ח.מ נ' דגש אביב לבניין בע"מ ואח'

רקע וטענות הצדדים

לפני תביעה על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] התשכ"ח -1968 (להלן: "פקודת הנזיקין") המבוססת על עוולת הרשלנות. הצדדים חלוקים הן לעניין החבות והן לעניין הנזק.

התובע, יליד 25.12.1965, כיום בן 53, עבד אצל הנתבעת בתור פועל בנין. לטענתו ביום 7.11.14 נפגע קשות בברך כשעמד על פיגום ונשברה מיטת הפיגום והוא נפל.

ביום 12.05.19 מונה מומחה מטעם ביהמ"ש שקבע כי לתובע היו 100% נכות זמנית מיום 07.11.14 ועד ליום 29.11.14, ונכות זמנית בשיעור 100% מיום 18.06.15 ועד ליום 30.10.15, ונכותו הצמיתה מהתאונה הועמדה בשיעור 10% בגין מצב לאחר כריתה חלקית של המניסקוס המדיאלי עם שינויים ניווניים קלים וכן 5% נכות בגין קרע חלקי/מתיחה של הרצועה הצולבת הקדמית, ובסה"כ נכות צמיתה משוקללת בשיעור של 14.5%.

הצדדים הגישו תחשיבי נזק, ביהמ"ש הכין הצעת פשרה, אך הצדדים לא הגיעו להסדר והתיק נקבע להוכחות.

ביום 27.07.21 התקיימה ישיבת פישור בפני כב' השופט יחזקאל הראל ובמהלכה הוצעה הצעה לצדדים אשר נדחתה ומועד ההוכחות שנקבע נשאר על כנו.

דיון ההוכחות התקיים בהקלטה ביום 07.10.21 בו העידו עדי התביעה מר מוחמד איברהים והתובע, ועדי ההגנה מר אשר אביב ומר אלון טנורי.

הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב. התביעה ביום 21.12.21 וההגנה ביום 02.01.22.

לטענת ב"כ התובעת המלומדת, הנתבעת התרשלה בכך שלא סיפקה לתובע רצפה בעובי מתאים ושלא תמכה את הרצפה בתמיכות שימנעו את קריסתה, לא סיפקה לתובע רשת בטחון שהייתה מונעת את נפילתו, ובעצם העובדה שהפיגום נשבר מלמד שהנתבעת התרשלה שכן אם הייתה מתקינה פיגומים חדשים הם לא היו נשברים. אין זה משנה אם הנתבעת יכולה הייתה להבחין בפגם נסתר שכן אם הייתה מתקינה פיגומים חדשים התאונה לא הייתה מתרחשת.

לטענת ב"כ הנתבעת המלומד התובע לא הוכיח את נסיבות התאונה. יתרה מזאת, התובע הוא שמזמין את הפיגום מכוח תפקידו כמנהל עבודה ואחראי בטיחות מוסמך בדק את הפיגום לוודא תקינותו ולא ראה שהרצפה פגומה.

פסק דיני זה יהיה תמציתי כהנחיית תקנה 129 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי תשס"ח – 2018.

דיון והכרעה

הרחבת חזית

הלכה פסוקה היא כי האיסור "להרחיב חזית" עיקרו בכך שבעל-דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת, כפי שהוצבה בכתבי-הטענות, אלא אם כן נענה בית-המשפט לבקשתו לתקן את כתבי-טענותיו, או אם הצד שכנגד נתן לכך את הסכמתו, במפורש או מכללא ( ע"א 6799/02‏ יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ''ד נח (2) 145).

בענייננו אני סבור כי טענות ההגנה, אינן מהוות הרחבת היריעה או שינוי חזית באופן החורג מאשר נזכר בכתבי הטענות ולפיכך אני דוחה את טענת התובעת שבסעיף 34 לסיכומיה.

