פלונית נ׳ מדינת ישראל

התובעת התקשרה עם מדינת ישראל כנותנת שירותים בין השנים 2005-2016. המחלוקת בתיק היא האם יש לראות בה כעובדת וככל שכן מה ההשלכות הכספיות על כך.

נציין שעיון מדוקדק בפרוטוקול המוקלט העלה כי ללא ספק שתי השורות הראשונות שלו (שורות 16-17) לקוחות מדיון אחר, ולא ברור כיצד אירעה התקלה. מכל מקום בדיון נכחה רק נציגת ציבור אחת נוכח זאת שנציג שהוזמן לא התייצב. הדבר הצדיק בנסיבות אלו את קיום הדיון במותב חסר והיה ברור לצדדים בין אם ניתנה החלטה והיא לא הוקלטה ובין אם לאו.

יש להכיר בתובעת כעובדת:

ראשית נציין כי לגבי תחילת ההעסקה המדויקת קיימת מחלוקת אולם לטעמינו טענת התובעת כי החלה לעבוד כבר בנובמבר 2004 לא הוכחה. טענה זו לא מגובה במסמכים ונסמכת גם בתצהיר התובעת (סעיף 7) על הערכות והשערות.

מכל מקום אין חולק שהתובעת הועסקה כיועצת ומרצה בבית ספר להכשרה מקצועית למבוגרים "תל ארזה". מוסד זה היה בתקופה הרלוונטית מרכז הכשרה שהופעל על ידי המדינה. לטעמינו עלה בידי התובעת להוכיח באופן מובהק את קיומם של יחסי עובד ומעסיק בינה לבית המדינה בתקופה הרלוונטית.

אין חולק כאמור, כי דובר על מוסד שהופעל על ידי המדינה. אין חולק כי במוסד האמור לימדו כתף אל כתף עם התובעת מורים לא מעטים שהיו עובדי מדינה בתקן (עמ' 45 שורה 20 עדותו של מנהל האגף מר גדעון זקן). למעשה הודה מר זקן כי במרכז הועסקו לכל הפחות מנהלת, סגן ושניים עשר מורים קבועים עובדי מדינה בתקן (עמ' 47 שורה 20). עוד ציין כי התקן היה זהה לתקן של עובד הוראה בתיכון (עמ' 48 שורה 15).

אין חולק כי התובעת החליפה בתפקידה כיועצת במרכז, את הגב' נורית ברגר שהייתה עובדת מדינה בתקן (למשל עמ' 48 שורה 33 ואילך לעדות מר זקן). מר זקן גם העיד שהתפקיד הוא משמעותי לפעילות המרכז והוא חלק אינטגרלי ממנו (עמ' 53 שורה 31 והלאה). כך, שניתן לסכם בפשטות שבפן החיובי של מבחן ההשתלבות עומדת התובעת בקלות.

למעשה תיאורו הכן של מר זקן את מערכת השיקולים שהובילה להעסקת מורים כיועצים חיצוניים, סותם את הגולל על כל טענה שיכולה הייתה המדינה להעלות בהקשר של הפן ה"חיובי". כך אמר: "ש. אני אשאל אותך את שאלת המאה, אתה יודע להגיד לי למה העסקתם אותה בצורה הזו ולא עם מורים בתקן? ת: אני אמרתי את זה כבר קודם. יש מחסור מאוד גדול במורים. קשה מאוד לגייס מורים וכפי שאמרתי מתוקף האחריות שלנו לתת אפשרות להבין שהכשרה מקצועית שלא לאפשר מצב של חלל ושל וואקום ועל מנת לקיים קורסים ושאנשים ייכנסו לשוק העבודה זו הייתה הדרך היחידה אז, לא הייתה דרך אחרת. המדינה לא הייתה מוכנה לגייס מורים קבועים, זו עלויות כבדות מאוד, לא צריך להסביר לך את המשמעות של עובד מדינה. יש לזה משמעות כבדה למדי. ולכן המדינה בחרה להפעיל אופן העסקה כזה. ואני מניח שהדבר הזה קיים במגזר הציבורי בכמה אופנים ולכן זה מה שקרה".

היה קיים אפוא מוסד שהפעילה המדינה, חלק מעובדיו - ללא אבחנה מקצועית או עניינית אלא משיקולים כלכליים בלבד - היו עובדי המדינה וחלקם הועסקו כיועצים חיצוניים. התובעת הועסקה בתפקיד ליבה חיוני במוסד ("התפקיד של היועצת הוא כמו של מורה של חשמל שהוא מחויב המציאות...במרכז הכשרה" דברי מר זקן); ואפילו החליפה באותו תפקיד עובדת מדינה. הפן ה"חיובי" הוא מובהק כאמור.

