היתם אדעיס נ' החברה האמריקאית ישראלית לגז בע"מ

בפני בית הדין תביעת התובע ,קבלן התקנת תשתיות גז ,לקבוע כי התקיימו בינו ובין הנתבעת יחסי עובד ומעסיק. כפועל יוצא מכך, מבקש התובע בתביעתו כי יפסקו לטובתו סכומים שונים בגין זכויות סוציאליות ונלוות, וכן פיצויים בגין אי עריכת שימוע ועגמת נפש. התובע העמיד את תביעתו על סך 499,037 ש"ח.

הנתבעת טענה כי התובע היה קבלן עצמאי כל אותן שנים, אשר פעל במסגרת חברה שהוקמה על ידו משיקוליו הכלכליים האישיים, העסיק עובדים מטעמו והחזיק ציוד משלו במחסן שבביתו, דיווח על מעמדו לרשויות השונות והחליט איך וכיצד לקדם את עסקיו מול הנתבעת וכן מול לקוחות אחרים להם נתן שירות באותן שנים. על כן טוענת הנתבעת כי לא התקיימו בינה לבין התובע יחסי עובד ומעסיק, והוא אינו זכאי לזכויות כ"עובד".

הנתבעת הגישה תביעה שכנגד, בה תבעה תשלומים עודפים ששולמו לטענתה לתובע על יסוד ההנחה כי בין הצדדים מתקיימים יחסי מזמין – קבלן עצמאי. הנתבעת העמידה את תביעתה שכנגד על סך 550,000 ₪.

בכתב ההגנה שכנגד נטען כי על פי נתוני הנתבעת עצמה, שולם לתובע שכר הנמוך מן השכר הראוי ששולם למתקין גז מורשה ומומחה.

העובדות

1. התובע, מר הייתם אדעיס, שימש כקבלן התקנות של תשתיות גז עבור הנתבעת – החברה האמריקאית ישראלית לגז בע"מ (להלן: אמישראגז , או הנתבעת ) בירושלים וסביבתה. זאת, על פני תקופה של כ-18 שנים עד לסיום ההתקשרות בין הצדדים בשנת 2013.

2. התובע הינו מתקין תשתיות גז מוסמך משנת 1985, ומחזיק ברישיון של מתקין גפ"מ רמה 2 בהתאם לתקנות הגז (בטיחות ורישוי) (רישוי העוסקים בעבודות גפ"מ), תשס"ו-2006.

3. אמישראגז היא חברה העוסקת בשיווק ומכירה של גז ומוצריו. הגז מסופק לצרכנים במכלים מסוגים שונים, מהמכלים הוא מוזרם למתקן צריכת הגז של הצרכן, באמצעות למתקן צריכת הגז של הצרכן במערכת אספקה. מערכת האספקה כוללת בדרך כלל צנרת, וסתים ומונים.

4. משנת 1983 ועד לשנת 1995 שימש התובע כעובד שכיר בחברה קבלנית אשר נתנה שירותים שונים בתחום תשתיות הגז לאמישראגז. משנת 1995 החל התובע לספק שירותי התקנות של תשתיות גז עבור אמישראגז.

5. בתאריך 23.10.1995 חתם התובע על המסמך הבא:

    

   "לכבוד

   החברה האמריקאית ישראלית לגז בע"מ

   ....

   הנדון: בצוע עבודות קבלניות

   הנני מציע בזה לבצע עבורכם כקבלן עצמאי עבודות התקנות מערכות גז/ עבודות _____ / ועבודות קבלניות אחרות, בהתאם לתעריפים המקובלים בחברתכם לגבי קבלנים עצמאיים.

   הנני מצהיר בזה כי אין כל קשר, ואין כל כוונה ליצור קשר, של עובד ומעביד ביני, ו/או בין העובדים שיועסקו על ידי, לבין חברתכם.

   ידוע לי כי התעריפים הנ"ל נקבעו על יסוד זה שהעבודה מבוצעת על ידי קבלנים עצמאיים. אם בכל זאת יקבע כי קיימים בינינו יחסי עובד ומעביד, הנני מסכים בזה שהתעריפים יוקטנו בשעור של 40% רטרואקטיבית מיום תחילת בצוע העבודות, ואני מתחייב להחזיר לכם את ההפרש מיד עם דרישתכם בצרוף הצמדה למדד ורבית חוקית.

   זכותכם לקזז הפרש זה מכל סכום שיגיע לי מחברתכם.

    

   בכבוד רב,

    

   שם הקבלן: אדעיס היתם

   ..."

    

   מסמך זה יכונה להלן מסמך 1995.

    

6. בתאריך 8.6.2003 חתם התובע על מסמך נוסף, בדומה למסמך 1995 ובהבדל יחיד - מעל הקו שהושאר ריק במסמך 1995, התווספה בכתב יד המילה "גז".

    

7. אין מחלוקת כי לחברה סניף ברח' המלך ג'ורג' בירושלים אשר בו היא מציעה שירותי תיקון והתקנות גז לציבור לקוחותיה בירושלים והסביבה. התובע קיבל הזמנות לביצוע התקנת תשתיות גז מסניף החברה בירושלים.

    

8. התובע נהג להגיע ולרכוש את הציוד המיועד לשירותי ההתקנות ממתקן לאחסנת גז של אמישרגז שפעל במישור אדומים (להלן: מתקן האחסון). לטענת התובע, הוא היה נותן השירות הבלעדי של אמישראגז בירושלים וסביבתה משנת 1995 ואילך.

    

9. בשנת 2007 החלה אמישראגז להעסיק את אחיו של התובע – מר עבד אלחמיס דעיס (להלן: עבד) כעובד במתקן האחסון. נסיבות קליטתו של עבד בנתבעת שנויות במחלוקת בין הצדדים, באשר התובע טוען כי הנתבעת פנתה אליו בבקשה להעסיק את אחיו – והנתבעת טוענת כי התובע פנה אליה בבקשה זהה.

    

10. בשנת 2012, ולפי הנטען בכתב התביעה - "משיקולי מס", הקים התובע חברה בע"מ – א.נ. אלעזיז בע"מ (להלן: החברה) וההתקשרות בין הצדדים נמשכה דרך החברה. בהתאמה, התמורה שולמה בתמורה לחשבוניות מס שהמציא התובע לאמישראגז ובתוספת מע"מ.

     

11. ככל הנראה, במהלך השנים התחייב התובע שלא לבצע עבודות פרטיות אצל לקוחות אמישראגז. כך חתם התובע על התחייבות כאמור בתאריך 22.7.13 ולפיה –

    "אני החתום מטה, המעניק לאמישראגז שירותים קבלניים בתחום הגז כולל תיקונים, התקנות, בדיקות ושירותים נוספים, מאשר בזאת כי ידוע לי שנאסר עלי, על ידכם, לבצע עבודות גז פרטיות אצל לקוחות חברת אמישראגז.

    ידוע לי שכל הזמנת עבודה המתקבלת מלקוח אמישראגז, יש להעבירה לטיפול במסגרת נהלי החברה.

    ידוע לי שאי מילוי הוראה זו יהווה הפרה יסודית של ההסכם בינינו, על כל הכרוך בכך כמפורט בסעיף 13 בהסכם". (דגש ש.ש.) יודגש ההתחייבות רק בעניין לקוחות אמישראגז. אין מניעת התקשרות עם כל לקוח אחר.

     

     

    האירועים שקדמו לסיום ההתקשרות בין הצדדים

     

12. בתאריך 9.5.13 הגישה אמישראגז תלונה במשטרת ישראל כנגד שני עובדים – עבד (אחי התובע ) ועובד נוסף במתקן האחסון. במכתבו של רפ"ק אריק מרדכי שצורף לתצהיר מר עומר גורדון, סמנכ"ל תפעול באמישראגז, צוין כי התלונה הוגשה לאחר שהתחוור לחברה כי נגנבו ממתקן האחסון בלוני גז וציוד נוסף בשווי הנאמד ב-3.8 מיליוני שקלים, וכי אלה נמכרו על ידי העובדים באופן לא רשמי. לאחר חקירת המשטרה הוגש כנגד השניים כתב אישום ובמסגרת ההליך הפלילי הם הודו בעבירות המיוחסות להם, הורשעו ונגזר דינם (ת"פ 31001-01-16, להלן: פרשת עלה נידף).

13. בחודש נובמבר 2013 ביקשה הנתבעת לבחון האם התובע מעורב בפרשת עלה נידף. בתאריך 27.11.13 נערכה לתובע בדיקת פוליגרף במכון פוליגרף. על פי ממצאי הבדיקה, התובע לא השיב אמת לשאלות שנשאל. על יסוד דברים אלה, ובמועד שלא הוברר סמוך לאחר מכן, הודיעה אמישראגז לתובע כי היא מפסיקה את ההתקשרות עמו.

     

     

    הליכים נוספים בין הצדדים

14. בתאריך 28.1.14 הגישו התובע והחברה תביעה לבית משפט השלום בירושלים, בה נטען כי אמישראגז לא שילמה את התמורה המגיעה לתובע בגין עבודות שבוצעו בסך כולל של 378,990 ש"ח. עוד טען התובע כי חקירתו על ידי חוקר פרטי מטעם אמישראגז פגעה בשמו הטוב, ועל כן הוא זכאי לפיצוי בסך 30,000 ש"ח. כמו כן הגישה החברה בקשה לביצוע שטר בגין צ'ק שלא כובד בסך 70,380 ש"ח (ת"א 56545-01-14).

15. אמישראגז, מצידה, הגישה תביעה שכנגד שהועמדה לצרכי אגרה על סך 3,000,000 ש"ח. בתביעתה שכנגד טענה אמישראגז כי התובע היה מעורב בפרשת עלה נידף (תא"מ 47347-01-14).

16. במהלך ההליך הגיעו הצדדים להסכמה לפיה בית המשפט ימנה מטעמו מומחה לביצוע בדיקת פוליגרף, וכי בדיקה זו תהא מכרעת, כלומר, ככל שיימצא בבדיקה כי הוא דובר אמת, תתקבל תביעתו ותביעת החברה במלואה ותידחה התביעה שכנגד שהוגשה כנגדם. בבדיקה זו נשאל התובע על מעורבותו בפרשת עלה נידף והוא השיב בשלילה. המומחה קבע כי ממצאי הבדיקה אינם מצביעים על אמירת שקר, וחיווה דעתו כי גרסתו של התובע נכונה.

    בתאריך 6.11.17 ניתן פסק דין בהתאם להסכמת הצדדים. דהיינו, התקבלה תביעת התובע והחברה כנגד אמישראגז, ואילו התביעה שכנגד נדחתה ככל שהיא נוגעת לתובע ולחברה והתקבלה במלואה כנגד עבד אחי התובע.

