בדר נ' היחידה הארצית לאכיפה דיני התכנון ובניה

לפני בקשה לביטולו של צו הריסה מנהלי, אשר הוצא על ידי המשיבה ביום 17.10.21. מושא הצו הוא עבודה אסורה שתוארה בצו כיציקת משטח בטון בשטח של 313 מ"ר, הצבת שני קונטיינרים זה על זה, האחד בגודל 30 מ"ר והשני בגודל 24 מ"ר, וכן הצבת שני קונטיינרים נוספים בשטח של 15 מ"ר כל אחד. העבודה בוצעה במקרקעין בשכונת עטרות בירושלים, גוש 30605 חלקה 914, נ.צ. 221149/639605.

הרקע להגשת הבקשה

1. ביום 17.10.21 נחתם ע"י סגן מנהל מחוז ירושלים ביחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבנייה צו הריסה מנהלי בהתאם לסעיף 221 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק", או "חוק התכנון והבניה"). הצו ניתן כנגד עבודה אסורה שתוארה בצו כיציקת משטח בטון בשטח של 313 מ"ר, הצבת שני קונטיינרים זה על זה, האחד בגודל 30 מ"ר והשני בגודל 24 מ"ר, וכן הצבת שני קונטיינרים נוספים בשטח של 15 מ"ר כל אחד. העבודה בוצעה במקרקעין בשכונת עטרות בירושלים, גוש 30605, חלקה 914, נ.צ. 221149/639605.

2. בצו צוין כי לא חלפו יותר מששה חודשים ממועד סיום העבודה, וזאת בהסתמך על תצ"א מיום 2.6.21.

3. הצו הודבק על המבנה ביום 18.10.21.

   טענות המבקש

4. המבקש הוא המחזיק בשטח הידוע כגוש 30605 חלקה 914, בשכונת עטרות בירושלים.

5. המבקש טוען כי מדובר בבינוי שהיה קיים עשרות שנים. לאחרונה, בעקבות בינוי כבישים ותשתיות על ידי עירית ירושלים באזור, נערכו מספר פגישות עם מחזיקי הקרקעות והתושבים באזור, ובסופן נקבע כי עירית ירושלים תסלול את הכביש, ובתמורה לסלילתו והסכמת מחזיקי הקרקעות לפינוי תוואי הכביש, תעתיק עירית ירושלים את הבינוי של התושבים לקרקע סמוכה, כאשר כל העבודות יבוצעו על ידי עירית ירושלים ועל חשבונה.

6. על העבודות מטעם עירית ירושלים אמון המהנדס מר ינון מליחי.

7. טרם תחילת העבודות המציא המהנדס מטעם עירית ירושלים למבקש מסמך על גבי תשריט של השטח, בו מתחייבת עירית ירושלים (באמצעות חברת מוריה) לבצע את העבודות ולהעתיק את המבנה למקום סמוך.

8. לאחר שעירית ירושלים ביצעה את העבודות על-פי ההסכם, הוציאה המשיבה צו הריסה מינהלי כנגד הבנייה.

9. המבקש טוען כי אין מדובר בעבודה אסורה, שכן מי שביצע את העבודה זו הרשות המוסמכת ליתן היתרי בנייה, ועל כן חזקה שמדובר בעבודות מותרות.

10. כמו כן, הצו אינו מידתי, שכן מדובר בעבודות שבוצעו על ידי עירית ירושלים, שמאשרת ביצוע עבודות במקום, ואין זה מעניינו של האזרח האם העבודות שבוצעו חוקיות.

11. המבקש מוסיף וטוען כי בפני נותן הצו לא הוצג מלוא המידע הרלבנטי שהיה צריך לעמוד בפניו, ובכלל זה העובדה שגורם מטעם עירית ירושלים הוא שביצע את העבודות, ואף הוצג לפניו מידע שגוי.