אשר לצדדים האחרים של מבחן ההשתלבות: הסממן היחיד של עבודה עצמאית היה הדיווח הפורמלי לרשויות המס והתשלום כנגד חשבוניות. אולם, בשאר הפרמטרים קיים לטעמינו דפוס מובהק של יחסי עובד ומעסיק. התובעת קיבלה שכר לפי שעות ועל פי דיווח ואף נדרשה בחלק מהתקופה להחתים כרטיסי נוכחות (הכרטיסים צורפו לתצהירה. מר זקן הודה שהיא נדרשה לכך עמ' 54 שורה 23). התובעת השתמשה בציוד ומתקנים של המדינה לגבי כל היבט שנדרש בעבודתה, קיבלה חדר קבוע במוסד, השתתפה בהשתלמויות מקצועיות, הוצגה במסמכים רשמיים ואף בשלט שנקבע במשרדה כעובדת המדינה והשתמשה בכתובת מייל של המדינה.

ברור שמתקיים בעניינה מבחן הקשר האישי שהרי נבחרה אישית לתפקיד בזכות כישוריה ומובן שלא יכולה הייתה לתת את השירות באמצעות אחרים. התובעת אמנם יכולה הייתה מבחינה פורמאלית לעבוד בעבודה נוספת אולם הוכיחה שעיקר עבודתה היה בהתקשרות עם המדינה והכנסתה הנוספת הייתה זניחה. מובן שהתובעת לא העסיקה עובדים או ניהלה עסק במובנו המהותי. מר זקן גם הודה שמורים עובדי מדינה ככלל קיבלו ללא קושי אישור לעבודה נוספת (..."עובד בתקן שעבד בתקן בתל ארזה יכול היה לבקש אישור והיו מאשרים לו לעבוד בעוד עבודה. ת: לגמרי"). לטענת התובעת שלא נסתרה, היא נדרשה להיות נוכחת בהשתלמויות, הרצאות, "הרמת כוסית" ופעילויות נוספות כעובדת מן המניין.

התובעת אמנם חתמה על הסכמי התקשרות אלו ואחרים, אולם הסכמים לשנים הראשונות כלל לא הוצגו במסגרת הראיות וספק אם נחתמו. גם לגבי השנים בהם הוצגו הסכמים חתומים - לטעמינו התובעת הוכיחה כי ראתה את עצמה כעובדת לכל דבר וכי עבודתה בתנאים אלו הייתה "תחת מחאה".

ראשית, התובעת צירפה לתצהירה מכתבים שכתבו מורים חיצוניים לחברי כנסת בשנת 2012 מהם עולה (ולא הוכחש על ידי המדינה), כי רק בסוף 2012 נדרשה היא ושאר המורים החיצוניים לפתוח תיק עוסק מורשה במס הכנסה ולהגיש חשבוניות. היינו, לפני מועד זה אפילו המצג הפורמאלי היה מוטל בספק. למעשה ככל הנראה בוצע התשלום באמצעות "חשבונית עצמית" (סעיף 62 לתצהיר התובעת שלא נסתר). במשך רוב השנים התובעת לא נדרשה להגיש חשבוניות וכל ההליך של ניכוי המס, וההתנהלות מול רשויות המס בוצע על ידי המדינה באופן "שקוף" לתובעת. מובן שזהו מנגנון המקרב עוד יותר את מערכת היחסים לזו של עובד ומעסיק אף בהיבט המצג כלפי הרשויות. מכל מקום מכתבים אלו מחזקים את גרסת התובעת כי עד לאותו מועד לפחות, ראתה את עצמה כשכירה לכל דבר והמשך התקשרותה עם המדינה הייתה כאמור תחת מחאה.

למעשה לא נסתרה גם טענת התובעת (סעיף' 63) כי מנהלת הכספים במשרד אמרה לה במפורש שיותר זול למדינה להעסיק אותה כעצמאית אפילו אם תתבע את זכויותיה בעתיד. כאמור, המדינה לא טרחה להביא את אותה אישה לעדות לסתור והדברים חוזקו בעדות מר זקן אשר צוטטה לעיל. התובעת גם טענה כי הייתה מחויבת לקבל אישור על כל היעדרות או חופשה וגם בעניין זה לא הובאו ראיות לסתור. ככלל, עדות התובעת בהיבטים אלו הייתה מהימנה ללא דופי.