17. בתאריך 14.7.19 הגיש התובע תביעה לבית המשפט המחוזי, שעילתה לשון הרע כנגד אמישראגז. בתביעתו, אותה העמיד על סך 5,195,920 ש"ח, טען התובע כי אמישראגז "פיטרה אותו מעבודתו אצלה" על שום חשדות שווא. אף לאחר שהוברר כי לא הייתה לו יד ורגל בפרשת עלה נידף, "הדבר לא הפריע לנתבעת [אמישראגז] לקחת את החוק לידיה, 'להרשיע' את התובע במשפט שדה", להפיץ ולפרסם "את דבר 'הגניבה' אשר ביצע, לכאורה, התובע בפני ציבור 'השחקנים' האחרים בשוק הגז בירושלים, שלא למותר לציין כי אינו גדול כלל ועיקר". בשל הפצת האשמות שווא חברות שונות סירבו לעבוד עם התובע ונמנע ממנו להשתכר בתחום מומחיותו משך שנים רבות. בתאריך 25.8.19, ומשלא שולמה אגרה, נמחקה התביעה (ת"א 31755-07-19).

     

     

    המחלוקת

     

18. בתאריך 9.7.20 הגישו הצדדים הודעה משותפת על מוסכמות ופלוגתאות. על פי הודעה זו, נדון להלן בשאלה האם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים. ככל שכן – האם זכאי התובע לפיצוי בגין אי עריכת שימוע לפני פיטורים; הודעה מוקדמת; פיצויי פיטורים; פיצוי בגין עגמת נפש; אי הפרשת כספים לקרן פנסיה ופידיון חופשה – ומה שיעורם; אחר זאת – שאלת זכאותה של אמישראגז להשבת 40% מהתמורה ששולמה לתובע במהלך תקופת ההתקשרות בין הצדדים.

     

19. בפני בית הדין העידו התובע עצמו, וכן רו"ח מר רמזי חלאק, מר דוד בן יהודה – מנכ"ל חברת ישראגז אופק בע"מ וכן מר רוני מושליון – אחד מבעליה של חברת מושליון העוסקת באספקת גז. מטעם אמישראגז העידו מר עומר גורדון, סמנכ"ל תפעול באמישראגז וכן מר עופר שרון – מנהל סניף ירושלים של אמישראגז.

     

    הכרעת הדין

     

    בקשת אמישראגז לדחיית התביעה על הסף

     

20. אמישראגז מפרטת כי יש לדחות את תביעתו של התובע על הסף מחמת "מעשה בית דין" שכן עילת התביעה היא סיום ההתקשרות בין הצדדים שכבר נדונה בפני בית משפט השלום והפלוגתא – מעמדו של התובע כקבלן עצמאי, כבר הוכרעה שם וכן בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתביעת לשון הרע. לטענת אמישראגז, התובע נתן הודאה כבעל דין שהוא קבלן עצמאי, ועל יסוד זה נפסקו לו סכומים לא מבוטלים. הגשת תביעה זו בה נתבעים סכומים נוספים בגין מעמדו כ"עובד" לכאורה, בגין אותה התקופה ואותו שירות, מהווה ניצול לרעה של הליכי משפט. ובנוסף תביעתו על רכיביה השונים התיישנה זה מכבר.

21. טוען התובע כי בית משפט השלום לא הכריע בשאלת מעמדו, וכך גם לא עשה בית המשפט המחוזי. משכך, הוא אינו מושתק מבירור תביעתו בשאלת יחסי עובד מעסיק והעילות המהוות את בסיס תביעתו זו הוסתרו ממנו במהלך השנים.

22. הלכה פסוקה היא, סעד של סילוק על הסף יינתן במקרים חריגים וקיצוניים בלבד, וכי "סעד זה ... מופעל על ידי בתי המשפט ביד קמוצה ובמשורה, ובבתי הדין לעבודה קצרה המשורה עוד יותר" (דב"ע (ארצי) מז/3-15 אפנר יצחק - מפעלי הדסה לחינוך (18.8.87); דב"ע (ארצי) נא/3-31 חיפה כימיקלים בע"מ - אברהם רמי כלפון (26.2.91); בר"ע (ארצי) 25974-03-13 החברה המרכזית להפצת משקאות קלים בע"מ - מלמוט מקסים (13.3.13)).

23. משטען התובע כי בין אמישראגז ובינו נקשרה למעשה מערכת יחסים של מעסיק ועובד, קמה סמכותו של בית דין זה לדון בשאלה זו כסמכות ייחודית, מכח סעיף 24(א)(1) לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969. מאחר שקביעות לגבי מעמדו של התובע כעובד הן בסמכותו של בית הדין לעבודה, אין בסיס לטענת אמישראגז כי שאלת מעמדו של התובע כבר הוכרעה על ידי בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי. מהותית, התביעה בבית משפט השלום לא נידונה לגופה בסמכות שיורית, אלא התקבלה על יסוד חוות דעת הגרפולוג בהתבסס על הסדר דיוני מוסכם בין הצדדים. משכך כאמור עניין ה " מעמד" לא נדון.

24. התביעה בבית המשפט המחוזי נמחקה נוכח אי תשלום אגרה. דהיינו הסוגיה לא נידונה לגופה .אף אין מעשה בית דין במחיקה.

25. התובע העלה בהליך שבפנינו עילת קיום יחסי עובד מעסיק , ושאלות הטעונות בירור עובדתי בדבר מערכת היחסים ארוכת הטווח בינו ובין אמישראגז, יש לקיים בירור זה לגופו של עניין. לא מצאתי לנכון לדחות על הסף את התביעה מבלי לדון בטענותיו של התובע לגופן. ברי , כי הטעמים שהעלתה אמישראגז שעיקרם - כיצד הציג עצמו התובע בעבר בהליכים משפטיים, הם חלק ממכלול הנסיבות אותו יש לשקול בעת בחינת מעמדו של התובע, אך אין הם מצדיקים דחייה על הסף של התביעה ללא דיון בטענות לגופן.

26. הבקשה לדחייה על הסף, נדחית.

     

     

    יחסי עובד מעסיק

     

    ההיבט הנורמטיבי

27. בית הדין הארצי בחן מחדש את שאלת ההכרה ביחסי עבודה בדיעבד, בפסק דין בעניין גבריאל כותה שניתן לאחרונה , לרבות לעניין אופן חישוב הזכויות. בשלב ראשון, על העובד להרים את נטל ההוכחה ולהראות, כי למרות ההסכם עם המעסיק ולפיו ההתקשרות עימו היא כמשתתף חופשי (פרילנסר) או כעצמאי, הוא למעשה "עובד" משהוא עונה על המבחני הפסיקה לקביעת סיווגו ככזה. זאת, לרבות בחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות בצורה מדוקדקת. עוד הובהר שם כי "ככל שאין מדובר ב"עובד" – אין לעבור ולבחון את שאלת ההתחשבנות בדיעבד (אף לא לחלופין!)" (ע"ע (ארצי) 15868-04-18 גבריאל כותה – משרד המשפטים מדינת ישראל (7.4.21), בפסקה 75 לחוות דעתה של הנשיאה וירט ליבנה). עוד נפסק בפרשת כותה, כי אין שינוי במבחנים הידועים לעניין זה, וכי שאלת תום הלב אינה שוקלת בשאלת סיווג מעמדו של האדם כעובד או כמשתתף חופשי.

     

28. בית הדין הארצי הנכבד סיכם בתמציתיות את ההלכות הנהוגות לעניין המבחנים הידועים לקביעת מעמדו של אדם כ'עובד' בפס"ד סלקום , במילים אלה:

    "הלכה פסוקה היא כי מעמדו של אדם כ"עובד" אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים, אלא על סמך נסיבות המקרה כהווייתן. לשם הכרעה בשאלה אם פלוני הוא "עובד" יש לבחון את מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה, והכל תלוי במכלול הסממנים ועובדות המקרה הספציפי ....

    המבחן הנוהג לקביעת קיומם של יחסי עבודה הוא "המבחן המעורב", שבבסיסו נמצא מבחן ההשתלבות על שני פניו: הפן החיובי והפן השלילי. בצידו של מבחן ההשתלבות נמצא מבחני משנה, ובהם, הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, אופן הפיקוח על ביצוע העבודה, צורת תשלום השכר ואופן ניכוי תשלומי החובה, ביצוע העבודה באופן אישי ועוד. עם זאת, המבחן המרכזי הוא מבחן ההשתלבות, והוא הדומיננטי במסגרת המבחן המעורב. במסגרת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות נערכת בחינה האם בכלל קיים "מפעל" יצרני שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת דרושה לפעילות הרגילה של המפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל. במסגרת הפן השלילי נבחנת השאלה האם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו ...

     

29. בית הדין הארצי הוסיף שם על יסוד פסיקתו בעבר, שההחלטה האם אכן מדובר ביחסי עבודה תתבסס על מכלול הנסיבות העולות מן הנתונים העובדתיים שבמקרה הספציפי שבפניו, ו"על פי מבחן מעורב הכולל את כל המבחנים כולם: פיקוח, השתלבות, שירות אישי, הצגת הדברים על ידי הצדדים עצמם, כפי שבאה לידי ביטוי בהסכמים שנכרתו ביניהם, כיצד ראה העובד את עצמו וכיוצ"ב" (וראו הציטוט וההפניה לפרשת בן חיים בפסקה 22 שבפרשת סלקום, וכן ע"ע (ארצי) 300245/97 בעניין משה אסולין ואח' - רשות השידור, פד"ע לו, 689 (2001)). עוד הדגיש שם, כי "ככל שבמשך תקופת הקשר התנהלו הצדדים כמי שאין ביניהם יחסי עבודה, הנטל להוכיח כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים מוטל על הטוען כך" (ההדגשה במקור).

30. לאור הלכות אלה נבחן את מכלול נסיבות התובע והנתבעת ונתוניהם העובדתיים כפי שהם עולים מטענות הצדדים וראיותיהם.

     

     

     

     

     

    מהכלל אל הפרט

31. התובע חתם על מסמך 1995 המפורט לעיל , אשר לפיו הוא הציע לאמישראגז לבצע עבורה עבודות קבלניות כקבלן עצמאי בתחום התקנות מערכות גז. מסמך 1995, כמו גם מסמך 2003 עליו חתום התובע, מבהירים באופן חד משמעי ובשפה ברורה כי לא מתקיימים יחסי עבודה בין התובע ובין אמישראגז. התובע אף אינו מכחיש כי קודם לחתימת הסכם זה הוא היה עובד שכיר בחברה אחרת אשר סיפקה אף היא שירותים לאמישראגז. דהיינו התובע הבין היטב את מהות ההתקשרות עמו כקבלן, ואת ההבדל בינה לבין התקשרות עמו כעובד שכיר– והסכים בכתב ליתן שירותים לאמישראגז במתכונת של התקשרות קבלנית.