12. עוד טען המבקש, כי מדובר בעבודות הפטורות מהיתר לפי סעיף 31 לתקנות התכנון והבנייה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014, הקובע כי ביצוע עבודות פיתוח, לרבות מסלעה, חיפוי קרקע וריצוף חצר פטורות מהיר.

     

    טענות המשיבה

13. המשיבה טוענת כי לאור ממצאים שעלו מהשוואת צילומי אוויר ביחס למקרקעין בין יום 2.6.21, 4.8.21 ו-3.9.21, התקיים ביום 30.9.21 סיור במקרקעין במסגרתו אותרו עבודות הבנייה במקרקעין.

14. בצילומי האוויר מיום 2.6.21 ניתן לראות כי לא היתה קיימת בנייה במקום וכי היא מופיעה בצילומים המאוחרים יותר.

15. לאור הממצאים החלה המשיבה לפעול להוצאת צו הריסה מינהלי.

16. לצורך הוצאת צו ההריסה המינהלי, ניתן ביום 14.10.21 תצהירו של מפקח היחידה הארצית לאכיפת דיני התכנון והבנייה, מר גיא בר, בו פורטו העובדות הנדרשות להוצאת הצו. התצהיר הוגש למנהל מחוז ירושלים ביחידה הארצית ביום 14.10.21.

17. ביום 14.10.21 פנה מנהל מחוז ירושלים ביחידה הארצית לאכיפה לקיים התייעצות עם היועצת המשפטית, וזו קוימה בכתב ביום 17.10.21.

18. ביום 14.10. 21 פנה מנהל המחוז לקיים התייעצות עם מתכננת מחוז ירושלים, הגב' שירה תלמי, וזו קוימה בכתב ביום 14.10.21.

19. לאחר ביצוע כל הנדרש נחתם ביום 17.10.21 צו ההריסה המינהלי וכן נחתמה במועד זה הודעה לראש הרשות המקומית, מר משה ליאון. מכאן, שהמשיבה ביצעה את כל הנדרש לשם הוצאת הצו.

20. המשיבה טוענת כי על המקרקעין חלה תכנית 3000ב' לפיה ייעוד המקרקעין הוא שטח נוף פתוח, ולפי תכנית תמ"מ 1/30 ייעוד המקרקעין הוא "אזור לפיתוח עירוני".

21. אשר לטענת המבקש, כי עבודת יציקת הבטון פטורה מהיתר, הרי שאין לה בסיס שכן על מנת שעבודה תהיה פטורה מהיתר, היא צריכה להיות תואמת לתכניות החלות על המקרקעין. בהתאם לחוות הדעת התכנונית, ייעוד המקרקעין הוא ל"נוף פתוח" ועל כן אין בסיס לטענה כי העבודה פטורה מהיתר.

22. כן טוענת המשיבה, כי צו ההריסה מופנה כנגד בנייה נעשית ללא היתר, ואין נפקות לעניין זה כי מי שביצעה את העבודה היא חברת מוריה בהתאם לסיכום שנעשה עמה. גם עבודות שנעשות על ידי חברת מוריה כפופות לדיני התכנון והבנייה, וחזקה שכל הסכם שנעשה כולל את התנאי כי הבנייה תיעשה כדין.

23. המשיבה טוענת כי אינה כפופה להסכמה בין המבקש לבין חברת מוריה, והסכמה זו אינה מחייבת אותה. ככל שלמבקש יש טענות, עליו להפנותן לגוף שהתחייב כלפיו לבצע את הבנייה.

24. עוד טוענת המשיבה, כי העבודות בוצעו במקום שלגביו הושת על המבקש קנס מינהלי, כך שהמבקש ידע כי העבודות שנעשו במקום אינן כדין. המשיבה מציינת כי במועד הטלת הקנס המינהלי, הבנייה לא היתה קיימת במקום, והקנס המינהלי אינו מתייחס אליו, אלא הוטל בגין השימוש במגרש אותו עושה המבקש.