לסיכום עניין זה- מדובר במקרה מובהק של התקשרות קבלנית שאינה אלא מסווה ליחסי עובד ומעסיק לכל דבר. לטעמינו מדובר במקרה שהוא חמור יותר אף ממקרים אחרים, כגון עניינה של עו"ד נירה דורני בסעש (י-ם) 45291-12-13 נירה דורני נ' מדינת ישראל - משרד המשפטים; או עניינו של רו"ח דן רבין ב בע"ע 7338-10-17 במסגרת "הלכת כותה". זאת, שכן אלו היו עורכת דין בכירה ורואה חשבון וניתן היה לטעמינו לתהות על מידת תום הלב שבתביעה שלאחר מעשה. התובעת לעומת זאת, על אף שהיא אישה משכילה, לא נשאה במשרה בכירה או בהשכלה מתאימה שיכולה הייתה לאפשר לה לעמוד על הדקויות ועל החסרונות שבצורת העסקתה. לתובעת לא הוצע להיקלט כעובדת מדינה, לא הוצגו בפניה אפשרויות בחירה ואין חולק שגם ההתקשרות עמה נפסקה באופן חד צדדי.

סעדים:

פיצוי ממוני- שכר חליפי:

עיקר המחלוקת היא על שאלת הוכחת השכר החלופי. כידוע, ההלכה המעודכנת בעע (ארצי) 15868-04-18 גבריאל כותה ואח' - מדינת ישראל משרד המשפטים ואח'. קבעה בתמצית שמעתה ואילך מוטל על הצד הנתבע הנטל להוכיח שכר חלופי. ככל שהוכח, על בית הדין לקיים התחשבנות ולפסוק לתובע את הפער בין השכר החלופי לזה ששולם בפועל אם אכן קיים כזה.

כפי שהיטיבה לתאר התובעת - הרי שהמדינה (שהנטל עליה) הגישה, מטעמה של אותה רואת חשבון מומחית מספר תחשיבים וחוות דעת שבניהם פערים משמעותיים. התובעת הגישה חוות דעת נגדית מטעמה והמומחים נחקרו. בסיס מוסכם לכל אותם חישובים הוא שיש לחשב את שכרה החליפי של התובעת לפי שכר וזכויות של עובדת הוראה. מאחר ששכר עובדי הוראה הוא כידוע בגדר מסתורין שגם בעיני יודעי ח"ן אינו מוצא חן - רבו הגרסאות ורבה גם המבוכה לעתים אצל מומחי שני הצדדים.

המדינה הגישה תחשיב שכר חלופי ביום 7.6.20 עוד לפני הגשת הראיות. במסגרת זו נטען שלתובעת שולמו ביתר 231,387 ₪ מעבר לשכר החליפי. ביום 8.11.20 הוגשה חוות דעת במסגרת הראיות ובה נטען שלתובעת שולמו ביתר 357,416 ₪. לאחר שהתובעת הגישה חוות דעת מטעמה ומספר ימים לפני דיון ההוכחות, הגישה המדינה חוות דעת מתוקנת ובה תיקונים קיצוניים נוספים אשר העמידו הפעם את ההפרש על 248,790 ₪. במסגרת הסיכומים הגישה המדינה תחשיבים מתוקנים פעם נוספת במסגרת זו הגיעה הפעם לתחשיב של כ- 63,000 ₪ ששולמו ביתר.

חוות הדעת שגישה התובעת הלכה בשני מסלולים, שההבדל בניהם הוא צורת חישוב החופשה. התוצאה הגיעה לשיטת המומחה מטעמה לפער של 193,000 ₪ ששולמו בחסר לעומת השכר החליפי.

ראשית, לטעמינו אין מקום לראות בכל השכר ששולם כשכר יסוד כשיטת התובעת בסיכומיה. במסגרת ההליך הגישה כאמור התובעת עצמה ראיות וטענה באופן פוזיטיבי מהו השכר החליפי לשיטתה. מובן שאין מקום להתעלם מראיות אלו כעת. התובעת בחרה להגיש ראיות, וראיות אלו נשארו למול עינינו במסגרת ההכרעה. לתובעת גרסה משלה מהו השכר החליפי, אשר גובתה בחוות דעת מומחה ועל כן גרסה זו היא המקסימום שייפסק גם אם גרסת המדינה תידחה במלואה.

