מדינת ישראל נ' מוגרבי

כנגד הנאשם הוגש כתב אישום שמייחס לו החזקה או שימוש בסמים שלא לצריכה עצמית, עבירה לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) בפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973.

כמצוות הוראת סעיף 182 בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, מודיע בזאת, כי לאחר שבחנתי את הראיות שהוצגו והתרשמתי מהעדויות, וכן לאחר שנתתי את דעתי לטענות הצדדים, מורה על זִיכּוי הנאשם מחמת הספק מהעבירה המיוחסת לו, הכל כפי שיפורט להלן.

האישום והתשובה לו

לפי האישום, ביום 20.8.2018 בשעה 01:35 לערך, בבית שברחוב אבו מאדי 13 בבית חנינא בירושלים (להלן: "הבית"), החזיק הנאשם בקערת משקל במטבח הבית בסם מסוכן מסוג F5- ADBבמשקל של 115.91 גרם נטו. לפי המאשימה, במעשיו אלה החזיק הנאשם בסם מסוכן שלא לצריכה עצמית, מבלי שהדבר הותר לו בפקודה המוזכרת לעיל או בתקנות לפיה, וללא רישיון מאת המנהל.

בדיונים מיום 21.6.2020 ומיום 8.11.2020 השיב הנאשם על האישום. הנאשם כופר באישום. לדבריו, הוא אמנם שכר את הבית, אך נטש אותו בעבר ובמועד ביצוע החיפוש, הוא לא היה שם וזה היה פרוץ. בנוסף, טוען הנאשם כי אותה תקופה הוא היה מסוכסך עם בעל הבית וכי הסם "הושתל" שם ואינו שלו. הנאשם חולק על חוקיות החיפוש מאחר ולא היו לו עדים לפי הדין.

ראיות הצדדים

מטעם המאשימה העידו השוטר אדם מיארה (להלן: "השוטר מיארה"), השוטר אבינועם אליה (להלן: "השוטר אליה") והשוטר אחיעד אריה (להלן: "השוטר אריה"). כמו כן, המאשימה הגישה 17 מוצגים, מרביתם בהסכמה, אשר לעיקריים שביניהם אתייחס בגוף הכרעת הדין. המוצגים אשר הוגשו שלא בהסכמת ההגנה הם: ת/10 – דו"ח פעולה של השוטר מיארה מיום 20.8.2018; ת/15 – צו חיפוש בתיק 66631-07-18; התמונה של שקית שחורה (מוצג ת/17) שצורפה כנספח למוצג ת/16 הוגשה בכפוף לחקירת עורכת חוות הדעת (ע' 17), ואולם זו לא העידה במשפט.

מטעם ההגנה, העיד הנאשם עצמו.

עיקרי עדותו של השוטר מיארה (ע' 13-7)

העד, שוטר בילוש ומודיעין, העיד כי ביום האירוע ניגש עם שוטרים נוספים לביתו של הנאשם לביצוע חיפוש. אז שמעו רעשים בפנים ולכן פרצו את הדלת מחשש להעלמת ראיות. עם כניסתם פנימה, הבית היה חשוך וללא נוכחות אדם. בנוסף, הורגש באזור המטבח ריח של חומר החשוד כסם, ושם נתפסו משקל ושתי קערות בתוכן חומר החשוד כסם. כמו כן, נפרצה כספת שהייתה בבית ובה נמצאו שעונים שבורים. בסוף האירוע קראו השוטרים לאחד השכנים אשר הסכים ליטול "אחריות" על הבית וגם להודיע לנאשם מאחר וזה אינו ישן בבית כל יום ומגיע רק בבקרים. העד הסביר בחקירתו הנגדית, כי ביצעו את החיפוש בבית ללא נוכחות שני עדים נוכח שעת החיפוש (01:35) ומאחר והיה חשד כי מי שנוכח בפנים "מעלימים" ראיות.

עיקרי עדותו של השוטר אליה (ע' 17-13)

העד הוא שוטר חוקר זירה. בחודש 03/2019 קיבל מהחוקר איתמר נווה שקית ניילון שחורה כמוצג (להלן: "השקית השחורה"), ולבקשתו בדק אם יש עליה טביעות אצבע. לאחר שפותחו 4 טביעות על-גבי השקית האמורה, היא הועברה למטה הארצי לבדיקה. באמצעות העד הוגשו מוצג ת/11 (דו"ח תיעוד פיתוח טביעות אצבע מיום 28.3.2019) ומוצג ת/12 (דו"ח מסכם חקירת מז"פ מיום 28.3.2019). העד עצמו לא עשה "הטבעה" לנאשם.