32. נוכח טענת התובע כי מתכונת ההתקשרות הפורמאלית אינה תואמת את התנהלות שני הצדדים והקשר ביניהם בפועל, מוטל על כתפיו הנטל להוכיח את טענתו כי התקיימו התנאים הנדרשים להכיר בו בדיעבד כ"עובד", אף שההתקשרות עמו , ביותר ממסמך אחד ולאורך זמן, הייתה כהתקשרות עם קבלן עצמאי.

     

     

    מבחן ההשתלבות

     

    פן חיובי ושלילי

     

33. בתצהירו טען התובע כי לאורך 30 שנות עבודה, מתוכם 20 שנים באופן ישיר, הוא היה נותן השירותים הבלעדי של אמישראגז בירושלים וסביבתה, ונוצרו בין הצדדים קשרי עבודה טובים וקרובים. התובע מציין בתצהירו כי הוא ביצע עבור אמישראגז פרויקטים רבים. לטענתו, עבודתו הייתה חלק אינטגראלי מהפעילות הרגילה של אמישראגז וחלק מהמערך הארגוני הרגיל שלה, ובמהלכה, הוא השתלב ב"מרקם החברה" והכיר באופן אישי את כל עובדיה ומנהליה באזורי תל אביב, ירושלים והסביבה. לדבריו, הוא זכה במשך שנים למחמאות, הוקרה ותשבחות על פעילותו, ועבודתו הובאה כסמל וכדוגמה לעובדי אמישראגז ביחס לאופן ביצוע העבודות בסטנדרט גבוה.

34. אמישראגז אינה מכחישה את העובדה שלתובע היה עמה קשר ארוך שנים ואף לא הכחישה את העובדה כי בשעתו, התובע היה מוערך בחברה "כאיש מקצוע וכקבלן שנותן שירותים סבירים ... בגדול הוא היה בסדר אחרת לא היינו מעסיקים אותו ולא לוקחים ממנו שירותים" (ראו עדותו של מר גורדון ע' 24 ש' 12-14). אם כי הגדרתה ליחסים מסוייגת.

35. אמישראגז אף אינה מכחישה כי התובע ביצע עבורה פרוייקטים בהיקף רחב, אך כחוט השני שזורה ההדגשה בטענותיה לפיה דווקא עובדה זו מלמדת ההיפך, דהיינו, שהתובע לא היה "עובד" אלא קבלן עצמאי.

36. מעדותם של מר גורדון ומר שרון, שנמצאו מהימנות ועקביות , עלה כי התובע ביצע עבור אמישראגז עבודות מסחריות הכוללות עבודות הנחת תשתית גז והקמת מערכות גז, או אף שינויים רחבים בתשתית הגז הקיימת.

37. כפי שהסביר מר גורדון, עבודות אלה, שהיקפן משתנה בהתאם לסוג הפרויקט ואופן ביצועו, הן עבודות הנדסיות מורכבות הכוללות שימוש בסוג הציוד, המכשירים והכלים לביצוען, והכוללות גם עבודה עם מנוף או עם טרקטור (ראו בתצהירו בסעיפים 42-43 וכן בעדותו – ע' 22-23 ש' 32-10). מר גורדון הבהיר כי עבודות תשתית אלה מבוצעות עבור אמישראגז על ידי קבלנים דוגמת התובע, המעסיקים עובדים מטעמם.

38. זאת הסביר, בניגוד לטכנאים המועסקים על ידי אמישראגז כעובדים מן המניין. טכנאים שכירים אלה מבצעים מטלות שהן בבחינת מענה ל"תקלות פשוטות של תיקון נקודתי פשוט, בלי לעשות שום שינוי בתשתיות הצנרת" (ע' 23 ש' 4-6), ועיקרן "שירות ביתי. זה אומר שלקוח מתלונן לדוגמא שיש לו תקלה או לחלופין מריח ריח של גז, בא טכנאי או פותר את הבעיה או שנותן עזרה ראשונה. זה לא דומה לעבודות שעשה הייתם. הייתם הפעיל צוותים" (ע' 22 ש' 24-26). יודגש, כי התובע לא טען כי הוא ביצע קריאות שירות בבתים, ובעדותו ציין מר גורדון מפורשות כי "הייתם לא היה עושה קריאות שירות" (ע' 26 ש' 21).

39. הוסיף בעדותו מר שרון כי "הנתבעת היא חברת ענק ובטח איננו מסתמכים על קבלן אחד בודד. יחד עם זאת בירושלים השתדלנו לפי הרצון של התובע, שכל הזמן התהדר בזה שיש לו צוותים גדולים מאוד של עובדים ויש לו אפשרות לקחת הרבה מאוד עבודה, השתדלנו לכוון אליו לא מעט מהעבודות. זה מה שעשינו" (ע' 34 ש' 17-20)(דגש ש.ש.) .גם בעניין זה מסייגת אמישראגז את אמירתו הגורפת של התובע ביחס למצב בפועל.

40. אם כי דברים אלה בעדויותיהם של מר גורדון ומר שרון משתלבים עם תיאור התובע את העבודות אותן ביצע עבור אמישראגז בתצהירו, וכן עם מהלך עדותו לפנינו המפרט את אופן ביצוע העבודות על ידו.

41. כאמור, התובע ציין בתצהירו פרויקטים שונים שביצע עבור אמישראגז – קניון ממילא, פרויקט של קבלן בניה גדול במעלה אדומים; פרויקט המעונות באוניברסיטה העברית. המדובר בפרויקטים מסחריים בסדר גודל משמעותי ביותר, ובוודאי שלא מדובר בפרויקטים בדמות מתן שירות אישי ובסדר גודל המתאים לביצוע על ידי איש אחד.

42. התובע העיד והודה כי הוא העסיק עובדים לצורך מתן השירותים לאמישראגז. כאשר נשאל כמה עובדים העסיק, ציין התובע כי "בהתחלה היינו כמה אחדים ואח"כ גג ארבעה כולל אותי". בהמשך עדותו ציין התובע כי שלושה מתוך אותם ארבעה עובדים – אדעיס עזיז, אדעיס ראאד ואדאיס מועתז, כולם בני משפחתו, היו ראשי צוותים שאף הם הפעילו שלושה צוותים.

43. התובע פירט כי "צוות אחד שהיה עושה גז מרכזי, צוות אחד עבודה ביתית וצוות שלישי עבודה למסחריות" (ע' 2 ש' 8). לשאלת בא כוח אמישראגז כי "יכול להיות שעבדו אפילו באותו יום בכמה מקומות" השיב התובע "כן", והסביר שהצוותים חולקו על ידו "כל אחד לפי האזור שלו יוצא לעבודה. זה היה אזורי" (ע' 2 ש' 28, 30). התובע ציין עוד כי מספר העובדים שהעסיק השתנה במשך השנים בשל תלות "בעבודה שנותנים לי מהנתבעת".

44. מתשובות התובע עלה בבירור כי הוא ניהל את הצוותים על ראשיהם, החליט מי מהם יבצע עבודה באתר מסוים ובאיזה תחום מקצועי, ובלשונו "הייתי מוציא אותו [את ראאד, ש.ש.] גם לבתים. הם [ראאש ומועתז, ש.ש.] עשו גם וגם" (ע' 3 ש' 4); החליט כמה עובדים יעסיק בכל תקופת זמן מסוימת או רגע נתון ובאיזה פרויקט.

45. בסיכומיו אמנם ניסה התובע למעט בעובדת העסקת העובדים אבל בעדותו נאמרו הדברים כפשוטם ובאופן ברור. התובע העסיק עובדים שונים במהלך כל התקופה.

46. דברים אלה עולים בקנה אחד עם עדותו של מר שרון, שציין כי "הכל זה שאלה של אופי העבודה שהוא קיבל ואיך הוא [התובע ש.ש.] מצא לנכון לחלק את זה. אם הייתה עבודה שמורכבת מאוד ומצריכה כמה וכמה פועלים ועובדים יש אפשרות שהוא ישים את כל הצוותים במקום אחד. את כל חלוקת העבודה עצמה, אחרי שהייתם קיבל מאיתנו את העבודה, מי שעשה את זה מול העובדים שלו זה הייתם בעצמו" (ע' 34, ש' 17-20)(דגש ש.ש.).

     

47. בעדותו אף הסביר התובע כי הוא זה שהעסיק את העובדים, שילם להם את שכרם וכל זכויותיהם על פי חוק, לרבות הפרשות לפנסיה (ע' 3 ש' 6-7, 28-33), וכי בסיום העסקתם – לאחר ש"פיטרתי אותם" (ע' 4 ש' 31) - הוא שחרר להם את פיצויי הפיטורים שהופקדו לזכותם. התובע אף הופנה לדוחות הכספיים של החברה מהם עולה כי משנת 2012 הוא שילם שכר לעובדים בסך 200,000 ש"ח, וציין כי "אם זה רשום זה רשום". נשאל התובע האם נראה סביר בעיניו שבשנת 2013, שהייתה שנה מלאה, הוא שילם לעובדים משכורות בסך כולל של 344,000 ש"ח והוא השיב "זה רואה החשבון הוציא לא אני. אני משלם משכורת רגילה, אני לא עושה חישוב בסוף שנה כמה יוצא. אני משלם בערך 6,000-8,000 ₪ כל חודש, תלוי בעבודה" (ע' 4 ש' 11-12).

48. הוכח כי לתובע היו צוותי עבודה שהפעיל, עם עובדים נוספים שהוא העסיק, אותם הנחה, להם הורה מה לעשות וכן התובע שילם שכרם ודיווח עליהם לשלטונות המס. העובדות מטות הכף להיעדר יחסי עובד מעסיק עם הנתבעת.

     

     

    בעלות על כלי העבודה

     

49. התובע העיד חד משמעית כי לצורך ביצוע העבודות הוא רכש כלי רכב שנועדו "רק לעבודה", ומי שנהג בהם היו מנהלי הצוותים: שלושה כלי רכב לפני שהקים את החברה בשנת 2012, וארבעה לאחר מכן - שני כלי רכב מסוג סיטרואן ברלינגו, פורד קונטקט וטנדר מסוג טיוטה איילוקס (ע' 7 ש' 26-27) – כולם כלי רכב מסוג מסחרי. כלי הרכב בוטחו על ידי התובע, ובהתאם לדוחות הכספיים של החברה, הוא ניכה את סכום הוצאותיהם מסכום ההכנסות של העסק (ע' 7 ש' 32-33 וע' 8 ש 21).

50. כמו כן, התובע רכש על חשבונו כלי עבודה על מנת לצייד את עובדיו, דוגמת "מפתחות וכלי עבודה רגילים, מקדחה, קונגו, זה רוב הכלים שלנו", ואף היו בבעלותו שני מכשירי קונגו, והעיד כי "כל צוות היה מצויד". אף ההוצאות בגין כלי עבודה אלה נוכו מהכנסותיו של התובע (ע' 8 ש' 26-30).