יתרה מכך, גם לולא הייתה מוגשת חוות דעת מטעם התובעת כלל - וגם אם המסקנה היא שחוות הדעת מטעם המדינה אינן מתקבלות בהיבטים מסוימים - אין זאת אומרת כי בית הדין חייב לראות בשכר ששולם כבסיס. בית הדין רשאי ואף צריך לחלץ מתוך הראיות כמיטב שיפוטו את השכר החליפי הנכון, ממש כמו בכל תביעה שעניינה זכויות אלו או אחרות. בעניין זה לא מצאנו משמעות לעובדה שחוות הדעת הוגשו בטרם נפסקה הלכת כותה, שכן מנגנון החישוב של שכר חלופי היה לכל הפחות האופציה המובילה בפסיקה עוד קודם לכן.

אין מחלוקת של ממש בקשר לתמורה ששולמה לתובעת. המומחה מטעם התובעת קבע שהתמורה ששולמה לה בניכוי מע"מ עומדת על 569,000 ₪ בערך. המומחית מטעם המדינה הגיעה לערכים דומים ונמוכים במקצת.

לפי דעתנו בתחשיבי המדינה נפלו לטעמינו פגמים מהותיים המחלישים את האפשרות לקבלם עוד בטרם נדון בהם לגופם.

ראשית, המדינה לא הביאה במסגרת ראיותיה את תלוש השכר של העובדת שאותה החליפה התובעת. לטעמנו מדובר בחסר ראייתי משמעותי העומד לחובת המדינה, אולם לא בעניין מכריע כשלעצמו. כאמור חישוב שכר של עובדי הוראה היא מלאכה מורכבת וגובה השכר מושפע מפרמטרים רבים המשתנים מעובד לעובד גם באותו תפקיד עצמו. זאת הסיבה ששני הצדדים חשו שהם זקוקים למומחים על מנת לערוך את החישובים. לכן עצם קיומו של תלוש שכר של עובד אחר אינו ראיה מספיקה. עם זאת, ראוי היה להביא גם את תלוש השכר של אותה עובדת גם על מנת שנוכל להתרשם באופן "גס" מהפערים וגם על מנת להוכיח בכלל את מבנה השכר ורכיביו שגם הוא לא מובן מאליו. כאמור נקודה זו בהחלט מחלישה את ראיות המדינה בעניין.

מעבר לכך, עצם העובדה שהוצגו כל כך הרבה גרסאות לתחשיב הנכון, והעובדה שאין בידי בית הדין את הכלים לבקר בעצמו חלק מהחישובים - מראה כנקודת מוצא שקיימת בעיה בחישובים. אין זאת אומרת שלא טוב עשתה המדינה שהסכימה לקבל חלק מטענות התובעת ולתקן את החישובים בהתאם אולם הדבר מערער את היכולת לקבל את חישובי המדינה כמקשה.

שלישית, על אף שבית הדין התיר להגיש חוות דעת מתוקנת ולאחר מכן תחשיב נוסף במסגרת הסיכומים - אין להתעלם מכך שחוות הדעת המתוקנת הוגשה למעשה במועד כה סמוך לדיון ההוכחות עד שהדבר פגעה במידת מה ביכולת לחקר את המומחית. הדבר קיבל ביטוי בהחלטה שאפשרה לבסוף את הצגת חוות הדעת אולם כאמור מחליש את משקלה.

רביעית, המדינה לא הוכיחה ולמעשה כלל לא הציגה את התשתית הנורמטיבית העומדת בבסיס החישובים. כאמור, שכר עובדי הוראה נגזר ממספר הוראות הסכמיות שהם הבסיס לחישוב. המדינה הפנתה בעיקר לתקנון עובדי הוראה אולם כידוע כאשר מדובר בהתבססות על הסדרים או הסכמים אין להם מעמד של דין. היינו יש צורך להוכיח אותם, להוכיח מה היו ההוראות במועד הרלוונטי, מהו בדיוק ההסדר שמכוחו מחושבות הזכויות ועוד. אין די בלהפנות את בית הדין בסיכומים לתקנון על מנת שיעיין בו בעצמו. ממילא כלל לא ברור שכל ההסדרים מעוגנים בתקנון עובדי הוראה. התקנון עצמו מפנה לעתים למקורות אחרים. למשל בנושאי גמול השתלמות ניתן למצוא בעיון קצר הוראות לבר תקנוניות ובנושאים כמו חופשות, המדינה עצמה טענה שאין מקור נורמטיבי ברור ושההוראות משתנות בין סוגי מוסדות שונים.