נסיבות התאונה

כלל גדול בהליכים אזרחיים ולפיו "המוציא מחברו עליו הראייה" (תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף מ"ו, עמוד ב' , וכן תוספתא, בבא מציעא פ"א, ה"א) כך תובע המבקש סעד, נושא בנטל השכנוע שנתקיימו כל העובדות המהוות את עילת התובענה, קרי, עובדות אשר את התקיימותן מתנה הדין המהותי על מנת לזכות בסעד המבוקש, (ראה ע"א 642/61 טפר נ' מרלה פ"ד 1000, 1005 - 1004 וכן עא 641/66 שפיר נ' קליבנסקי פ"ד כ"א (2) 358, 364) כלל זה חל גם בתיק שבפני.

סעיף 54 (2) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א – 1971 קובע את הכלל לפיו קביעת ממצאים עובדתיים על פי עדות יחידה של בעל דין, מותנית בקיומה של תוספת ראייתית מסוג סיוע, התומכת בגרסה עובדתית לגבי יסודות העוולה.

כלל זה איננו מוביל בהכרח למסקנה כי כל אימת שעסקינן בעדות יחידה, דין התביעה להידחות, שכן המחוקק העניק לבית המשפט שיקול דעת לסטות מדרישה זו לתוספת ראייתית ולהסתפק בעדות יחידה של בעל דין ובלבד שההחלטה תהא מלווה בהנמקה.

התובע העיד בחקירה הראשית (עמ' 10 ש' 11 בפרוט' הדיון מיום 07.10.21):

"ת:אני כללית מנהל עבודה, בודק את כל העניינים מבחינת בטיחות. זה המקצוע שלי קודם כל. בזמן מה שקרה, בזמן התאונה אני עליתי לפיגום כאילו מלמעלה, קומה עליונה דרך מדרגות, עליתי לפיגום בשביל, כאילו, הפיגום מיועד לטיח, לחיפוי אבן, לעניינים. אז אני רושם הערות וכל זה ואני כאילו קומה קומה ויורד דרך סולם. עד שהגעתי לקומה ראשונה. פתאום נשברה המיטה ונפלתי, מיטת עץ, ונפלתי. נפלתי למטה והיה לי כאבים והיה על ידי פועלים, בקומה למטה. ובאו ועזרו לי. נכנסתי למשרד, חבשו לי את הרגל, הברך, היו לי כאבים. וכשנפלתי, ניסיתי להחזיק אבל הכל, פה קיבלתי צלקות, קיבלתי שפשופים ביד וזה, והיה נורא.

ש:ואיפה נפגעת עוד?

ת:ברגל ברך שמאל, עברתי ניתוח."

עד התביעה מר איברהים חמודי העיד בחקירה הראשית (עמ' 6ש' 13 לפרוט'):

"ת:הייתי עובד, פתאום שמעתי צעקות, מישהו שצועק למטה. ירדתי למטה, ואז ראיתי שחכים, (לא ברור). אתם יודעים את הפיגום, את הסדין של הפיגום נשבר, ונשבר, (לא ברור). כן, נשבר.

ש:או קיי. ומה עשית? מה קרה אחר כך? מה עשית?

ת:אז ראיתי שהוא היה פצוע ביד שלו בצד שמאל,

ש:לא, הוא אמר גם על הברך.

ת:וגם על הברך שלו.

עו"ד האוזנר:ריבה, לא להדריך.

עו"ד רוכברג:לא, אבל הוא הראה את זה.

העד, מר אברהים:לא, אני הייתי אמור להשלים בלי שהיא תעזור לי.

עו"ד האוזנר:שלא תפריע באמצע, עד שתסיים.

העד, מר אברהים:כן. אז הוא היה פצוע גם בידיו וגם ברגלו. היו שם פועלים סודנים שאנחנו הרמנו אותו ולקחנו אותו למשרד. היה שם עזרה ראשונה ושמו לו כל מיני תרסיסים על הפצעים, כן, הוא נח כמעט שעתיים ולאחר מכן הוא הלך, זה מה שאני יודע."

גרסתו של התובע מהווה עדות יחיד לענין נסיבותיה של התאונה. התרשמתי מעדותו כעדות אמינה וקוהרנטית ולטעמי יש לקבל את גרסת התובע לענין נסיבות התרחשות התאונה.

