קבוצת מזרחי ובניו השקעות בע"מ נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב ואח'

עניינה של העתירה בשאלה מהו המועד הקובע להגדרת "מבנה נמוך" לפי תקן 413, לצרכי היתר בניה על פי תמ"א 38.

תמ"א 38 ותקן 413

תקן ישראלי 413 "תכן עמידות מבנים ברעידת אדמה", פוטר "מבנה נמוך" מהצורך בחיזוק בפני רעידות אדמה. ס' 4.1 לתמ"א 38 – המאפשרת חיזוק מבנים נגד רעידות אדמה, קובע כי "תכנית זו תחול על מבנים קיימים אשר הוצא היתר לבנייתם.. למעט מבנים כאמור שתקן ישראל ת"י 413 פטר אותם מתחולתו". במילים פשוטות, תמ"א 38 לא חלה על מבנים נמוכים כפי הגדרתם בתקן 413.

הגדרת מבנה נמוך נכללה בגיליון 5, עד שביום 6.6.2016 פורסם תיקון בגיליון 6 לתקן 413, ששינה את מקדם החישוב למבנה נמוך. השינוי בין גיליון 5 לגיליון 6 למעשה החיל את הגדרת "מבנה נמוך" על מבנים במרכז הארץ. אין מחלוקת כי ע"פ גיליון 5 מבנה העותרת אינו נחשב "מבנה נמוך" (ומכאן חלות עליו הוראות תמ"א 38) וכי ע"פ גיליון 6 מבנה העותרת נחשב כמבנה נמוך (ומכאן לא חלות עליו הוראות תמ"א 38).

בתיקון גיליון 6 נקבעה הוראת מעבר של שנתיים בה יחולו במקביל 2 הגיליונות, כשמתום השנתיים יחול גיליון 6 בלבד (להלן: "תקופת המעבר").

רקע בתמצית

ביום 7.1.2018 הגישה העותרת בקשה להיתר בניה ולהריסה ובניה מחדש מכוח תמ"א 38, ביחס למבנה ברחוב קלויזנר 13 בבת ים. מדובר במבנה בן 2 קומות, כשהתבקש להרסו ולבנות במקומו בניין בן 9 קומות מעל קומת קרקע ו-2 קומות מרתף חניה וכן הקלות שונות. לבקשה התנגדו המשיבים 3-4, שמפעילים גן ילדים במבנה צמוד וטענו שהבנייה המוצעת תגרום להם פגיעה קשה ומהותית. במאי 2018 ניתנה חוות דעתו של המהנדס ישראל דוד, לפיה הבניין אינו עומד בתקן 413 (קרי אינו "מבנה נמוך") ונדרש חיזוקו מכוח תמ"א 38.

ביום 13.3.2019 החליטה הוועדה המקומית לאשר את הבקשה. על החלטה זו הגישו המשיבים 3-4 ערר לוועדת הערר. ביום 11.6.2020 התקיים דיון בוועדת הערר.

ביום 20.8.2020 התקבלה החלטת ועדת הערר לפיה "לא ניתן לאשר תוספת זכויות בניה מכוח תמ"א 38 ביחס למבנה מושא הערר, הואיל ומדובר ב'מבנה נמוך' כהגדרתו בתקן 413". נקבע כי המועד לתחולת תקן 413 הוא מועד אישור הבקשה להיתר על ידי הוועדה המקומית.

עניין רומנילי

ביום 9.1.2020 ניתן פסק דין בעת"מ (ת"א) 6741-09-19 שותפות רומינלי נ' ועדת הערר לתכנון ובנייה מחוז ת"א . כב' השופטת לימור ביבי, בפסק דין מפורט ומנומק, קבעה כי המועד הקבוע לבחינת תחולת התקן הוא מועד החלטת הוועדה המקומית בבקשה להיתר ולא מועד מוקדם יותר, וזאת על פי הוראות תמ"א 38. כב' השופטת קבעה בנוסף כי "קודם לבחינת הוראות תמ"א 38 אציין כי הוראת המעבר הקבוע בסעיף 413 אינה מתייחסת לשאלה נשוא הדיון, קרי לשאלה באיזה מועד קובע לעניין תחולת תמ"א 38 יש לבחון את תחולתו של התקן, אלא שכל שהיא קובעת הוא תחולת שני הגיליונות בעת ובעונה אחת במשך שנתיים" (ס' 47 לפסק הדין).

ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה. בית המשפט העליון קבע כי "לאחר שעיינו בחומר שלפנינו ולאחר ששמענו באריכות את טיעוני הצדדים, מצאנו לאמץ את פסד דינו של בית המשפט קמא", עוד נקבע ש"למעלה מן הצורך נציין כי אף אנו סבורים, כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא, כי המועד הקובע הרלוונטי לתחולת תקן 413 הוא יום החלטת הוועדה המקומית לכל המוקדם" (31.5.2021).

טענות העותרת

לטענת העותרת, "המועד הקבוע" לתחולת גיליון 5 צריך להיות מועד הבקשה להיתר או לכל היותר במועד ביצוע הבדיקה המקצועית בדבר עמידת הבניין בתקן 413. נטען, כי החלטת ועדת הערר לפיה תחולת הגיליון היא במועד מתן ההחלטה להיתר, היא החלטה שגויה ובלתי סביר, הטומנת בחובה פגיעה כלכלית בעותרת – שלא באשמתה, שכן היא הגישה בקשה בהסתמך על הוראות גיליון 5 כשמשך הזמן לקבלת החלטה בוועדה המקומית אינו בשליטה. נטען, כי החלטת ועדת הערר נוגדת את התכלית העומדת בבסיס קביעת תקופת המעבר בגיליון 6.

לעניין עניין רומנילי טענה העותרת, כי הקביעות בעניין רומנילי התבססות על פרשנות הוראות תמ"א 38, תכליתה והתמריצים העומדים במסגרתה, ולא על לשון הוראת המעבר שנקבע בתיקון גיליון 6 בדבר התחולה הכפולה בתקופת הביניים והתכלית העומדת בבסיסה.

נטען, כי התחולה הכפולה של גיליון 5 וגיליון 6 לתקן 413 נקבעה בהוראת מעבר בתיקון 6 לתקן – שהוא תקן ישראלי חיצוני להוראות תמ"א 38. נטען כי אין הגיון בהחלטת ועדת הערר ובית המשפט לבחון את "המועד הקובע" ע"פ תמ"א 38 – שאינה מתייחסת לתיקון. נטען שהוראת המעבר באה לעולם כיוון שמי שהחליט על תיקון הגיליון הבין כי משמעותו היא להוציא מאות רבות של מבנים המצויים בסכנה בעת רעידת אדמה מתחולת תמ"א 38. הוראות המעבר נועדו לאפשר לשוק, לבעלי הבתים הנמוכים והיזמים "תקופת הסתגלות" שבהם הם ימשיכו לקדם פרויקטים מכוח תמ"א 38, שאחרת יפגע אינטרס ההסתמכות שלהם – שכן מאות פרויקטים שכבר תוכננו והושקעו בהם כספים יורדים לטמיון. נטען כי קידום פרויקט תמ"א 38 מתחיל מספר שנים קודם להגשת בקשת ההיתר ונדרשת לו עבודה מאומצת של היזמים ובעלי מקצוע, והשקעה כספית לא מבוטלת לרבות לאדריכלים ויועצים. נטען שבהינתן שהחלטה בבקשה להיתר לוקחת כשנה-שנה וחצי, החלטת ועדת הערר משמעה שרק בקשה להיתר שהוגשו לפני תיקון 6 או מיד לאחר התיקון, יזכו לדיון ב"תקופת המעבר". עוד נטען שיישום הוראת המעבר ע"פ החלטת ועדת הערר, תלויה ביעילות העבודה של הוועדה המקומית ומביאה להפליה בין בקשות שונות של היתר שהוגשו בתוך תקופת המעבר אך תלויות בחסדיה של הוועדה המקומית.