למשל, בעדות הגב' מיכל תא שמע מנהלת משאבי אנוש במשרד, נטען (עמ' 65 שורה 3) באשר לבסיס ששימש לעריכת סימולציית שכר כי : "הקידום ותק נמדד בהתאם להעסקה כל חודש. זאת אומרת היא צריכה לעבוד למעלה משישה חודשים ולמעלה משליש משרה. היא צריכה לענות על שני הקריטריונים". ייתכן שהעדה לקחה את ההנחה ממקור נורמטיבי כלשהו אולם זה לא רק שלא הוצג בפני בית הדין אלא אפילו לא פורט בעדות או בתצהיר על דרך של הפניה.

בהקשר זה יש לציין שחלק מהוראות אלו לא עמדו אפילו לעיני המומחית שערכה את החישובים. וזו קיבלה אותם כהנחיה מבלי שיש לפניה מקור נורמטיבי להנחיה. כך למשל לגבי הוספת דמי ביגוד (עמ' 70 שורה 8), לגבי ימי חופשה (עמ' 73 שורה 28) לגבי גמול ייעוץ ועוד. כל אלו ניתנו לה כהנחיות לחישוב מבלי שההוראה הנורמטיבית המתאימה עמדה לנגד עיניה ולמעשה כלל לא ברור על מה מבוססות ההנחיות.

המדינה גם ביקשה להסתמך על הוראות ונהלי עבודה פנימיים של המוסד בו לימדה התובעת זאת מבלי שהוראות אלו הובאו לעיני בית הדין. כך למשל בנוגע לעבודה בחודשי הקיץ אמרה המומחית: "בוא נלך לסעיף החופשה. אני קיבלתי הנחיה משפטית מהמשרד ...לפי סוג העבודה של העובדים במשרד הבנתי שהם היו מורשים לעבוד בחודשי הקיץ חודש אחד ואז לקבל תוספת של 24 אחוז, ולכן בשנים שהיא באמת עבדה רק חודש אחד בחודשי הקיץ אישרתי תוספת של 24 אחוז". ועוד.

במילים אחרות, בכל הנוגע לנתונים המבוססים על מקורות שאינם חוק או פסיקה (וזה החלק הארי של הנתונים) אין בידי בית הדין בכלל את הכלים לבקר את החישוב והבסיס הנורמטיבי לא הוכח. נציין שחלק מחולשות אלו מאפיינות גם את חוות הדעת מטעם התובעת אולם נטל הראיה בעניין מוטל על המדינה.

המחלוקות העיקריות בין הצדדים נוגעות לאופן חישוב שכר של עובדת הוראה בעיקר בהיבטים של ותק וגמולי השתלמות. כל שינוי בהנחות היסוד בנוגע לענייניים אלו גורר השלכה רוחבית על כל החישוב וההשלכות הן קיצוניות לעתים.

לאחר עיון לא מצאנו לקבל את עמדת המדינה בשני עניינים אלו גם לגופם וגם משיקולים של דיני הראיות.

מבחינה ראייתית: כאמור לא הוצגו בפנינו המקורות עליהם הסתמכה המדינה בחישוביה ועניין זה לבד די בו כדי לדחות את הטענה. אין אנו יודעים מה המקור ומה הקריטריונים לאישור גמולי השתלמות או להכרה בוותק מקצועי לעובדי הוראה וכאמור גם אם היינו נכונים לעיין בעצמינו בתקנון אין אנו משוכנעים שכל ההוראות מצויות בכלל בתקנון עובדי הוראה.

שנית, חישוב הוותק והזכאות לגמולי השתלמות נערך כסימולציה בידי מחלקת משאבי אנוש של המשרד. הגב' תא שמע הגישה תצהיר קצר מטעמה ומה הצהירה כי "המדינה" ערכה סימולציית שכר של עובד הוראה והשוותה בינה לביו נתוני העובדת. בסעיף 6 לאותו תצהיר פורטו הרכיבים שנלקחו בחשבון לצורך עריכת הסימולציה ובהם ותק שחושב לפי 11 שנים "על פי נתוני המשרד ומסמכים שהמציאה התובעת". בחקירת הגב' תא שמע עלה שהיא עצמה לא ערכה למעשה את הסימולציה אלא עובדת אחרת ממחלקת משכורת שלא הובאה לעדות (עמ' 58 שורה 15). כך שהעדה עצמה העידה רק מתוך הערכה ולא מתוך היכרות מעמיקה עם העובדות.