אני מאמין כי נפל מהפיגום וסבור כי יש בעדותו של מר איברהים חמודי לתמוך בגרסתו. מר איברהים היה עד החל מרגעים ספורים לאחר התאונה ועדותו מסייעת בכך לעדותו של התובע.

עוולת הרשלנות

השאלה המונחת בפניי היא האם מעשיה או מחדליה של הנתבעת עולים כדי רשלנות כמשמעותה של זו בפקודת הנזיקין.

עוולת הרשלנות מוסדרת, מבחינה נורמאטיבית, בסעיף 35 לפקודה הקובע, כי:

"עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולת עושה עוולה."

סעיף 36 לפקודה מסדיר את גבולות חובת הזהירות וקובע, כי:

"החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף".

שלושה יסודות לעוולת הרשלנות: קיומה של חובת זהירות (מושגית וקונקרטית) על המזיק כלפי הניזוק; הפרתה של חובת הזהירות, קרי – התרשלות; ונזק. (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113, 122 (1983)). המזיק-המעוול, יחוב בנזיקין, אם גרם לנזק באשמו (סעיף 64 לפקודה). בהלכה הפסוקה, קיימות גישות שונות באשר למידותיה ומלבושיה המשפטיים של האחריות ברשלנות, במיוחד הכלים להוכחת תנאי היסוד לאחריות (ההתרשלות וחובת הזהירות) ומרכיביהם. (ראו ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3), 385, 408 (2004); ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, (19.3.2007); ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (1) 802, 809 (1993); ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה, (4.1.2009); ע"א 9313/08 אופנברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב-יפו, (7.9.2011); ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני, (15.7.2013)).

לפי גישה אחת, המבחן לקיום חובת הזהירות הוא מבחן הצפיות, ויש להבחין בין חובת זהירות מושגית לחובת זהירות קונקרטית. לפי הגישה האחרת, קיומה של חובת הזהירות נבחן כמקשה אחת, באמצעות מבחן הקרבה (Proximity) או הרעות (Neighborhood) בין המזיק לניזוק, בנוסף לבחינה האם הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות נורמטיבית על המזיק. ויודגש: חרף ההבדלים בין הגישות דנן, משלבות שתיהן שיקולי מדיניות בעיצובה של חובת הזהירות הנורמאטיבית על המזיק.

במסגרת בחינת חובת הזהירות המושגית נבחן האם מתקיימת החובה להיזהר בין סוג המזיק לסוג הניזוק כאשר הבחינה היא אבסטרקטית ונערכת בלא להתחשב בנסיבותיו הספציפיות של העניין שבפנינו. חובת הזהירות הקונקרטית נבחנת בשני שלבים, כאשר בשלב הראשון עלינו לשאול האם אדם סביר יכול היה לצפות את אפשרות התרחשותו של הנזק הנטען בנסיבותיו הספציפיות של המקרה שבפנינו. בשלב שני עלינו לשאול האם גם צריך היה אדם סביר לצפות את קרות הנזק, כאשר השאלה השנייה נבחנת במסגרת שיקולי מדיניות משפטית, לאמור האם אנו רואים את הסיכונים הנוצרים כתוצאה מפעולה מסוימת כבלתי סבירים עד שיש להטיל בגינם אחריות על העושה אותם, כאשר אנו יוצאים מתוך נקודת הנחה כי לא כל סיכון אשר ניתן לצפותו בהכרח שגם נידרש לצפותו ולמונעו (וראו ע"א 333/56 סולל בונה בע"מ נ' מאיר נציה ו-דוד בן-יחזקאל, יב 619 (29/04/58)). הדין אינו מחייב את החב חובת זהירות לנקוט בכל אמצעי הזהירות האפשריים על מנת שלא ייגרם נזק, אלא באמצעים הסבירים למניעתו בנסיבות הענין (ראו עא 559/77 - חיים למפרט נ' מדינת ישראל (14/05/79).