     

    דיון והכרעה

25. סעיף 221 לחוק התכנון והבנייה קובע את סמכות מנהל היחידה הארצית לאכיפה, יו"ר ועדה מקומית או מהנדס הוועדה לצוות על הריסת עבודה אסורה, ובלבד שבמועד הגשת התצהיר לא הסתיימה העבודה האסורה או שלא חלפו יותר מששה חודשים מיום שהסתיימה, ולעניין עבודה אסורה לגבי בית מגורים - בית המגורים לא אוכלס או שלא חלפו יותר מ-30 ימים מהיום שאוכלס.

26. בעניין העילות לביטולו של צו הריסה מינהלי קובע סעיף 229 לחוק כי אלה מוגבלות לשלושה מקרים: העבודה או השימוש בוצעו כדין; לא התקיימו הדרישות למתן הצו; בית המשפט שוכנע כי נפל בצו פגם חמור בשלו יש לבטל את הצו.

27. אשר לקיומו של פגם חמור בצו, הרי שלמעשה אימץ תיקון 116 לחוק התכנון והבניה את ההלכה הפסוקה הקיימת עובר לתיקון, לפיה מדובר במקרים בהם נפלו פגמים בשיקול דעתה של הרשות המוסמכת, כדוגמת מטרה זרה, היעדר מידתיות, שיקולים זרים, חוסר סבירות והפליה (ראו: עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יושב ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(1) 196 (2002)). הובהר בפסיקה כי היקף הביקורת הנתונה לבית המשפט היא צרה ומוגבלת לאותם פגמים חמורים העלולים להביא בסופו של ההליך להצהרה על בטלותו של צו ההריסה (רע"פ 8655/13 מדינת ישראל נ' עמאר חג' יחיא (פורסם בנבו(14/06/15)), וכי הסמכות לביטול צו הריסה צריכה להישמר למקרים חריגים, ויוצאי דופן (ראו: רע"פ 8720/09 אבו רנה נ' ראש עיריית חיפה ויו"ר הועדה המקומית (פורסם בנבו (1.11.2009)). בתי המשפט שבו והבהירו שהפגם אשר יוביל לביטול הצו, הינו אך "פגם חמור כל כך העושה את הצו בטל מעיקרו" (עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, פ"ד נז(1) 196, 219), וכי עילה זו תיושם רק במקרים חריגים ויוצאי דופן (ראו: רע"פ 2958/13 תייסיר סבאח נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 8.5.13).

28. הנטל להוכחת קיומם של הפגמים מוטל על המבקש, וזאת בהיות צו הריסה אקט מינהלי ולא אקט עונשי. משום כך, עומדת למשיבה חזקת התקינות המינהלית, היינו, חזקה כי פעולתה המינהלית נעשתה כדין. המבקש לסתור חזקה זו – עליו הנטל להוכיח את הפגם שנפל, לטענתו, בהתנהלותה של הרשות המינהלית (ראו: רע"פ 2956/13 ‏דמקני נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב יפו (פורסם בנבו, 31.07.2013); רע"פ 6032/13 אהרן נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה טבריה (פורסם בנבו, 19.01.2014); רע"פ 5387/16 אלארזק נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (פורסם בנבו,19.9.16)).

29. על רקע דברים אלה, אעבור כעת לדון בטענות המבקש.

     

    מועד סיום עבודות בנייה

30. בהתאם להוראת סעיף 221 לחוק, צו הריסה מנהלי יינתן על יסוד תצהיר הגיש מפקח כי בוצעה עבודה אסורה ובלבד שבמועד הגשת התצהיר לא הסתיימה העבודה האסורה או שלא חלפו יותר מששה חודשים מיום שהסתיימה, ולעניין בית מגורים -בית המגורים לא אוכלס או שלא חלפו 30 יום מיום. בעניינו, תצהיר המפקח הוגש למנהל המחוז ביום 14.10.21, ומכאן שעל המבקש להוכיח כי הבנייה הסתיימה שישה חודשים לפני מועד זה.