51. אמישראגז לא העמידה רכב לרשות התובע (ראו עדות מר גורדון בע' 26 ש' 21) ולא סיפקה לו כלי עבודה על חשבונה אלא כנגד תמורה בלבד (ע' 27 ש' 19-25). עוד הבהיר מר גורדון כי כאשר הייתה נדרשת עבודה עם כלים כגון מנוף או טרקטור, היה התובע – כקבלן המבצע - נושא בהוצאות אלה והדבר היה נצפה על ידו כחלק מהעבודה בפרויקט שנטל על עצמו (ע' 26 ש' 29-31).

52. גם במבחן זה הכף נוטה להיעדר יחסי עבודה ולקיום יחסי מזמין נותן שירות.

     

     

     

     

     

     

    אופן הענקת השירות, רכישת החלקים שנועדו לביצוע העבודה והתחשבנות בגינם

     

53. התובע טען בתצהירו כי הוא נהג להגיע למתקן האחסון באופן יומיומי ובעקביות "לשם קבלת אביזרי גז לצורך ביצוע התקנות וזאת, על פי דרישת הנתבעת שהגבילה אותי מרכישת האביזרים אצל ספקים אחרים" (ס' 25(ו) בתצהיר). מכך מבקש התובע ללמד על שלושה היבטים שונים: הראשון, כי הגעתו למחסן באופן יומיומי ועקבי מחזקת את הקשר הישיר בינו ובין אמישראגז; השני, כי הוא קיבל אביזרים לצורך התקנות – בדומה לכך שעובד מקבל ממעסיקו את כלי עבודתו; השלישי, כי אמישראגז הגבילה אותו ביצירת קשר עם ספקים אחרים. הגבלת הקשר הבטיחה, כך לטענתו, מתן שירות אישי, בלעדי ומלא לאמישראגז, ויצרה יחסי כפיפות ומרות בין הצדדים ותלות מלאה של התובע באמישראגז.

54. נתחיל עם ההיבט השני, שהוא ההיבט המרכזי לצורך בחינת הקשר בין אמישראגז ובין התובע. בעדותו פרש מר גורדון את התנהלות הצדדים בכל הנוגע לרכישת אותם חלקים ואביזרי גז באופן בהיר ומבוסס. מר גורדון הסביר, שהתובע, כמו כל הקבלנים שנותנים שירות, מתבקש לרכוש ציוד, אביזרים וחומרים שונים ממחסני החברה שפרושים בכל הארץ ולאו דווקא ממישור אדומים. הסיבה לכך היא שאמישראגז מבקשת "לוודא שכל המרכיבים של מערכת הגז – צנרת, אביזרים או חלקים אחרים נושאי תו תקן. בשוק קיימים מאות חלקים שלא מאושרים עם תו תקן ופה כשמדובר על קבלנים שיכולים לרכוש בחוץ ולא ממחסני החברה חומר שהוא לא עם תו תקן, לא יכולים להרשות לעצמ[נ]ו שהמצב הזה יקרה בגלל תו תקן" (ע' 27 ש' 1-5)(דגש ש.ש.). דהיינו, מדובר בכל הקבלנים נותני שירות לאמישראגז, לא רק התובע, והעילה היא האיכות- קיומו של תו תקן ולא הקשר לאמישראגז דווקא.

55. הסביר מר גורדון כיצד נערכת ההתחשבנות בין הצדדים בעניין רכישת החלקים, כדלקמן:

    "ת.במקרה הספציפי הקבלן רוכש מהנתבעת חלקים לטובת העבודות שהוא עושה מטעם הנתבעת. אין משמעות למחיר שהנתבעת מוכרת בו את החלקים, החלקים מיועדים לעבודות ולהתקנות שמבוצעות עבור הנתבעת. כשהוא לוקח חלק מסוים ומחויב באיקס שקלים שהוא משתמש עבור עבודה של הנתבעת הוא מזוכה באותם איקס שקלים. אנחנו משלמים עבור העבודה, החלקים מחויבים ומזוכים אחד מול השני, אין משמעות למחיר.

    ש.אם אין משמעות מדוע גביתם מהתובע כסף על אותם מוצרים.

    ת. לא הבנתי את השאלה.

    ש. חוזרת על השאלה. התובע מקבל את מרבית עבודותיו מהנתבעת. זה אומר שבהתאמה 95% מהמוצרים מסופקים או צריכים להיות מסופקים על ידי הנתבעת. מדוע צריך לחייב את התובע בעלות עבור עבודות שאתם התחייבתם. תנו לו את הציוד ושיעבוד.

    ת. ההגדרה של האחוזים, אני לא יודע מאיפה את מביאה אותה. אני לא מכיר אותה. הבחירה של האחוזים, של היחס בין העבודות שקבלן, התובע, עושה לטובת הנתבעת מול עבודות שהוא עושה לטובת חברות אחרות ואנשים פרטיים אחרים הוא לא בשליטתנו. קבלן מגיע למחסן ומושך חלקים, באותו רגע לנו אין שליטה מה הוא עושה עם החלקים. הוא יכול להגיע לגברת הביתה ויכול שלא. כשהוא משך ממני חלקים באיקס שקלים ואני, אם הוא השתמש בהם לעבודות שהוא עושה עבורי, אזכה אותו באותם איקס שקלים על החלקים. לכן אין חשיבות למחיר. אני משלם לו נטו על העבודה שהוא עשה כקבלן עצמאי כנותן שירותים עבור הביצוע והשירות שהוא עשה עבורי.

    ש. איך אתם מפקחים בשטח שבאמת אותם מוצרים שמבקש לקבל בגינם החזר, נעשה שימוש בהם במקום הנכון. מה משתנה כשזה יוצא מהמפעל.

    ת. אנחנו בודקים בשטח בדיקות מדגמיות שהאחוז שלהן משתנה מפעם לפעם, כל קבלן וקבלן, לאחר ביצוע העבודה ותוך כדי ביצוע העבודה. גם מהנדסים שלנו יוצאים לשטח ובודקים. אנחנו צריכים לזכור שמדובר במערכות גז.

    ש. ז"א שיש פיקוח בשטח מטעם החברה על ביצוע העבודות וגם על השימוש במוצרים נכון.

    ת. בהחלט."(דגש ש.ש.)

     

56. מעדותו של מר גורדון עולה בבירור כי מפאת שיקולי בטיחות, ביקשה אמישראגז לוודא כי התובע מבצע את השירות שהזמינה תוך שימוש בחלקים נושאי תו תקן. החלקים לא סופקו חינם לתובע אלא נרכשו על ידו ולגביהם נוהלה התחשבנות. כאשר אמישראגז משלמת לתובע את התמורה בעד העבודה שהוזמנה, החלקים שרכש התובע לצורך ביצועה מחויבים ומזוכים זה מול זה. מר גורדון הבהיר היטב כי אמישראגז לא סיפקה לתובע את החלקים משום שעבד אצלה, ההיפך כי אין לה כל שליטה על מעשי התובע ויכול שהוא ישתמש באותם חלקים לעבודות אצל לקוחות אחרים. על כן, אם התובע השתמש בחלקים שרכש לעבודות שהוא מבצע עבור אמישראגז – הוא מזוכה על אותם חלקים ואביזרים כחלק מהתמחור הכולל של העבודה הספציפית שביצע (לעניין התמורה נידרש בהמשך הדברים).

57. הוכח שההיבט הראשון אודותיו טען בדבר הגעת התובע למתקן האחסון אין בה להטות הכף לצורך בחינת מעמדו בקשר בינו ובין אמישראגז. שהרי, התובע יכול היה להגיע למתקן האחסון לצורך רכישת חלקים ואביזרים לכל עבודה ולכל לקוח שלקח על עצמו, בין אם עבור אמישראגז ובין אם עבור לקוח אחר. לכך מתווספים דברי התובע כי הוא אף אחסן ציוד במחסן בביתו, וניהל מביתו משרד קטן (ע' 8 ש' 24). דהיינו מתקיים בתובע הפן השלילי בעניין אחזקת ציוד ומכירתו ולא מתקיים הפן החיובי ברכישת ציוד מאמישרגז.

58. גרסתו של התובע בתצהירו לפיה אמישראגז הכריחה אותו לרכוש חומרים ממחסניה בלבד אף אינה מתיישבת עם הטענות שהועלו בעדותו ואף לא בסיכומיו בדבר ציוד שבבעלותו.

59. בהתייחס לשווי הציוד שבבעלותו טוען התובע כי שווי זה הוא "מזערי" לעומת שווי הציוד, החומרים והמוצרים בלי תו התקן שאמישראגז "סיפקה" לו "לצורך ביצוע העבודות" (שם, בסעיף 89. ההדגשה אינה במקור). זאת, בניגוד לטענה שבתצהיר לפיה הוא רכש את אותם חלקים.

60. בסיכומיו טען כי אמישראגז "התעקשה ... להכריח [אותו] לרכוש ציוד ממחסניה" על מנת להתעשר על גבו ולהשיא את רווחיה שלה, ובו בעת, למנוע ממנו לנהל סקר שוק כדי לקבל את המחיר הנמוך של הציוד ובכך להשיא את רווחיו כפועל יוצא מהתקשרותו עימה (שם, בסעיפים 99-101). טענה זו, המשנה במידה מסוימת את חזית הטיעון, באה לחזק לכאורה את ההיבט השלישי של הגבלת ההתקשרות עם ספקים אחרים. חרף רצונו של התובע לשוות לדרישה זו אדרת של יחסי מרות וכפיפות, מן העדויות שנשמעו בפנינו עלה בבירור כי דרישתה של אמישראגז נובעת משיקולי בטיחות, תקינה ואחריות בכל הנוגע להתקנת מערכות הגז הנעשות מטעמה. דרישה לגיטימית עת מדובר בחיי אדם.

61. מעבר לכך , אף לא הוכח שדרישתה של אמישראגז אכן גרמה לתובע לחסרון כיס כלשהו או הגבילה אותו באופן מסוים כזה או אחר. לא הוכח בשום שלב כי אין מדובר בדרישה סבירה והגיונית ביחסי מזמין-קבלן מסוג זה. אנו סבורים כי טענה זו מלמדת על טרוניית התובע בנוגע להיקף רווחיו, ואין בה כדי ללמד על יחסי עבודה בין השניים.

     

62. גם עניין אחזקת ציוד במחסן של התובע בפן השלילי , וקניה ממחסני הנתבעת ולו היה זה בלעדי,אין כדי להקים פן חיובי או קיום הוכחת קיום יחסי עבודה.

     

     

    מתן שירות ללקוחות נוספים

     

63. בתצהירו טען התובע כי "לא שירתתי לקוחות נוספים וכל פעילותי הייתה עבור הנתבעת ועבורה בלבד" (סעיף 25 ח בתצהיר, ההגשה במקור). לדבריו, אמישראגז הגבילה אותו בהתקשרות עסקית עם חברות מתחרות בתחום ובכך צומצמה עבודתו ומאמציו יוחדו לביצוע העבודות השונות שסופקו לו על ידי אמישראגז בלבד, והוא היה תלוי בה לחלוטין. גם כאשר פחת נפח העבודה של אמישראגז בתקופה מסוימת, התובע לא היה רשאי לפי תצהירו לעבוד במקום אחר. על כן, כאשר הפסיקה אמישראגז להעביר לו הזמנות לביצוע הוא נקלע למצוקה כלכלית וחדל לעבוד בתחום.