חובתו של מעביד כלפי עובדיו מוגברת ונובעת גם ממהות יחסי המרות ביניהם. כפי שנפסק לא פעם, מעביד ומי שאחראי על בטיחות עובד, על פי דין חב בחובת זהירות מושגית כלפי עובדו. במובן זה, עליו ליצור מקום עבודה בטוח ולהנהיג שיטות עבודת בטוחות, וכן לספק חומרים ציוד וכלי עבודה מתאימים ובטוחים. חובה נוספת המוטלת עליו היא החובה לפקח באופן יעיל ורציף אחר נקיטת אמצעי הזהירות הנדרשים על ידי העובדים, להדריך את עובדיו ולהזהירם מפני סיכונים הכרוכים בביצוע העבודה. הכול במטרה לאכוף את נהלי הבטיחות (ע"א 9073/09 אסותא מרכזים רפואיים בע"מ נ' שרף (2011) בפסקה 9 והאסמכתאות שם). תקנות הבטיחות בעבודה (ציוד מגן אישי) תשנ"ז-1997, מתייחסות לאמצעי הבטיחות בהם על המעביד לנקוט. תקנות ארגון הפיקוח על העבודה (מסירת מידע והדרכה לעובדים) תשנ"ט–1999 מבטאות את החובה למסור לעובד מידע עדכני בדבר הסיכונים הקיימים בתחנת העבודה ולהדריכו בדבר מניעת סיכונים והגנה מפניהם.

החובה היא חובה כללית וגורפת לנקוט כל האמצעים הסבירים כדי לוודא שהעובדים יוכלו לבצע את עבודתם בתנאי בטיחות אופטימליים. המעביד אינו יוצא ידי חובתו אך מעצם אספקת האמצעים המגנים והעברת ההדרכה. עליו לפקח גם באופן יעיל על ביצוע ומלוי כראוי של כל ההנחיות (ראו ע"א 663/88 שיריזיאן יהודה נ' לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מז(3) 225; ע"א 707/79 וינר את טיקו נ' אמסלם, פ"ד לה(2) 209; ע"א 5425/97 עיריית קרית מוצקין נ' דביר, פ"ד נג(3) 172; ע"א 371/90 סובחי נ' רכבת ישראל, פ"ד מז(3) 345; ע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון בע"מ נ' מרציאנו, פ"ד לו(2) 592).

בהתאם לפסיקה, המעביד חייב להנחיל לעובדים נהלי עבודה ברורים לבטיחות. הוא אינו רשאי להניח, כי העובדים ינקטו מיוזמתם אמצעים למניעת תאונות: "מעביד חייב לצפות גם מעשה רשלני של העובד, אפילו כשהוא בא בניגוד לחובות מפורשות ואף כשהעובד מודע לסכנה שבמעשהו" (ע"א 688/79 יזבק נ' קובטי, פ"ד לו(1) 785). המעביד חייב להגן על העובד גם מפני רשלנותו הוא וגם מפני טעויותיו (ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב(1) 415). המעביד נדרש להביא בחשבון שהעובד עשוי להתרשל ולשגות ולכן עליו ליצור סביבת עבודה שתגן עליו ותקשה את התרשלותו.

ומן הכלל אל הפרט

לגבי חובת זהירות קונקרטית עלינו לשאול האם הנתבעת או מי מטעמה יכול היה ואמור היה לצפות את התרחשות הנזק. כאשר מתבצעת עבודה על פיגום עלול העובד להינזק ע"י נפילה מכל סיבה שהיא. נפילה מפיגום אינה נפילה רגילה שאמורה או יכולה להוות דבר של מה בכך, אלא זה נזק שיכול וחייב להצפות ע"י מעביד סביר ומעביד זה צריך למנוע ולעשות ככל ביכולתו על מנת להגן על שלמות גופו ובריאותו של העובד. לדידי, לא יכולות הנתבעות לפטור את עצמן ולומר שהתובע בהיותו מנהל העבודה והאחראי על הבטיחות היה אמור לגלות אם ישנו כשל ואם לא זיהה כשל שכזה אז ודאי שהנתבעת לא יכולה הייתה לגלות ולפיכך לא התרשלו.

