רוברט ביליה נכסים ובנין בע"מ נ' קריתי מטלון ואח'

תובענה כספית בסך 8,000,000 ₪ לפסיקת פיצויים בגין הפרה יסודית של הסכם; ניהול משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה שלא בדרך מקובלת ובחוסר תום לב; עשיית עושר שלא במשפט ורשלנות.

רקע

1.חברת רוברט ביליה נכסים ובניין בע"מ (להלן: "התובעת") עוסקת בייזום וביצוע פרויקטים לבניה. נתבעת מס' 1, גב' יהודית מטלון קרייתי (להלן: "הנתבעת"), היא הבעלים הרשום של מקרקעין הידועים כחלקה 13 בגוש 12508 בשטח של כ-1,573 מ"ר (להלן: "חלקה 13"). נתבע מס' 2, מר יוסף קרייתי (להלן: "הנתבע") הוא הבעלים הרשום של מקרקעין הידועים כחלקה 14 בגוש 12508 בשטח של 1,597 מ"ר (להלן: "חלקה 14"). חלקות 13 ו-14 הן חלקות צמודות הנמצאות ברחוב הביכורים 1-3 בחיפה (להלן: "המגרש"). על שטח המגרש חלה תכנית המתאר חפ/1400.

2.על פי כתב התביעה, בתחילת 2010 החל משא ומתן בין התובעת, באמצעות מנהלה מר רוברט ביליה (להלן: מר ביליה) לבין הנתבעים בנוגע לאפשרות לבצע עסקה ביחס למגרש, לפיה התובעת תפעל לקידום ואישור תכנית חדשה למגרש שתגדיל את זכויות הבנייה. לאחר אישור התכנית תוכל התובעת לרכוש את המגרש מהנתבעים ולהקים עליו פרויקט על פי התכנית החדשה שתאושר.

3.ביום 30.5.10 נחתם בין התובעת לנתבעים מזכר הבנות ביחס למגרש ותוספת לו (להלן: "מזכר ההבנות"). לפי הנטען בכתב התביעה, בהתאם למזכר ההבנות, התחייבה התובעת ליטול על עצמה ועל חשבונה את הטיפול בעריכת תכנית בניין עיר חדשה ביחס למגרש, שתקבע זכויות למגורים בשיעור של 220% בתוספת שטח של 30% שיועד לשטח מסחרי (להלן: "התכנית החדשה"). לתובעת ניתנה אפשרות לרכוש מהנתבעים את המגרש בתנאים הקבועים מראש אם תרצה בכך. עוד נקבע במזכר ההבנות, כי על התובעת להביא לכך שיינתן תוקף לתכנית החדשה בתוך 48 חודשים ממועד חתימת המזכר.

4.לאחר חתימת מזכר ההבנות החלה התובעת לטפל בהכנת התכנית החדשה. ביום 6.12.11 נחתם בין הצדדים מזכר הבנות נוסף (להלן: "המזכר הנוסף"), המאריך את המועד לאישור התכנית החדשה עד 36 חודשים מיום חתימת המזכר הנוסף.

5.ביום 13.11.12 הוגשה התכנית החדשה לוועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה (להלן: "הוועדה המחוזית") וביום 10.6.13 התקבלה המלצת הוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה (להלן: "הוועדה המקומית") על הפקדת התכנית עם שינויים. לאחר דיון בהתנגדויות שהוגשו החליטה הוועדה המחוזית ביום 4.1.16 על אישור התכנית החדשה ועל פרסומה למתן תוקף. בהתאם לתכנית החדשה שונה ייעוד המגרש ונקבע שניתן יהיה לבנות במגרש שטח עיקרי למגורים של 220% ועוד שטח עיקרי של 30% למסחר. בדצמבר 2016 פורסמה התכנית החדשה למתן תוקף (להלן גם: "מועד האישור בפועל").

6.עוד על פי כתב התביעה, ביום 21.11.16 העביר עו"ד מנחם לוינסון (להלן: עו"ד לוינסון), טיוטת הסכם מכר לתובעת, בציינו כי הוא ממתין לקבל את הערותיהם של הנתבעים. במרץ 2017 נקבעה פגישה בין מר ביליה לבין הנתבעים ובא כוחם, שבסיומה הסכימה התובעת לבקשת הנתבעים להמתין עוד פרק זמן מסוים עד לחתימה.

7.בתחילת שנת 2018 הודיעו הנתבעים למר ביליה שברצונם לשנות את תנאי הסכם המכר, כך שהתובעת תרכוש בסכום קבוע (ולא באחוזים מהתמורה שתתקבל כפי שנקבע במזכר ההבנות) את מלוא המגרש מהנתבעים, למעט השטח המסחרי שנקבע בתכנית החדשה, שיישאר בבעלותם. הנתבעים, כך לפי כתב התביעה, ביקשו כי על השטח שייוותר בבעלותם תבנה התובעת בתמורה שתשולם על ידי הנתבעים את השטח המסחרי וכי התובעת תשלח להם הצעה בהתאם.

8.ביום 14.5.18 שלחה התובעת לנתבעים הצעה לרכישת המגרש ללא השטח המסחרי. על מנת להעריך את עלויות בניית השטח המסחרי ביום 25.6.18 נשלח לנתבעים אומדן עלויות שערך מהנדס חיצוני. בעקבות כך, באוגוסט 2018 התקיימה פגישה בין מר ביליה לנתבעים בה סוכם כנטען, כי בגין מתן שירותי הבנייה של השטח המסחרי ישולם לתובעת סך של 8.5 מיליון ₪ בצירוף מע"מ כחוק.

9.נטען, כי הנתבעים שוב לא קידמו את חתימת ההסכם ולכן דרשה התובעת להיפגש עם הנתבעים ולברר היכן הדברים עומדים. בפגישה שהתקיימה ביום 18.12.18 ביקשו הנתבעים מהתובעת לבדוק אפשרות לשינוי ההסכם ולשינוי התכנית החדשה, שיגדיל את מספר הדירות על חשבון הקטנת שטחן, כל זאת על מנת שיקבלו את התמורה בדרך של קבלת שירותי בניית דירות (עסקת קומבינציה).

10.התובעת הסכימה לבחון בקשה זו ופנתה לאדריכל התכנית החדשה, מר אריה מאייר (להלן: "האדריכל מאייר"). ביום 31.12.18 התקיימה פגישה בה נכחו הנתבע, מר ביליה והאדריכל מאייר, בה סוכם כי הנתבעים ישלמו לתובעת בגין עריכת התכנון הנוסף סך השווה ל-500,000 דולר, שיקוזז בהמשך מתשלום הנתבעים לתובעת, בגין עלויות בניית השטח המסחרי.

11.לאחר שהנתבעים נמנעו לפי הנטען, מלקדם חתימה על ההסכם, שלחה התובעת ביום 2.3.2019 מכתב לנתבעים הדורש את הסדרת זכויותיה. בהיעדר תגובה מצד הנתבעים, ביום 3.6.2019 הוציאה התובעת לנתבעים מכתב התראה. ביום 18.6.2019 התקבלה תשובת ב"כ הנתבעים שהכחיש את כל טענות התובעת. ביום 7.6.2020 הגישה התובעת תביעה זו שבפניי, כאשר לצרכי אגרה סכום התביעה הועמד על סך של 8,000,000 ₪. טענות הנתבעים יובאו על פי סיכומיהם.

12.בתיק התקיימה ישיבת הוכחות ביום 11.4.2021, ולאחר מכן הגישו הצדדים סיכומיהם וסיכומי תשובה.

טענות הצדדים בסיכומיהם

טענות התובעת

13.לטענת התובעת, התחייבות הנתבעים לפי מזכר ההבנות להעמיד את המגרש למכירה אינה למרבה במחיר ואינה בתנאים שיחפצו הנתבעים, אלא בתנאים מפורטים מאוד, שהוגדרו מראש ומהווים למעשה תנאים מפורטים של הסכם מכר. הוגדר וסוכם כי הנתבעים יציעו את המגרש למכירה והתמורה שתשולם להם תיגזר מהתמורה שיקבל הרוכש ממכירת דירות שייבנו על המגרש. כן נקבע שהנתבעים יהיו זכאים לשיעור של 48% מתמורה זו ונקבע מה המקדמה לה יהיו זכאים הנתבעים. בהמשך, בסעיף 11 למזכר, נקבעו בפירוט רב שאר תנאי העסקה (להלן: "הסכם התמורות"). תנאי הסכם התמורות נקבעו במזכר לאחר שסוכמו מראש בין הנתבעים לתובעת.

14.לטענת התובעת, סעיף 12 למזכר משלים את דרך ביצוע העסקה בין הנתבעים לתובעת והוגדרה בו התחייבות הנתבעים כ"זכות סירוב ראשונה", אך אין מדובר בזכות סירוב ראשונה כמובנו המקובל של מונח זה. סכום התמורה ותנאי העסקה הוסכמו ונקבעו מראש, כך שהנתבעים לא היו רשאים כלל לקבל הצעה כביכול מצד שלישי בתנאים עדיפים או אחרים. מכאן, שהמנגנון שנקבע במזכר ההבנות, שנקרא "זכות סירוב ראשונה", בשים לב להתחייבות הנתבעים להעמיד את המגרש למכירה, הוא לאמיתו של דבר מתן אופציה לתובעת המקנה לה זכות להתקשר עם הנתבעים בהסכם התמורות.

15.התובעת טענה שלפי מזכר ההבנות, בכפוף לאישור התכנית החדשה במועד שנקבע במזכר, נתונה לתובעת הזכות להתקשר עם הנתבעים בהסכם התמורות, כאשר המועד האחרון לאישור התכנית החדשה הוארך- בהסכמה בעל פה ובדרך של התנהגות- עד למועד בפועל. המזכר הנוסף האריך את המועד לאישור התכנית החדשה עד יום 6.12.2014, ובמועד זה טרם אושרה התכנית. התובעת המשיכה בקידום ההליכים לאישור התכנית החדשה גם לאחר שנת 2014 ועד למועד האישור בפועל, כשנתיים לאחר מכן (להלן: "התקופה הנוספת"). הנתבעים לא הודיעו בשום שלב כי ההסכם לשיטתם אינו תקף.

16.התובעת טענה שהוכיחה קיומו של דפוס התנהגות מתמשך של הנתבעים, הנתמך במסמכים בכתב בחתימתם, המראים באופן ברור שהנתבעים האריכו בהתנהגותם את המועד לאישור התכנית החדשה עד המועד בפועל. גם התנהגות הנתבעים לאחר אישור התכנית החדשה מעידה שכלל לא סברו שאין תוקף למזכר ההבנות אלא נהפוך הוא, הם פעלו להוצאתו אל הפועל. מטרת הנתבעים הייתה לבצע עסקה רק לאחר אישור התכנית החדשה ובפריזמה זאת יש לבחון את הזמן שנקצב בהסכם לאישור התכנית. לאור זאת, יש לקבוע כי התובעת הוכיחה שהוסכם בין הצדדים על הארכת המועד לאישור התכנית החדשה עד המועד בפועל.

17.לטענת התובעת, הנתבעים הפרו את ההסכם, שכן אין חולק שבניגוד להתחייבותם, הם לא העמידו את המגרש למכירה לאחר אישור התכנית החדשה, לא הודיעו על כך לתובעת ולא אפשרו לה לרכוש את המגרש בתנאים הקבועים במזכר ההבנות.

18.טענת ההגנה החלופית של הנתבעים (לטענה כי ההסכם בכללותו אינו בתוקף) היתה שהם אינם חייבים להתקשר עם התובעת בהסכם, אפילו אושרה התכנית החדשה במועד, על יסוד סעיף 13 למזכר ההבנות, העוסק במצב עניינים בו התכנית החדשה תאושר בתוך 45 חודשים ממועד ההסכם. לטענת התובעת, סעיף זה חל רק במקרה בו התכנית אושרה שלושה חודשים לפני המועד האחרון הקבוע במזכר והתובעת הגישה הצעה במועד זה לרכישת המגרש והנתבעים בחרו שלא לקבל הצעה זו. נסיבות אלו לא חלו במקרה דנן ומכאן שסעיף 13 למזכר אינו רלוונטי.

19.אף אם ייקבע כי סעיף 13 למזכר ההבנות חל, לטענת התובעת יש לבחון את התנאים לקבלת ההחלטה על ידי הנתבעים שלא להתקשר בהסכם עם התובעת. המזכר הוא חוזה יחס במובהק. היה ברור לצדדים מלכתחילה שמדובר בהסכם שיידרשו שנים עד להגעה לשלב אישור התכנית החדשה וכמובן פרק זמן נכבד לאחר מכן לקבלת היתר הבנייה וביצוע הפרויקט בפועל. על כן, הסכם זה מחייב את הצדדים לרמת תום הלב הגבוהה ביותר. סירוב הנתבעים להעמיד את המגרש למכירה ולהתקשר בהסכם התמורות עם התובעת מסתמך על טעם אחד בלבד: הנתבעים קיבלו לטענתם ייעוץ מס לא למכור את המגרש אלא לחכות מספר שנים בשל עסקת מכר אחרת שביצעו לטענתם. שיקולי מס של הנתבעים לא יכולים להוות טעם ראוי ולהיחשב כהפעלת הזכות בתום לב בידי הנתבעים שלא להתקשר בעסקה עם התובעת.

20.התובעת הוסיפה שאין לפרש את סעיף 13 למזכר כמקנה לנתבעים אפשרות להתעלם מהתובעת לחלוטין לאחר שהצליחה להביא לאישור את התכנית החדשה, אפילו בתמורה "לנזיד עדשים" בדמות 300,000 דולר. מימוש האמור בסעיף 13 צריך להיעשות בנסיבות חריגות הנוגעות דווקא לתובעת ולא לנתבעים, שלא התקיימו. יתרה מכך, גם אם קיימת בעיית מס לנתבעים, אין מדובר ב"בעיה" אלא בחשש של הנתבעים כי ירוויחו בעסקה פחות משחשבו. הנתבעים אינם רשאים להצדיק את הימנעותם מהתקשרות בעסקה עם התובעת בשל כך שהחליטו לבצע עסקה אחרת במקרקעין אחרים, שגרמה להפחתת הרווח בעיסקה זו, ולכן מדובר בהפרת הסכם.

21.באשר לנזק מהפרת ההסכם, התובעת טענה שהפרת הנתבעים את ההסכם מנעה התקשרות שלה בהסכם התמורות וגרמה לה לאובדן הרווח שהייתה מפיקה מביצוע הפרויקט אלמלא ההפרה. ההסכם מפרט את כל התנאים המהותיים של עסקת התמורות בין הצדדים ועל כן קיימת גם גמירת דעת וגם מסוימות כנדרש לביצוע העסקה. הלכה היא שבמקרה שצד פועל בחוסר תום לב להכשלת התקשרות בהסכם, כאשר תנאי ההסכם ברורים, הצד הנפגע יהיה זכאי לפיצוי הסתמכות. על פי חוות הדעת מטעם התובעת, הנתבעים גרמו לתובעת נזק בהיקף של 22 מיליון ₪ עקב הפסד הרווח שהייתה מפיקה בפרויקט. לתובעת נגרם גם הפסד רווח בגין אי ביצוע עבודות בניית השטח המסחרי בסך של 1,275,000 ₪ לא כולל מע"מ. בנוסף לסכום הפיצוי בגין הפסד הרווח, התובעת זכאית גם לתשלום מהנתבעים בסך של 300,000 דולר בצירוף מע"מ, כפי שנקבע בסעיף 7 למזכר ההבנות. זה המקום להזכיר שהתביעה הוגשה בסך 8,000,000 ₪.