עיקרי עדותו של השוטר אריה (ע' 22-18)

בזמנים הרלבנטיים לחקירה, העד שירת במעבדה להשוואת טביעות אצבע. בתפקידו זה, הוא היה מבצע השוואה לטביעות אצבע שהגיעו מהזירה עם אלו שבמאגר באמצעות מערכת "האפיס", וברגע שיש השוואה, הוא היה מעביר זאת לאישור אדם נוסף במעבדה, ובסוף יש אדם שלישי שנותן חוות דעת לעניין ההשוואות. אשר לחלקו בחקירה, הוא השווה באמצעות התוכנה האמורה את טביעות האצבע שפותחו על-גבי השקית השחורה עם המאגר, ללא כל נגיעה פיזית עם המוצגים.

עיקרי עדותו של הנאשם (ע' 45-32)

בן 43, תושב חיפה לרבות במועד החיפוש. לדבריו, הוא התגורר בבית כשנה וחצי אך נטש אותו מספר שבועות לפני החיפוש נוכח "בלגן" עם בעל הבית. הוא השאיר בו מיטלטלין שלו. מדובר בבית בקומת קרקע בבניין בן 6 קומות וניתן להיכנס אליו דרך חלון המטבח. העד זוכר, כי נחקר על-ידי המשטרה בחיפה ביחס לאירוע מושא האישום, ולא רק בירושלים. החקירה בירושלים הייתה חודשיים וחצי אחרי החקירה בחיפה ושם הוא גם "הוטבע". הנאשם העיד, כי קצין משטרה בירושלים איים עליו שאם יישאר בבית הוא לא יעזוב אותו, וכתיאורו בעדות: "אני מכניס אותך בפנים...אם אתה חי בדירה הזאת אני עליך, אני לא עוזב אותך...". הנאשם העיד, כי הוא היה מסוכסך גם עם שכנו "אבו זבח" (ככל הנראה הכוונה היא ל-"אבו סביח" – מוצג ת/10) ובגין זאת הורחק הנאשם מהבית. בבוקר החיפוש הגיע הנאשם לביתו ומצא את הדלת פתוחה עקב פריצה אף שהוא נוהג לנעול אותה. לדבריו, הייתה שם כספת שמצא אותה שבורה. בכספת הוא שמר אקדח "עתיקות", כסף ושעונים.

דיון והכרעה

מכלול חומר הראיות מעיד על כך שנתפס סם בביתו של הנאשם. טענות ההגנה שמטילות ספקות בזיהוי הבית, אינן משכנעות ואין בידי לקבל. השוטר מיארה תיאר את הבית מבפנים והעיד שזו אינה הפעם הראשונה שהוא נכנס אליו (ש' 23-22, ע' 10). תיאור זה לא נסתר על-ידי הנאשם. למעלה מכך, הנאשם אישר בעדותו כמעט אותם מיטלטלין שנתפסו על-ידי השוטרים בחיפוש ואף הוסיף. אשר להוכחת הסם, מוצג ת/14 לצד מוצגי שרשרת הסם, מוכיחים כי מדובר בסם אסור באחזקה ושימוש. לפיכך, קיים חומר ראייתי מבוסס כנגד הנאשם. מכאן נפנה לשאלה אם הוא הניח הסבר סביר לשאלת זיקתו לסם ולהימצאותו בביתו. על שאלה זו, לאחר שבחנתי את ראיות הצדדים והתרשמתי מהעדויות, החלטתי לזכּות את הנאשם מחמת הספק, נוכח מצבור הטעמים שיפורטו להלן.

ראשית (החיפוש ללא עדים): המאשימה הגישה לבית המשפט צו חיפוש מיום 30.7.2018 שניתן בתיק 66631-07-18 ואשר מתיר למשטרה לבצע חיפוש אצל הנאשם בכתובת בבית חנינא, לפי נקודת הצבעה. בצו עצמו צוין, כי זה ייערך בפני שני עדים שאינם שוטרים, אך בכפוף להוראת סעיף 26 בפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969.