על פי תקנות הבטיחות בעבודה (ציוד מגן אישי), התשנ"ז-1997 המעביד חייב לספק לעובדו ציוד מגן שישמש את העובד באופן אישי, כגון: הגנת ראש, הגנה של כל הגוף מפני נפילה מגובה וכו'...

הנתבעות סיפקו לתובע ציוד מגן חלקי שלא יכל להגן עליו מפני נפילה (כמו קסדה למשל).

בספרם של אנגל- פאל חזן "אחריות בשל פגיעות בעבודה" (משאבים הוצאה לאור בע"מ, שנת 2003) נכתב כי :

"מעביד לא יכול לצאת ידי חובתו בכך שהוא סומך על מיומנות עובדיו. הסיכון עדיין נוצר על ידו, בידיו האמצעים למונעו, ומשלא עשה כן- הוא התרשל".

הנני מסכים לקביעות הנורמטיביות הנ"ל.

העובדה שהנתבעת לא פיקחה ולא בדקה את מיומנות העובד אלא סמכה על מילותיו בלבד לא נראית לי כהתנהגות תקינה של מעביד. האם מי מהנתבעות ו\או מי מטעמן בדק את עבודתו של התובע? בדק את מיומנותו? בדק את בטיחותו?

סבורני שעל המעביד, השולח עובדיו לעבוד בחצרים של אחר, מוטלת החובה לנקוט אמצעי זהירות סבירים, ועליו לבקר במקום העבודה ולוודא נקיטת אמצעי זהירות.

הקשר הסיבתי לגרימת הנזק

תנאי נוסף לקביעת אחריות ברשלנות היא כי מעשהו של המזיק, אשר הפר חובתו כלפי הניזוק, גרם לניזוק נזק. במקרה דנן, הפרת החובה מצד הנתבעות מלספק סביבת עבודה ראוי, בטוח ויציב, העברת הדרכה ופיקוח על העבודה ואופן ביצועה, וסיפוק אמצעים ביטוחיים, הם הסיבה העובדתית העיקרית לקרות הנזק לתובע, שכן אלמלא הופרה חובה זו הסיכוי כי הנזק היה נמנע גדול מהסיכוי כי הנזק היה מתרחש.

העברת נטל הראיה

לטענת התביעה הפיגום הינו דבר מסוכן ולפיכך נטל ההוכחה שלא התרשלה עובר לכתפי הנתבעת.

סעיף 38 לפקודת הנזיקין קובע:

"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר — על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה".

תנאי להחלת החזקה שבסעיף 38 לפקודת הנזיקין הוא, כי הנתבע ידע, או היה חייב לדעת, על הסיכון הטמון בדבר שבחזקתו. הרציונל העומד מאחורי העברת נטל השכנוע אל הנתבע, כשמדובר בדבר מסוכן, הוא, כי מעצם היות הדבר מסוכן נובע כי הבעלים, או הממונה על דבר, צריכים לצפות את הנזק שיכול הדבר לגרום אם יבוא עמו במגע מי שאינו מודע לאופיו המסוכן, וחייבים הם להעמיד את המשתמש על הצורך בזהירות המיוחדת הנדרשת בשימוש או בטיפול באותו דבר. משום כך, רק אם יצליח הנתבע להוכיח כי עמד בחובת הזהירות המוטלת עליו להזהיר מפני הסכנה שבו, יגבר על החזקה כי התרשל. אך אם לא ידע הנתבע על הסיכון שבדבר ולא היה חייב לדעת עליו, נשמט הבסיס לחזקה בדבר התרשלותו (וראה ע"א 241/89 ישראליפט תשל"ג בע"מ נ' ר' הינדלי ואח' וערעור שכנגד פ"ד מט(1) 45).

לדידי, לאחר שמיעת העדויות ועיון בתיק בית המשפט ולאור המובא לעיל, סבורני כי התקיימו תנאי הפעלת סעיף 38לפקודת הנזיקין במקרה דנן.