22.התובעת ציינה, שאם בית המשפט ימצא לנכון לקבוע כי לא הוארך המועד לאישור התכנית החדשה וכי חיובי הצדדים פקעו כטענת הנתבעים ביום 6.12.2014- במקרה כזה על יחסי הצדדים פרושים דיני עשיית עושר ולא במשפט. הוכח קיום התעשרות של הנתבעים והוכח שהתעשרות זאת באה לנתבעים מהתובעת. על הנתבעים לפצות את התובעת בגין ההתעשרות שבאה להם מפעולותיה. הנתבעים ידעו בהכרח שהתובעת ממשיכה לפעול לאישור התכנית על יסוד צפייתה לקבל תמורה- חתימת הסכם התמורות והפקת הרווח מביצוע הפרויקט. הזכייה שבאה לידי הנתבעים עקב פעולות התובעת לאישור התכנית החדשה היא אפוא בשיעור צפיית התובעת לרווח שהייתה מפיקה מביצוע עסקת התמורות, העומד על סך של 22 מיליון ₪, ואותו זכאית התובעת לקבל מהנתבעים. לחלופין טענה התובעת, כי היא זכאית לקבל "שכר ראוי" מהנתבעים המחושב על יסוד אחוזים משווי המקרקעין לאחר השבחתם. במקרה דנן שווה המגרשים לאחר השבחתם עומד על 77,200,000 ₪, ולכן התובעת זכאית לשכר ראוי בשיעור של 8% משווי זה, בסך של 6,176,000 ₪.

23.התובעת טענה מטעמי זהירות, ככל שבית המשפט לא ימצא לנכון לפסוק את הסעדים שפורטו, שהיא זכאית למצער לשכר ראוי בסך של 300,000 דולר שהוא התשלום שהוסכם בהסכם בגין אישור התכנית החדשה, וכן סך נוסף של 300,000 דולר שהוסכם במזכר כפיצוי במקרה של אי התקשרות הנתבעים בהסכם התמורות, ובסה"כ- 600,000 דולר, שעומד נכון ליום התביעה על סך של 2,789,338 ₪.

24.נטען שהנתבעים פעלו בחוסר תום לב מובהק ועל יסוד הצהרות, מצגי והתנהגות הנתבעים נמנעה התובעת מלבצע עסקאות חלופיות שכן היה עליה להשאיר עתודות כספיות מתאימות לצורך קבלת ליווי בנקאי לביצוע הפרויקט. אם הנתבעים היו מודיעים בסוף שנת 2014 לתובעת שלשיטתם אין עוד תוקף להסכם במקום להוליך שולל את התובעת, היה באפשרות התובעת לפעול להקטנת נזקיה ובכלל זה להתקשר בעסקאות חלופיות. מעשי ומחדלי הנתבעים מהווים כאמור התנהלות בחוסר תום לב וכן רשלנות כלפי התובעת, כאשר במהלך התקופה נמנע מהתובעת רווח בשיעור של 18 מיליון ₪.

25.לסיכום טענה התובעת שהיא זכאית לפיצויים ביחד ולחוד מהנתבעים, כאשר העמידה את סכום תביעתה לצרכי אגרה על סך של 8 מיליון ₪, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין.

טענות הנתבעים 

26.לטענת הנתבעים, יש להם זכות שלא להתקשר עם התובעת בהסכם מכר ואילו לתובעת יש זכות לקבל לכל היותר סכום של 300,000 דולר. זו התוצאה ששני הצדדים ראו כהוגנת ומוסכמת, ואין בפנינו כל הסכם למכירת המקרקעין וגם לא הסכם למתן אופציה בקרקע.

27.לטענת הנתבעים, בסיכומי התובעת חל שינוי מהותי לעומת הגרסה והעובדות שפורטו בכתב התביעה כמקימות את עילת התביעה. זו הרחבת חזית אסורה בנושאים מהותיים העומדים בליבת התובענה- תוכן ההסכם שנכרת בין הצדדים וההפרה כביכול שמחמתה מבקשת התובעת פיצוי. התובעת טענה ב"זיגזג" ביחס לתוכן ההסכם וניסתה לשנות את חזית הטיעון במסגרת הסיכומים, שהרי בכתב התביעה לא הועלתה טענה בדבר הסכם אופציה והיא אף נשללה על ידי מר ביליה בעדותו. משכך, יש לדחות את הטענה כי המזכר הוא הסכם למראית עין כביכול וכי מדובר בעצם בהסכם אופציה, בהיותה הרחבת חזית אסורה.

28.הנתבעים טענו שהתובעת לא הציגה בכתב התביעה מה ההפרה של מזכר ההבנות מצד הנתבעים, אלא רק טענה באופן סתמי שמעשי הנתבעים ומחדליהם מהווים הפרה יסודית של הסכם. בכתב התביעה לא נטען שהנתבעים הפרו את סעיף 10 למזכר ההבנות. טענה חדשה זו הועלתה לראשונה בסעיף 45 לסיכומי התובעת (תחת הכותרת "הפרת ההסכם") ולכן היא מהווה הרחבת חזית אסורה. לא זו בלבד שלא נטען בכתב התביעה שהנתבעים הפרו את ההסכם בכך שלא העמידו את המקרקעין למכירה, אלא שבסעיף 25 לכתב התביעה נטענה טענה הפוכה, ולכן חל גם השתק שיפוטי.

29.באשר להסכמה בין הצדדים, הנתבעים טענו שלא מדובר בהסכם אופציה ואין במזכר ההבנות התחייבות של הנתבעים למכור לתובעת את המקרקעין. אילו היה מדובר בהסכם למראית עין הדבר היה מביא לבטלותו וממילא התובעת לא הייתה זכאית לפיצויים בגין הפרתו. אומד דעת הצדדים היה שאין ולא יהיו למר ביליה כל זכויות ביחס למקרקעין מכוח מזכר ההבנות וכך גם נוסחו הדברים. לנתבעים הייתה זכות להחליט שלא להתקשר בהסכם למכירת המקרקעין שלהם כאשר חבות המס כתוצאה מכך תהיה גבוהה לטעמם. לא מדובר בהסכם למראית עין, אלא זהו שיקול עסקי לגיטימי שלא לכרות הסכם אופציה.

30.לטענת הנתבעים, מזכר ההבנות הוא הסכם Non-shop לתקופת קידום התב"ע. אין בו כל מחויבות למכור לתובעת את המקרקעין במקרה של הצלחה באישור התב"ע ואפילו לא במקרה שהתב"ע תאושר בתוך המועד המוסכם. גם אם הייתה התובעת עומדת במועד החוזי, לנתבעים מוקנית בסעיף 13 למזכר הזכות להחליט שלא להתקשר עם התובעת בהסכם. סעיף זה חל בענייננו וקריאתו מלמדת כי בידי הנתבעים שמורה הפררוגטיבה הנובעת מבעלותם על המקרקעין שלא להתקשר בהסכם. לא מדובר בסעיף שמותנה בשיקולים פרטניים שלא לבצע את ההתקשרות עם התובעת עצמה. זוהי פרשנות שאין לזה זכר בלשון החוזה או בעדויות.

31.הנתבעים סברו שמזכר ההבנות לא חייב אותם למכור את המקרקעין וזכותם הייתה שלא לעשות כן. המחלוקת היחידה היא שאלת תשלום הסך של 300,000 דולר. בהקשר זה נטען כי התובעת לא עמדה במועד החוזי ולא הוסכם על הארכתו. התב"ע קיבלה תוקף רק בסוף שנת 2016, באיחור של שנתיים לאחר המועד שנקבע במזכר ההבנות, ולא הייתה כל הסכמה בעל פה להארכת המועד הקבוע למתן תוקף לתב"ע. המועד לקבלת תוקף לתב"ע גם לא הוארך בהתנהגות. העובדה שהנתבעים רצו שהתב"ע תאושר וחתמו לצורך זאת על המסמכים הדרושים אינה ויתר על זכותם החוזית. טענת הנתבעים אינה לבטלות או לביטול ההסכם בשל אי עמידה במועד, אלא כי זכויותיה של התובעת היו תלויות בעמידה במועדים והתובעת לא עמדה בהן. אין משמעות הדברים כי ההסכם בטל או מבוטל.

32.נטען, שגם נכונות הנתבעים להתקדם עם התובעת במשא ומתן להסכם אינה מלמדת על מחויבות למכור לתובעת (או למישהו אחר) את המקרקעין. גם אילו הייתה נכונה הטענה שהנתבעים יזמו את משלוח טיוטת ההסכם מחודש אפריל 2016, דבר המוכחש, אין בכך ללמד על הסכמת הנתבעים להארכת המועד הקובע במזכר ההבנות ובתוספת למזכר ההבנות, אלא לכל היותר על הסכמה לנהל משא ומתן עם התובעת. העובדה שהצדדים ניהלו משא ומתן לכריתת הסכם מלמדת שמזכר ההבנות לא היה הסכם מחייב למכירת המקרקעין לתובעת.

33.הנתבעים טענו שהמועד החוזי חלף וכי לאחר פקיעתו הם המשיכו לקיים משא ומתן בתום לב ובחנו שוב ושוב אפשרות לעשות עסקה עם התובעת. הדבר לא הסתייע שכן התובעת התעכבה עם אישור התב"ע ובינתיים נוצר אצל הנתבעים שיקול משמעותי של חשיפת מס גדולה. הנתבעים היו מעוניינים לעשות עסקה עם התובעת, וניסו לבחון אלטרנטיבות שונות, כשהאופציה שנבחרה והייתה ריאלית מבחינת הנתבעים, הייתה עמידה בהוראת שעה של חוק מיסוי מקרקעין משנת 2015 לפיה היה צריך לסיים את הבנייה בתוך 42 חודשים. התובעת סירבה לעמוד בתנאי זה ובכך סגרה למעשה את הדלת בפני האפשרות היחידה מבחינת הנתבעים לבצע עסקה. זכותו של בעל מקרקעין שלא להתקשר בהסכם למכירת המקרקעין וזכותו לעשות כן כאשר המס שיחויב בו הוא גבוה לטעמו. זה בפירוש אינו חוסר תום לב במשא ומתן.

34.באשר לסעדים הכספיים, טענו הנתבעים שגם אילו הייתה הפרה של ההסכם על ידי הנתבעים, אין מקום לפסיקת פיצויי קיום מעבר לסך של 300,000 דולר בהתאם לסעיף 13 למזכר ההבנות. כן אין מקום לפסוק פיצוי בגין אובדן רווח כתוצאה מהפסקת המשא ומתן, שכן הנתבעים היו מוכנים להמשיך את המשא ומתן ולכרות הסכם שיכלול תנאי בדבר סיום הבניה בתוך 42 חודשים. בנוגע לטענה לאובדן רווחים בעסקאות חלופיות (פיצויי הסתמכות), התובעת לא הציגה ולו ראשית ראיה להוכחת טענה זו. בהיעדר הוכחה לנזק כלשהו אין לפסוק פיצוי ודינו של סעד זה להידחות. כך יש לדחות גם את הטענות לעשיית עושר ולא במשפט. בכל מקרה הדבר מוגבל לתשלום שכר ראוי בלבד, והתובעת לא תבעה כלל שכר ראוי בכתב התביעה וגם לא הביאה ראיות לעניין זה.

35.לסיכום טענו הנתבעים, כי יש לדחות את התביעה ולחייב את התובעת בהוצאותיהם כהוצאות לדוגמא בשל תביעה מופרכת זו, לרבות תשלום שכר טרחת עו"ד בצירוף מע"מ כדין.

דיון והכרעה

36.בטרם הכרעה בתביעה לגופה, אדרש לטענת הנתבעים בדבר הרחבת חזית אסורה.

הרחבת חזית

37.לטענת הנתבעים, חל שינוי בגרסת התובעת ביחס לתוכן ההסכמה בין הצדדים. בעוד שבכתב התביעה לא הועלתה טענה בדבר הסכם אופציה, בסיכומי התובעת הועלתה טענה חדשה כאילו מזכר ההבנות הוא הסכם למראית עין כביכול, שבו נקבעה זכות סירוב ראשונה, כאשר בפועל מדובר בהסכם אופציה. כבר עתה אומר, שהתובעת לא טענה שמזכר ההבנות הוא הסכם למראית עין, אלא שמשמעותו שונה מהכותרת שניתנה לו.

38.בהתאם לכלל האוסר על הרחבת חזית, בעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת כפי שהוצבה בכתבי הטענות, אלא אם נענה בית המשפט לבקשתו לתקן את כתבי טענותיו או אם הצד שכנגד נתן לכך את הסכמתו, במפורש או מכללא (רע"א 1531/08 אבי חברה לעבודות עפר כבישים בניה ופיתוח (1982) בע"מ נ' חברת ביטום בע"מ [פורסם בנבו] (24.7.2008); אורי גורן סדר הדין האזרחי 147-146 (2015)). כלל זה נועד למנוע מצב שבו בעל דין "יופתע" על ידי הצד שכנגד וכן לאפשר לאותו בעל דין להיערך כראוי, עובדתית ומשפטית, להתמודדות עם הטענות המועלות כנגדו (רע"א 6814/15 נויה יהלומים בע"מ נ' יהלומי מזל נ.א בע"מ [פורסם בנבו] (21.12.2015)). הוא משקף עקרונות חשובים של ייעול וסופיות הדיון (ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שרותי בריאות כללית [פורסם בנבו] (20.8.2009)). יחד עם זאת, בכל הנוגע לטענות משפטיות, להבדיל מטענות עובדתיות, נקבע לאורך השנים כלל מרוכך יותר לפיו יש להבדיל בין עילת תביעה חדשה, המהווה הרחבת חזית, אל מול מסקנה משפטית העולה ממסכת העובדות, שלא תחשב כהרחבת חזית (ע"א 1184/04 קרויזר נ' שוורץ [פורסם בנבו] (15.4.2007)). מקום בו לא מדובר בעילת תביעה חדשה אלא רק בטענה משפטית חדשה, אין בכך כל פסול, באשר אין חובה לטעון במסגרת כתב תביעה מסקנה משפטית (רע"א 7669/96 עיריית נהריה נ' זקס, פ"ד נב(2) 214(1997); רע"א 3446/14 שלום נ' שטרצר [פורסם בנבו] (11.8.2014)).

39.בסיכומיה (בסעיף 16) טענה התובעת, כי המונח "זכות סירוב ראשונה" המופיע בסעיף 12 למזכר ההבנות מתייחס למצב בו ניתנה לצד זכות להשוות תנאים שמקבל המוכר מצד שלישי ולהתקשר עמו בהסכם בתנאים אלו. אולם במקרה דנן, כך לטענת התובעת, סכום התמורה ותנאי העסקה נקבעו וסוכמו מראש, ולכן יש לראות את המנגנון שנקבע בהסכם לאמיתו של דבר כמתן אופציה לתובעת המקנה לה זכות להתקשר עם הנתבעים בהסכם התמורות. זאת, לאחר שטענה בכתב התביעה שההסכם מקנה לה זכות להתקשר בהסכם ולא רק זכות סירוב, אם כי לא הזכירה את המונח "אופציה".

40.השאלה אם יש לראות את מזכר ההבנות כמתייחס לזכות סירוב ראשונה או למתן אופציה היא מסקנה משפטית מהעובדות. מדובר בטענה משפטית הנמצאת בגדרה של עילת התביעה הנובעת מהנתונים העובדתיים והמשפטיים הפרושים בפני בית המשפט והצדדים, ולכן יש לדחות את טענת הנתבעים בדבר הרחבת החזית. התובעת לא הוסיפה עובדות על הנטען בכתב התביעה, אלא טענה למשמעותן המשפטית-פרשנית בלבד, ולכן אין למנוע ממנה העלאת טענה זו (רע"א 9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ [פורסם בנבו] (25.10.2007); ע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פ"ד נח(3) 105, 116-117 (2004)). אין שום משמעות לדבריו של מנהל התובעת בדבר המסקנה המשפטית. הוא לא העיד כמביא את הטענות וכנציב התובעת, אלא כעד המעיד על העובדות מידיעה אישית, ויש לבחון רק את עדויות על עובדות ולא את חוות דעתו על המסקנה המשפטית מהן. על כן אני דוחה את הטענה להרחבת חזית.