טענות המשיבה 1 – ועדת הערר

ועדת הערר עמדה על כך שהסוגיה בדבר תחולת התקן נדונה והוכרעה בהלכת רומנילי בבית המשפט העליון, שקבע במפורש שהמועד הקובע הוא מועד החלטת הוועדה המקומית. נטען שאין מקום לאבחן בין עניין רומנילי למקרה דנן, מדובר במסד עובדתי זהה בכל הנודע למועד הגשת הבקשה והחלטת הוועדה המקומית, ומכאן התוצאה צריכה להיות זהה בהתאם לכללי התקדים המחייב. נטען שבשני המקרים מדובר בבקשה להיתר הריסה ובנייה מכוח תמ"א 38, שהוגשה לוועדה המקומית ת"א-יפו לאחר התקנת גיליון 6 לתקן 413 ובתוך תקופת המעבר, והחלטת הוועדה המקומית לאשר את הבקשה ניתנה לאחר תום תקופת המעבר. בשני המקרים לאחר אישור הבקשה החליטה ועדת הערר לבטל את החלטת הוועדה המקומית וקבעה כי תקן 413 נבחן במועד החלטת הוועדה המקומית ולא במועד הגשת הבקשה. ועדת הערר הפנתה להליכים שהתקיימו בעניין רומנילי, שהתייחסו אף הם בין היתר להוראת המעבר ולאינטרס ההסתמכות של היזמים, ועם זאת נקבע שם כי המועד הרלוונטי הוא מועד החלטת הוועדה המקומית. ועדת הערר עמדה על כך שפסק דינו של בית המשפט העליון מהווה הלכה מחייבת וכי לא ברור כיצד מנסה העותרת לפעול בניגוד אליו.

אשר לטענת העותרת כי הנימוקים בעניין רומנילי התבססו על פרשנות הוראות תמ"א 38, ולטענה יש לבסס מסקנה שונה על בסיס נימוקים אחרים הקשורים בהוראת המעבר בגיליון 6, טענה ועדת הערר כי לצורך בחינה האם פסק דין מהווה תקדים מחייב, יש לבחון את הסוגיה במוקד הדיון בבית המשפט העליון ואת תוצאתו האופרטיבית של פסק הדין במישור העובדתי. מקום בו נדון מקרה בעל עובדות זהות, כלל התקדים המחייב דורש כי התוצאה תהא אותה תוצאה. ועדת הערר עמדה על כך שמדובר בטענות זהות במהות, שכן פסק הדין בעניין רומנילי לא ניתן במנותק מתקופת המעבר שנקבעה בגיליון 6 – כשתקופה זו הייתה הבסיס לדיון, וכן נטען שהמערערת בעניין רומנילי אף ביקשה לצרף את נייר העמדה של מנהל התכנון אשר לתחולת תקנים. נטען כי טענות העותרת כאן מתמקדות בתכלית הוראת המעבר שהוא לאפשר לתקופת הסתגלות ולהגן על אינטרס ההסתמכות – אינטרס אליו התייחס גם בית המשפט העליון שציין כי כפי שנעשה במקרים כבים, ברגע שבו נקבע קו גבול יש לכך מחירים עבור מי שלא נפל בגדרי אותו קו גבול.

טענות המשיבה 2 – הוועדה המקומית

הוועדה המקומית סברה, בדומה לעותרת, כי המועד הקבוע לצורך הקביעה בדבר תחולת גיליון 5 או 6 של תקן 413 הוא מועד הגשת הבקשה להיתר או המועד בו ניתנה חוו"ד הנדסית מקצועית כי הבניין הוא בר חיזוק בהתאם לתקן 413. נטען כי כלל חומרי תיק הבקשה להיתר וחוות הדעת ההנדסית מסתמכים על המצב המשפטי במועד הגשת הבקשה להיתר – וזו העוגן לבחינת תחולה משפטית של תקן 413. הוועדה המקומית ביקשה לקבל את העתירה.