ממילא גם בהמשך עדותה לא הצביעה במפורש על השיקולים והמקורות להכרה או לאי הכרה בוותק מקצועי. למשל באשר לדרך הפעולה הכללית העידה: "כשאנחנו בודקים זכאות של עובד בשירות מדינה לעניין שכר מבחינת דרגה וותק אנחנו בוחנים את זה על בסיס ההסכמים שחלים על אותו דירוג ובהתאם לנתונים האישיים של אותו עובד של אותו מועמד. עובד שמועמד לעבוד בדירוג עובדי הוראה בתפקיד של מורה נבדק ונבחן על פי תקנון עובדי הוראה הן מבחינת קביעת הדרגה שהדרגה נקבעת על פי השכלת העובד, והן על פי הוותק שהוא הביא, ומה שהוא הציג ויש את הכללים לאישור ותק מה מוכר ומה לא מוכר". מהם אותם כללים - לא פירטה.

כאשר נשאלה באופן ספציפי באשר לעיסוקים קודמים של התובעת למשל כרכזת משפחתונים בעיריית ירושלים העידה : "יש לנו את כל הדברים שכן מזכים. תקנון עובדי הוראה בפרק 1.29 יש את מכלול התפקידים שמזכים בוותק מלא, מה שמוכר ככל שנת עבודה כשנת ותק ואת...מחזיק הוותק, יש לנו מגוון של אפשרויות ואף אחת מהן לא מוזכר רכזת משפחתונים ועל מנת שנהיה בטוחים בעצמנו בצענו בדיקה מול משרד החינוך, ובמשרד החינוך אישרו שותק של רכזת משפחתונים לא מזכה בוותק בהוראה". שוב, הפרק הרלוונטי והוראותיו לא הוצג לנו וגם לא אותו גורם במשרד החינוך שעל בסיסו התבצעה הבדיקה. מעבר לכך, עיון באותו פרק בתקנון מראה שקיימות בו הגדרות מסוימות שהן כלליות למדי ובהחלט ייתכן שעבודה כרכזת משפחתונים הייתה יכולה להתאים לאחת מהן.

גם באשר להכרה בוותק עבודת התובעת ב"ויצו" למעשה באותו מוסד חינוכי בו עבדה לאחר מכן כשזה הפך להיות מופעל על ידי המדינה השיבה: "האישור לא לפני אני לא יודעת להגיד אבל יכול להיות שהיקף המשרה שם לא היה מזכה. עובדי הוראה צריכים לעבוד למעלה משליש משרה כדי ששנות הוראה יוכרו. אני לא יודעת להגיד את זה, אין לי פה את האישור לפניי". שוב, השערות שאינן מבוססות על שום נתון.

גם באשר לקצב הקידום בוותק הודתה כאמור העדה שהנחותיה מבוססות על נתונים שלא היא ערכה ושאותם כלל לא בדקה (עמ' 65 שורה 17) ואף הודתה כי הוספה של שעות של חגים וחופשות של מורים עשויה לשנות את התחשיב.

גם באשר לנתונים חשובים נוספים, כגון זכאות לגמול ייעוץ וגמול השתלמות, נשארנו כאמור בערפל בכל הנוגע למקורות הנורמטיביים. טענות כגון החובה להיות בעלת רישיון ייעוץ או הקריטריונים להכרה בגמול השתלמות נשארו טענות בעלמא מבחינה ראייתית. די באלו כדי לדחות את הנחות הבסיס שהן תשתית לחוות הדעת מטעם המדינה ובכך להביא לדחיית חוות הדעת כולה בהיעדר יכולת כאמור לערוך חישוב עצמאי של בית הדין.

מבחינה מהותית: ממילא גם בהתעלם מהקשים הראייתיים יש מקום להכיר לצורך החישוב בוותק, בגמול ייעוץ או בגמול השתלמות גם לגוף העניין. נסביר: עצם העסקת התובעת במתכונת הבעייתית שהוזכרה, מנעה ממנה את האפשרות לעמוד בכלל בזמן אמת מול הגורמים שאמורים היו להחליט על זכאותה. בכך נשללה מהתובעת האפשרות לטעון בזמן אמת ולא לאחר מעשה כי היא זכאית לרכיבים הללו. כידוע, בחיים קיימת גמישות ושיקול דעת לגורמים המחליטים. למשל לעניין הוותק ייתכן שהתובעת הייתה יכולה לשכנע את הגורמים המוסמכים שמשרתה כרכזת משפחתונים עונה לאחת מההגדרות הרלוונטיות, להביא ראיות בדבר היקף משרתה ב"ויצו" ייתכן גם שהתובעת הייתה יכולה לשכנע שהיא זכאית להגיש את הקורסים שעשתה לעניין גמול השתלמות או לפחות לקבל תשובה מה עליה לעשות על מנת להשלים פרמטרים אלו או אחרים לצורך הזכאות. אלו עניינם שהם כאמור בשיקול דעת וקשה לדעת מה היה המצב האמתי כאשר עורכים ניתוח שלאחר מעשה.