מזכר ההבנות

41.מזכר ההבנות שנחתם בין הצדדים ביום 30.5.2010 משתרע על 4 עמודים וכולל 20 סעיפים. מאחר שמסמך זה הוא שורש המחלוקת בין הצדדים, אביא במלואם את הסעיפים הרלוונטיים להמשך דיוננו:

" מיזכר הבנות שנעשה ביום 30.5.2010

בין: יהודית קרייתי מטלון ת"ז 0815916 יוסף קרייתי ת"ז 0805463

שניהם יחד ולחוד יכונו להלן: "קרייתי"

ובין: רוברט ביליה נכסים ובניין בע"מ ח.פ. 511488207 להלן: "ביליה"

1. דיטה מטלון היא הבעלים של חלקה 29 בגוש 10809. יוסף קרייתי הוא הבעלים של חלקה 30 בגוש 10809. שתי החלקות דלעיל יכונו להלן: "המקרקעין".

2. בכוונתם של קרייתי למכור את המקרקעין למרבה במחיר וזאת –לאחר שתאושר תב"ע חדשה המתייחסת למקרקעין, כמפורט להלן.

3. ביליה הודיעה לקרייתי, שהיא מעוניינת לרכוש מקרייתי את הזכויות במקרקעין (להלן: "המימכר") ולהתקשר עם קרייתי בעיסקת תמורות, כפי שתתואר להלן, ולפעול לשינוי התב"ע המתייחסת למקרקעין ולקבל מקרייתי "זכות סירוב ראשונה", כפי שיפורט להלן במיזכר הבנות זה.

4. ביליה מתעתדת למנות את האדריכל אריה מאייר ממשרד מאייר אדריכלים (להלן: "האדריכל") כאדריכל לצורך הכנת תכנית בנין עיר חדשה לגבי המקרקעין, כשההנחיות שיינתנו לאדריכל יהיו לנצל את מלוא זכויות הבנייה בגין המקרקעין עפ"י הקריטריונים הנהוגים כיום בחיפה... המדובר בזכויות בנייה למגורים בשיעור של כ-220% משטח המקרקעין ובתוספת של כ-30% משטח המקרקעין שיועד לשמש כשטח מסחרי (להלן: "התב"ע החדשה").

5. בהנחה שתאושר התב"ע החדשה לגבי המקרקעין, כמפורט להלן, ולאחר שיתבררו לקרייתי הנתונים באשר לזכויות בניה שניתן לקבל בגין המקרקעין יעמידו קרייתי למכירה את זכויותיהם במקרקעין, על מנת שרוכש הזכויות במקרקעין יבנה את הפרויקט בשלמותו עפ"י היתר הבנייה שיוצא מכוח התב"ע החדשה (להלן: "הפרויקט") וישלם לקרייתי את התמורה עבור זכויותיהם במקרקעין בעיסקת תמורות, כפי שתתואר להלן.

6. לקרייתי אין עניין למכור את המימכר, כל עוד לא תאושר התב"ע החדשה למקרקעין, שלפיה זכויות הבנייה בגין המקרקעין יוגדלו לפחות ל-200% משטחן הנוכחי של החלקות הנ"ל.

7. ביליה מוכנה לשאת בעלויות האדריכל ובעלויותיהם של יתר היועצים בקשר לעבודות התכנון של הפרויקט ולאישור התב"ע החדשה, וכן היא מוכנה לפעול ככל הנדרש לקבלת האישור לתב"ע החדשה, וזאת כנגד תשלום השווה ל- 300,000 $ בצירוף מע"מ, שישולם לביליה בתנאי שתאושר התב"ע החדשה.

8. ...

9. תמורת מימון עלות האדריכל ועלויותיהם של יתר היועצים (עלויות שיחולו על ביליה בלבד כאמור בסעיף 7 דלעיל) ותמורת השקעת משאביה של ביליה בהליכים לאישור התב"ע החדשה, מתחייבים קרייתי שלא להעמיד את המימכר למכירה לזולת משך תקופה של 48 חודשים מהיום, או עד אישור התב"ע החדשה, לפי המועד המוקדם מבין השניים. התחייבות קרייתי שלא להעמיד את המימכר למכירה, כאמור לעיל, תהיה בתוקף בתנאי שביליה תעמוד בלוחות הזמנים המפורטים בסעיף 17 דלהלן.

10. אם יתברר שביליה תצליח במשימתה ותאושר תב"ע חדשה עד תום התקופות הנזכרות בסעיף 9 דלעיל, יציעו קרייתי את המימכר למכירה לגורמים המעוניינים לרכשו תמורת סכום השווה ל-48% מהתקבולים שיופקו ממכירת היחידות שייבנו בפרויקט.

בעת חתימת הסכם המכר ישלם הקונה לקרייתי מקדמה בסך השווה ל-4.8% מסכומי התקבולים הצפויים להתקבל ממכירת היחידות שייבנו בפרויקט (להלן: "המקדמה") ולעניין חישוב סכום המקדמה יילקח בחשבון סכום התקבולים הצפויים לפי "דו"ח אפס", שיוכן לצורך ליווי בנקאי של הפרויקט. יתרת הסכום המגיעה לקרייתי תשולם לפי קצב מכירת היחידות שבפרויקט...

11. התנאים העיקריים שיכללו בעיסקת התמורות יהיו אלה:

א. תמורת זכויות קרייתי במימכר, שיועברו לרוכש המימכר (להלן: "הרוכש") יתחייב הרוכש לבנות את הפרויקט ולמכור את היחידות שיבנו בו ולשלם לקרייתי את התמוה עפ"י עיסקת התמורות בתשלומים דלהלן: ...

12. קרייתי מתחייבים בזה שלא יתקשרו בהסכם למכירת המימכר עם רוכש כלשהו עפ"י התנאים העיקריים המפורטים בסעיף 11 דלעיל, אלא לאחר שיתנו לביליה הודעה בכתב על כוונתם להתקשר בהסכם כזה, ובהודעה יפורטו התמורה הכספית המבוקשת עבור המימכר ויתר התנאים הנזכרים בסעיף 11 דלעיל, ורק אם עד תום 30 יום מקבלת הודעת קרייתי לא תודיע ביליה על רצונה להתקשר בהסכם לרכישת המימכר עפ"י התנאים המפורטים בהודעת קרייתי יהיו קרייתי רשאים להתקשר עם הרוכש המעוניין (להלן: זכות הסירוב הראשונה).

13. אם תאושר התב"ע החדשה תוך 45 חודשים מהיום, וקרייתי יחליטו שלא להתקשר עם ביליה בהסכם למכירת המימכר, יהיו קרייתי חייבים לשלם לביליה סך השווה ל-300,000 $ בצירוף מע"מ, וזאת- כתמורה כולל עבור השקעותיה ויתר הוצאותיה של ביליה בכל הקשור בהכנת התב"ע החדשה...

...

16. אין במיזכר הבנות זה כדי להקנות לביליה אופציה לגבי המימכר, והובהר לביליה שזכות הסירוב הראשונה הניתנת לביליה עפ"י סעיף 12 דלעיל תהיה בתוקף, בתנאי שביליה תקיים את התחייבותה כלפי קרייתי באשר למימון עלויות האדריכל והיועצים ובאשר לפעילותה של ביליה לקידום אישור התב"ע החדשה.

17. קרייתי מתחייבים בזה שכל עוד תפעל ביליה לאישור התב"ע החדשה עפ"י מיזכר הבנות זה, לא יבצעו כל העברת זכויות במקרקעין, וזאת- בתנאי שביליה תעמוד בלוחות הזמנים המתייחסת לפעולות הכנת התכנית כמפורט להלן-

א. ..

ה. ביליה תגרום לכך שיינתן תוקף לתב"ע החדשה לא יאוחר מתום 48 חודשים מהיום.

...

20. כדי להסיר ספק מוצהר שמיזכר הבנות זה אינו נחשב, ולא יחשב, כהסכם למכירת זכויות במימכר ואין, ולא תהיה לביליה, כל זכויות במימכר..." (ההדגשות שלי- מ' ר').

42.על פי עדותו של עו"ד לוינסון, ההסכמה בין הצדדים הייתה אחת- מזכר ההבנות והתוספת שהאריכה את פרק הזמן לאישור התב"ע. עו"ד לוינסון שניסח את ההסכם העיד שראה את עצמו לעניין העסקה כמייצג את של הצדדים, גם מר ביליה אישר, כי "ההסכם היחיד שיש הוא מזכר ההבנות והתוספת לו. לא היה הסכם אחר והוא משקף את כל מה שהוסכם" (עמ' 38 לתמליל, שורות 7-9).

43.לטענת התובעת, הנתבעים התחייבו על פי מזכר ההבנות להעמיד את המגרש למכירה לאחר אישור התכנית החדשה, בתנאים שפורטו בסעיפים 10-11 למזכר ההבנות, ולאפשר לתובעת לרכוש את המגרש בתנאים האלה. לגישתה, על פי מזכר ההבנות, בכפוף לאישור התכנית החדשה, נתונה לתובעת הזכות להתקשר עם הנתבעים בהסכם תמורות. מנגד, הנתבעים סברו, כי אין במזכר ההבנות יותר מאשר התחייבות לנהל משא ומתן במטרה לבדוק התקשרות בהסכם תמורות. המחלוקת היא בדבר פרשנות ההסכם.

44.סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), שעניינו פרשנות חוזה, קובע:

"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".

נוסח זה של סעיף 25(א) לחוק החוזים הוא פרי תיקון מס' 2 לחוק החוזים מיום 26.1.2011 (ראו: חוק החוזים (חלק כללי) (תיקון מס' 2), התשע"א-2011), ולפיכך אינו חל על מזכר ההבנות שנכרת ביום 30.5.2010 (ע"א 3894/11 דלק – חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' בן שלום, [פורסם בנבו] פסקה 6 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן (6.6.2013)). בענייננו חל הנוסח הקודם של סעיף 25 לחוק החוזים שלשונו הייתה:

"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות". 

בהתאם, יש לפרש את החוזה בראש ובראשונה לפי תכליתו הסובייקטיבית, דהיינו לפי כוונתם המשותפת של הצדדים לחוזה, כפי שזו עולה מנוסחו ומנסיבות כריתתו, אשר צריכים להישקל ביחד ולא לחוד (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995) להלן: פרשת אפרופים).

45.לצורך כך על הפרשן להידרש בראש ובראשונה ללשון החוזה, המהווה נקודת מוצא לכל פרשנות וכן עליו להידרש לנסיבות החיצוניות האופפות את החוזה (דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי הירקות – אגודה שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1, 27-30 (2006)). במקרה שאין אפשרות להתחקות אחר אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים, רשאי בית המשפט לפנות לבחינת התכלית האובייקטיבית של החוזה, היינו "המטרות, האינטרסים, והתכליות שחוזה מהסוג או מהטיפוס של החוזה שנכרת נועד להגשים" (פרשת אפרופים, בעמ' 313; ע"א 8239/06 אברון נ' פלדה [פורסם בנבו] (21.12.2008)).

46.אני דוחה את טענת התובעת שמזכר ההבנות הקנה לתובעת אופציה לרכוש את המקרקעין. כך צוין מפורשות בסעיף 16 למזכר ההבנות: "אין במיזכר הבנות זה כדי להקנות לביליה אופציה לגבי המימכר" (ההדגשה שלי- מ' ר'). כידוע, "לשון החוזה היא התוחמת את גבולות הפרשנות של הטקסט החוזי ועל כן לא ניתן לייחס לחוזה פרשנות שאינה מתיישבת עם לשונו" (ע"א 2232/12 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' פארוואג'י, [פורסם בנבו] בסעיף 14 (11.5.2014)). עוד יש לזכור, כי "סעיפי החוזה אינם 'חלקיקים' הנעים בחופשיות בחלל, ובידוע כי על הפרשן להימנע מלבודד הוראה אחת מן המכלול, כפיסת קרקע-ארץ העומדת בפני עצמה; הסעיף החוזי הוא תבנית נוף מולדתו – מהותו קשורה במארג ההסכמי הסובב אותו" (ע"א 8763/15 זיו נ' גספא הנדסה בע"מ [פורסם בנבו] (4.1.2017)). כלומר, יש לקרוא את מזכר ההבנות כמכלול, ולא להתייחס לכל סעיף באופן עצמאי.

47.מעבר לכך שהאפשרות לאופציה נשללה במפורש בסעיף 16 במזכר, כבר ברישא של מזכר ההבנות, בסעיף 3, נקבע כי "ביליה הודיעה לקרייתי שהיא מעוניינת לרכוש מקרייתי את הזכויות במקרקעין (להלן: "המימכר") ולהתקשר עם קרייתי בעסקת תמורות... ולקבל מקרייתי "זכות סירוב ראשונה", כפי שיפורט להלן במזכר הבנות זה" (ההדגשות שלי- מ' ר'). זכות הסירוב הראשון היא הזכות לקבל הזדמנות מלאה לגבור על כל מתחרה, במתן הצעה זהה להצעתו של המתחרה. פרופ' גד טדסקי ז"ל הגדיר את זכות הקדימה על פי חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 כדלהלן: "החובה העיקרית היא החיוב שלא להעביר בתמורה לאדם אחר אלא בתנאי המפסיק, הכפול: שהוצע הנכס לזכאי ושהזכאי סירב לקנותו לפי המחיר המוצע... סירב הזכאי, במקום החיוב הנ"ל נוצר חיוב אחר, השלילי גם כן, והוא שלא למכור את הנכס לאחר במחיר נמוך יותר מהמחיר שצוין בהצעה לזכאי..." (גד טדסקי "על זכות הקדימה במקרקעין" הפרקליט לו 251, 255, תשמ"ד-תשמ"ו). לא בכדי יוחד ל"זכות הסירוב הראשונה" סעיף ספציפי - סעיף 12 למזכר ההבנות. כלומר, הצדדים ידעו להבחין במזכר ההבנות בין אופציה - זכות לרכישת המגרש שאליה התייחסו בסעיף 16 לבין זכות סירוב ראשונה (השוו: ע"א 8505/09 שאשא נ' ירוק בעיר הנעה בגז [פורסם בנבו] (23.3.2011)).

48.כך גם עולה מעדות עדי התביעה. עו"ד לוינסון העיד בחקירתו הראשית, כי לכל אחד מהנתבעים הייתה בעלות בחלקה ברחוב ביכורים והיה להם עניין להתקשר, לאחר שתאושר תוכנית תב"ע חדשה, בעסקה לגבי ניצול הזכויות במגרש. "ביום מן הימים הוצע מר ביליה בתור מועמד שייקח על עצמו לטפל בתב"ע וככה התחיל רומן בין הצדדים..." (עמ' 2 לתמליל, שורות 34-38; עמ' 3 לתמליל, שורות 1-3). "בשלב הראשון של מזכר ההבנות ניסחתי את זה עבור שני הצדדים אבל הואיל ואת ביליה לא הכרתי קודם ואת ספי ודיתה אני מכיר שנים רבות, אני מאוד שמחתי שביליה לקח את מזכר ההבנות, נתן את זה לבדיקה לבתו שהיא עורכת דין, היא בדקה, היא העירה כמה הערות בכתובים, יש לי את הכול בכתובים, זה לא שזה סיפורים בעל פה. ההערות שלה התחשבנו בהן ותיקנו את מזכר ההבנות, ורק אחרי שהיא אישרה את הנוסח, רק אז הוא חתם על זה. אבל מהרגע שזה נחתם אני הייתי באפיק של ייצוג של שני הצדדים, אני ככה ראיתי את עצמי" (עמ' 11 לתמליל, שורות 19-27). דובר על כך שמשרדו יטפל במכירת הדירות ויקבל מכל מכירת דירה שכר טרחה בשיעור של 1.5% פלוס מע"מ, וזו הייתה התמורה שעו"ד לוינסון היה אמור לקבל, "וראיתי את עצמי עו"ד של שניהם" (עמ' 11 לתמליל, שורות 34-38).