31. המבקש טוען כי מדובר בבנייה קיימת מזה שנים רבות. אכן, מעדותו של המהנדס ינון מליחי עולה בבירור כי בעבר היה קיים משטח בטון וכן קונטיינרים במיקום שונה מאלה שקיימים היום. משטח הבטון הקודם נהרס במקומו נבנה בסמוך משטח בטון חדש וכן הוזזו הקונטיינרים.

32. בצילום האוויר מיום 2.6.21 ניתן לראות בבירור כי הבנייה מושא הצו אינה קיימת, בעוד שהיא קיימת בתמונות שצורפו לדו"ח הפיקוח מיום 30.9.21 (נספח 2 לתגובת המשיבה).

33. מכאן שמדובר בבנייה חדשה, ובהיבט זה הצו הוצא כדין.

     

    האם מדובר בעבודה אסורה

34. המבקש המבקש טען כי הקמת משטח בטון פטורה מהיתר בהתאם לתקנה 31(א) לתקנות התכנון והבנייה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד -2014 (להלן: "תקנות הפטור").

35. סעיף 145ג לחוק התכנון והבנייה מסמיך את שר האוצר לקבוע תקנות לעניין מבנים ועבודות הפטורים מהיתר. סעיף 145ג (ד) לחוק קובע כי אין בהוראות סעיף זה לאפשר הקמת בניין, ביצוע עבודה או שימוש שלא בהתאם לתכנית.

36. תקנה 2(4) לתקנות התכנון והבנייה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד -2014 (להלן: "תקנות הפטור") קובעת כי סוגי בניינים, עבודות ושימושים המפורטים בתקנות פטורים מהיתר ובלבד ש"הם מתאימים לתכניות ולהנחיות המרחביות החלות במקום" (ההדגשה שלי – ס.א.).

37. משמע, תנאי מקדמי לתחולת תקנות הפטור היא התאמת הבינוי לתכנית החלה על המקרקעין.

38. במקרה זה מחוות הדעת התכנונית שצירפה המשיבה (נספח 9 לתגובת המשיבה) עולה, כי ייעוד המקרקעין הוא שטח נוף פתוח. מכאן שהקמת משטח בטון אינה תואמת את התכנית החלה על המקרקעין.

39. כמו כן, על המקרקעין חלה תכנית המתאר המחוזית תמ"מ 30/1 המייעדת את המקרקעין לאזור פיתוח עירוני כאשר השימושים המותרים במקרקעין יקבעו בבוא העת בתכנית.

40. העדר תכנון מפורט מונע בנייה בתחום המקרקעין, ולא ניתן לטעון לתחולת תקנות הפטור כאשר אין תכנית מפורטת החלה על המקרקעין (ראו: רע"פ 13339-09-18 מדינת ישראל נ' רגבי,; רע"פ 3916/19 רגבי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו)).

41. מכאן, שהעבודות מושא הצו הן עבודות הטעונות היתר בנייה, ומשלא היה בידי המבקש או מבצע הבנייה היתר בנייה, הרי שמדובר בעבודה אסורה.

42. גם העובדה שמדובר בעבודות שבוצעו על ידי גורם מטעם עירית ירושלים, אינה מובילה למסקנה כי מדובר בעבודה מותרת, שכן גם על חברת מוריה או כל גורם אחר מטעם עירית ירושלים לקבל היתר לביצוע העבודות.

     

    פגם במידע העובדתי שהונח בפני נותן הצו והעדר מידתיות

43. עם זאת, מצאתי מקום להורות על ביטולו של צו ההריסה המינהלי, הן מהטעם שבפני נותן הצו לא הונחה מלוא התשתית העובדתית הרלבנטית טרם הוצאת הצו, והן בשל חוסר סבירות ומידתיות בהוצאת הצו.