64. לעומת זאת, בעדותו של התובע בפנינו נגלתה תמונה שונה, ולפיה הוא נתן שירותים ללקוחות נוספים מלבד התובעת (ע' 6 ש' 20). התובע אף עומת עם הדברים שהעיד במסגרת החקירה בפרשת עלה נידף ולפיהם, היה ידוע לו היטב כי אמישראגז מגבילה אותו אך ורק מביצוע עבודות אצל לקוחותיה בלבד ואמר – "מופיע שנתתי שירות לאנשים במשטרה? הלקוחות האלה של הנתבעת זה רוב העבודה, אני נתתי לכמה אחדים פה ושם, לא התייחסתי לזה ברצינות, זה נחשב?" (ע' 7 ש' 7-8)(דגש ש.ש.).

65. הוכח כי התובע נתן שירותים ללקוחות אחדים מידי חודש ורשאי היה לעשות כן גם על פי התקשרותו עם הנתבעת ללא הגבלה. גם אם אין מדובר בהיקפים משמעותיים לעומת היקף ההתקשרות עם אמישראגז, והתובע לא הוכיח זאת, עדיין אמירה זו אינה מתיישבת ,לשון המעטה, עם טענתו החד משמעית בתצהיר לפיה הוא לא שירת כלל לקוחות נוספים וכל פעילותו הייתה עבור אמישראגז בלבד. אמירה זו אף אינה מתיישבת עם טענתו כי גם כאשר נפח העבודה עבור אמישראגז פחת בתקופות מסוימות, הוא לא היה רשאי לבצע עבודות במקומות אחרים.

66. בהמשך הדברים אף עומת התובע עם דבריו בחקירתו במשטרה, ולפיהם, הוא מחזיק במחשבו האישי שבביתו רשימה של לקוחות להם נתן שירותים. כשנשאל התובע מדוע לא צירף את הרשימה לתצהירו, הוא השיב כי מדובר ברשימה של "הקבלנים של החברה שלי, שעובדים עם הלקוחות של הנתבעת" – אמישראגז (ע' 7 ש' 12), וכי הוא רושם את העבודה שביצע עבור אמישראגז מאחר שמדובר ב"עבודה מתמשכת" (ע' 7 ש' 20). הסבר זה של התובע לא מניח את הדעת, מן הטעם שאילו הרשימה הייתה תומכת בטענתו כי מדובר בכל העבודות שביצע באופן מתמשך לאמישראגז בדומה לרשימת מטלות שמבצע עובד עבור מעסיקו, חזקה על התובע שהיה מצרפה לתצהירו ומרחיב טענותיו על טיבה. משלא צירפה חזקה שהייתה נזקפת לחובתו.

67. יש לקבל את טענתה של אמישראגז בעניין חירותו לתת שירות ללקוחות נוספים לפיה בהסכם 1995, וכך גם בהסכם 2003, לא נכתב כי התובע מוגבל באופן כלשהו מביצוע עבודות אצל לקוחות פרטיים. יותר מכך דווקא בעדויותיהם של העדים מטעמו של התובע - מר רוני מושליון ומר דוד בן יהודה, ששניהם עוסקים בתחום הגז שנים רבות, לא רק שלא נמצאה תמיכה לטענת התובע אלא שגרסתו נסתרה כליל ,שכן הם היו לקוחותיו במקביל ובנוף לאמישרגז. אף לא עולה מעדויותיהם כי אמישראגז הגבילה אותו ממתן שירות ללקוחות אחרים מעבר ללקוחותיה שלה.

68. מעדותם עלה דווקא כי התובע ביכר את ההתקשרות עם אמישראגז מאחר שהיא הניבה לו נפח עבודה גדול , ולאחר סיום ההתקשרות הסכים התובע ליתן להם היקף שירותים גדול מבעבר. ובשפתו של מר בן יהודה: "בהתחלה הוא אמר שהוא מאוד עסוק ולא יכול לקחת על עצמו שום עבודה, פתאום הוא הסכים" (ע' 18 ש' 10, וראו עדות מר מושליון בע' 19 ש' 9-10).

69. מעדותו של מר בן יהודה עלה כי התובע נתן לחברה שהוא עמד בראשה שירותים בתקופה שלאחר תום התקשרותו עם אמישראגז, ואף התקשרות זו נערכה במתכונת קבלן - מזמין שירותים ,בדומה למתכונת התקשרותו של התובע עם אמישראגז. ובשפתו: "כשהוא [התובע] הגיע לפרויקט שנתתי לו, הוא הגיע עם הצוותים שלו, בוודאי, אחרת איך הוא יכול לעשות את זה במהירות וביעילות רחוב שלם הוא עשה" (ע' 18 ש' 12-13).

70. הוכח מעדויות אלה כי מתכונת זו של קבלן- מזמין שירות היא המקובלת והרווחת בתחום זה (ראו דברי מר מושליון בע' 19 ש' 12). עדויות העדים מטעמו של התובע תומכות בטענתה של אמישראגז לעניין מטרת ההתקשרות וטיבה כהתקשרות עסקית בין מזמין שירות ובין קבלן עצמאי.

     

71. הוכח מדבריו של מר גורדון ,שעדותו הייתה לכידה ומהימנה כי, כל קבלן שעמו אמישראגז מתקשרת יכול לבחור את היקפי השירות שהוא נותן לאמישראגז, חברות אחרות או לקוחות פרטיים, וכל קבלן מנהל את זמנו באופן עצמאי (ע' 31 ש' 14-16).

72. גם בעניין מתן השירות הוכח כי לנותן השירות מרווח פעולה בפן השלילי של מתן שירותים ללקוחות נוספים ללא הגבלת היקף. מבחן המטה להיעדר יחסי עובד מעסיק וקיום יחסי קבלן מזמין שירות.

     

     

    סידור העבודה

     

73. בתצהירו טען התובע כי שעות עבודתו היו זהות לשעות העבודה של שאר עובדי אמישראגז והיוו יום עבודה מלא. היקף העבודה וסידור העבודה נקבע באופן בלעדי על ידי אמישראגז, שהייתה מעבירה לו הזמנות עבודה שוטפות לכל פרויקט ופרויקט.

74. בעדותם, הסבירו מר גורדון ומר שרון כי סידור העבודה הוא למעשה תכנית ביצוע פרויקטים – מתי והיכן יבצע התובע את השירותים שבחר לתת. בהינתן מתכונת ההתקשרות בה פונה לקוח לאמישראגז והיא מעבירה את העבודה לביצוע של קבלן מטעמה, אך הגיוני כי תיערך תכנית, או סידור, לגבי איזה פרויקטים יבוצעו באיזה מועד, ולאיזה לקוח של אמישראגז יגיע התובע לצורך מתן שירותי התקנת התשתית או הקמת מערכת הגז. סידור זה בוצע על ידי אמישראגז ובהתאם לאילוצים שונים שמוכתבים כפועל יוצא ממורכבות העבודה ומטיב ההתקשרות. חלק מאילוצים אלה נובעים מדרישות הצרכן המבקש לקבל שירות מסוים במסגרת זמנים מסוימת, והרצון לעמוד בסטנדרט שירות בכל הנוגע לעמידה בזמני אספקה.

75. חלק נוסף מאילוצים אלה הם דרישות הקבלן עצמו, הנובעות מהתחייבויות שונות שהוא לוקח על עצמו ללא קשר לאמישראגז. לכך הוסיף מר גורדון כי ב"בכל העבודות המסחריות לא היינו חלק בכלל בתיאום של העבודות וזמני העבודות בסידור העבודה. זה עיקר העבודות שהוא עשה" . בחלק זה של העבודות ביצע התובע תיאום ישירות מול הלקוח כגון מול הקבלן המבצע באתר.

     

76. הוכח כי סידור העבודה אפשר מסגרת של זמנים לביצוע העבודות והפרויקטים שהזמינה אמישראגז מן התובע אל מול לקוחות אמישראגז ובשים לב להיקף העבודות שביצע עבור החברה ומורכבותן. מרגע שקיבל התובע את הזמנת העבודה הוא צריך לסיימה על מנת לקבל תמורה (ראו עדות מר שרון בע' 35 ש' 17-18). בכך אין הגדרת זמן ברורה, אלא אינטרס של התובע לבצע כמה שיותר פרויקטים עבור אמישראגז בפרק זמן נתון על מנת להגדיל את התמורה המשולמת לו. הוכח גם כי חלק מלוח הזמנים תיאם התובע מול הלקוחות לפי סדרי העבודה שקיבל על עצמו ותכנן לבצע. מכאן, שלא מדובר בהכתבה של סדר יום כפי שמכתיבים לעובד שכיר כלל, ולא מדובר בסדר יום הכולל ביצוע מטלות שונות בלו"ז יומי מוגדר הניתנות לעובד שכיר. הוכח שהיה באפשרות התובע להכתיב את סדרי עבודתו בהתאם לאילוציו הפרטיים או העסקיים כולל התחייבויות ללקוחות אחרים. על כן, מסידור העבודה באופן זה לא ניתן להסיק יחסי עובד מעסיק כפי שביקש התובע להסיק. הטענה כי אמישראגז הפעילה עליו מרות באופן שכל סדר יומו הוכתב על ידה נסתרה.

77. אשר לטענת התובע כי "שעות העבודה שלי היו זהות לשעות העבודה של שאר עובדי החברה והיוו יום עבודה מלא" (סעיף 26 בתצהיר), אף טענה זו נסתרה לעיל.

78. גם לו הונח שמסגרת שעות ביצוע השירותים חופפת לשעות העבודה המקובלות באמישראגז, אין הדבר מלמד על "השתלבות" באמישראגז. המדובר בשעות העבודה המקובלות לביצוע עבודות תשתית של גז, שככלל מבוצעות באתר בשעות העבודה המקובלות ולא בשעות חריגות.

79. לפיכך גם בקריטריון זה לא הרים התובע את הנטל המוטל על כתפיו להשתלבות או קיום מסגרת מחייבת המצביעה על יחסי עובד ומעסיק.

     

     

    כפיפות ומרות אל מול אחריות בביצוע הפרויקטים השונים

     

80. בתצהירו טען התובע כי היה נתון לפיקוח מתמיד של אמישראגז ומנהליה, והתקדמות העבודה נעשתה על פי הנחיות שוטפות מצידם.

