקנון, נועדו אך ורק לצורך הרחבת השטח הכלוא לדירה או ליחידות נוספות בקומת המרתף, ולא לצורך הקמת דירות נוספות על גג הבנין או לצורך הרחבת הדירות הקיימות. אמנם, תמ"א 38 מאפשרת תוספת זכויות בניה גם לצורך סגירה ומילוי של קומה מפולשת. ואולם, תמ"א 38 עניינה חיזוק הבנין כולו על כל קומותיו, כפי שהודגש בסיכומי המבקשים, וזכויות הבניה הנוספות נזרקו על הבנין לצורך חיזוק הבנין כולו, על כל קומותיו, לפי תמ"א 38, ובכדי לתמרץ את בעלי הדירות לעשות כן, ולא משיקולים אחרים.

49. אכן, ניתן באמצעות זכויות הבניה הנוספות נשוא תמ"א 38 המורעפות על הבנין, לבנות יחידה/יחידות דיור בקומת המרתף. ואולם, אין להניח כי הצדדים ביקשו להעניק לבעלי הזכויות במחסן, תת חלקה 1, את הזכויות נשוא תמ"א 38 אשר נועדו לשמש התמורה ליזם לצורך ביצוע עבודות חיזוק הבנין, בפרט כאשר השטח הכלוא, כפי שטענו המבקשים בסיכומיהם, אינו מקנה תוספת זכויות לפי תמ"א 38 (וראו, בעניין זה: סעיף 10 לסיכומי המבקשים).

50. טענת הקבלן בתצהירו כי בעלי הדירות המקוריים קיבלו הנחה במחיר הדירות כנגד הסכמתם להותיר את זכויות הבניה העתידיות בידי הקבלן/הבעלים המקורי, נטענה בעלמא, וללא כל ביסוס. ואולם, גם אם אצא מנקודת מוצא כי טענה זו לא נסתרה, הרי שאין בכך להעלות או להוריד, לאור טבען ואופיין המיוחד של הזכויות נשוא תמ"א 38, עליהן עמדתי לעיל, אשר נועדו למטרה מיוחדת של תמרוץ הדיירים לבצע את עבודות החיזוק, כדי להגן מפני הנזקים העלולים להתרחש בשל רעידות אדמה, אינטרס שאינו רק של בעלי הדירות, אלא נועד להגן על החברה בכללותה, ובכלל זה, עוברי אורח העלולים להיפגע מקריסת בנין במקרה של רעידת אדמה; ועל הקופה הציבורית שתישא במישרין או בעקיפין בנזקים שייגרמו כתוצאה מרעידת אדמה. [ראו: רע"א 1002/14 שומרוני נ' קופמן (נבו 9.7.2014) (להלן: "עניין שומרוני")].

51. יוטעם כי הפרשנות הניתנת על ידי לתקנון, אינה מרוקנת אותו מתוכן, שכן אין מחלוקת בין הצדדים כי זכויות תב"עיות רגילות שלא נועדו להוציא מן הכח אל הפועל את תמ"א 38, אכן צמודות למחסן הכלוא הרשום כתת חלקה 1. אמנם, השאלה אם זכויות הבניה לפי התב"ע חופפות לזכויות הבניה נשוא תמ"א 38, לא התבררה בפניי ואולם אם באופן תאורטי קיימות זכויות עודפות בתב"ע מעבר לזכויות הבניה מכח תמ"א 38, או אם הוועדה המקומית לא תעניק את מלוא זכויות הבניה הנוספות שניתן להעניק מכח תמ"א 38 (כזכור, הענין מסור לשיקול דעתה הרחב) הרי שעשוי להיות מצב שבו תהיינה זכויות בניה מכח התב"ע שתחרוגנה מזכויות הבניה הנוספות מכח תמ"א 38.

52. גם אילו הייתי קובעת כי שתי הפרשנויות לתקנון אפשריות וסבירות ועולות עם לשון ההסכם ותכליתו, הרי שפועלת לחובת המשיבים, המשיבה 1 שהיא הקבלן, והמשיב 2 שבא בנעליה של הבעלים המקורי, החזקה בדבר פרשנות כנגד המנסח.

53. המשיב 2 בטיעוניו בפניי ביום 28.2.21 הצהיר כי אינו מתנגד לחזוק הבנין לפי תמ"א 38 וכי התנגדותו ממוקדת רק בכוונת המבקשים להרוס את הבנין ולבנותו מחד תחת חיזוק הבנין הקיים (ענין המצוי בסמכותו הייחודי של המפקח). הצהרה זו מחזקת את גרסת המשיבים כי הזכויות נשוא תמ"א 38 אינן מוקנות לשטח הכלוא בתת חלקה 1 אלא לכל בעלי הדירות בבנין.