טענות המשיבים 3-4

המשיבים לא הביעו עמדה לגופה של מחלוקת, אך טענו כי ככל שהעתירה תתקבל – יש להשיב את הדיון לוועדת הערר שתדון בטענותיהם, שלא נדונו כיוון שבקשת ההיתר נדחה בטיעון שעניינו עצם תחולתה של תמ"א 38.

דיון והערכה

כמפורט לעיל, הבקשה להיתר הוגשה בתוך תקופת המעבר של גיליון 6 – כך שהן ההגדרה של גיליון 6 והן ההגדרה של גיליון 5 חלו במקביל. הבקשה להיתר וכן חוות דעת המהנדס לוועדה המקומית נערכה ע"פ גיליון 5 – כך שהמבנה אינו מבנה נמוך וחלה תמ"א 38; לעומת זאת, במועד קבלת ההחלטה בוועדה המקומית – לאחר כ-14 חודשים – חלפה תקופת המעבר וחל רק גיליון 6 שעל פיו המבנה הוא מבנה נמוך והוראות תמ"א 38 לא חלות עליו.

ועדת הערר קבעה כי המועד הרלוונטי לבחינת תחולת הוראות התקן הוא מועד קבלת ההחלטה בוועדה המקומית – ומכאן חלות הוראות גיליון 6 ולא ניתן להגיש בקשת היתר מכוח תמ"א 38. על החלטה זו עתרה העותרת וביקשה לקבוע כי המועד הרלוונטי לבחינת תחולת הגיליון הוא מועד הגשת הבקשה להיתר או אישור המהנדס כי הבניין דרוש חיזוק.

עוד קודם להגשת העתירה ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי בעניין רומנילי, וביום 31.5.2021 דחה בית המשפט העליון את הערעור שהוגש עליה. קביעת בית המשפט העליון בעניין ברורה ומפורשת – "המועד הקובע הרלוונטי לבחינת תחולת תקן 413 הוא יום החלטת הוועדה המקומית לכל המוקדם". אף אם סברתי כי יש טעם בטענות העותרת, מעת שהעניין הוכרע – זהו הדין והעתירה דנן דינה דחייה.

אשר לטענת העותרת כי בעוד נימוקי בית המשפט בעניין רומנילי התבססו על פרשנות הוראות תמ"א 38, ואילו נימוקי העתירה דנן מבוססים על לשון ותכלית הוראת המעבר בגיליון 6 לתקן 413 – נימוקים שאילו היו נשמעים בפני בית המשפט העליון התוצאה הייתה שונה, לא מצאתי שיש בכך טעם לסטייה מקביעת בית המשפט העליון וטענות ועדת הערר בעניין זה מקובלות עלי. יצוין שכב' השופטת ביבי קבעה בנוגע להוראת המעבר כי "הוראת המעבר הקבועה בסעיף 413 אינה מתייחסת לשאלה נשוא הדיון, קרי לשאלה באיזה מועד קובע לעניין תחולת תמ"א 38 יש לבחון את תחולתו של התקן, אלא שכל שהיא קובעת הוא תחולת שני הגיליונות בעת ובעונה אחת במשך שנתיים", וקביעות בית המשפט המחוזי אומצו במלואן ע"י ביהמ"ש העליון. עוד יצוין שאין מחלוקת כי הבסיס העובדתי זהה בשני המקרים וכי השאלה המשפטית שעמדה בפני בית המשפט העליון בעניין רומינלי זהה לשאלה המשפטית בעתירה דנן והיא המועד לתחולת תקן 413, מכאן התוצאה האופרטיבית צריכה להיות זהה, גם אם לא נבחנו בעניין רומנילי כלל הנימוקים שהועלו על ידי העותרת כאן. מעבר לכך – מקריאת החומר שצירפה וועדת הערר לכתב התגובה, עולה כי אכן הועלו גם בפני בית המשפט העליון טענות הקשורות להסתמכות היזמים, לעבודת הוועדה המקומית ולהוראות המעבר (ר' לדוגמא בהודעת הערעור בס' 12-13, ס' 35-44, ס' 136 "הוראת המעבר בתיקון 6 נועדה למנוע עוולות דוגמת זו. התקן נועד לאפשר למהנדסי קונסטרוקציה לתת חוות דעת לפי הנוסח שקדם לתיקון 6 לגבי מבנים שהיו בתחילתו או בעיצומו של הליך רישוי. דווקא תכלית זו מחזקת את עמדת המערערת לפיה אין מקום לאפשר למתנגדים לשלול זכויות לבניין רק על ידי שימוע באמצעי של הגשת התנגדויות ועררים ובכך לעכב את הוצאת ההיתר בדרך זו" וס' 147-152 "החלטת בית המשפט קמא לא נתנה את המשקל הראוי להימשכות ההליכים התכנוניים שגרמו לכך שהמערערת בכלל נקלעה למצב הזה, התעלמה לחלוטין מאינטרס ההסתמכות ואינטרס הודאות..."; נספח 2 לכתב התגובה)