81. בהקשר זה יש לחזור ולציין שהעבודות שביצע התובע היו מכוח רישיון שניתן לו כמתקין גפ"מ רמה 2 ובאמצעות עובדים מטעמו. התובע לא טען בשום שלב כי אמישראגז הכתיבה לו כיצד לבצע את העבודה בפועל באתר מסוים; לא טען כי אמישראגז חייבה אותו לבצע את העבודה כולה באופן אישי ובעצמו, וממילא אף לא הורתה לו איזה צוות לשלוח מטעמו לאיזה אתר; התובע לא טען כי אמישראגז הורתה לו באיזה כלי עבודה להשתמש, וזאת להבדיל מחומרים הנושאים תו תקן, או כי היא הורתה לו כיצד לצייד את עובדיו. מכאן, שהתובע לא הוכיח בשום שלב כי אמישראגז נתנה לו הוראות כלשהן לעניין התקדמות העבודה בפרויקט כלשהו, או כי זו נערכה על פי הנחיות שוטפות מצדם. עוד יש לציין כי מפאת היקף הפרויקטים שביצע התובע, אך ברור הוא שהוא לא נכח בכל האתרים בהם בוצעה עבודה מטעמו ובכל שעות ביצועה, ומטענות הצדדים אף לא עלה כי אמישראגז חייבה את התובע להיות נוכח בכל האתרים בעצמו ובכל זמן נתון. התובע היה קבלן עצמאי לנהל את הפרוייקטים ומבחן הפיקוח בפסיקה לא חל עליו.

82. מר גורדון ושל מר שרון העידו שלתובע ניתן תג קבלן מטעם אמישראגז, ולא תג עובד. ככל שהתובע או עובדיו לבשו מדי עבודה של אמישראגז, המדובר בבגדי עבודה שנרכשו על ידיו כמו גם על ידי קבלנים אחרים מאמישראגז אך בשל העובדה שזו הצליחה להשיג את אותם בגדים במחיר זול ואפשרה לקבלנים לקנות דרכה בגדי עבודה. התובע לא טען ולא הוכיח שהוא או מי מטעמו התבקשו על ידי אמישראגז ללבוש עבודה המזוהים עמה.

83. בעניין הפיקוח אף שהתובע כלל בתביעתו סעד של פדיון ימי חופשה (אותו זנח בסיכומיו) – התובע לא טען בשום שלב כי אמישראגז הורתה לו לבקש מראש ימי חופשה, לדווח על ימי חופשה שנטל או על ימי היעדרויותיו מפרויקטים שנטל על עצמו. גם בכך יש לדחות את טענת הפיקוח.

84. בעדויותיהם של מר גורדון ומר שרון נאמר חד משמעית כי , אמישראגז הזמינה מהתובע עבודות קבלניות בפרוייקטים, מבלי להורות לו כיצד לבצען – ובלשון מר שרון: "את העבודה נתתי לתובע" באופן כולל (ע' 32 ש'22).

85. בשים לב למהות ההתקשרות ולסוג הרישיון בו מחזיק התובע, הסביר מר גורדון היטב בעדותו את מהות הפיקוח על התובע: "מול הלקוח העבודות הן מטעם הנתבעת. עבור העבודה שהקבלן ביצע, מי שנותן את האחריות זה הקבלן המבצע, אם תהיה בעיה הוא יחזור ויתקן את העבודה ללא תשלום וללא תמורה נוספת. מול הלקוח, הלקוח פונה לנתבעת, מבחינה מקצועית הקבלן כמו התובע, הוא טכנאי מוסמך מטעם המדינה כטכנאי רמה 2 והוא אחראי בלעדי על העבודה שהוא עושה. ... האחריות המקצועית היא שלו והאחריות מול הלקוח היא שלנו כי הלקוח מכיר אותנו. האחריות המקצועית מבחינה חוקית היא של הקבלן כי הוא בעל הרישיון שעשה את העבודה" (ע' 25 ש' 18-24)(דגש ש.ש.).

86. את אותם הדברים הבהיר גם מר שרון בציינו כי "לצרכן ישנה בעיה, כמו כל בעיה שיש לצרכן בלי קשר לתובע, כמובן שפונים לנתבעת... כמובן שהתובע התקשר לחברת אמישרגז ואמר שיש לו את היכולות לבצע את העבודות ללא דופי, יש לו אחריות על העבודות שהוא מבצע. זה שפונים לאמישרגז זה לא מסיר ממנו את האחריות" (ע' 35 ש' 11-13)(דגש ש.ש.). יש לציין כי התובע, בהגינותו, לא הכחיש בעדותו את אחריותו כקבלן על עבודות גז שביצע.

87. מאחר שמדובר במערכות גז הקשורות בעניין הבטיחות , אמישראגז מפקחת באופן מדגמי על ביצוע העבודות בשטח וגם על השימוש בחומרים שנושאים תווי תקן, וזאת באמצעות מהנדסים מטעמה (ראו עדות מר גורדון ע' 27 ש' 28-30). עם זאת, החובה לפקח המוטלת על אמישראגז מכוח חוק, וקיומו של פיקוח מדגמי בפועל אינו מסיר מהתובע את אחריותו על תוצרי עבודתו. לפיכח אין בפיקוח המדגמי מטעמי בטיחות לייצר יחסי עבודה בין צדדים (ראו והשוו: ע"ע (ארצי) 110/08 שירי דליה – המוסד לביטוח לאומי (12.3.09)).

88. הוכח שהאחריות לביצוע העבודות וטיבן הייתה של התובע בלבד וזאת בשים לב לכך שהעבודות שביצע היו מכוח רישיון שניתן לו כמתקין גפ"מ רמה 2. אף התכנון ,אופן ועיתוי הביצוע היו בשליטת התובע.

89. התובע לא הוכיח כי אמישראגז נתנה לו הוראות כלשהן לעניין התקדמות העבודה בפרויקט כלשהו, או כי עבודתו נערכה על פי הנחיות שוטפות מצידם ובאופן שעשוי לייצר ביניהם יחסי עבודה דווקא מעבר להיקף הפיקוח הנדרש בסוג זה של יחסי מזמין –קבלן עצמאי.

90. התובע טען עוד לגבי התקיימות מבחן המרות והפיקוח כי אמישראגז שלחה אותו על פי דרישתה לקורסי רענון והשתלמויות שהועברו על ידה או מטעמה, ככל יתר העובדים 'מן המניין'. בכך, טוען התובע, הוא הרחיב את ידיעותיו המקצועיות בתחום עבודתו עבור אמישראגז.

91. ביחס לטענה זו הסביר מר גורדון בעדותו כי לצורך חידוש רישיון ושימורו ישנה חובה להשתתפות בריענונים והדרכות על ידי משרד התשתיות.

92. הסבר זה מתיישב היטב עם הוראת תקנה 11 לתקנות הגז (בטיחות ורישוי) (רישוי העוסקים בעבודות גפ"מ), תשס"ו-2006 הקובעת את החובה לעבור קורס רענון אחת לשנתיים או בכל תקופה מסוימת לפי שיקול דעתו של המנהל המוסמך על פי התקנות, ועם הוראת תקנה 7(4) לפיה כאשר ישנו צורך לחדש את הרישיון, יש להציג אישור השתתפות בקורס רענון.

93. משאלה הם פני הדברים, נדחית טענת התובע לפיה הוא הרחיב את ידיעותיו המקצועיות בתחום עבודתו עבור אמישראגז, שכן, מחובתו כבעל רישיון להתייצב בקורס רענון. אלמלא היה התובע מתייצב לאותם קורסים, היה הדבר עלול לפגוע ברשיון האישי שלו, וכמובן להשפיע על אפשרותו לעסוק בעיסוקו כבעל רישיון כמתקין גפ"מ רמה 2 בכלל ועל כל התקשרויותיו לצורך עיסוקו - ולא רק על התקשרותו עם אמישראגז. מכאן, שהעניין שהיה לתובע בהתייצבות לאותם קורסים היה קודם כל עניין אישי עבור התובע עצמו לצורך שימור עיסוקו המקצועי.

94. נוסף על כך, הסביר מר גורדון ש"כשהנתבעת הייתה מבצעת הדרכות לטכנאים היא מזמנת להדרכות האלה גם את נותני השירותים האחרים אם הם טכנאים כאשר לשכירים מתגמלים אותם על זמני העבודה באותו יום וקבלנים לא מקבלים תגמול אלא מממנים את ההשתתפות בעצמם" (ע' 24 ש' 16-19)(דגש ש.ש.).

95. דברים אלה עלו בקנה אחד עם דברי התובע שציין כי "לא קיבלתי כסף על הזמן שהייתי שם" (ע' 8 ש' 16-17). התובע לא הציג כל ראיה המבססת את טענתו שהשתתפותו בקורסים מומנה על ידי אמישראגז (ע' 8 ש' 11) הוכח ההיפך הגמור.

96. התובע אף לא יישב את הקושי בעדותו - כיצד טענתו בהליך זה מתיישבת עם טענתו בהליך בבית משפט השלום, שם גרס כי הוא עצמו נשא בעלות הקורסים.

97. מכאן ניתן להסיק שעניינה של אמישראגז בהתייצבותו של התובע לקורסים הייתה שולית לעניינו שלו. אמישראגז הזמינה את כל נותני השירות, לא רק אותו נוכח החיוב החוקי שיעברו ריענון.

98. על פי חוק הנתבעת מחוייבת לבצע עבודות כדין באמצעות בעל רישיון ולכן זימנה את כל קבלני השירותים להדרכות אלה ולא קבלן ספציפי כזה או אחר. היה ורישיונו של התובע היה מותלה או לא היה מחודש מסיבה כלשהי, יש להניח כי ההתקשרות בין הצדדים הייתה פוקעת מטעם זה בלבד ואמישראגז הייתה מפנה פרויקטים לקבלן אחר שהוא בעל רישיון.

99. מכל הטעמים לעיל בנפרד ובמצטבר הוכח כי לא התקיים מבחן הכפיפות והמרות הוכח מנגד כי האחריות בביצוע הפרויקטים השונים מקצועית ומהותית הייתה של התובע כקבלן ועליו היה מוטל לתקן אם נדרש.

     

    מבחן אופן התשלום והתמורה

100. גרסתו של התובע כפי שבאה לידי ביטוי בכתב התביעה, בתצהירו, בעדותו ובסיכומיו, נעדרת כל התייחסות להיבט התמורה בעד השירותים שנתן לאמישראגז.