לשאלת "דבר מסוכן" כלשון החוק, לאור כל האמור לעיל, ניתן להצביע על כך שפיגום המותקן בגובה 6-7 קומות הינו בגדר "דבר מסוכן", במיוחד, כפי שצוין, כי הוא נשבר ללא סימנים מוקדמים, ובאופן פתאומי, ללא כל סיבה חורגת או מיוחדת.

כפי שעולה מהעדויות בתיק: הפיגום הותקן על ידי קבלן משנה ששכרה הנתבעת, והפיגום הותקן מספר חודשים טרם התאונה.

אשר על כן, מקובלת עליי טענת התובע להעביר את נטל הראיה על שכמה של הנתבעת. הנתבעת לא הצליחה להרים את הנטל המוטל על כתפיה להוכיח שלא התרשלה. אציין שאי הבאת קבלן הפיגומים להעיד מטעמה, נזקף לחובתה.

ההגנה טוענת כי השיהוי במילוי טופס 205 ומועד הגשת התביעה לביטוח לאומי, העובדה שהתובע לא תבע את קבלן הפיגומים ולא הגיש את תיעוד טיפולי הפיזיותרפיה לתקופה שלאחר התאונה ועד הניתוח יש ללמד שהתאונה לא ארעה כנטען על ידי התובע.

אני דוחה טענות אלו וסבור שאין בהן להועיל לנתבעות. אני מקבל את הסבריו של התובע בדבר האיחור בהגשת התביעה למלל ולעניין טיפולי הפיזיותרפיה אני סבור שאין במחדל הדיוני של התובע לעמוד בדרכו להוכיח את תביעתו.

הנתבעות לא עמדו בנטל להוכיח שלא התרשלו שכן לא הוכח ש"האינסטנציה" שמעל לתובע בדקה את עבודתו, לא הוכח שננקטו אמצעי בטיחות סביב הפיגום, כמו רשת להגנה מנפילה, חיזוקים למיטות, בדיקות תקופתיות וכ"ו.

יתרה מזאת, תאונות עבודה באתרי בניה ובמיוחד בנפילה מגובה, הפכו לצערנו לתופעה לא נדירה, ומדיניות שיפוטית ראויה אינה יכולה להתעלם מכך.

אשם תורם של עובד

ההגנה טוענת כי יש להשית על התובע אשם תורם בשיעור משמעותי שכן היה מנהל העבודה שהזמין את הפיגומים והיה אחראי על תקינותם וכן ממונה בטיחות באתר.

התביעה טוענת שאין להטיל אשם תורם על התובע שכן לא ניתן היה להבחין בפגם שגרם למיטה להישבר.

לא בנקל תוטל חבות על עובד בגין תאונה שאירעה תוך ביצוע עבודתו ( ראה ע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון בע"מ נ' א' מרציאנו ואח', פ"ד לו(2) 592, 604; ע"א 449/81 בן לב נ' מגד, פ"ד לח(4) 70, 74; ע"א 435/85 מחמור בע"מ נ' אטדגי, פ"ד מא(4) 524, 527). כלל זה חל על כלל העובדים, "מכל הסוגים ובכל המצבים - זהירים ובלתי זהירים, ערים ועייפים, מנוסים וטירונים, זקנים, צעירים ונשים, בריאים וחולניים ואף נרפים, מרושלים ופוחזים בכלל" (ע"א 211/63 יחזקאל נ' קלפר, פ"ד יח(1) 563, 585; ע"א 240/87 קריכלי נ' א.פ.ל. בע"מ, פ"ד מג(3) 507, 511). על הטוען לאשם תורם של העובד להראות כי העובד הפעיל שיקול דעת עצמאי באופן שהוא יצר את הסיכון מכוח החלטתו החופשית, ולא פעל בתוך הסיכון שיצר מעבידו (יצחק אנגלרד, אהרון ברק, מישאל חשין, גד טדסקי, דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית  (מהדורה שניה, תשל"ז) 119, 267.