44. כאמור, המבקש טוען כי מדובר בעבודות שבוצעו על ידי חברת מוריה מטעם עירית ירושלים, וזאת בעקבות סלילת כביש על ידי עירית ירושלים, אשר חייבה העתקת משטח הבטון שהיה בנוי והקונטיינרים למקום סמוך.

45. בעניין זה העיד המבקש, כי לפני מספר חודשים פנו אליו נציגים מטעם עירית ירושלים וביקשו לפנות חלק מהשטח על מנת לאפשר להם סלילת כביש. לפיכך, הם הרסו את משטח הבטון הקיים, הזיזו את הקונטיינרים ובנו משטח בטון חדש.

46. להוכחת טענתו צירף המבקש תשריט, אשר נחתם על ידי המהנדס מר ינון מליחי, שהיה אחראי על ביצוע העבודות מטעם עירית ירושלים. במסמך זה נרשם מפורשות כי חברת מוריה תספק למבקש באגרים לצורך פינוי המשרדים והמכוניות, תבצע רצפת בטון לכל אורך הקיר, וכן תבנה מדפים בהתאם לסקיצה.

47. המהנדס מר ינון מליחי העיד בעניין זה כי הוא מנהל פרויקטים בחברת עדי הדר, אשר נותנת שירותים לחברת מוריה, המבצעת עבודות מטעם עירית ירושלים. מר מליחי העיד, כי במסגרת ביצוע עבודות לסלילת כביש מס' 21, היה צורך להרוס את משטח הבטון הישן של המבקש ולהזיז קונטיינר, ועל כן התחייב מטעם חברת מוריה להחזיר מצב לקדמותו, ולבנות משטח בטון חדש בתמורה לכך שהמבקש יסלק ידו מתוואי הכביש, ומשטח הבטון הישן ייהרס. המהנדס ציין בעדותו כי לא בדק האם יש היתר לביצוע העבודות.

48. מהראיות שהציג המבקש עולה מסקנה ברורה כי עבודות הבנייה מושא הצו הן עבודות שבוצעו על ידי חברת מוריה מטעם עירית ירושלים, וזאת בעקבות הריסת הבינוי הקודם, ובתמורה לכך שהמבקש יסלק את ידו מתוואי הכביש.

49. האם מידע זה היה מונח בפני נותן הצו? יש להשיב על כך בשלילה. אכן, בדו"ח הפיקוח מיום 30.9.21 צין המפקח גיא בר, כי המבקש טען בפניו כי העיריה בנתה את משטח הבטון ולא הוא. אולם, אין התייחסות לטענה זו בדו"ח הפיקוח, לא נרשם האם נבדקה הטענה ומה תוצאות הבדיקה.

50. יתר על כן, מפקח הבנייה, מר גיא בר, העיד כי בעקבות טענת המבקש כי העבודות בוצעו על ידי עירית ירושלים, פנה לבדוק האם יש היתר לבנייה, וכן פנה למחלקת הפיקוח על מנת לבדוק האם העבודות בוצעו על ידי חברת מוריה, וקיבל תשובה שלילית (עמ' 8 לפרוטוקול ש' 1 -5).

51. עוד ציין המפקח בחקירתו, כי לו היה יודע שהעבודות בוצעו מטעם עירית ירושלים, היה מציין זאת בתצהירו (עמ' 8 לפרוטוקול ש' 16 -22).

52. מעדותו של המפקח עולה המסקנה, כי למעשה תוצאות בדיקתו בעניין זהות מבצע העבודה היתה שגויה, כי לא ידע שהעבודות בוצעו על ידי גורם מטעם עירית ירושלים, וכי אילו היה יודע היה רושם זאת בתצהיר.