המאשימה אינה חולקת על כך שהחיפוש לא נעשה בנוכחות עדים. רק בדיון ההוכחות, נימק השוטר מיארה את האמור בכך: "עקב השעה לא היו עדים, עד שדפקנו, עד שאיתרנו רעשים, בינתיים מעלימים לנו ראיות, פורצים" (ש' 13, ע' 10). העד מיארה הוא העד היחיד מטעם המאשימה ביחס לביצוע פעולת החיפוש אף שהיו שותפים עמו עוד שני שוטרים (ש' 14, ע' 9). מטעמו הוגש דו"ח הפעולה אשר מילא אותו לילה (מוצג ת/10). במוצג זה אין ציון לעובדה לפיה לא נכחו שני עדים. כאמור, הדבר הוסבר לראשונה בדיון ההוכחות כ-3 שנים לאחר החיפוש. בכל אופן, לפי סעיף 26 המוזכר, "חיפוש, בין על פי צו ובין שלא על פי צו, ייערך בפני שני עדים שאינם שוטרים, זולת אם – (1) לא ניתן בנסיבות הענין ובגלל דחיפותו לערכו כאמור; נסיבות הענין וטעמי דחיפותו יפורטו בפרוטוקול שייערך;..." (ההדגשה בקו תחתון אינה במקור). מטעם המאשימה לא הוגש דו"ח חיפוש ואין בתיק המאשימה כזה (ע' 11).

בכל מקרה, אמנם בדו"ח הפעולה עצמו רשם העד כי לאחר שדפק על הדלת הוא שמע רעשים מהבית ואז משלא נפתחה היא נפרצה, אך כאמור, אין כל התייחסות שם לסוגיית נוכחות עדים או העדר נוכחותם, לא נכתב שבנסיבות אלו עלה חשד בלבו להעלמת ראיות, ובכל מקרה, לא ברור כלל (ומדוע) אם נעשה ניסיון – ולוּ ראשוני – להשיג עדים. תהייה זו עולה בחשיבותה, מאחר ובסוף החיפוש אותר שכן. כפי שרשם השוטר מיארה: "בסיום הבאתי את אחד השכנים שייקח אחריות על הדירה והוא אמר אין בעיה...". אם זה היה נכון בסיום, לא ברור מדוע לא נעשה ניסיון בהתחלה, גם לאחר שפרצו השוטרים את הדלת ולא מצאו אדם בתוך הבית. הגם קושי זה כשלעצמו בביצוע החיפוש אין די בו כדי לבסס זיכוי, אך משקלו עם יתר הטעמים שיפורטו, הביא אותי למסקנה אליה הגעתי לעיל.

שנית (השקית השחורה): אחת הראיות המרכזיות עליהן נשענת המאשימה בראיותיה, היא טביעת אצבע שתאמה לזו של הנאשם אשר נמצאה על-גבי שקית שחורה שבה לטענתה היה הסם (מוצג ת/16). מוכן אני להניח לצורך הדיון בשלב זה, כי חומר הראיות שהוגש בנדון (מוצגים ת/6, 7, 8, 11, 12 ו-16), די בו. ואולם, לדידי הקושי בממצא זה שקושר את הנאשם לסם, כביכול, עולה מזווית אחרת.

השקית השחורה האמורה אין לה כל זכר בדו"ח הפעולה של השוטר מיארה (מוצג ת/10). כל שנרשם שם: "במטבח היה שני קערות אחת על השניה מונחות על משקל לבן ובתוכם חומר החשוד כסם מסוכן. את החומר תפסתי והכנסתי לתוך שקית משטרה אטומה מספר 0218538t וסימנתי אותה בפרטי ומוצג 1 כמו כן את המשקל והקערות תפסתי גם וסימנתי כמוצג מספר 2". כך שלמצער מדו"ח הפעולה סמוך לאחר החיפוש, לא ברור כלל אם הייתה שקית – כל שכן שקית שחורה – באירוע, ובעיקר, מה הוא חלקה: למשל: האם הסם היה בתוכה מלכתחילה, האם היא נתפסה לצד הסם, וכו'. כאמור, לא הוגש דו"ח חיפוש. יותר מכך, לאורך כל עדותו של השוטר מיארה לפניי, בפרט בעדות הראשית, אין זכר לשקית השחורה.

מעיון במוצגי המאשימה, אמנם קיים אזכור ל-"שקית", זאת בחוות דעת מומחה במעבדה האנליטית במשטרה לזיהוי החומר החשוד כסם, מיום 28.8.2018 (מוצג ת/14), אך שם נרשם "שקית מפלסטיק קרועה". אין תיאור לצבע שלה. האזכור הראשון לקיומה של שקית שחורה מופיע רק במוצג ת/7 (מזכר של השוטר איתמר יעקב נווה מיום 26.3.2019 – למעלה מחצי שנה לאחר החיפוש). במזכר זה מתעד השוטר, כי חומר הוחזר מהמעבדה לסמים וכן את השקית השחורה "אשר עטפה את הסמים", הוצְאה לשליחה לשם זיהוי טביעות אצבע.