54. המבקשים טוענים כי העובדה שהמשיב 2 רכש רק ביום 26.2.18 את הזכויות בתת חלקה 1 תמורת סך של 100,000 ₪ בלבד, מן העמותה, האגודה לזכויות העיוור ולמניעת עיוורון, מחזקת את המסקנה שגם לפי סברתו, הזכויות בשטח הכלוא, תת חלקה 1, אינן כוללות את זכויות הבניה הנוספות מכח תמ"א 38, שהרי לא יעלה על הדעת שרכש תמורת סך של 100,000 ₪ את מחצית ה- "שטח כלוא" וזאת כאשר לפי חוות הדעת המוסכמת של השמאי מנחם הדר, הוערך שווי יתרת זכויות הבניה לניצול בחלקה בסך של 8,670,000 ₪ לא כולל מע"מ (סעיף 14.1 לחוות הדעת). ספק בעיניי אם הסכום המופיע בחוזה שבין העמותה למשיב 2 אכן משקף את הסכום ששולם בפועל. סכום התמורה הנמוך אכן מעורר תהיות, וזאת גם בהתעלם משווי הזכויות על פי תמ"א 38, הואיל ועל פי חוות דעת השמאי, שווי המחסן עצמו הינו 335,000 ₪, לא כולל התוספת של 20 מ"ר מגורים הניתנת לכל הדירות על פי ההסכם עם היזם, המוערכת על ידי השמאי המוסכם בסך נוסף של 408,000 ₪. ואולם, סוגיה זו חורגת מענייננו, לא נתבררה די צורכה, ואין בדעתי לקבוע בה מסמרות או לבסס עליה את הנמקתי. יחד עם זאת אורה על העברת פסק הדין להנהלת בתי המשפט כדי שתבחן אם יש מקום להורות על העברת פסק הדין לרשם העמותות או לרשויות מיסוי מקרקעין.

55. המשיבים יזמו במהלך ההליכים המשפטיים בתיק, הגשת תכנית מפורטת לצורך מימוש זכויות הבניה, לפי תוכנית המתאר הכוללנית לחיפה, חפ/2000. השאלה אם זכויות הבניה הנוספות מכח תמ"א 38 חופפות לזכויות הבניה התב"עיות, חורגת מהכרעתי זו, ואין בכוונתי לדון בה. לעניין היחס ו/או שילוב בין זכויות בניה מכוח תמ"א ומכוח התב"ע, ראו: עניין עדירן; וכן: פרק 3 לספרם של גדרון ונמדר, העוסק ביחס בין תמ"א 38 לתכניות אחרות. מכל מקום, מתן ההיתר, בין לפי תכנית מפורטת שנערכה לפי חפ/2000, בין לפי תמ"א 38, ובין בשילוב של השתיים, כמו גם מהות הזכויות הנוספות שתורעפנה על הבניין מכוח תמ"א 38, הן עניין המצוי בסמכותה של הוועדה המקומית. כזכור, זכויות הבניה הנוספות לפי תמ"א 38 אינן אוטומטיות, והן נתונות לשקול דעתה הרחב של הוועדה המקומית אשר חזקה עליה שלא תרעיף על הבניין נשוא דיוננו, זכויות מכוח תמ"א 38 העולות על הנדרש לצורך השגת תכליתה של תמ"א 38.

56. גם השאלה אם הזכויות הנוספות מכוח תמ"א 38 תמומשנה על דרך של חיזוק המבנה הקיים או על דרך של הריסת המבנה הקיים ובנייתו מחדש, אינן מצויות בסמכותו של בית משפט זה, אלא בסמכותו הייחודית של המפקח, כמבואר לעיל, אשר כאמור בדברי כב' השופטת ברק-ארז בעניין שומרוני: "סמכותו של המפקח אינה מוגבלת רק לאישור עצם הוראות החיזוק והיא משתרעת גם על האישור של אופן ביצוען" (שם, בפסקה 20 להחלטתה של כב' השופטת ברק-ארז). יש להניח כי המפקח יבחן בעת מתן הכרעתו את טענות המשיבים בדבר הפגיעה בזכותם לנצל את זכויות הבניה התב"עיות המוקנות לחלקה 1. ויפים לענייננו הדברים האמורים בהקשר זה על ידי כב' השופטת רנר בעניין פרידמאן:

    "עם זאת, לטענת הנתבעת עלולות זכויות הבניה מכח תמ"א 38 לפגוע בזכויות הבניה המוקנות לה. לענין זה הפנתה לעת"מ 47994-01-14 תמיר לביץ נ' ועדת ערר מחוזית תל אביב [פורסם בנבו] שם נקבעה חפיפה כאמור. ב"כ התובעים טען מצידו כי בהתאם לתוכנית זכויות הבניה של הנתבעת כלל לא נפגעות וניתנות לניצול.