101. היעדר זה בולט על רקע עדותו של מר גורדון על אופן תשלום התמורה שהייתה נהוגה בין הצדדים. בעדותו, הסביר מר גורדון שהתובע קיבל תמורה כוללת עבור כל עבודה, או פרויקט, שביצע. תמחור העבודות נקבע על ידי אמישראגז במחירונים סדורים לפי סוג העבודה הנדרש שהוזמן ממנה והיקפה, כאשר לכך מתווספים שיקולים מסחריים שונים (ע' 23 ש' 13-14, ש' 17-18). וכלשונו:

     "התובע היה מבצע עבודות כקבלן עצמאי ומתוגמל לפי העבודות שהוא היה מבצע. הרווחים של הנתבעת הם הרווחים של הנתבעת, ההתחשבנות של הנתבעת עם הלקוח זה ההתחשבנות של הנתבעת עם הלקוח. לקוח פונה לנתבעת, מזמין עבודה, לנתבעת יש את המחירונים והתחשיבים שלה איך הוא עושה את התחשיב לעבודה הזו בהתאם להיקף ומהות העבודה ושיקולים נוספים, הנתבעת גבתה מהלקוח X שקלים. התובע כשנדרש לבצע עבודה עבור הנתבעת מבצע את העבודה, מדווח על מה שהוא ביצע בפועל, יש מחירון שלפי המחירון הזה הוא מתוגמל וככה היו עושים את החשבון כמה הוא מקבל על העבודה. המחירון הזה שונה מהמחירון של הלקוחות. שיטה אחרת, כאשר קבלנים לדוגמא הייתם, מבצעים עבודות לנתבעת והם רואים לנכון שעבודות מסוימות המחירון לא נותן מענה לפי דעתם לסוג העבודה הנדרש, הם מראש מגדירים ומגישים הצעת מחיר. אם אין הסכמה בהרבה מאוד מקרים הקבלנים וגם הייתם מסרבים לעשות את העבודה. אז או שאנחנו צריכים לשנות את המחיר או למצוא מישהו אחר שיעשה את העבודה. התובע לא אחת סירב לבצע עבודות. זה לשיקול דעתו בלבד" (ע' 23 ש' 20-31)(דגש ש.ש.).

      

102. מעדותו של מר גורדון עלה כי התמורה אותה קיבל התובע בעד העבודות שביצע הוכתבה במידה רבה על פי שיקולים של אמישראגז. שיקולים אלה באו לידי ביטוי במחירונים על פי תחשיב כדאיות כלכלית לכל סוג של פרויקט שהוצע לביצוע, וללא קשר לזהות הקבלן המבצע את העבודה.

103. עם זאת, וגם כאשר שיעור התמורה הוכתב במידה רבה על ידי אמישראגז, לא היה התובע מחויב לקבל על עצמו את העבודה ולבצעה אם ראה שהיא אינה משתלמת עבורו משיקוליו שלו. באותה מידה היה גם באפשרות התובע להגיש הצעת מחיר אחרת המשקפת את אומד דעתו לגבי סוג העבודה הנדרש במסגרת הפרויקט או היקפה. התחשבנות הצדדים באופן זה כהתחשבנות כוללת על מחיר הפרויקט כוללת גם היבטים מעבר לזמן ביצוע העבודה על ידי התובע עצמו, שונה מהותית מתשלום תמורה לעובד המשולמת באופן בסיסי בגין שעות עבודתו שלו בלבד.

104. אופן תשלום התמורה לתובע על ידי אמישראגז מלמד באופן מובהק על כך שביניהם נקשרה מערכת יחסים של מזמין שירות וקבלן עצמאי.

      

      

     סיכוי רווח וסיכוני הפסד

      

105. מעדותו של התובע, כמו גם מעדויותיהם של מר שרון ומר גורדון, עלה בבירור כי נוכח מתכונת ההתקשרות שנהגה ביניהם, התובע נשא בסיכויים של רווח ובסיכונים של הפסד בכל פרויקט אותו ביצע. התובע החליט האם להשקיע את כל צוותיו בפרויקט אחד או לפזרם על פני כמה פרויקטים. ככל שהפרויקט היה גדול ומורכב יותר, ובהתאם יש להניח כי הוא היה רווחי יותר, היה התובע מחליט לכלכל צעדיו בהתאם מבחינת כמות צוותי העבודה שעבדו במסגרתו במהלך תקופת זמן מסוימת.

106. בהתאם, התובע החליט בעצמו ומשיקוליו האם לקחת על עצמו פרויקט מסוים לבקשת אמישראגז בשים לב לתמחור הפרויקט על ידה, וזאת תוך סיכון להפסד בשיעור מסוים; או להגיש הצעת מחיר גבוהה יותר או לא לבצע את הפרויקט כלל אם סבר שאין כדאיות כלכלית. לא מן הנמנע שנוכח היחסים המתמשכים בין אמישראגז ובין התובע, היו מקרים במהלך השנים בהם החליט התובע לפעול באופן שאינו בהכרח רווחי עבורו על מנת להבטיח התקשרות רציפה ובהיקף מסוים עם אמישראגז. שיקול לגיטימי ביחסי קבלן- מזמין שירות.

107. עם כל זאת, העובדה שהתובע נבנה מההתקשרות ארוכת השנים עם אמישראגז אינה מלמדת כי בין הצדדים נוצרו יחסי עבודה, אלא על העובדה הפשוטה שהייתה ביניהם התקשרות עסקית כלכלית כדאית לתובע כקבלן לאורך שנים.

108. כל התקשרות מעין זו, לא הייתה מבוססת על שיקולים של רווח כלכלי קצר רואי, אלא על שיקולים של התובע כבעל עסק המעסיק עובדים, לכדאיות כלכלית המבטאת ראיה כוללת ולטווח ארוך.

109. בשנת 2012 הקים התובע את החברה שבבעלותו "משיקולי מס", דהיינו, משיקולי כדאיות כלכלית שהוא עצמו שקל, ובמטרה למקסם את רווחיו.

110. התובע לא טען ולא הוכיח כי הקמת החברה נערכה על רקע שיקולים אחרים שהוכתבו על ידי אמישראגז.

111. מעדות התובע לפנינו עלה כי הוא התנהל באמצעות החברה, הגיש דיווחים כספיים לרשויות וניכה את סכומי ההוצאות השונים שהיו לעסקו מסכום ההכנסות של החברה (ע' 7 ש' 32-33 וע' 8 ש 21), וכך אף עולה מעדות רואה החשבון מטעמו. התובע אף אישר בעדותו כי הרווח הגולמי של החברה שבבעלותו רק בגין 2012-2013 הוא מיליון ש"ח, ולשאלת בא כוח אמישראגז לפיה "רו"ח אומר שהרווח הגולמי (ע' 30 נ/8) ב-2012 ההכנסות הן 949,000 והרווח הגולמי 405,000 ₪ ואחרי מס הרווח הוא 250,000 ₪", השיב התובע – "אם הוא רשם זה נכון, כן מה שרשום כאן" (ע' 5 ש' 2-4). התובע אף לא סתר את טענת הנתבעת כי טרם הקמת החברה הוא התנהל כעוסק מורשה, וכך הציג עצמו לרשויות המס ולמוסד לביטוח לאומי.

112. מכלל האמור עולה כי משך כל תקופת ההתקשרות התובע התנהל כעסק עצמאי לכל דבר ועניין אל מול רשויות המדינה ואל מול עובדיו, לרבות נשיאה בסיכוי רווח ובסיכוני הפסד. בין כעוסק מורשה ובין באמצעות חברה.

113. לכך יש להוסיף כי גם בהליכים המשפטיים שנוהלו מול אמישראגז הציג עצמו התובע כקבלן עצמאי – ובשל כך שלא שולמה לו תמורה בגין עבודות שביצע עבור אמישראגז בסמוך לסיום ההתקשרות ניתן לו סעד כקבלן עצמאי. על אף שלא ראינו לנכון לדחות את התביעה על הסף מטעם זה, אין להתעלם מכך שבהליך משפטי מול אמישראגז הציג עצמו התובע מול הערכאה שם כקבלן עצמאי; כך הציג עצמו לבית משפט השלום ועל כך ביסס שם את תביעתו כולה על טענות לגבי מעמדו המשפטי . הטענות שם הופכיות וסותרות לחלוטין את הטענות המועלות בהליך זה.

114. אם לא די בכך יש עוד לציין כי התובע לא טען שבמהלך תקופת ההתקשרות הוא ביקש להיחשב כשכיר של אמישראגז. למעשה, שאלת העסקתו כשכיר נתפסה כלא-רלוונטית כלל, ולא רק מהטעם שאמישראגז אינה מפעילה בסוג זה של עבודות עובדים שכירים (ראו עדות מר גורדון בע' 25 ש' 28), אלא מטעמי כדאיות כלכלית גרידא – וכך העיד מר שרון כי בזמן אמת התובע לא ביקש להיות שכיר באמישראגז מאחר ש"משכורת של שכיר לא התאימה לו ולא מתאימה לו" (ע' 35 ש' 21) לאור סכומי הכסף שהרוויח כקבלן עצמאי.

115. לאור דברים אלה מצאנו לנכון לציין שהתובע מנסה להקביל את סיום ההתקשרות לפיטורים, ומציין כי "הסיכון היחידי אשר היה יכול להביא להפסדי התובע הוא הפסקת ההתקשרות עם הנתבעת, ראיה לכך היא כי תוך זמן קצר מהעת שבו הפסיקה להתקשר עמו קרס התובע ולא שב לעבודתו כפי שהיה עובד בתקופת ההתקשרות בין הצדדים" (פסקה 82 בסיכומיו). בהקשר זה נציין כי נטען על ידו ,אף כי לא הוכח, שהתובע ספג פגיעה כלכלית לאחר סיום ההתקשרות עם אמישראגז דווקא כתוצאה מכך או מסיבות אחרות. ואולם, אין להקיש מתוצאה זו על מהות ההתקשרות לכתחילה.

116. פגיעה כלכלית בסיום התקשרות ארוכת שנים בין מזמין שירות וקבלן אפשרית .בהליך זה אין ביכולתנו לקבוע האם אכן במקרה זה הייתה פגיעה כלכלית בתובע אם לאו מאחר ולא הורם נטל ההוכחה בעניין זה.אף לו הייתה פגיעה כלכלית בסיום התקשרות עם קבלן עצמאי אין בכך להופכו ל"עובד" שפוטר ואין בכוחה לשנות בדיעבד את מהלך ההתקשרות בין הצדדים ואת הלך התנהלותם על פני שנים ארוכות, ולהגדיר מלכתחילה את מערכת היחסים כ"יחסי עבודה" רטרואקטיבית.

      

     מכלול התמונה העובדתית שהוכחה

      

      

117. כאמור, במסגרת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות נערכת בחינה האם קיים "מפעל" יצרני שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת דרושה לפעילות הרגילה של המפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל. מבחינת מכלול הנסיבות העובדתיות בדבר ההתקשרות של התובע עם הנתבעת אין מדובר ב"השתלבות" במפעל יצרני, כי אם ביצירת קשר מסחרישל קבלן עם מזמין שירות ארוך טווח לצורך ביצוע פרויקטים המקדמים את האינטרסים הכלכליים של שני הצדדים.

118. העדויות שנשמעו לפנינו הראו כי ביצוע עבודות תשתית והתקנת מערכות בצורה מסחרית אינו חלק מהמערך הארגוני הרגיל אותו מבצעים עובדיה של אמישראגז, וכי אין כל הקבלה או דמיון בין אותן עבודות ובין העבודות המבוצעות על ידי טכנאים שכירים המועסקים על ידי אמישראגז.