נסיבות תפיסת השקית אינן ברורות. אין באמור כדי להטיל כל דופי או ספק חלילה, במפורש או במרומז, באמינות מלאכת השוטרים שביצעו את החיפוש. אדרבא, יש לשבח את השוטרים על פועלם שכן בסופו של יום הם הצליחו במשימתם עת תפסו את הסם ומנעו את זליגתו לזולת. נקודת המוצא היא אפוא שהם תפסו את השקית השחורה בבית במעמד החיפוש. ואולם בהעדר תיאור וראיות של נסיבות תפיסתה, הרי לא ניתן לשלול את תֵזת ההגנה לפיה אדם אחר זולתו עשה שימוש בשקית זו בביתו בזיקה לסם, שכן ממילא מדובר בשקית שהייתה בביתו וניתן למצוא כמותה בכל משק בית.

תֵזה זו של ההגנה לא ניתן לקבוע שאינה סבירה, גם מאחר וכעולה מעדות השוטר מיארה (הן במשפט: ש' 21-20, ע' 7; הן בדו"ח הפעולה שלו – מוצג ת/10), עת דפק בדלת, שמע רעשים מתוך הבית, ולאחר הפריצה וכניסת השוטרים, היה ריח "חזק" של חומר החשוד כסם. ללמדך שהייתה נוכחות פעילה של אדם או יותר בבית סמוך לפני כניסת השוטרים. באותן הנסיבות, השוטרים מצאו גם את המשקל והקערות ובתוכן הסם. בהינתן פריטים אלה, זאת לצד הריח החזק והרעשים שבקעו מהבית, מכל אלה מתחייבת המסקנה לפיה מי שנכח בבית רגעים לפני כניסת השוטרים, הוא עסק בסם ולא מן הנמנע כי גם השתמש בשקית השחורה אשר ממילא נמצאת בבית. לפיכך, נקשר הנאשם לשקית אך לא לסם.

כאמור, ההנחה האמורה לעיל הייתה שהחומר שהוצג די בו כדי להוכיח כי טביעת האצבע של הנאשם מצויה על השקית השחורה. ברם, גם נושא זה אינו נטול קושי. שכן, לפי חוות הדעת (מוצג ת/16), השוואת טביעת האצבע של הנאשם נעשתה לפי "הטבעה" שבוצעה לו ביום 7.10.2019. טופס "ההטבעה" אינו חלק מהראיות בתיק, ולא ברור מה היו נסיבות ההטבעה, כיצד זו נלקחה וממילא מי שנטל את ההטבעה אינו עד בתיק. ראו החלטתי בדיון ההוכחות ונימוקיה (ע' 31-30). סבורני שקושי זה אינו יחיד, מאחר ולפי מוצג ת/13, שהוא בדיקת טביעות אצבע מיום 1.4.2019, גם שם אותרה התאמה בטביעת אצבע באחד המעתקים להשוואה, אך לא ברור מהמסמך ביחס למה נעשתה ההשוואה (ויש להניח כי מדובר במסד נתונים שהוא לפני "ההטבעה" מיום 7.10.2019 נוכח תאריך המוצג).

שלישית (אי-הימצאותו של הנאשם בזירה במועד החיפוש): אין מחלוקת כי עם כניסת השוטרים לבית, לא היה שם אדם. גם לפי דו"ח הפעולה של מיארה, שכנו של הנאשם מסר לו שהוא מגיע רק בבקרים (מוצג ת/10). השוטר מיארה העיד לפניי, כי השכן מסר לו שהנאשם "מגיע בבוקר והוא לא תמיד ישן שם" (ש' 2-1, ע' 8; ראו גם: שורה 12, ע' 17). הנאשם הניח בשתי חקירותיו במשטרה תשובות היכן היה במועד החיפוש. בחקירתו מיום 3.1.2019 (מוצג ת/1) מסר כי והוא ובני משפחתו שהו אצל אחותו (ש' 51-48). בחקירתו מיום 27.5.2019 (מוצג ת/3) מסר שהוא היה בחיפה (ש' 19-18). אמנם לא ניתן להתעלם מחוסר ההלימה בין גרסאות הנאשם – ולכן הוא מזוכה מחמת הספק בלבד – אלא שאף אחת מבין גרסאותיו אלו, כל שכן זו הראשונה מחודש 01/2019, לא נבדקו. בעדותו לפניי, בהתייחסו לסתירה בין גרסאותיו, נראה שהוא מנסה לעדן סתירה זו, כהאי לישנא: "אני לא שיקרתי, באותו זמן אני לא יודע מתי היה חיפוש, באותו שם, אני נכון הייתי אצל אחותי, אני שעזבתי את הבית ישנתי יומיים אצל אחותי, אחר כך עברתי לחיפה, אני לא יודע מתי, באיזה תאריך, אני לא הייתי שם" (ש' 15-13, ע' 37).