אשר לטענת העותרת כי תמיכה בעמדתה ניתן למצוא בנייר העמדה של אדריכל יאשי סער, מנהל אגף בכיר רישוי תקנות ומכונים במנהל התכנון מיום 11.5.2021 לפיה "נקודת האיזון הנכונה מבחינה רגולטורית, בפרט מבחינת עלות-תועלת משקית, מצביעה על כך שהמועד הקובע לתחולת תקנים ותקנות נכון שיהיה במועד הגשת הבקשה להיתר, למעט אם נקבע אחרת בחיקוק או בתקן או במסגרת סמכות מוסד התכנון הדן בבקשה להיתר, בנסיבות המתאימות" (צורף כנספח להודעה מיום 24.6.2021). גם למסמך זה ניתנה התייחסות על ידי בית המשפט העליון, שדחה את הטענה כי יש במסמך כדי לשנות את התוצאה בדבר מועד תחולת התקן. בעניין רומנילי ביקשה המערערת שם לאחר מתן פסק הדין, לצרף את עמדת מינהל התכנון ולאפשר לצדדים להשלים טיעון בעניין בעל פה או בכתב. ועדת הערר טענה כי אין במסמך כדי לשנות את תוצאת פסק הדין, משום שהוא מציין במפורש שלמוסד התכנון סמכות לקבוע מועד תחולה אחרת בית המשפט העליון קבע לגבי נייר העמדה ש"אין בכוחו של מסמך זה ... שעניינו באופן כללי במועד תחולת תקנים בבנייה, כדי לשנות את התוצאה אליה הגענו בפסק הדין, באשר מקרים שונים מצדיקים תוצאות שונות וכל מקרה צריך לידון לפי נסיבותיו" (14.6.2021) (הבקשה, התגובה והחלטת בית המשפט צורפו כנספחים 6-8 לכתב התגובה מטעם ועדת הערר). אם כן בית המשפט העליון קבע כי אין בנייר העמדה כדי לשנות מתוצאת פסק הדין, כיוון שנייר העמדה דן באופן כללי ב"מועד הקובע לעניין תחולת תקנים ותקנות בהליך רישוי בנייה", ואילו הכרעת ועדת הערר (שאושרה על ידי בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון) – דנה בתחולתו של תקן ספציפי לנוכח הוראות התוכנית הרלוונטית (תמ"א 38) והתכליות ביסודה.

סוף דבר

העתירה נדחית.

העותרים יישאו בהוצאות המשיבה 1 בסך 15,000 ₪ ובהוצאות המשיבים 3-4 בסך 10,000 ₪. לא מצאתי מקום לפסוק הוצאות לטובת הוועדה המקומית – שהצטרפה למעשה לנימוקי העתירה.

ניתן היום, י"ז כסלו תשפ"ב, 21 נובמבר 2021, בהעדר הצדדים.