49.לגבי אופן ניסוח מזכר ההבנות הסביר עו"ד לוינסון כך: "הכוונה במזכר ההבנות הייתה קודם כל לא להתקשר בעסקה, זה גם קיבל ביטוי באחד הסעיפים שאי אפשר יהיה לרשום הערת אזהרה על פי המסמך, זה לא נחשב כעסקה והכול ברור מטעמי מיסוי. אם חברת ביליה הייתה עומדת בתנאים לפי המזכר, מזכר ההבנות, והייתה מאושרת התב"ע החדשה, הייתה נוצרת זכות סירוב ראשונה לביליה להתקשר בעסקת תמורות, כפי שכתוב במזכר ההבנות. הכול היה כתוב, אני מוכרח לציין שלפני שביליה חתם על מזכר ההבנות אני ניסחתי את זה עבור שניהם, אבל לפני שהוא חתם היות ולא היה לי קודם, אני לא הייתי עו"ד של ביליה מעולם עד היום, ביליה נתן את מזכר ההבנות לבתו שהיא עורכת דין והיא העירה שתי הערות, ולאחר שקיבלנו את ההערות שלה תוקן מזכר ההבנות ונחתם" (עמ' 3 לתמליל, שורות 26-35, ההדגשות שלי- מ' ר'). להבנתו של עו"ד לוינסון, לאחר אישור התב"ע הכוונה הייתה שהנתבעים יתקשרו בעסקת תמורות רק לגבי השטח של הדירות, לא לגבי השטח המסחרי (עמ' 3 לתמליל, שורות 39-41).

50.בחקירתו הנגדית אישר עו"ד לוינסון, כי במזכר ההבנות הייתה תוספת של הארכת זמן של חצי שנה, וכן תוספת לפיה אם החברה לא תהיה בשליטת מר ביליה אז לא יהיה תוקף למזכר ההבנות (עמ' 12 לתמליל, שורות 24-26). מעבר לכך לא היה שום דבר (עמ' 12 לתמליל, שורה 31). עו"ד לוינסון שלל את האפשרות שהצדדים הסכימו אי פעם לתת אופציה למר ביליה לקנות את המקרקעין, והעיד שאם הייתה אופציה כזו הוא בוודאי היה מגיש דיווח מס שבח, כפי שעליו לעשות לפי הדין, אך הוא לא הגיש שום דיווח כזה (עמ' 12 לתמליל, שורות 34-36).

51.מר ביליה, המנהל ובעליה של התובעת, העיד לגבי תחילת הקשר שלו עם הנתבעים והמגרש, כי פנה אליו מתווך שאמר לו שעו"ד לוינסון מחפש יזם לעסקה בקשר לנכס ברחוב ביכורים הוא פנה לעו"ד לוינסון שהזמין אותו למשרדו ואמר לו ש"יש עסקה של עשיית תב"ע ובהמשך תהיה עסקת קומבינציה" (עמ' 19 לתמליל, שורות 17-22). לאחר מכן הוא נפגש עם הנתבעים ועם עו"ד לוינסון ונאמר לו שבשלב הראשון עליו לטפל בתב"ע: "אמר לי לוינסון 'שמעתי שיש לך כישורים להריץ תב"ע', אמרתי 'אני לא עוסק בתב"עות, אני עוסק בבנייה ובייזום, אבל אני מוכן להריץ את התב"ע, שבהמשך אני גם אוכל לבנות את הבניין' כי זו המטרה למעשה, המטרה הסופית. והגענו לאיזו שהיא הסכמה של חלוקה של 48 למשפחת קרייתי, 52 אחוז לחברת "רוברט ביליה" ועל זה נחתם מזכר הבנות" (עמ' 19 לתמליל, שורות 30-36. ההדגשה שלי- מ' ר'). לדברי מר ביליה, כל הזמן הנתבעים "טענו 'רוברט אתה תבנה את הבניין הזה, רק איתך נחתום' וזהו, לקוני" (עמ' 22 לתמליל, שורות 3-5).

52.כשנשאל על מזכר ההבנות, העיד מר ביליה, כי עו"ד לוינסון ניסח אותו והוסבר לו שהוא "בשביל לא ליצור אירוע מס בשלב ראשון, ומעבר לזה אנחנו לא יודעים מה תהיה התוצאה של התב"ע הזאת, האם אני אצליח להעביר את התב"ע כפי שהם מקווים שזה יהיה, לגבי אחוזי הבנייה, לכן יש בעיה של מס וכרגע לא רוצה להתעסק עם זה. באישור התב"ע, בזמן אישור התב"ע או ברגע שהתב"ע תקרום עור וגידים, נוכל לחתום הסכם" (עמ' 19 לתמליל, שורה 40 עד עמ' 20 לתמליל, שורה 3. ההדגשה שלי- מ' ר'). בחקירתו הנגדית הבהיר מר ביליה, כי לא מדובר באופציה: "זה היה הסכם ולא אופציה. אופציה זה כבר היינו צריכים לשלטונות המס להצהיר" (עמ' 37 לתמליל, שורות 13-14. ההדגשה שלי- מ' ר').

53.במכתבו מיום 17.1.2016 (נספח 6 ל-ת/1) ציין מר ביליה "משאושרה התכנית, ועל מנת שנוכל להתחיל בהקדם בביצוע הפרויקט, נדרש ללא דיחוי להסדיר את החוזה בינינו..." (ההדגשה שלי- מ' ר'). מר ביליה, נשאל בחקירתו הנגדית על כך שעולה מהמכתב כי הוא רוצה לעשות הסכם בעתיד, כשעוד אין הסכם, והסביר: "מה שהיה לנו, היה נייר דרכים. וחוזה ההסכם זה החוזה על מנת, חוזה קומבינציה, זו הכוונה. זה ההסכם. או אותו הסכם קטן שעשינו שהוא לא הסכם, הוא לא אופציה אפילו, לא רצו לקרוא לזה אופציה בגלל שלטונות המס" (עמ' 37 לתמליל, שורות 27-33). משמע, מר ביליה הבין שלא ניתן להסכים כבר באותו מועד על קבלת זכות להתקשר בהסכם, כי זה היה מחייב הצהרה למס שבח על עיסקה, והשלים עם אי קבלת זכות כזו בשלב זה. לא נייחס למר ביליה רצון להתקשר בהסכם המקנה לו זכות במקרקעין תוך הצגת ההסכם שככזה שאינו מקנה לו זכות כזו בעיני שלטונות המס. הוא הסכים להתקשר בהסכם שאינו מקנה לו זכות במקרקעין.

54.על כן, בניגוד לטענת התובעת, מזכר ההבנות אינו הסכם אופציה המקנה לתובעת זכות להתקשר בעיסקה. כך עולה מלשון המזכר מפורשות וכך העידו גם עדי התביעה. לעומת זאת, בניגוד לטענות הנתבעים, לא נותרה להם זכות להחליט אם למכור את המקרקעין. בפנינו מסמך הקובע חובה על הנתבעים, לאחר אישור תב"ע חדשה, להציע את המקרקעין למכירה בתנאים שהוסכמו, ולתת לתובעת "זכות סירוב ראשונה", כפי שיפורט להלן.

מסוימות וגמירות דעת

55.נשאלת השאלה מהו טיבו של מזכר ההבנות – האם מדובר בהסכם מחייב לפיו המקרקעין יוצעו למכירה בתמורות שהוסכמו אם תנצל את זכות הסירוב הראשונה שלה, כטענת התובעת, או שמזכר ההבנות הוא רק התחייבות לנהל מו"מ במטרה לבדוק התקשרות בהסכם תמורות עתידי, כטענת הנתבעים.

56.לא אחת נפסק, כי "מסמך שנחתם בין צדדים למשא ומתן – המבטא הסכמה בדבר תנאים מסוימים של עסקה אך מוסיף וקובע כי ייחתם הסכם סופי בעתיד – עשוי בנסיבות מסוימות להוות חוזה מחייב, ובנסיבות אחרות ללמד כי מדובר אך בשלב ביניים במשא ומתן שאינו כובל את הצדדים בהסכמות שנכללו בו" (ע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן [פורסם בנבו] (24.7.13)). כדי שמסמך כאמור לעיל, תהא כותרתו אשר תהא, ייחשב להסכם מחייב, עליו לעמוד בשני מבחנים מצטברים שהם תנאי היסוד לקיום חוזה: האחד הוא כוונת הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב ביניהם עם החתימה על אותו מסמך (מבחן גמירות הדעת); המבחן השני הוא שהמסמך יכלול את הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה שבין הצדדים (מבחן המסוימות) (ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 281 (1979) (להלן: עניין רבינאי)); ע"א 5332/03 רמות ארזים, חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' שירן, פ"ד נט(1) 931, 937 (2004); סעיפים 2 ו-5 לחוק החוזים)). ככל שעסקינן בחוזה מקרקעין עליו למלא גם אחר דרישת הכתב המהותית הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. 

57.לעניין דרישת גמירות הדעת, קבע השופט ע' פוגלמן בע"א 7193/08 עדני נ' דוד [פורסם בנבו] (18.7.10) (להלן: עניין עדני), בפסקה 9: "התנאי המרכזי העומד ביסוד קיומו של חוזה הוא הדרישה למפגש רצונות בין הצדדים ולקיומה של הסכמה הדדית ביניהם להתקשר בהסכם מחייב, שבאה לידי ביטוי ביסוד גמירת הדעת. המבחן לגמירת דעתם של הצדדים הוא מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך וכן את תוכן המסמך עצמו".

58.דרישת המסוימות רוככה ברבות השנים. בעוד שבעבר נדרש שהמסמך גופו יכיל את כל הפרטים החיוניים והמהותיים לעסקה, כגון שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, זמני התשלום והסדרים בדבר הוצאות ומסים (ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2) 291 (1974)), לימים נקבע כי מסמך כגון זיכרון דברים עשוי לענות על דרישת המסוימות אף כאשר אינו כולל חלק מהפרטים המהותיים לעסקה, ובלבד שפרטים אלה ניתנים להשלמה על פי דין או על פי הנוהג המקובל (ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1) 57 (1989)).

59.שני התנאים הנדרשים להתגבשות הסכם מחייב – גמירת דעת ומסוימות – הם תנאים נפרדים אך קיימים ביניהם קשרי גומלין חזקים ( ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4) 673, 682 (1998)). לעיתים, העדה חזקה על גמירת דעת נתפשת כפיצוי על מסוימות חסרה או פגומה (השוו: רע"א 4796/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד מו(1) 577, 588 (2001)). מנגד, היעדר מסוימות, בדגש על היעדר הסכמה לגבי פרט עיקרי, עשוי להעיד על פגם בגמירת דעתם של הצדדים.

60.כאמור, פרט מהותי ניתן להשלמה, אך לא במקרה שקיימת אי-הסכמה בין הצדדים לגבי אותו פרט חסר. "יודגש: ניתן לקבוע שנכרת חוזה ולהשלים את הפרטים החסרים אך ורק כשמדובר בפרטים שניתן להסיק לגביהם – אגב בחינת מכלול נסיבות העניין – כי הצדדים לא ראו בהם תנאים מהותיים לעסקה. פרטים שלא הושגה לגביהם הסכמה ושמסתברת יותר המסקנה שאילו הייתה מתעוררת מחלוקת לגביהם המשא ומתן לא היה מבשיל לכדי הסכם מחייב – יש לראותם כפרטים מהותיים. או אז יש לכבד את חופש הרצון של הצדדים שלא להתקשר בחוזה מחייב" (ע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן [פורסם בנבו] (24.7.13), בפסקה 14; ראו גם: פסקה 21 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז בע"א 9255/11 דניאל נ' פלונית [פורסם בנבו] (11.8.13)). השלמה לא תעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי הסכמה מפורשת או משתמעת באשר לפרט או יותר החסרים (ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4) 673, 682; עניין עדני, פסקה 16)). עוד נפסק בהקשרים אלו, כי יש לבחון את "נוסחת הקשר", ככל שנקבעה, בין המסמך שנערך או נחתם בין הצדדים, לבין חוזה רשמי וסופי שאמור היה להיחתם ביניהם (ראו: עניין רבינאי, בעמ' 288).

61.מן הכלל אל הפרט. בנוגע ליסוד גמירות הדעת, הנתבעים טענו שעל פי סעיף 2 למזכר ההבנות הייתה להם רק "כוונה" למכור ולא התחייבות למכור. כפי שציינתי קודם לכן, יש לקרוא את הוראות המזכר כמכלול ולא לבודד סעיף כזה או אחר ולהסיק ממנו בלבד מסקנות. בסעיף 5 למזכר ההבנות נקבע כי "בהנחה שתאושר התב"ע החדשה... יעמידו קרייתי למכירה את זכויותיהם במקרקעין..." (ההדגשה שלי- מ' ר'). מדובר בהוראה פוזיטיבית המגיעה בהמשך לאמור בסעיפים הקודמים. בהתאם לכך, בסעיף 10 למזכר ההבנות נקבעה חובה על הנתבעים להעמיד את המימכר למכירה: "אם יתברר שביליה תצליח במשימתה ותאושר תב"ע חדשה... יציעו קרייתי את המימכר למכירה.." (ההדגשה שלי- מ' ר'). מכאן, שהצדדים גמרו בדעתם להתקשר בהסכם לפיו הנתבעים התחייבו להעמיד את המקרקעין למכירה.

62.בנוגע ליסוד המסוימות, הנתבעים סברו שהמועד לסיום הבנייה אינו נכלל בסעיף 11 למזכר ההבנות וכי מדובר בפרט מהותי. לשיטתם, "המועד היה קריטי לנתבעים שביקשו לעמוד בלוחות הזמנים הנובעים מהוראות התיקון לחוק מיסוי מקרקעין מיום 30.11.2015 המשליכה דרמטית על תיקון המס שלהם" (סעיף 13 לסיכומי התגובה). איני מקבל טענות אלו של הנתבעים.

63.בסעיף 11 למזכר ההבנות נקבעו "התנאים העיקריים לעסקת התמורות":

"א. תמורת זכויות קרייתי במימכר, שיועברו לרוכש המימכר (להלן: "הרוכש") יתחייב הרוכש לבנות את הפרויקט ולמכור את היחידות שיבנו בו ולשלם לקרייתי את התמורה עפ"י עסקת התמורות בתשלומים דלהלן:

1) בעת חתימת הסכם המכר ישלם הרוכש לקרייתי את סכום המקדמה.

2) תוך שבעה ימים מביצועו של כל תשלום, שישולם לרוכש על חשבון מכירות של יחידות שבפרויקט, יועבר לקרייתי סך השווה ל-48% מהתשלום בניכוי של חלק יחסי מהמקדמה...

3) לעניין חישוב הסכומים שיגיעו לקרייתי עפ"י עסקת התמורות יעוקר סכום המע"מ מתשלומי התקבולים.

ב. הרוכש יבנה על המקרקעין פרויקט גדול תוך ניצול מירבי של זכויות הבנייה שיגיעו עפ"י התב"ע החדשה..."

64.ניתן לראות, כי בסעיף זה נכללו כל הפרטים המהותיים הנדרשים לעסקה במקרקעין. אומנם, ההסכם אינו קובע מועד להשלמת הבנייה, אך בצדק ציינה התובעת כי עניין זה נובע לא מחוסר הסכמה על פרט מהותי כביכול, אלא ממהותו של ההסכם כ"הסכם תמורות". על פי הסכם זה והתנאים העיקריים שפורטו במזכר ההבנות, התמורה בשיעור 48% מהתקבולים תשולם במועד קבלת התקבולים בפועל על ידי התובעת ממכירת הדירות בפרויקט. אין ספק, שגם האינטרס של התובעת הוא לקבל תקבולים ממכירת הדירות בהקדם האפשרי, כך שאין צורך בקביעת מועדי תשלום כפי שנעשה בעסקת מזומן. כאן המקום להדגיש, כי לדרישת הנתבעים לסיום הבנייה תוך 42 חודשים על מנת שייהנו מהטבת מס אין כל זכר בתנאי ההסכם משנת 2010, וזאת כנראה משום שדרישה זו באה לאור תיקון בהוראות המס בשנת 2015, חמש שנים לאחר שנכרת הסכם ההבנות. משכך לא הייתה לנתבעים זכות לדרוש זאת.