אני סבור שבנסיבות המקרה אין להשית אל התובע אשם תורם. לא הוכח שהתובע התרשל בעבודתו, שלא ביצע בדיקות שהיה עליו לבצע, או שהיה פגם בפיגום שיכול היה לזהות ולגלות או שחרג מתפקידו או פעל בחוסר זהירות קיצונית על דעת עצמו. הנתבעת לא הוכיחה כי על התובע היה לערוך בדיקות חוזק לפיגום או כל בדיקה אחרת וכל אשר טענה שעל התובע היה לבדוק שהפיגום תקין. מה גם שהפיגום עמד באתר העבודה מזה כמה חודשים ועבדו עליו פועלים רבים עד להתרחשות התאונה.

סוגיית הנכות

הלכה היא בידינו כי בהיעדר סיבות טובות לכך, לא יחרוג בית המשפט מקביעת המומחים הרפואיים מטעמו (ע"א 1156/92 סגל נ' סגל, ע"א 8288/00 קרנית נ' סיכסך, ע"א 3212/03‏ ‏ יצחק נהרי נ' דולב חברה לביטוח). משלא זומן המומחה להיחקר נגדית בקשר לחוות דעתו אני קובע שנכותו הרפואית של התובע תעמוד בשיעור של 14.5%.

יחד עם זאת, מהתרשמותי מהתובע בדיון ההוכחות ומצפיה בחומר החקירה שהגישה הנתבעת נראה כי נכותו התפקודית של התובע פחותה מנכותו הרפואית (ראו ע"א 516/86 "אררט" חברה לביטוח בע"מ נ' שמעון אזולאי, פ''ד מ(4) 690), משכך הנני קובע שנכותו הצמיתה המשוקללת של התובע תועמד בשיעור 10%.

הפסדי השתכרות

סבורני כי במקרה דנן יש קושי משמעותי לאמוד את ההפסדים שנגרמו והפגיעה בכושר ההשתכרות כתוצאה מהנכות התפקודית.

בנסיבות שכאלו, ובמיוחד לאור שיעור הנכות, יש לטעמי להעריך את הפיצוי בגין ראש נזק זה על דרך האומדן (ראו ע"א 525/74 אסבסטוס וכימיקלים חברה בע"מ נ' פזגז חברה לשווק בע"מ (10.07.76) פ"מ ל(3) 281, בעמ' 284 וכן ע"א 801/89 אהרון כהן נ' יוסף שבאם , מו (2) [18/03/1992] וכן ד. קציר בספרו "פיצויים בשל נזקי גוף" מהדורה רביעית בעמ' 857-858).

על כן, אני פוסק לתובע פיצוי גלובאלי עבור הפסד השתכרות בעבר ופגיעה בכושר ההשתכרות לעתיד בסך 180,000 ₪. סכום גלובאלי זה כולל בתוכו גם ההפסדים הסוציאליים, כולל פנסיה.

עזרת הזולת לעבר ולעתיד

התובע דורש בגין העזרה שקיבל בעקבות הניתוח שעבר סך של 5,000 ₪ ואילו הנתבעת טוענת כי התובע לא הציג כל ראיה בדבר הצורך בעזרת הזולת ולכן אין לשלם לתובע דבר בגין ראש נזק זה.

לאחר עיון בטענות הצדדים, סבורני שיש מקום לפיצוי ע"פ ראש נזק זה בסכום של 1,000 ₪.

כאב וסבל

התובע דורש סכום של 175,000 בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לו. הנתבעת מעריכה את הנזק בגין ראש נזק זה בסך של 45,000 ₪. סבורני שהפיצוי הראוי בגין ראש נזק זה לאור סוג הפגיעה ומהותה, הוא 75,000 ₪ .

תגמולי המל"ל

התובע קיבל תגמולי מל"ל בגין דמי פגיעה וקצבת נכות מעבודה בסך של 94,335 ₪ אותם יש לקזז מסכום התביעה, בצורה משוערכת.

סוף דבר

הנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע את סכומי הפיצוי שציינתי לעיל בקיזוז תגמולי המל"ל ובצירוף הוצאות המשפט וכן שכ"ט עו"ד בשיעור 23.4%.

 המזכירות תמציא פסק דין זה בדואר רשום לצדדים

ניתן היום, כ"ו שבט תשפ"ב, 28 ינואר 2022, בהעדר הצדדים.