נושא זה חשוב בעיניי לנוכח טענת הנאשם, הן במשטרה הן בהליך זה, לפיה ניתן להיכנס לבית לא רק מהדלת, וכי לא מן הנמנע שזרים נכנסו אליו והשאירו שם את הסם. לכאורה, ניתן לפקפק בגרסה זו, מאחר וכל נאשם שנתפסים בחצריו או בביתו סמים יכול בנקל להעלות טענה ספקולטיבית כזו.

ואולם, בנסיבות העניין, הנושא עולה במורכבותו – במובן זה שמתחזקת מידת הסבירות תחת תֵזת ההגנה – בהינתן זאת שגם לפי דו"ח הפעולה של מיארה, נשמעו רעשים בבית לפני הפריצה, וכשנכנסו השוטרים פנימה, לא היה שם אדם. מכאן, מתחייבת המסקנה שקיימת בבית דרך מילוט אחרת זולת דלת הכניסה. מלבד זאת שלנושא זה אין כל אינדיקציה בדו"ח הפעולה ואין תיאור של דרכי הכניסה או היציאה מהבית (ונראה גם שהשוטרים אף לא בדקו מנַיין נמלט מקור הרעש), אלא שגם הנאשם הניח בפני המשטרה הסבר כזה בחקירתו הראשונה מחודש 01/2019 עת הזכיר כי מדובר בדירת קרקע ובה חלון מטבח ללא סורגים וניתן לפתיחה (ש' 65-58). גם טענה עובדתית זו של הנאשם לא נבדקה. הנאשם העיד לפניי כי מקור הסכסוך בינו לבין בעל הבית בכך שדובר בבית אשר אינו מתאים למגורים אלא לחנויות, מאחר והגובה שלו הוא 1.20 מטרים והמשכיר היה אמור להחזיר את כספו אך לא עשה כן. לדברי הנאשם, ניתן להכניס את היד לתוך הבית ולשים מה שרוצים (ע' 44).

רביעית ("המשקל" והקערות): מדובר בכלים שלפי מוצג ת/10 נתפסו על-ידי השוטרים (ראו גם ת/5 – מזכר מיום 20.8.2018 שעניינו "שרשרת סם"). לבטח כלים אלה יכלו לחזק את החשד נגד הנאשם באמצעות בדיקת טביעת אצבע שאינה מורכבת. לא רק שאין כל אינדיקציה לכך שכלים אלה נשלחו לבדיקה להשוואת טביעות אצבע, אלא שגם לא הוגשו כראיות מטעם המאשימה. ייתכן והמאשימה סבורה, כי די במה שהוגש ואין צורך בהגשת כל הראיות. ברם, נוכח הקשיים הקודמים שהצבעתי עליהם, מתחדד גם קושי זה.

מחמת הספק

לא אכחד, הימצאות הסם בביתו של הנאשם, עובדות שהוכחו במשפט, הן בעלות מסה משמעותית לכיוון הרשעתו בדין. על כך אוסיף שהנאשם סיפק כאמור גרסאות שונות במועדים שונים ביחס למקום הימצאותו ביום החיפוש. אם לא די בכך, תיאור הנאשם ממנו משתמע כי הבית היה נטוש לחלוטין מעוררת קושי מסוים, מאחר ולא הונחה תחת גרסה זו תשתית ראייתית תומכת (תמונות, עדים וכו') זולת עדותו, וגם עולה השאלה כיצד טענה זו עולה בקנה אחד עם טענתו לפיה הותיר בבית "הנטוש" כספת שבה היה כסף (ש' 35 במוצג ת/1) וכפי שעלה בעדותו לראשונה במשפט, היה בה גם אקדח "עתיקות", נתון שלא מסר בחקירותיו במשטרה (ע' 40). גרסת הנאשם מעוררת קשיים במהימנותה. לצד זאת, מצבור הקשיים בחקירה שהצבעתי עליהם לעיל, מבסס ספק סביר.

התוצאה

לאור האמור, מורה על זיכוי הנאשם מהעבירה המיוחסת לו באישום, זאת מחמת הספק.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים תוך 45 יום מהיום.

ניתנה היום, י"ג אדר א' תשפ"ב, 14 פברואר 2022, במעמד הצדדים