65.עו"ד לוינסון העיד ששלח לנתבעים את טיוטת הסכם התמורות ביום 24.4.2016 (ת/5), לאחר שהכין אותה עבור הצדדים אבל לצערו היא לא נחתמה - "זה היה בהתאם למה שסוכם במזכר ההבנות, בשלב הזה עוד לא חל שינוי בעמדה של הצדדים" (עמ' 7 לתמליל, שורות 9-11. ההדגשה שלי- מ' ר'). רק מספר חודשים לאחר מכן, ביום 21.11.2016, נשלחה טיוטה נוספת של הסכם התמורות (ת/6), אשר בסעיף 27 שבה הוצע להסכים: "ידוע לקונה שעפ"י הוראות התיקון לחוק מותנית ההפחתה בשיעור המס בכך שהקונה תסיים את בניית הדירות שבפרויקט לא יאוחר מתום 42 חודשים ממועד החתימה על חוזה זה". כלומר, בטיוטה הראשונית ת/5 שאני מקבל את עדותו של עו"ד לוינסון שנערכה לפי המוסכם במזכר ההבנות, כלל לא היה אזכור למועד סיום הבנייה, ללמדנו כי הדבר לא נחשב לפרט מהותי שחסר בהסכם.

66.עו"ד לוינסון התבקש להגיב לטענה בסעיף 38 לכתב ההגנה, כי הנתבעים כלל לא ביקשו ממנו לשלוח טיוטת הסכם ולא עמדו באותה עת למכור את המקרקעין. הוא השיב כי הוא ראה את עצמו כפועל בשם שני הצדדים ופעל לפי ההנחיות שקיבל משני הצדדים. "זה שנהייתה כאן אחר כך תקלה שבגלל סיבות שלא תלויות בקרייתי נבצר מהם לחתום על ההסכם ולהמשיך הלאה, זה לא היה קשור בי... דיתה וספי או חברה שלהם התקשרו בהסכם לגבי מכירת נכס מאוד משמעותי באזור המרכז בתל אביב, נוצרה בעיית מיסוי ועד היום, עד כמה שאני יודע היא לא נפתרה" (עמ' 8 לתמליל, שורות 6-10, 19-34). לדבריו, חששם של הנתבעים היה שאם יעשו עסקה נוספת בהיקף כזה של מכירת שטח של 67 דירות ושטח מסחרי שבונים, שלטונות המס יבקשו מהם לשלם תשלומי מס הכנסה רגיל ולא מס שבח (עמ' 8 לתמליל, שורות 35-38). בהקשר זה אציין, שלפי מזכר ההבנות הנתבעים התחייבו להציע באותה עת את מכירת המקרקעין.

67.כפי שהסביר עו"ד לוינסון, בשלב מסוים הייתה הקלה בחוק כדי לעודד בנייה, על ידי אפשרות שאם אדם מוכר נכס מקרקעין ומשלימים בנייה של מספר מינימלי של דירות, החל מ-8 דירות תוך 42 חודשים מיום ההסכם, מוכר המגרש משלם מס שבח מוגבל של 25 אחוז מהרווח. בשל כך הועלתה הצעה שייחתם ההסכם בתנאי שמר ביליה יתחייב שתוך 42 חודשים יסיים את הפרויקט או אולי חלק מהפרויקט, שיהיה מספר דירות בהתאם לתיקון לחוק, על מנת לאפשר לנתבעים לינות מהוראה זו אם התובעת יכולה לעמוד בה. בהתחלה היה מר ביליה מוכן לכך, ועו"ד לוינסון הכין כבר את הניירת, "אבל כשזה הגיע לשלב יותר מתקדם מר ביליה הגיע למסקנה, ואולי מבחינתו הוא צודק, כי העירייה שלנו היא כזאת שתוך 42 חודשים הוא לא יצליח להשלים את הדירות ולכן זה ירד מהפרק. כי אם אפשר היה לעשות את זה אז הייתה נפתרת הבעיה של מס הכנסה" (עמ' 9 לתמליל, שורה 31 עד עמ' 10 לתמליל, שורה 2).

68.בחקירתו הנגדית, הופנה עו"ד לוינסון למכתב הלוואי לטיוטת הסכם התמורות ת/6, בה צוין כי הוא ממתין להערות הנתבעים. הוא הסביר ששלח במקביל את הטיוטה גם לנתבעים (עמ' 14 לתמליל, שורה 29). באשר לסעיפים 21 ו-31 לטיוטת הסכם התמורות ת/6 אישר כי אלו נקודות של מחיר מכירה ומועד קבלת ההיתר והיה צריך למלא את הפרטים האלה אך הדברים עוד לא סוכמו באותו שלב (עמ' 15 לתמליל, שורות 11-14). הוא אישר כי הצדדים המשיכו לקיים משא ומתן כי לא היה מסמךיציב ומחייב מוסכם בין הצדדים, "הייתה כל פעם ורסיה אחרת" (עמ' 15 לתמליל, שורות 21-23).

69.לעו"ד לוינסון הוצג מכתבו לנתבעים מיום 16.4.2018 (נ/2) והוא אישר שציין שם טת הוראות חוק מיסוי מקרקעין- הוראת שעה משנת 2015, שהוביל לכך שהיה צורך מבחינת הנתבעים לעשות עסקה המחייבת מינימום דירות תוך 42 חודשים מחתימת ההסכם. מר ביליה הגיע למסקנה שלא יוכל להספיק להשלים את כל הפרויקט בפרק זמן ולכן זה לא יצא אל הפועל. "אם הוא היה מסכים, העסקה הייתה כנראה נגמרת" (עמ' 16 לתמליל, שורות 1-8).

70.עו"ד לוינסון אישר עוד, שכאשר נחתם מזכר ההבנות בשנת 2010 לא הייתה שום בעיית מיסוי, וגם בשנת 2014 ולאחר ההארכה של חצי שנה עדיין לא הייתה בעיית מיסוי (עמ' 16 לתמליל, שורות 16-19). רק לאחר אישור התב"ע הנתבעים התייעצו עם עו"ד מומחה לענייני מיסים שאמר להם שאם יעשו עסקה במועד זה הדבר ייגרום לתשלום מס גבוה (עמ' 16 לתמליל, שורות 24-27).

71.מר ביליה העיד כי "... הגענו כמעט לחוזה, והגברת דיתה מטלון אמרה לי 'רוברט תזכור, אתה צריך תוך 42 חודש לקבל טופס 4'. איך אני יכול 42 חודש כשכל אישור שאתה צריך להוציא, כיבוי אש 7, 8 חודשים. איך אפשר להתחיל לתכנן לעירייה? לא יכולתי לקחת את הריסק הזה להיכנס לעוד הרפתקה שתעלה לי בקנס בזה שאני לוקח על עצמי תשלום מס של משפחת קרייתי, אמרתי 'אני לא יכול, אני לא יכול להבטיח ולבצע את זה בצורה הזאת'" (עמ' 27 לתמליל, שורות 28-34).

72.בשאלה אם הגיעו להסכמות לגבי סכום הרכישה וסכום ביצוע עבודות בניית השטחים המסחריים, השיב מר ביליה "בהחלט. הגענו לסכום הרכישה ומשפחת קרייתי הפנתה מהנדס חכימי אלינו שינהל משא ומתן בקשר להצעה לבניית המסחר" (עמ' 28 לתמליל, שורות 7-12). הוא והנתבעים סיכמו את המחיר של חלק המגורים של המגרש והמהנדס שנשלח לייצג את הנתבעים הגיע איתו להסכם על 8.5 מיליון, אך הסיכום בקשר לבנייה "נפל בגלל ה-42 חודש" (עמ' 28 לתמליל, שורות 16-20). כשנשאל אם פרט לאותה "בעיית מס" יש איזושהי סיבה שהנתבעים לא רצו להתקשר עמו השיב: "לא, לא. שום סיבה שהיא. לאורך כל הדרך הייתה מנגינה של מס, אנחנו עשינו עסקה פה ועשינו עסקה שם, ולא יכולים, 'עכשיו אני מתחשבנת, עכשיו אני זה'. זהו, מס. המס היה כל הזמן בחזית" (עמ' 30 לתמליל, שורות 1-3).

73.הנתבע העיד שהנתבעים המשיכו לנהל עם התובעת משא ומתן בשנים שלאחר אישור התב"ע, משום שניסו למצוא אפשרויות לעשות הסכם חדש לבניית הבניין, "סך הכל היה לנו עניין בבניית הבניין, ולא התאפשר". גם לדבריו, לבסוף הנתבעים לא התקשרו בהסכם עם התובעת מאחר שהקלות במיסוי היו ניתנות רק אם היו גומרים את הבנייה ב-42 חודשים וזה לא התאפשר (עמ' 83 לתמליל, שורות 18-26).

74.הנתבע הוסיף בהמשך חקירתו, כי בינואר 2016, כשהתב"ע אושרה, הוא לא העמיד את המגרש למכירה עקב בעיית מיסוי (עמ' 91 לתמליל, שורות 33-36). לטענתו הנתבעים אמרו זאת למר ביליה וגם לעו"ד לוינסון, שערך לאחר מכן באפריל 2016 את טיוטת הסכם המכר על דעת עצמו (עמ' 93 לתמליל). לפי עדותו, נאמר לעו"ד לוינסון לתאם בהסכם את הנושא של ה-42 חודש לסיום הבנייה, אלא שאז מר ביליה אמר שהוא לא יכול לעמוד בזה (עמ' 95 לתמליל, שורות 39-41).

75.הנתבעת חזרה על דברי אחיה והסבירה כי לאחר שהתב"ע אושרה בשנת 2016 כל מצב המיסוי שלהם השתנה. "אילו הוא היה מסיים את זה בזמן היינו חותמים איתו והכול היה יוצא טוב. אנחנו קיבלנו ייעוץ מס אחרי שהתב"ע אושרה לא לחתום על כל עסקה נוספת כי הייתה לזה השלכת רוחב עלינו, אני לא יכול לפרט, זו לא המומחיות שלי, לכן לא המשכנו עם שום עסקה עד היום" (עמ' 101 לתמליל, שורות 23-26). לדבריה, ניהלו משא ומתן עם התובעת לאחר אישור התב"ע מאחר שניסו כל מיני אפשרויות להתגבר על בעיית המיסוי. בסופו של דבר, האפשרות היחידה הייתה ללכת לפי הוראת שעה אבל מר ביליה לא רצה את זה (עמ' 102 לתמליל, שורות 1-5).

76.הנה כי כן, מהעדויות לעיל עולה כי אותה "בעיית מיסוי" לנתבעים שבגללה היתה חשיבות למועד מסויים לסיום הבניה, ולא היה די ברצון המשותף של הצדדים לקבל תמורה בהקדם האפשרי, נוצרה שנים לאחר החתימה על מזכר ההבנות. בעת כריתת מזכר ההבנות הצדדים לא צפו שינוי בחוק מיסוי מקרקעין ולא ראו במועד סיום הבנייה תנאי עיקרי או מהותי שיש להסכים עליו לצורך גיבוש הסכם התמורות העתידי. על כן, אני קובע שמזכר ההבנות היה מפורט דיו בהתאם לרצון הצדדים וענה על דרישות המסוימות וגמירות הדעת.

77.אני דוחה את טענת הנתבעים כי שיקולי מס הם רלוונטיים לניהול מו"מ והתקשרות בהסכם במקרה זה (סעיפים 82-85 לסיכומיהם). הצדדים ערכו עיסקה מורכבת שהיה עליהם להתייעץ עם כל יועציהם קודם לגיבושה. בעת חתימת מזכר ההבנות לא היו בתוקף שיקולי מס אלה, ונחתם הסכם מחייב. בנקודת זמן שהנתבעים דרשו שמועד סיום הבנייה יוקצב בזמן- 42 חודשים- לא היה מדובר בשלב משא ומתן בו כל צד יפעל לפי המיסים שיחולו עליו ויתנה תנאים שישיאו לו את תוצאת המס המיטבית, אלא בביצוע של מזכר ההבנות. הצדדים הסכימו בעת כריתת מזכר ההבנות על ביצוע עסקת תמורות, לאחר אישור תב"ע חדשה, ובכלל זה הסכימו הנתבעים על התמורה ועל כך שיישאו במס השבח שיחול בגין כך, כפי שקובע סעיף 11(ד) למזכר ההבנות: "קרייתי יישאו בתשלום מס שבח מקרקעין שיחול על מכירת המימכר...". אם היו הנתבעים רוצים להתנות את ביצוע העסקה בשיעור מס שבח מסוים היה עליהם להסכים על כך עם התובעת. משהסכימו במזכר ההבנות לשאת במס השבח ללא כל הגבלה כזאת אין הם יכולים לאחר מכן לטעון אחרת משום שדיני המס השתנו.

78.אציין, כי הנתבעים טענו שביצעו את העסקה הנוספת (שסיבכה אותם באפשרות לחיוב מס גבוה יותר) בשנת 2016, תוך שנמנעו מלהעיד מתי בוצעה העסקה. הם לא העידו גם מה היו התנאים בעיסקה האחרת ואם לא ניתן היה לדחותה. כבר ביום 17.1.2016 פנה מר ביליה לנתבעים במכתב (נספח 6 ל-ת/1) בו ציין כי "משאושרה התכנית, ועל מנת שנוכל להתחיל בהקדם בביצוע הפרויקט, נדרש ללא דיחוי להסדיר את החוזה בינינו". כלומר, כבר בתחילת 2016, לאחר שהוראת השעה כבר נחקקה, ידעו הנתבעים על אישור התכנית החדשה ועל רצון התובעת להמשיך בביצוע מזכר ההבנות על ידי התקשרות בהסכם תמורות לפי הוראות מזכר ההבנות, אך משיקוליהם החליטו קודם לכן לבצע עסקה במקרקעין אחרים שבבעלותם, אשר תסכן אותם בתשלום מס בעיסקה הנוכחית. אין לנתבעים אלא להלין על עצמם, ואני מקבל את טענת התובעת שהנתבעים אינם רשאים להצדיק הימנעותם מהתקשרות בעסקה עם התובעת בשל כך שהחליטו לבצע קודם לכן עסקה אחרת במקרקעין אחרים.

79.מזכר ההבנות הוא הסכם מחייב להצעת המקרקעין למכירה על פי התמורות שהוסכמו לאחר אישור תב"ע חדשה. מסקנה זו עולה גם מהתנהגות הצדדים לאחר אישור התב"ע לפיה התייחסו למזכר ההבנות בהתאם למטרתו המקורית- כחוזה מחייב.

המשא ומתן שהתנהל לאחר אישור התב"ע

80.עו"ד לוינסון העיד, כי לאחר מועד אישור התב"ע, "נוהל משא ומתן מאוד רציני לקראת חתימת הסכם. בשלב הראשון דובר על הסכם תמורות... הסכם תמורות הכוונה שבעלי הקרקע, מדובר רק על החלק של הדירות, לא על החלק המסחרי. לגבי החלק המסחרי דובר שחברת ביליה תבנה עבור הבעלים, תבנה את השטח המסחרי תמורת כסף, לא תמורת זכויות בנייה. כן היה מדובר שהיא תבנה את אותו שטח של 380 מ' שהעירייה הייתה עתידה לקבל לצורך מטרה חברתית, לעשות שם איזה מועדון גמלאים וכדומה. ולגבי עסקת התמורות, ספי ודיתה הבעלים היו אמורים לקבל אחוזים מהתמורות שהתקבלו עבור הדירות. זאת אומרת ביליה עתידה למכור את הדירות, למעשה הקרקע חוץ מהשטח המסחרי אמורה הייתה לעבור לבעלותה של ביליה, כמובן עם בטוחות וכולי וכולי, כי היה כאן אמור להיות מעורב גם בנק מלווה, וספי ודיתה היו אמורים לקבל את התמורות מהמכירה. אבל בסופו של דבר לא נעשה ההסכם" (עמ' 6 לתמליל, שורות 23-36. ההדגשות שלי- מ' ר'). 