לא נעלמה מעיננו טענת המדינה, המבוססת לכאורה על הוראות התקנון כי רק מורה מוסמך זכאי לגמולי השתלמות. אולם, גם בעניין זה ברור שבעצם צורת ההעסקה הפסולה נמנע מהתובעת לדעת למשל שהשלמה פשוטה של הסמכה להוראה, יכולה לזכות אותה בגמול השתלמות גם לגבי קורסים שעשתה בטרם הוסמכה, או שהשלמת רישיון לייעוץ תזכה אותה בשכר נוסף וכיוצא באלו.

על כן, בהינתן כאמור החומרה היחסית של צורת ההעסקה כפי שנסקרה למעלה יש להניח, לצורך קביעת השכר החליפי הנחות מרחיבות ככל האפשר לטובת התובעת בכל הנוגע לנתוני הבסיס כמו ותק וגמולי השתלמות. כאמור עניין זה מצטרף לעובדה שלא הוצג תלוש השכר של העובדת אותה החליפה התובעת.

נבהיר כי בניגוד לטענת המדינה בסעיף 87 לסיכומיה, הרי שהנטל להוכיח את השכר החליפי הוא על המדינה ובוודאי שאין מקום לומר שטענות התובעת בעניין הותק הן הרחבת חזית.

גם בפרמטרים רוחביים נוספים התערערה חוות הדעת של המדינה. כך כאמור לעניין קצב הקידום, לא הוכח המקור להנחיה וגם הוכח שבסיס הנתונים לחישוב נעשה על ידי גורם שלא הובא לעדות ולא ניתן לבקר.

גם טענת המומחית מטעם המדינה כי הסכום שעמד בבסיס החישוב, היינו הסך של מה ששולם לתובעת לאורך השנים הוא "בנטרול נסיעות", התגלתה כבעיתית לאחר שהתברר שהמומחית קיבלה גם סכום זה כנתון ולא עברה בעצמה על החשבוניות והקבלות. "קיבלת טבלה מוכנה שהיא בנטרול נסיעות. עדה, גב' אסתר: שהיא בנטרול נסיעות כן. לא בצעתי בעצמי את נטרול הנסיעות כן". לא ברור אפוא מי ערך ומי ניטרל ואילו המומחה מטעם התובעת עבר בעצמו לכאורה על המסמכים ועל בסיסם קבע את הסכום.

נציין כי חישוב התובעת בדבר אחוזי המשרה מקובל עלינו יותר מזה של המדינה. כאמור את הטבלה שצורפה לתצהיר הגב' תא שמע לא היא ערכה ואיש מעדי או מומחי המדינה לא עבר בעצמו על החומר הגולמי בניגוד למומחה מטעם התובעת.

אם כן, לא ניתן לקבל את חישוב השכר החליפי של המדינה. כאמור החישובים מלאים ברכיבים שבית דין אינו יכול לבקר ולחשב בעצמו. על כן בכל הנוגע לחישוב השכר החליפי שהגיע לתובעת והשלכותיו הרוחביות על רכיבים של השתלמות, חופשות, הפרשות לפנסיה וגמל, חגים הודעה מוקדמת ופיצוי פיטורים, מצאנו לנכון לקבל את חוות הדעת מטעם התובעת. זאת, על אף שגם היא לא הייתה נקייה מספקות בנושאים מסוימים. המומחה מטעם התובעת גם שכנע אותנו שכאשר מדובר בעובדת הוראה שגם הועסקה בחודשי הקיץ יש מקום ללכת לפי "מסלול ב'" בתחשיבו שהיא הדרך בה מחושב במשרד החינוך שכרם של עובדי הוראה בחישוב חודשי הקיץ.