     

    כך או אחרת. הטענות בשלב זה הן תאורטיות ולא קונקרטיות. לא ברור מהו היקף זכויות הבניה הנתון לנתבעת. ככל שיבקשו התובעים לקדם תמ"א 38 במתחם ניתן יהיה לברר האם ניצול הזכויות על פי התמ"א פוגע בזכויות בנייה של הנתבעת אם לאו, ומהן התוצאות הנובעות מכך. ההכרעה בכל המחלוקות בכל הנוגע לתמ"א 38 נתונה למפקח על רישום מקרקעין (ר' ע"א 3700/15 רוט נ' עגנון [פורסם בנבו]. נתונה לו בענין זה סמכות יחודית להכריע והצדדים יוכלו ככל שיווצר הצורך בכך להעלות טענותיהם בפניו" (עניין פרידמאן, בפסקה 26 לפסק דינה של כב' השופטת רנר).

     

57. טענת ההתיישנות/השיהוי שנטענה על ידי הקבלן נדחית על ידי. טענות אלו היו רלוונטיות ביחס לתביעה המקורית שעסקה בביטול השטח הכלוא (מחסן) ובביטול הוראות התקנון לעניין הצמדת אחוזי בניה לשטח הכלוא, ולא ביחס לפרשנות התקנון, סוגיה שהתעוררה רק בעקבות ההחלטה לעשות עבודות חיזוק בבניין וההתקשרות בין בעלי הדירות ליזם. אף לא שוכנעתי כי נגרם למשיבים נזק ראייתי כלשהו בשל עיתוי הגשת התובענה, שכן על פרשנות התקנון ניתן ללמוד מתוך לשון התקנון והחוזים ההיסטוריים שנכרתו בין הבעלים המקורי/המשיבה 1 לבעלי הדירות, ואין כל משמעות לעדויות בעלי הדירות שנפטרו, בעניין כוונת הצדדים ביחס לזכויות הבניה נשוא תמ"א 38, תמ"א שכלל לא הייתה קיימת בעת עריכת התקנון וההתקשרות החוזית בין הקבלן/הבעלים המקורי לבעלי הדירות המקוריים, ולא יכולה הייתה להיות בגדר ציפיותיהם הסבירות של בעלי הדירות באותה עת. כל תשובה שהייתה ניתנת על ידי בעלי הדירות המקוריים או על ידי מנהל המשיבה 1, שבינתיים הלכו לעולמם, בהקשר זה, הייתה בגדר תשובה היפותטית ותאורטית, בבחינת "חוכמה לאחר מעשה".

58. סוף דבר, לאור כל המקובל לעיל, אני מצהירה כי זכויות הבניה הנוספות, ככל שתוקצנה מכוח תמ"א 38, אינן מוקנות למשיבים ו/או לשטח הכלוא הרשום בנסח הטאבו כמחסן בקומת המרתף, וידוע כתת חלקה 1, חלקה 8, בגוש 12508, והינן רכוש משותף של כל בעלי הדירות בבניין.

    המשיבים יישאו, יחד ולחוד, בהוצאות האגרה ששולמה על ידי המבקשים, כשהיא משוערכת ממועד תשלומה ועד היום, וכן בשכר טרחת ב"כ המבקשים בסך של 20,000 ₪. סכום זה ישולם בתוך 30 יום מהיום שאם לא כן, יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. בקביעת סכום זה, הבאתי בחשבון שהיזם שאינו צד להליך, נטל על עצמו לשאת במחצית עלויות ההליך המשפטי.

    המזכירות תמציא עותק פסק הדין להנהלת בתי המשפט שתבחן אם יש מקום להעביר את פסק הדין לעיון רשם העמותות או רשויות מיסוי מקרקעין.

     

    המזכירות תשגר את פסק הדין לצדדים.

     

    זכות ערעור כחוק.

     

    ניתן היום, ו' חשוון תשפ"ב, 12 אוקטובר 2021, בהעדר הצדדים.