81.לדברי עו"ד לוינסון, בעדותו הנאמנה עלי, הנתבע אמר במספר הזדמנויות, גם לו וגם למר ביליה, שלמרות שמבחינה פורמאלית מר ביליה לא עמד בלוח הזמנים לאישור התב"ע, "ההבנה היא שלא ילכו למישהו אחר, אם תהיה עסקה זה יהיה עם ביליה" (עמ' 7 לתמליל, שורות 32-37). בהמשך העיד עו"ד לוינסון, כי למרות שבשנת 2014 פג תוקפו של מזכר ההבנות מבחינה פורמאלית, "המשכנו בדרך שלנו דהיינו שעסקה אם תיעשה עסקה, היא תיעשה עם ביליה, תהיה לו זכות קדימה, לא יפנו לאחרים. ועובדה היא שעד היום הזה עד כמה שאני יודע לא פנו לאף אחד אחר בהצעה לרכוש או לעשות עסקה למגרשים האלה כי היה מיועד שרק ביליה יעשה את זה, לא מישהו אחר" (עמ' 12 לתמליל, שורות 4-9. ההדגשה שלי- מ' ר'). לשאלה אם הייתה מחויבות כלפי מר ביליה שהקרקע תימכר לו או שתיערך עמו עסקת תמורות, השיב עו"ד לוינסון כי "הייתה מחויבות שלא לפנות למישהו אחר" (עמ' 13 לתמליל, שורות 1-4, 17).

82.רק בהמשך דנו הצדדים באפשרות שינוי אופי העסקה לאור בקשת הנתבעים. במכתב שנשלח לנתבעים במרץ 2017 (ת/7) צוין, כי מר ביליה והתובעת מעוניינים לקבוע מועד לפגישה חדשה ביום 14.3.2017 כדי לקדם את נושא "מרכז הכרמל". לפי עו"ד לוינסון, "אם אני זוכר נכון היה מדובר שבמקום עסקת התמורות שהייתה יותר מסוכנת מבחינת המיסוי, דיברו על מבנה חדש של עסקה, עסקה שונה שביליה ירכוש תמורת כסף, ירכוש את החלק בחלקות פרט לחלק שמיוחס לשטח המסחרי, נאמר אם השטח המסחרי הוא 1,200 מ' בנייה והיתר כך וכך, אז באופן יחסי הוא ירכוש את רוב החלקה. והחלק שמיוחס לחלק המסחרי יושאר בבעלות הבעלים, וייחתם הסכם בין ביליה לבין הבעלים לקבלת שירותי בנייה באשר לשטח המסחרי ול-380 מ' שמיועדים להינתן לעירייה, וספי ביקש הצעת מחיר מביליה הן לגבי המחיר שהוא ישלם עבור הקנייה והן לגבי המחיר עבור שירותי הבנייה. ואז היה משא ומתן שאני לא הייתי נוכח בו בין ספי לבין ביליה והם הגיעו לאיזה מספרים, הם הגיעו לשלב של מספרים, של סכומים יותר נכון, לא מספרים" (עמ' 9 לתמליל, שורות 10-21).

83.דברים דומים העיד גם מר ביליה. "הדיבור היה 'בואו נחתום על החוזה על מנת שאני אמשיך' כי להתחיל להכין תוכניות לעירייה זה לא, זה לא מכולת שאני מושך נס קפה ממדף, זה צריך להכין, צריך לשלם לבעלי מקצוע, צריך לדאוג למקדמות, ואני כבר מושקע הרבה מאוד כסף בתוכנית הזאת, בפרויקט הזה. אז אמרתי 'בואו נחתום על איזה שהוא הסכם, על ההסכם נחתום כדי שאני אוכל לקדם את היתר הבנייה'" (עמ' 24 לתמליל, שורות 10-16).

84.ביום 6.3.2017 כתב עו"ד לוינסון מכתב לנתבעים, שמר ביליה גם היה מכותב בו, בו ביקש לקבוע פגישה (ת/7). לפי מר ביליה, בעקבות מכתב זה התקיימה ביניהם פגישה ונתבעת מס' 1 אמרה לו ש"עדיין יש את הבעיה של המס" ולכן ביקשה לדחות את כל הדיבור ביניהם על המשך הפעולות ב-7 חודשים (עמ' 26 לתמליל, שורות 26-28), והוא הסכים לכך (עמ' 27 לתמליל, שורות 8-11).

85.במאי 2018 מר ביליה הסכים לקנות את המגרש, נתן הצעה והנתבעים נתנו הצעה נגדית. כשהתבקש לתאר מה ההבדל בין ההצעה שהתבקש לתת לבין מה שהיה קודם השיב: "קודם הייתה עסקת קומבינציה של 48 אחוז למשפחת קרייתי ו-52 אחוז לרוברט ביליה כשעבור המסחרי, הם משלמים לי עבור הבנייה כי אני לא משותף בתוך המסחרי". ההצעה שהתבקש לתת היה הצעה לרכישת חלק המגורים בלבד במזומן (עמ' 27 לתמליל, שורות 20-22).

86.בחקירתו הנגדית חזר מר ביליה על כך ש"היה משא ומתן בלתי נפסק לאורך כל הדרך, לאורך כל השנים עד 2019... זאת אומרת שלא נפסק המשא ומתן וזאת אומרת שאי אפשר לטעון שנתנו לי את התמורה" (עמ' 40 לתמליל, שורות 19-21. ההדגשה שלי- מ' ר'). מר ביליה הופנה למכתב מיום 3.2.2019 (נספח 13 ל-ת/1), בו ציין: "בפגישה במשרדי יהודית קרייתי מטלון בתל אביב ב-18.12.18 הודעתם לנו שבגלל אילוצי מס אתם נוטשים את הסכם ההבנות בינינו מתאריך 13.5.10 ומבקשים לטפל ולהכין תב"ע חדשה... היות ואתם מבקשים לנטוש את התב"ע ולהכין תכנון בהסדר שונה וחדש למגרש, יש להסדיר תחילה את התשלום המגיע לנו עד כה בקשר לטיפולנו ולהגיע להבנות ולהסדר על התכנון החדש" (ההדגשה שלי- מ' ר'). הוא התבקש לאשר שכל מה שביקש במכתב זה היה שישלמו לו את המגיע לו בקשר לטיפולו עד כה, על פועלו באישור התב"ע, והשיב: "משפחת קרייתי ביקשה לבנות בניין מסחרי, בניין של דירות להשכרה, בניין של דירות להשכרה, שכל הבניין יהפוך לדירות להשכרה. אני אינני בונה דירות להשכרה, אני בונה דירות למכירה מפני שאני צריך להחזיר לבנק את המימון שנתן לי ולהשאיר את, לכן אמרתי 'אם אתם רוצים את הפרויקט הזה תשלמו לי מה שעשיתי היום ונתחיל מחדש את הפרויקט הזה'. זו ההבנה של הדבר הזה" (ההדגשה שלי- מ' ר', עמ' 50 לתמליל, שורות 13-18).

87.צוין במכתב מיום 3.2.19 כי "מיום אישור התב"ע ולמרות פניותינו החוזרות אליכם באין ספור טלפונים ואימיילים כולל לעו"ד לוינסון, דחיתם אותנו ונקטתם בסחבת מוגזמת, תוך מתן אמתלות כמו חוסר זמן, מחלות, נסיעות וכו". אם אכן סברו הנתבעים אז את מה שהם טוענים כעת, שלא היו מחוייבים כלל, היו צפויים להשיב למכתב זה ולדחות את הנטען בו באמרם שאין להם כל התחייבות כלפי התובעת. הנתבעים לא השיבו כך ולא השיבו כלל, כמו למכתבים קודמים ששלח מר ביליה. הנתבע לא ידע להסביר מדוע אין שום מסמך בכתב בתגובה לאיזו מפניות מר ביליה (עמ' 99 לתמליל). הנתבעת אישרה תחילה שלא היו תגובות מצידם בכתב לפניות של מר ביליה אליהם (עמ' 102 לתמליל, שורה 14). בהמשך אמרה שהתכוונה למכתבים מסוגננים מנוסחים, וכאלו לא היו, אך "קרוב לוודאי" שכן היו תגובות במיילים ובוודאי היו תגובות בעל פה בטלפונים ובפגישות (עמ' 103 לתמליל, שורות 22-24). הנתבעים לא הציגו שום מיילים או מכתבים מטעמ, והמסקנה היא שלא טרחו להגיב לפניות מר ביליה.

88.מר ביליה העיד כי המצג שניתן לו על ידי הנתבעים לאחר אישור התב"ע הוא שהם ממשיכים בדרך שהותוותה במזכר ההבנות ובשום שלב לא פנה לנתבעים בדרישה לקבל כסף (עמ' 54 לתמליל, שורה 11). כשנשאל מדוע לא דרש אותם 300 אלף דולר שאוזכרו במזכר הסביר: "מפני שלאורך כל הדרך הבנו שאנחנו ממשיכים לקראת הוצאת היתר ובניית הבניין. מה זה, אני חושב ככה ועושה ככה? אני קיבלתי את הרושם ואת האישור מהם שאנחנו הולכים לקראת, ולא הייתה שום תנועה מצידם שהם לא מתכוונים לזה, לא הייתה תנועה" (עמ' 54 לתמליל, שורות 16-18. ההדגשות שלי- מ' ר'). עוד הוסיף: "אמרתי אם אני מתחיל תב"ע חדשה או אני מתחיל לטפל בעניין חדש, זה הוצאות חדשות, זה אדריכל, מהנדס זה משנה לגמרי את התוכניות. אמרתי 'קודם תשלמו לי' מה אמרתי? תנו לי 500 אלף דולר על חשבון שאותם אני אחזיר לכם אותם אחר כך מתוך הזכויות שלי" (עמ' 55 לתמליל, שורות 31-35).  

89.מר ביליה הבהיר כי במכתב מיום 3.12.19 (נספח 19 לכתב התביעה) לא דרש 500 אלף דולר, אלא כתב באופן כללי "יש להסדיר את התשלום המגיע לנו". לטענתו לא דרש סכום זה, מכיוון שרצה להמשיך את הפרויקט. "ה-500 אלף דולר שאתה מדבר עליהם זה היה במידה ואנחנו משנים את התב"ע. אז לכן השאלה שלך למה לא דרשתי 500 אלף דולר, ה-500 אלף דולר לא רלוונטיים עכשיו מכיוון שלא תכננו את הבניין למגורים לדירות להשכרה, זה רק היה שייך לדירות להשכרה. אם נעבור לדירות להשכרה, תקדימו לי 500 אלף דולר בשביל להבטיח שאני אוכל לממן הלאה את האדריכל ואת כל היתר ולא עוד פעם להשקיע ולהשקיע ומושכים אותי, מושכים אותי שנים. לכן עשיתי איזה שהוא משהו לתת, איזה פיקדון כדי שאני אוכל לעבוד בשקט" (עמ' 56 לתמליל, שורה 35 עד עמ' 57 לתמליל, שורה 2).

90.ערן, בנו של מר ביליה (להלן: ערן), שהתחיל לעבוד אצל התובעת כמהנדס ב-1.11.2015, העיד לגבי מעורבותו בקשר לעסקה ברחוב ביכורים שהשתתף בדיון בתב"ע בינואר 2016 וגם בכל התכנון שנעשה אחר כך בנוגע לתכניות. כך ביום 23.2.2016 השתתף בפגישה עם הנתבע להתנעת התוכניות להיתר; בפגישה מיום 3.3.2016 הם שילבו גם את האדריכל של הפרויקט (עמ' 72 לתמליל, שורה 36 עד עמ' 73 לתמליל, שורה 11). ערן העיד לגבי פגישות נוספות שהתקיימו בהמשך עם הנתבע (עמ' 73-74 לתמליל).

91.בפגישה שהתקיימה ביום 3.5.2018 "הועלתה האפשרות לרכישת המגרש למעט המסחר... להציע מחיר בשביל החלק של הדירות. את החלק של המסחר הם לא הסכימו לשלב בעסקה, להשאיר את המסחר, ואנחנו נותנים להם שירותי בנייה למסחר" (עמ' 75 לתמליל, שורות 27-33). אחרי כמה ימים הועברה הצעה ראשונית על ידי מר ביליה לבעלים, והגיעו למספר מוסכם של 8.5 מיליון פלוס מע"מ עלויות הבנייה של המסחר (עמ' 75 לתמליל, שורות 35-40).

92.ערן העיד שבפגישה מיום 1.11.2018 ניהלו משא ומתן, "הצעה של רוברט כנגד מה קרייתי מוכנים" והגיעו לסכום של 64 וחצי מיליון, כאשר מזה צריך להוריד את עלות הבנייה בסך 8 וחצי מיליון ועוד מע"מ. הדבר לא יצא אל הפועל מאחר שהנתבעים טענו שזה לא כדאי להם מבחינה מיסויית (עמ' 76 לתמליל, שורות 1-15). בפגישתם האחרונה בסוף שנת 2018, הציע הנתבע לעשות דירות קטנות, "ומכיוון שזו עסקת קומבינציה זה אחוזים אז יהיה יותר מטרים וגם אנחנו נרוויח מזה. זהו, הייתה הצעה... וסוכם אז על 500 אלף דולר, שזה 300 זה התב"ע שסוכמה בהתחלה ו-200 זה, להוציא מחדש על תוכניות חדשות" (עמ' 77 לתמליל, שורות 5-12).

93.מר מאייר, האדריכל שנשכר על ידי התובעת העיד שמר ביליה פנה אליו להתחיל לתכנן את המגרש מושא התביעה והם התחילו לערוך פגישות תכנון לפרויקט (עמ' 65 לתמליל). מרגע שהתוכנית אושרה הוא התחיל, לפי בקשת היזם, להכין תכנון מפורט בהתאם לתב"ע. לאחר מכן היו לו פגישות עם היזם ועם בעלי הקרקע על התכנון המפורט (עמ' 67 לתמליל, שורות 13-15). הוא אישר כי בשנת 2018 נכח בפגישה במשרד של מר ביליה, יחד עם מר ביליה והנתבע, בה הוא התבקש להגדיל את מספר יחידות הדיור מעבר למותר בתב"ע שאושרה, וניתן לבקש זאת במסגרת הקלה (עמ' 68 לתמליל, שורות 1-5).

94.עינינו הרואות, כי מיד לאחר אישור התב"ע ניהלו הצדדים משא ומתן לביצועו על ידי כריתת הסכם תמורות בהתאם לאמור במזכר והנתבעים ראו את עצמם מחויבים לכך, מה שמלמד גם הוא שמזכר ההבנות היה הסכם מחייב לאמור בו. גם כאשר ניהלו משא ומתן על אפשרויות אחרות, שיפחיתו את המיסוי של הנתבעים, היה זה על בסיס מזכר ההבנות המחייב, תוך שינוי שלו, ולא תוך התעלמות ממנו משום שאינו מחייב. כפי שהעיד עו"ד לוינסון, הנתבעים ראו עצמם מחוייבים להתקשר בעיסקה עם התובעת, כמסכם במזכר ההבנות, למרות טענתם על חלוף המועד לאישור התב"ע.