53. מדובר במידע עובדתי חשוב אשר היה מקום להביאו בפני נותן הצו, ושעשוי להשפיע על ההחלטה האם יש מקום להוצאת צו הריסה מינהלי. מידע זה צריך להופיע בתצהירו של המפקח הבנייה, שכן על תצהיר זה מבוססות העובדות המקימות עילה למתן הצו. ייתכן ולו היה נותן הצו מודע לכך שמדובר בעבודות שבוצעו מטעם עירית ירושלים, בהתאם להסכם בין הצדדים, לא היה מוצא הצו.

54. משלא הונחה מלוא התשתית העובדתית בפני נותן הצו, הרי שמדובר בפגם חמור בגינו יש מקום להורות על ביטולו.

55. יתר על כן, גם לו היה מונח המידע בפני נותן הצו, היה מקום לבטלו, שכן ההחלטה להוציא צו הריסה מינהלי לעבודות שמבוצעות על ידי עירית ירושלים אינה סבירה ואינה מידתית.

56. בעניין אחר נקבע, כי מצב שבו רשות אחת (עיריית ירושלים) – המשיקה לזו שהיא הגורם העיקרי האמון על אכיפת דיני התכנון והבנייה באזור (הועדה המקומית לתכנון ובנייה) – דורשת את הקמתה של גדר, רשות אחרת (יחידת האכיפה) מבקשת להרוס את אותה הגדר, על פני הדברים, אינו מניח את הדעת, וכי באספקלריה של המשפט המינהלי, מדובר בשיקולים רלבנטיים – מניעת החלטות סותרות בין הרשויות כלפי האזרח והאינטרס הציבורי בקיומה של הגדר – שהיה מקום לשקלם לצורך ההחלטה האם ליתן צו הריסה מינהלי לגדר; ושהיה מקום להעניק להם את המשקל הראוי (ראו מ בצה"מ 25651-02-21 טרווה נ' לאכיפה דיני התכנון ובניה).

     

57. דברים אלה יפים גם למקרה בו עירית ירושלים, באמצעות חברת מוריה, מבצעת עבודות בנייה ללא היתר, בהתאם להסכם בין הצדדים, ובתמורה לכך שהמבקש סילק את ידו מחלק מהמגרש בו החזיק, על מנת לאפשר לעירית ירושלים לסלול כביש. במצב דברים זה, אין מקום להוציא צו הריסה מינהלי כנגד הבנייה שבוצעה על ידי עירית ירושלים, גם אם זו בוצעה ללא היתר, שכן התוצאה היא למעשה איון ההסכם עם העיריה, והחלטות סותרות של הרשויות.

     

58. מצב בו מדובר בעבודות המבוצעות מטעמה של רשות מינהלית אחת אשר עצמה מופקדת על אכיפת דיני התכנון והבנייה באזור, ורשות אחרת מבקשת להרוס את אותה בנייה מהטעם שזו בוצעה ללא היתר, אינו מניח את הדעת, יוצר מצג של החלטות סותרות על ידי רשויות החוק, ואין מקום להוצאת צו הריסה מינהלי בגין בנייה זו.

     

59. אכן, כנגד המבקש ננקט על ידי היחידה הארצית בשנת 2020 הליך של הטלת קנס מינהלי בגין השימוש האסור שנעשה במגרש שבהחזקתו. ואולם, עצם נקיטת הליכי אכיפה בגין שימוש אסור אינה צריכה להשליך על הבנייה החדשה שבוצעה על ידי גורם מטעם עירית ירושלים במקום הבנייה שהיתה קיימת בעבר, ובתמורה לסילוק ידו של המבקש מתוואי הכביש. בפני המשיבה פתוחה הדרך לנקוט הליכי אכיפה נגד המבקש בגין השימוש האסור שהוא עושה במגרש או בבנייה החדשה.

     

60. לפיכך, אני מורה על ביטולו של צו ההריסה המינהלי.

     

61. המשיבה תישא בהוצאות המבקש בגין בקשה זו בסכום של 3,500 ₪.

     

     

    ניתנה היום, כ"א חשוון תשפ"ב, 27 אוקטובר 2021, בהעדר הצדדים.