119. המדובר בחלק ממערך עסקי רחב יותר שנועד לטובת קידום ענייניה ופעילותה של אמישראגז בתחום אספקת הגז. מערך זה נשלט על ידי התקשרויות עם קבלנים כדוגמת התובע, המסוגלים לבצע פרוייקטים רחבי היקף בכוחות עצמם ובשיתוף פעולה עם אמישראגז תוך מסגרת של הזמנת עבודות, תשלום תמורה עבור כל עבודה, אחריות עבור ביצוע העבודות מצד הקבלן ופיקוח מדגמי על ביצוען מצד אמישראגז. אין מדובר במערך שבו ישנם יחסי עבודה עם גורם פרטני כזה או אחר, הכולל העמדת כוח עבודה של אדם מסוים בעבור תמורה חודשית קבועה, אלא התקשרות עם קבלן לצורך ביצוע עבודות ב"פרוייקטים" בהם הקבלן מעסיק את עובדיו שלו.

120. אף הסממנים עליהם עמד התובע, כגון הזמנה להרמת כוסית בחגים או שאמישראגז נהגה להעניק לו מתנות כפי שנהגה להעניק לעובדיה כלל לא הוכחו על ידו . גם לו סממנים אלה אכן התקיימו בפועל, מה שלא הוכח, אין בהם כדי להעלות או להוריד בעניין של התובע. זאת, נוכח התמונה הניבטת מהתקיימות בתובע של הפן השלילי של מבחן ההשתלבות ואופי ההתקשרות בין הצדדים כפי שעליה עמדנו בהרחבה לעיל.

121. עדותם של העדי הנתבעת , המשתלבים זה עם זה לעניין אופן התנהלות אמישראגז מול התובע והתנהלות התובע מולה במשך שנים ארוכות על פני פרויקטים רבים, נתמכה בחלק מעדות התובע. התובע התקשה להתמודד בסיכומיו עם עובדות שהוכחו . לא בוססה טענתו המאוחרת של התובע כי שווי הציוד אותו החזיק וכלי הרכב שרכש הוא מזערי לעומת שווי הציוד שסיפקה לו אמישראגז;עניין זה נידון בהרחבה לעיל.

122. טענתו כי אין "בעבודות המזעריות והבודדות אותם [כך במקור] ביצע עבור לקוחות פרטיים אחרים כדי להעיד שהיה יכול לסמוך עליהם שיהוו הכנסה קבועה כפי שהעניקה לו הנתבעת" (סעיף91); טענתו לפיה הוא "העסיק בסך הכל 4 עובדים תחתיו" (סעיף 88) וכי המדובר ב"היעזרות שולית באדם אחר לשם ביצוע העבודה" (סעיף 105); כל אלו נסקרו לעיל. עצם העסקת העובדים לאורך שנים, התנהלות מול רשויות המס בגין העסקתם ועוד כנסקר לעיל, שומטות הקרקע מטענות אלו.אף טענתו כי אמישראגז הכירה את עובדיו ובאופן שנוצר קשר ישיר ביניהם נטענה בעלמא.

123. ההיפך, מר גורדון בתצהירו ששניים מקרובי משפחתו נותנים שירותים לאמישראגז כקבלנים עצמאיים (ראו ס' 46 בתצהירו של מר גורדון). ציון עובדה זו, שלא נסתרה בשום שלב על ידי התובע (ואליה הוא אף מפנה בסעיף 88 ה"ש 43 בסיכומיו), מסביר היטב מדוע מר גורדון מכיר את מנהלי הצוותים של התובע. וודאי שלא כ"עובדי" אמישראגז. בכך יש לסתור גרסת התובע.

124. לכך יש להוסיף כי נכונה טענתה של אמישראגז, לפיה במידה מסוימת, משנה התובע בסיכומיו את חזית הטיעון שהציג קודם לכן. כך, למרות שבכתב התביעה ובתצהיר טען התובע כי הוא היה כפוף למרותה של אמישראגז בהיבטים רבים, כגון בלעדיות ההתקשרות, סידור העבודה, אופן תשלום התמורה, רכישת החלקים ועוד – בסיכומיו טען התובע כי גם אם היה לו עסק עצמאי משלו במסגרתו נתן שירות בהיקף מצומצם לנותני שירותים אחרים, אין בכך לשלול את מעמדו כעובד כלפי אמישראגז.

     עוד הוסיף התובע כי התקשרותו מול אמישראגז יכולה להכיל שתי התקשרויות נפרדות – האחת כקבלן עצמאי והשנייה כעובד. לתמיכה בטענה זו מציין התובע כי הוא "לא היה בקיא בהתנהלות העסקית, ונווט לאורך השנים על ידי הנתבעת, לא ידע לזהות כי בכך שהגבילה אותו הנתבעת להתקשר עם מזמינים אחרים ולהתפתח יש בכך כדי למנוע מיכולתו להתנהל כעצמאי" (סעיף 97). בהמשך הדברים אף טוען התובע כי הוא "לא זכה ... באופן מלא לסממן של עסק עצמאי שבוחר לנהל את עסקיו לפי התמורה הגבוהה ביותר אותה יש ביכולתו לקבל" (סעיף 98), וכי "בהתנהלות זו חויב הנתבע [צ"ל: התובע] לאפשר לתובעת [צ"ל הנתבעת, היא אמישראגז] להתעשר על גבו" (סעיף 101).

      

125. יש לדחות מכל וכל טענות אלה. לתובע היה ייעוץ מס וידע היטב מתי להקים חברה ואיך לכלכל מעשיו ולמקסם רווחיו. מטיעונים אלה ניתן ללמוד על טרוניית התובע על כך שנוכח מתכונת ההתקשרות שהייתה נהוגה ביניהם, לדעתו ובדיעבד לא אפשרה לו התנהלות כלכלית רווחית יותר כקבלן עצמאי. טענות אלו הפוכות וסותרות לטענה שיש לראות בו כעובד. שהרי, עובד לא יכול לברור עבודות מסוימות אותן יבצע, ואינו יכול לבחור כיצד להשיא את רווחיו מול המעסיק. כל זאת מעבר לכך שנוכח עדותו של התובע על התנהלותו-שלו מבחינה עסקית במשך שנים ארוכות כמפורט לעיל, נדחית טענתו כי הוא לא היה בקיא בהתנהלות העסקית .

      

     התביעה שכנגד

      

126. אמישראגז הגישה תביעה שכנגד בה טענה כי לתובע היו רווחים ניכרים בהתקשרותו כקבלן עמה וכי תביעתו מחייבת השבת סכומים ששולמו לו ביתר בין היתר נוכח מסמך 95 ההסכם הקובע כי לו יתקיימו יחסי עובד מעסיק יקוזז סך 40% מהתשלומים ששולמו לו.וכלשונו:".. הנני מסכים בזה שהתעריפים יוקטנו בשעור של 40% רטרואקטיבית מיום תחילת בצוע העבודות, ואני מתחייב להחזיר לכם את ההפרש מיד עם דרישתכם בצרוף הצמדה למדד ורבית חוקית.

     זכותכם לקזז הפרש זה מכל סכום שיגיע לי מחברתכם."

127. כן טענה לעילה מכח עשיית עושר ולא במשפט ומכח הפרת הסכם בחוסר תום לב, הכל בסך 550,000 ₪.

128. מאחר והתביעה של התובע נדחית כליל בהעדר יחסי עובד ומעסיק, מסמך 95 נותר על כנו ואין עילה לתשלום מכוחו.התביעה שכנגד בעניין מתייתרת ונדחית.

129. יפים הדברים ביחס לעילת עשיית עשית עושר ולא במשפט.

130. סוגית תום הלב קיבלה מענה בפסק דין כותה בו נקבע כי עניין זה לא יישקל. הגם שלא נחה דעתנו כלל מהתנהלות התובע, נוכח הליכים קודמים בערכאות שונות , סתירה מהותית בטענות מול ערכאות שונות, בכל מקום לפי הנוחות, וסעדים שקיבל נוכח טענה הפוכה, וכן משינוי חזית בהליך זה, מכל מקום חזקה עלינו מצוותו של בית הדין הארצי.

      

     סוף דבר

131. לאור כלל האמור, ובשים לב לעולה מבחינת הפן החיובי והשלילי של מבחן ההשתלבות ויתר מבחני המשנה של המבחן המעורב, מהות ההתקשרות בין הצדדים מלמדת על התקשרות מובהקת בין מזמין שירות וקבלן עצמאי. היות התקשרות זו ארוכת טווח אינה הופכת אותה למערכת יחסים של מעסיק ועובד, אלא אך מאפשרת ללמוד פרטים רבים אודותיה ,ועובדות רבות שהוכחו מהן ניתן להסיק כי המדובר בהתקשרות עסקית וכי התובע היה קבלן עצמאי.

132. נוכח קביעה זו נדחית התביעה במלואה, לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק וממילא אין התובע זכאי לאף סעד מהסעדים שנתבעו במסגרת תביעתו.

133. אמישראגז טענה כי רכיבים אלה התיישנו, במשמעות זניחתם בסיכומים שהגיש התובע או בתביעה שכנגד שהגישה אמישראגז. נוכח תוצאת הדברים ובשים לב לנפסק בפרשת כותה, לא נדון בשאלת תום הלב של התובע בהגשת תביעה זו, משאינה שוקלת בשאלת סיווג מעמדו של האדם כעובד או כקבלן עצמאי. וכפי שציינו לעיל התביעה שכנגד נדחית מאחר ומסמך 95 נותר בתוקף ומעמד התובע הוכח כקבלן עצמאי.

134. עם כל זאת, נוכח תוצאת הדברים ודחיית התביעה במלואה, לאור ההליכים המשפטיים השונים והקודמים שנוהלו בין הצדדים ונוכח טענותיה של אמישראגז בנוגע לדחיית התביעה על הסף, וכן נוכח מדיניות בית הדין הארצי לפסוק הוצאות בעת דחיית תביעות כגון זו (ראה ע"ע 73/09 דב זיידמן נ' אי. סי .איי. טלקום בע"מ (פורסם בנבו) , בפרט נוכח ההוצאות שנגרמו לנתבעת וההשקעה שלה בהליך,ולאחר ששקלנו בכובד ראש, ישלם התובע שכר טרחת עורך דין הנתבעת אמישראגז בסך 15,000 ש"ח. סכום זה ישולם בתוך 30 ימים .אם לא ישולם במועד יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

      

      

      

     ניתן היום, כ"ו שבט תשפ"ב, (28 ינואר 2022), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

      

     החתימה המקורית של נציג הציבור מצויה בתיק בית הדין.

      

      

      

         

     נציג ציבור עובדים מר יעקב מלול		נציג ציבור מעסיקים מר יוסף בנבנישתי		שרה שדיאור, שופטת