95.הנתבעים הפנו לטענת התובעת בכתב התביעה (סעיף 25), כי בשנת 2016 "היה ברור ומוסכם בין הצדדים כי ייחתם הסכם מכר ביניהם והנתבעים זנחו את המנגנון אשר נקבע בהסכם לפיו יעמידו הנתבעים את המגרש למכירה, בתנאים שנקבעו בהסכם, ויתנו לתובעת "זכות סירוב ראשונה" לרכישת המגרש" (ההדגשה שלי- מ' ר'). לטענתם, בעוד שבכתב התביעה דובר על זניחת מנגנון "זכות הסירוב הראשונה" שבמזכר ההבנות, בסיכומי התגובה מטעם התובעת נטען כי, על פי מזכר ההבנות הקנו הנתבעים לתובעת את הזכות לרכוש המגרש בתנאים הקבועים בהסכם" וכי ההתחייבות הראשית והמהותית של הנתבעים היא למכור לתובעת את המגרש בתנאים המפורטים בהסכם (סעיף 9 לסיכומי התגובה). משכך, חל לטענת הנתבעים השתק שיפוטי.

96.הלכה היא כי בעל דין שטען טענה משפטית או עובדתית מושתק מלטעון- בהליך אחר או בגדרי אותו הליך- טענה הסותרת טענה זו. כלל זה, המכונה השתק שיפוטי, נגזר מעקרון תום הלב ונועד לשמור על טוהר ההליך השיפוטי ולמנוע ניצול לרעה של בתי המשפט (ע"א 9056/12 קניג נ' פקיד השומה ירושלים [פורסם בנבו] (4.8.2014)). בענייננו לא מדובר בטענות סותרות. כל שצוין בסעיף 25 לכתב התביעה הוא שלאחר אישור התב"ע הצדדים הסכימו על חתימת הסכם תמורות ביניהם, ולא עם מישהו אחר, ועל כן מנגנון של זכות הסירוב הראשונה מיצה עצמו.

הארכת המועד החוזי לקבלת תוקף לתב"ע

97.במזכר ההבנות נקבע, כי התובעת "תגרום לכך שיינתן תוקף לתב"ע החדשה לא יאוחר מתום 48 חודש מהיום" (סעיף 17(ה) למזכר). בהתאם למזכר הנוסף, המועד לאישור התכנית הוארך עד ליום 6.12.2014. בפועל, התוכנית אושרה רק כשנתיים לאחר מכן. התובעת טענה כי המועד האחרון לקבלת אישור התב"ע המוסכם הוארך על ידי הצדדים עד למועד האישור בפועל. בסעיף 22 לכתב התביעה נטען, כי "הוסכם בין התובעת לנתבעים כי יוארך המועד להשגת אישור התכנית עד מועד קבלתו בפועל. בהתאם לסיכום זה המשיכה התובעת בטיפול בתכנית החדשה מול הוועדה המחוזית".

98.מר ביליה אישר בחקירתו הנגדית שחתם על הסכם שבו הוא אמור להביא תב"ע מאושרת תוך 48 חודש ולאחר מכן ביקש ארכה וניתנה לו ארכה עד ליום 30.12.2014 (עמ' 42 לתמליל, שורות 10-15). התב"ע אושרה להפקדה רק בינואר 2016 (עמ' 42 לתמליל, שורה 31). לשאלה אם ביקש להאריך את המועד במזכר מזכר ההבנות מאחר שהתב"ע לא הייתה מוכנה בדצמבר 2014 השיב שהנתבעים המשיכו להיפגש עמו והמשיכו לנהל עמו משא ומתן (עמ' 43 לתמליל, שורות 1-7). בהמשך, כשנשאל אם קיבל הסכמה מפורשת מצד הנתבעים להאריך את מזכר ההבנות עד למועד אישור התכנית החדשה בפועל, כפי שהיה נספח להאריך אותו בחצי שנה, השיב "המשיכו לנהל איתי עד סוף 2018 את העניינים כאילו לא קרה שום דבר" (עמ' 44 לתמליל, שורה 14).

99.על פי הדין, התנהגות צדדים בקיומו של חוזה ביניהם יכולה להביא לשינוי תנאיו, אם כי לא בנקל יוסק הרצון בשינוי הוראה חוזית, ויש צורך לשם כך בבסיס איתן, לא פחות מזה הנדרש לשם הסקת קיומו של חוזה בין הצדדים (ג' שלו דיני חוזים – החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, תשס"ה, עמ' 221; ע"א 5630/90 תדמור נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ, פ"ד מז(2) 517)). יפים לענייננו דברי הנשיא שמגר בע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4) 35 (1992): "כאשר מדובר בשינוי חוזה כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, מן הדין שהתנהגות הצדדים לחוזה תשקף את גמירת הדעת לסטות מהוראות החוזה... תרגומה המעשי של הדרישה, כי כוונת הצדדים לסטות מהחוזה תבוטא בבירור ... יהיה - בחוזים מסוג זה - קיומו של דפוס התנהגות מתמשך, לו שותפים שני הצדדים. רק דפוס כזה, במובחן מהתנהגויות אקראיות אשר אין בינן חוט מקשר, יכול לבסס את המסקנה, כי הצדדים התכוונו שלא לקיים את החוזה כפי שהוסכם מלכתחילה ביניהם, אם כי עצם קיומו של דפוס כזה איננו מעיד על התוכן הקונקרטי של הסטיה מן החוזה המקורי, אותו יש לקרוא לתוך החוזה בין הצדדים" (ראו גם ע"א 8427/12 יעקובסון נ' ויגדור [פורסם בנבו] (22.12.2014)).

100.עו"ד לוינסון העיד שלמרות שלא האריכו את המועד להשגת תב"ע חדשה מעבר לחצי שנה שנקבעה במזכר הנוסף, "הייתה הבנה שממשיכים עם ביליה, הייתה הבנה בין הצדדים שהם מבחינה פורמאלית לא האריכו את המועד אבל הם ממשיכים איתו, עובדה שבוועדה המחוזית שאנחנו שיתפנו פעולה" (עמ' 14 לתמליל, שורות 14-19). ואכן, ביום 14.6.2015 חתמו הנתבעים על מסמכים נלווים (נספח 5 ל-ת/1), בהם מופיע שמה של התובעת כ"מגישת התכנית" וכ"יזם" ושמם של הנתבעים כ"בעלי עניין בקרקע". מר ביליה הבהיר בחקירתו, כי מאחר שהוא לא הבעלים של הקרקע, דרשה הוועדה המחוזית מהנתבעים לחתום על מסמך הקובע מי המייצג ומי מגיש את התב"ע ועל זה הם חתמו. הוא עצמו חתום בתור מגיש התכנית (עמ' 21 לתמליל, שורות 32-34). כלומר, כחצי שנה לאחר המועד שנקבע במזכר הנוסף לאישור התכנית החדשה, אישרו הנתבעים בחתימתם כי מעמד התובעת לא השתנה וכי היא פועלת עבורם כיזם ומגישת התכנית.

101.הנתבע טען בחקירתו הנגדית שתוקפו של מזכר ההבנות הוארך רק בחצי שנה לאחר המועד המקורי, כלומר עד 6.12.2014, ומעבר לכך הוא לא הוארך (עמ' 87 לתמליל, שורות 32-38). בתשובה לשאלה איך הוא מיישב תשובה זו עם פעולות שעשה לקיום החוזה ענה, "הפעולות שעשינו לא היו לקיום החוזה. הפעולות שעשינו היו איך אנחנו יכולים לבנות את הבניין בלי קשר למזכר ההבנות. מזכר ההבנות תם ברגע שהמועדים חלפו וכתוב את זה בצורה מאוד ברורה" (עמ' 88 לתמליל, שורות 1-3). הוא נשאל לגבי המכתב מיום 10.8.2016 לוועדה המקומית (ת/11), החתום על ידו ועל ידי הנתבעת, בו צוין: "לבקשתך, הרינו לאשר בזה כי רוברט ביליה נכסים בע"מ, חתום כיזם על התוכנית שבנדון, מכוח הרשאה שניתנה לו על ידנו להגשת התכנית". הנתבע אישר כי מר ביליה חתום כיזם על התכנית, ולגבי אותה "הרשאה" שניתנה לו להגשת התכנית, הסביר שתוקפה של ההרשאה היה לפי מזכר ההבנות: "מסמך ההבנות אומר שהוא אמור להגיש התכנית... מכוח ההרשאה שניתנה לו להגשת התכנית " (עמ' 88 לתמליל, שורות 17-29). אני דוחה הסבר זה. הרשאה ביום 10.8.2016, 20 חודשים לאחר המועד לפי מזכר ההבנות, אינה לפי מזכר ההבנות אם תוקף מזכר ההבנות פג, אלא רק אם המועד לפי מזכר ההבנות מוארך.

102.הנתבע טען בעדותו שהוא לא פסל את ההרשאה של התובעת וכי הוא לא יכול לפסול הרשאה שנתן והוסיף כי "הוועדה לא שאלה אותי אם פג תוקף או לא פג תוקף. שאלו אותי אם בעבר נתתי הסכמה ואמרתי כן". הנתבע הכחיש כאילו הציג מצג שווא בפני הוועדה לפיו יש לתובעת הרשאה, בעוד שלשיטתו אין הרשאה. לטענתו מסמך ת/11 "הוא לא נכתב סתם. הוועדה שאלה בכדי לאשר את זה אם ניתנה לו הרשאה, וניתנה לו הרשאה. אני לא יכול להגיד שלא ניתנה לו ברגע שניתנה לו" (עמ' 89 לתמליל). אני דוחה עדות זו כבלתי נכונה. הנתבע לא נשאל ולא התבקש לאשר אם בעבר נתן הרשאה לתובעת, וזו התחמקות של הנתבע. הוא נשאל לצורך המשך הטיפול כעת ולא על מנת לברר אם טיפולה של התובעת באישור התוכנית לפני סוף 2014 היה כדין. אם סבר שאין כעת הרשאה, אישורו שניתנה הרשאה היה מצג שווא, אבל לאמיתו של דבר לא היה זה מצג שווא, משום שניתנה הרשאה בעבר והיא ממשיכה גם באותו זמן, תוך הארכת המועד.

103.הנתבע העיד עוד שהיה מעוניין שמר ביליה ימשיך ויגמור את חובתו להביא לו תב"ע מאושרת, "זו הייתה חובתו מכוח מזכר ההבנות. המועדים של מזכר ההבנות מציינים שאין לי שום מחויבות לגביו, זה לא פוסל את מזכר ההבנות מן היסוד. מזכר ההבנות קובע שתוך 4 שנים אני לא פונה לאף אחד והוא מאשר לי תב"ע. זה שתוקף של מזכר ההבנות הגיע, לא הגיע לסיומו אבל ה-4 שנים הגיעו לסיומם, זה לא אומר שביליה לא אמור להמשיך לפעול להביא לי תב"ע". כלומר, לפי דבריו, מזכר ההבנות כלל שעל התובעת להשלים את אישור התב"ע גם לאחר חלוף המועד (עמ' 91 לתמליל, שורות 11-18). אין במזכר ההבנות חובה עצמאית על התובעת להשלים את אישור התב"ע גם לאחר חלוף המועד, אלא התחייבות התובעת לפעול לאישור התב"ע היתה תחומה במועד, ואם סבר הנתבע שהיתה על התובעת חובה כזו, משמע המועד הוארך.

104.הנתבעת העידה שמר ביליה לא עמד במועדים שהוקצבו לו במזכר ההבנות, "ומבחינתי ברגע שהוא לא עמד בזה אין לנו חובה כלפיו יותר". עם זאת הוסיפה: "אנחנו מאוד רצינו, הוא נחשב לקבלן טוב והיו לנו יחסים טובים איתו ומאוד רצינו לקדם את הבנייה במגרשים האלה. ומכיוון שהוא התחיל להכין תוכנית והתקדם איתה, רצינו לסיים את התוכנית מפני שהתוכנית הייתה כנגד זה שהוצאנו את המגרש הזה מהשוק. אז אמרנו 'בוא לא נוציא את המגרש הזה מהשוק ושהתוכנית תסתיים לפחות, אחרת אנחנו יוצאים בידיים ריקות" (עמ' 100 לתמליל, שורות 9-22). לדבריה, אילו מר ביליה היה מסיים את התוכנית במועדים שנקבעו והיו מוסרים את הבנייה למישהו אחר, דבר שלא התכוונו לעשות, היה מגיע לו 300 לאף דולר, אבל הוא לא עמד בלוחות הזמנים ולכן לא מגיע לו (עמ' 100 לתמליל, שורות 32-34).

105.בחקירתה הנגדית העידה הנתבעת שלאחר חודש דצמבר 2014 (תום התקופה שנקבעה במזכר) "הקשר שהיה הוא לא מתוקף מזכר ההבנות, הקשר שהיה זה בגלל ששנינו רצינו לקדם את הבנייה שם, הוא מסיבות אינטרסנטיות שלו ואנחנו מסיבות שלנו. בוודאי שרצינו, סגרנו את המגרש, הוצאנו אותו מהשוק, בתקופה שיכולנו לעשות עסקה לא עשינו עסקה כי לקח לו מעל ומעבר זמן לאשר את התוכנית, הוצאנו את המגרש מהשוק, אז לפחות שתהיה לו את התב"ע שזו מה שהייתה חובתו" (עמ' 105 לתמליל, שורות 33-37). לשאלה מה הובטח למר ביליה בגין נכונותו להמשיך לקדם את התב"ע, לאחר שלטענתם הודיעו לו שמזכר ההבנות הסתיים, השיבה הנתבעת "הוא צריך להבטיח לעצמו שמישהו אחר לא יעשה איתנו עסקה, זה הפלוס שלו וזו הייתה החובה שלנו, לא להוציא את זה לשוק, לא לדבר עם מתווכים, לא לדבר עם אף קבלן אחר, זה הבטיח לו שהוא יכול לעבוד בשקט בתקופה הזאת ולעשות תב"ע, זו התמורה". ואולם, על השאלה אם סוכם עם מר ביליה שההתחייבות של הנתבעים לא להעמיד את המגרש למכירה לאחר תמשיך גם אחרי שנת 2014 ענתה "לא. היא לתקופת מזכר ההבנות" (עמ' 106 לתמליל, שורות 5-11). תשובה זו משמיטה את היסוד להסבר של הנתבעת שכנגד המשך הטיפול בתב"ע הבטיחה התובעת את אי מסירת העסקה למישהוא אחר. התחייבות זו של התובעת תקפה רק אם המועד מוארך.

106.הנתבעת נשאלה שוב מה הובטח למר ביליה כדי שימשיך לפעול במצב שלשיטתם מזכר ההבנות אינו חל. לדבריה, "תראה, הוא כבר השקיע בתוכנית והוא רצה לקדם אותה, ואנחנו האמנו שנוכל לעשות עסקה כזאת או אחרת ברגע שתהיה תב"ע, פשוט מאוד" (עמ' 107 לתמליל, שורות 12-13). בתשובה לשאלה אם מר ביליה המשיך לפעול על סמך האמון שלו בהם השיבה "אני מניחה" (עמ' 107 לתמליל, שורות 12-15). כשנשאלה מדוע חתמו על מסמכי התב"ע אחרי שעבר המועד שהתובעת הייתה צריכה להביא אישור של תב"ע, השיבה הנתבעת: "אמנם הוא לא עמד בלוחות הזמנים אבל אנחנו מילאנו את חלקנו, אנחנו במשך כל הזמן הזה הוצאנו את המגרש מהשוק, לא יכולנו להתקשר עם אף אחד אחר. אז ברור שרצינו, כבר הוא התחיל בתוכניות, הוא המשיך איתן, ברור שרצינו שזה יסתיים אז חתמנו על מה שהיינו צריכים לחתום כבעלים" (עמ' 101 לתמליל, שורות 13-17. ההדגשה שלי- מ' ר'). כאמור, על פי מזכר ההבנות, המגרש יצא מהשוק ולא ניתן היה להתקשר עם אחר רק אם המועד מוארך. אם המועד לא מוארך, אין לנתבעים מניעה להתקשר עם אחרים.

107.על פי כל האמור לעיל, נסיבות העניין והתנהגות הצדדים מצביעים על כך שהנתבעים הסכימו על הארכת המועד לקבלת תוקף לתב"ע חדשה עד לאישורה בפועל.

הפרת מזכר ההבנות

108.אין ספק שהנתבעים לא הציעו את המקרקעין למכירה ולא נתנו לתובעת זכות סירוב ראשונה בהצעת המקרקעין למכירה. הנתבעים טענו שגם אם התובעת הייתה עומדת במועד החוזי, סעיף 13 למזכר ההבנות מקנה להם את הזכות להחליט שלא להתקשר עם התובעת בהסכם (סעיף 40 לסיכומי הנתבעים). לגישתם, קריאת הסעיף מלמדת כי בידי הנתבעים שמורה הפררוגטיבה הנובעת מבעלותם על המקרקעין, שלא להתקשר בהסכם כלשהו עם התובעת (סעיף 44 לסיכומי הנתבעים).

109.אני דוחה טענה זו. אם התב"ע אושרה במועד, חובה על הנתבעים לקיים את חיוביהם על פי מזכר ההבנות, דהיינו "יעמידו קרייתי למכירה את זכויותיהם במקרקעין, על מנת שרוכש הזכויות במקרקעין יבנה את הפרויקט בשלמותו עפ"י היתר הבנייה שיוצא מכוח התב"ע החדשה (להלן: "הפרויקט") וישלם לקרייתי את התמורה עבור זכויותיהם במקרקעין בעיסקת תמורות, כפי שתתואר להלן." (סעיף 5 למזכר ההבנות), "אם יתברר שביליה תצליח במשימתה ותאושר תב"ע חדשה עד תום התקופות הנזכרות בסעיף 9 דלעיל, יציעו קרייתי את המימכר למכירה לגורמים המעוניינים לרכשו תמורת סכום השווה ל-48% מהתקבולים שיופקו ממכירת היחידות שייבנו בפרויקט".(סעיף 10 למזכר ההבנות) ובמקרה זה עליהם לתת לתובעת זכות סירוב ראשונה.

110.גם סעיף 13 למזכר ההבנות אינו מקנה לנתבעים זכות שלא להתקשר בהסכם. זו לשונו של סעיף 13 למזכר ההבנות: "אם תאושר התב"ע החדשה תוך 45 חודשים מהיום, וקרייתי יחליטו שלא להתקשר עם ביליה בהסכם למכירת המימכר, יהיו קרייתי חייבים לשלם לביליה סך השווה ל-300,000$ בצירוף מע"מ, וזאת כתמורה כוללת עבור השקעותיה ועבור הוצאותיה של ביליה בכל הקשור בהכנת התב"ע החדשה...". סעיף זה עוסק במצב בו אושרה תב"ע חדשה תוך 45 חודשים מיום חתימת מזכר ההבנות, כלומר 3 חודשים לפני המועד הקבוע בסעיף 9 למזכר ההבנות (48 חודשים ממועד חתימת ההסכם). הוא אינו חל במקרה שלפנינו, שבו אושרה התוכנית לאחר יותק מ- 45 חודשים מחתימת ההסכם. על כן, משלא הציעו הנתבעים את המגרש למכירה ולא נתנו לתובעת זכות סירוב ראשונה, הפרו את ההסכם.

תוצאות הפרת מזכר ההבנות

פיצוי בגין אובדן רווח

111.לטענת התובעת, הפרת הנתבעים את מזכר ההבנות מנעה התקשרות בהסכם התמורות וגרמה לתובעת אובדן רווח שהייתה מפיקה מביצוע הפרויקט אלמלא ההפרה. להוכחת הרווח שהייתה מפיקה מביצוע הפרויקט, אלמלא היו הנתבעים מפרים את ההסכם, הגישה התובעת חוות דעת ת/12 של השמאית והכלכלנית גב' רינה אלקיים (להלן: גב' אלקיים). בהתאם לחוות דעת זו טענה התובעת כי נגרם לה נזק בהיקף של 22 מיליון ש"ח עקב הפסד הרווח שהייתה מפיקה בפרויקט (סעיף 67 לסיכומי התובעת). עוד טענה התובעת להפסד רווח בגין שירותי הבנייה של השטח המסחרי שנשאר בבעלות הנתבעים אשר הנתבעים הזמינו ביצועו מהתובעת. הפסד הרווח בגין אי ביצוע עבודות בניית השטח המסחרי הועמד על 1,275,000 ₪ (סעיף 68 לסיכומי התובעת).

112.סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות") קובע את זכאותו של הנפגע "לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה, ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה". הגדרת "נזק" בסעיף 1 לחוק התרופות כוללת גם רווח שנמנע מהנפגע עקב הפרת החוזה. הפיצויים נועדו להעמיד את הנפגע, מבחינה כספית, במצב בו היה עומד אלמלא הופר החוזה (ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב(2) 793 (1988)). בכך באה לידי ביטוי ההגנה שפורס המשפט על אינטרס הציפייה של צדדים לחוזה (ע"א 1846/92 לוי נ' מבט בניה בע"מ, פ"ד מז (4) 49, 54-57 (1993)). נזקו של הנפגע עשוי להתבטא באובדן רווחים שהיו צפויים לו, אילו החוזה עמו היה מקוים (ע"א 7302/96 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' עו"ד לילוף, פ"ד נה(3) 200 (2001)).

113.קביעת שיעור פיצויים בגין אובדן רווחים בעתיד כורכת עמה, בצד הערכת נתונים עובדתיים השאובים מן המציאות, גם השערות וניחושים לגבי "מציאות שלא התקיימה בשל כך שההתקשרות בין הצדדים לא מומשה" (ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח 1994 בע"מ ([פורסם בנבו], 3.4.2006)). כדבריהם של גבריאלה שלו ויהודה אדר בספרם דיני חוזים – התרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 449 (תשס"ט) (להלן: שלו ואדר): "בית המשפט רשאי להיזקק להערכות הסובייקטיביות של הצדדים לחוזה, ואף ראוי שיעשה כן, בעיקר בהיעדרם של נתונים אמינים אחרים... כאשר המציאות המאוחרת מראה כי הערכות הצדדים באשר להיקף הפעילות הכלכלית או באשר לשיעור הרווח היו מופרזות, על בית המשפט לתת ביטוי להערכת הרווח הנראית לו מציאותית ומסתברת יותר, לאור מכלול הנתונים שלפניו".

114.בע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע, פ"ד לה(2) 800 (1981) קבעו שופטי הרוב (השופטים א' ברק וי' כהן), כי כשם שמוטלת על התובע חובת ההוכחה על קיום נזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים עליהם יש לבסס את היקף הפיצוי הראוי בגין נזק זה, ואין להשאיר ענין זה לאומדנו של השופט (ראו גם: ע"א 795/86 לודאית חברה לבנין בע"מ נ' השקעות שירליב בע"מ, פ"ד מא(3) 654, 652 (1987); שלו ואדר, בעמ' 346-347)). על נטל ההוכחה בדבר שיעור הנזק מסוג אובדן רווח עמדה השופטת א' פרוקצ'יה בע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ [פורסם בנבו] (11.11.2010), בפסקה 27:

"נטל ההוכחה בדבר שיעור הנזק אינו אחיד בכל הנסיבות, והוא מותאם למידת הקושי האובייקטיבי בהבאת ראיות אמינות ומדויקות על היקף הפגיעה שספג הנפגע. "על פי עיקרון זה, את שיעור הנזק – כמו את עצם גרימתו – יש להוכיח בדרגת ודאות סבירה" (ענין אניסימוב, בעמ' 809), כלומר, באותה מידת הסתברות שהגיוני וסביר לדרוש מן הנפגע בנסיבות המקרה הנדון (ע"א 8958/96 שוסטר בע"מ נ' ציון חברה לביטוח בע"מ ([פורסם בנבו], 16.9.2001); ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פסקה 69 ([פורסם בנבו], 5.10.2006)). קיימת הכרה שיפוטית בדבר קיום שיקול דעת שיפוטי בהיקף מסוים לפסיקת פיצוי על פי האומדנא. הנטייה להשתמש בשיקול דעת כזה בולטת כאשר נהיר כי הנפגע סבל נזק של ממש, וכאשר הפער בין הערכה בדרך של אומדן ובין הערכה על פי ראיות מוצקות אינו פער גדול במיוחד (ע"א 769/86 רובינשטיין ושות', חברה קבלנית בע"מ נ' זמרן, פ"ד מב (3) 581, 589-590 (1988)). השימוש באומדנא נעשה, דרך כלל, "כאשר בית המשפט נתקל בבעיה קשה הנוגעת לכימות הנזק, בין אם בתחום הנזיקין או בענף משפטי אחר... השימוש באומדנה על ידי בית המשפט לא נעשה כחלק מכלל משפטי מרכזי, אלא בא בעיקר כדי ליתן תשובה ראויה במקרים קונקרטיים" (דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' עדן מלול, פסקה 16 לפסק דינו של השופט גרוניס ([פורסם בנבו], 29.8.2010); ע"א 1716/09 יעקובי נ' בנק דיסקונט לישראל ([פורסם בנבו], 28.6.2010)). נזק מסוג אובדן רווח נמנה על סוג הנזקים שהערכתם קשה במיוחד. קביעת הפיצויים בראש נזק זה כרוכה בהערכות והשערות, ולכן ניתן לנקוט גישה מקילה עם נפגע המבקש לפסוק לו פיצויים בגינו (ע"א 153/04 רבינוביץ נ' רוזנבוים, פסקה ז(8) [פורסם בנבו] (6.2.2006))..." (ההדגשות שלי, מ' ר').

ובהמשך (בפסקה 28): "עיקרו של הפיצוי בגין הנזק שנגרם נעוץ באובדן רווחים בעתיד – מרכיב נזק הקשה באופן מיוחד להוכחה, ובנוי במידה לא מעטה על הערכות והשערות. בענין זה ראוי, אמנם, להיאחז בנתונים אובייקטיביים מסוימים מן ההווה, אך נתון לבית המשפט שיקול דעת להכריע על דרך האומדנא, על פי מיטב שיפוטו, הניזון מניסיון החיים, ההיגיון והשכל הישר".

115.על פי חוות הדעת של גב' אלקיים מיום 14.2.2020, מטרתה בין השאר "לאמוד את שיעור הרווח אשר היה צפוי להתקבל בעקבות ביצוע הפרויקט זאת תחת הסיכומים המוקדמים אשר נקבעו בין בעלי הזכויות ליוזם התכנית" (ת/12, סעיף 5.1). תחת הכותרת "מתודולוגיה באומדן הרווח הצפוי ליוזם התכנית עקב ביצוע הפרויקט" ציינה גב' אלקיים, כי על פי מה שנמסר לה בעל פה על ידי יוזם התכנית, שטחי המסחר בתכנית היו עתידים להישאר ברשות בעלי הזכויות במתחם, כאשר בעלי הזכויות היו אמורים לשאת בעלויות הביצוע בגין הקמת שטחים אלו. כל שטחי המגורים במתחם היו אמורים להיבנות על חשבונו של יוזם התכנית, כאשר התמורה המתקבלת ממכירת שטחים אלו הייתה אמורה להתחלק בין יוזם התכנית לבעלי הזכויות במתחם ביחס של 52% ו-48% בהתאמה. כדי לקבוע את הרווח הצפוי ליוזם התכנית נאמד שיעור ההכנסות במתחם ממכירת שטחי המגורים בו, מסכום זה הופחתו 48% להם זכאים בעלי הזכויות במתחם. מהסכום הנותר (52% מצפי ההכנסות ממכירת שטחי המגורים במתחם) הופחתו עלויות הבניה הצפויות להקמת שטחי המגורים ברוטו במתחם (ת/12, סעיף 15).

116.גב' אלקיים העמידה את אומדן הרווח הצפוי על סך 22 מיליון ₪, בהתאם לתחשיב שלהלן (ת/12, סעיף 18.3):

117.הנתבעים לא הביאו חוות דעת נגדית לחוות הדעת ת/12 שהוגשה מטעם התובעת וגב' אלקיים לא נחקרה על חוות דעתה וגם בסיכומיהם לא טענו דבר בקשר לסכום הנזק. בסיכומי התגובה מטעמם טענו הנתבעים בהקשר זה, כי "התובעת עצמה לא האמינה בחוות הדעת שכן העמידה את תביעתה על שליש מהסכום שננקב בה. מכל מקום, חוות דעת זו איננה רלוונטית בהיעדר התקשרות למכירת המקרקעין לתובעת... אין איפוא מקום לדון בכלל בחוות הדעת האמורה, שמכמתת כביכול נזק בגין הפרת הסכם שכלל לא נכרת" (סעיף 58 לסיכומי התגובה מטעם הנתבעים). אני דוחה את טענת הנתבעים כאילו העמדת סכום תביעה לצרכי אגרה על סכום נמוך יותר מהנזקים הנטענים מעידה על כך ש"התובעת עצמה לא האמינה בחוות הדעת". כפי שציין השופט נ' סולברג ברע"א 1927/13 אלקו התקנות ושירותים (1973) בע"מ נ' נוי חשמל ובקרה בע"מ, [פורסם בנבו] (12.4.2013), בפסקה 5: "העמדת סכום תביעה 'לצרכי אגרה', על סכום נמוך מן הנזק הנטען, היא כשלעצמה איננה פסולה... יש לה יתרונות וחסרונות. אוּמנוּתו של עורך הדין היא לשקול סיכונים וסיכויים, להחליט אימתי לנקוט בדרך זו, היכן היא מועילה ללקוחו, מתי היא לגיטימית, ובאֵילו נסיבות מן הראוי להימנע ממנה… למוֹתר לציין כי תובע שהוכיח את תביעתו בסכום כסף העולה על הסכום שנקב בו בכתב התביעה ('לצרכי אגרה' או מכל טעם אחר) לא יזכה בפסק הדין לסכום בשיעור גבוה מזה שתבע".

118.זאת ועוד, גם אם סברו הנתבעים שלא הפרו את מזכר ההבנות, היה עליהם להתכבד ולהגיש חוות דעת נגדית לחוות הדעת מטעם התובעת למקרה שטענתם תידחה. משקבעתי שהנתבעים הפרו את מזכר ההבנות, התובעת זכאית לפיצויים בשל הפרה זו, אך הנתבעים בחרו שלא להגיש כל ראיה בסוגיה זו.

119.דרך החישוב הרווח בגין חלק המגורים שנקטה בה גב' אלקיים היא דרך סבירה, והגם שניתן היה לערער את הטענה שעלות מ"ר למגורים היא 6,500 ₪, ולצרף לעלות עלויות נוספות כגון תקורה ושיווק, כך שסכום הרווח לא יהיה 22,000,000 ₪, סכום הרווח לא יהיה פחות מ- 8,000,000 ₪ שעליהם שולמה אגרה. על כן מתייתר הצורך בדיון ברכיבי נזק נוספים כגון אובדן רווחים בעסקאות חילופיות שגם לא הוכח וגם עומד בסתירה לפיצוי בהנחה שהבניה במקרקעין נעשתה על ידי התובעת, ותשלום עבור הכנת התב"ע, שאין התובעת זכאית לו אם היא מקבלת פיצוי המעמיד אותה במצב שבו בנתה את המקרקעין לפי התוכנית.

סוף דבר

120.על פי כל האמור לעיל, אני מקבל את התביעה ומחייב את הנתבעים לשלם לתובעת 8,000,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה 7.6.20 עד לתשלום המלא בפועל וכן אגרות התביעה ועוד שכ"ט עו"ד הנקבע בהתאמה לכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי המומלץ) משום שלא הוגש הסכם שכר טירחה, בסך 117,000 ₪.

ניתן היום, י"ט חשוון תשפ"ב, 25 אוקטובר 2021, בהעדר הצדדים.

ניתן היום, י"ט חשוון תשפ"ב, 25 אוקטובר 2021, בהעדר הצדדים.

חתימה