אשר לדמי הביגוד: לטעמינו משעה שהדיון הוא בשכר החליפי וטענת השכר החליפי עלתה על ידי המדינה כטענת הגנה אין מקום לומר שהרכיב הוא בגדר הרחבת חזית. בהעדר הסבר ברור לשיטת החישוב מצאנו גם כאן לקבל את עמדת המומחה מטעם התובעת ולקבוע שהתובעת היתה זכאית בשכרה החליפי לסך של 10,086 ₪.

אשר לנסיעות: צודקת התובעת כי המדינה טענה בעלמא שהנסיעות נוטרלו מהתחשיב. כמו כן המדינה בסיכומיה טענה שלא חושבו נסיעות משום שאלו שולמו לתובעת מדי חודש. מצד שני סכום זה לא הופחת בתחשיב מהשכר החליפי. לכן יש לכלול בשכרה החליפי של התובעת החזרי נסיעות כפי שחייב המומחה מטעמה.

אשר להתיישנות: גם בנוגע להתיישנות חלק מהרכיבים, מצאנו לנכון לקבל את עמדת התובעת לפיה לא חלה התיישנות.

לגבי גמול השתלמות: המדינה טענה בעלמא, כי קיימת הנחיה של משרד האוצר שלא לשלם עבור יותר משנתיים לאחור. המדינה אף לא הפנתה להנחיה זו שלא לומר שלא הסבירה מדוע הנחיה זו אם קיימת, מחייבת את בית הדין. יש לחשב לתובעת אפוא גמול השתלמות ל-7 שנים כפי תחשיבה.

לגבי דמי הבראה: המדינה לכאורה כללה בסיכומיה דמי הבראה לשבע שנים לאחור ומנגד טענה שכלפי עובד שסיים את עבודתו לפני 2017 חל הצו הישן ותקופת התיישנות של שנתיים. עמדת המדינה לא ברורה אפוא. מכל מקום, הזכאות של עובדי הוראה לדמי הבראה אינה מכוח הצו הכללי אלא מכוחן של הוראות עדיפות (כאמור בסעיף 4 לצו הכללי). הצו הכללי אינו חל אפוא על התובעת וממילא לא חלות גם הוראות ההתיישנות המקוצרת שבצו הישן. המדינה לא הציגה מקור נורמטיבי אחר להתיישנות מקוצרת. התובעת זכאית אפוא שיחושבו בשכרה החליפי לדמי הבראה לשבע שנים.

לגבי חופשה: לטענת התובעת עצם חישוב רכיבים בהתיישנות (כאשר מדובר ברכיבים המתיישנים מכוח הוראות ספציפיות עוד לפני תום 7 השנים) פוגע בתכלית של חישוב השכר החלופי. טענה זו אינה מקובלת עלינו. ככל הוראת התיישנות, זו חלה גם על סעדים מכוחו של חישוב שכר חליפי. היינו לצורך קביעת השכר החליפי יש לחשב את השכר המלא כולל הרכיבים שהתיישנו אלם בעת שנפסק הסעד המגיע יש להפחית רכיבים שהתיישנו. על כן, משעה שתחשיב התובעת מדויק יותר כפי שקבענו למעלה יש לקבל במלואו את השכר החליפי שקבע המומחה מטעמה. אולם, בעת שבית הדין קובע מה הסעד המגיע לתובעת יש להפחית את רכיבי החופשה שהתיישנו, באופן עקרוני.

עם זאת, בענייננו החלטנו שאין מקום להפחית רכיבי חופשה. זאת שכן התובעת צודקת שהתביעה אינה למעשה מכוחו של חוק חופשה שנתית אלא גם כאן מכוח ההסכמים הייחודיים החלים על עובדי הוראה. במסגרת חישוב התובעת נתבעו גם ימי חופש ייחודיים למורים כגון בפסח, ל"ג בעומר, סוכות וחנוכה. ימים אלו כאמור אינם נתבעים כלל מכוחו של חוק חופשה שנתית אלא הם ימים הסכמיים (לא בכדי מכונים הם בחוות שעת התובעת "חגי ישראל" ולא "חופשה שנתית"). לכן יש רגליים להנחה שההתיישנות שחלה על הימים האמורים היא התיישנות רגילה בת 7 שנים (לעניין זה ראה בעוקדן דיני עבודה גולדברג- פינברג שער שישי פרק 16 עמ' 33 סעיף 31).

ביטוח לאומי: דומה שהצדדים מסכימים כי לאור הלכת כותה יש לערוך גם חישוב של דמי הביטוח הלאומי. עם זאת התובעת לא התייחסה לכך בחוות הדעת מטעמה וגם בסיכומיה לא טרחה להביא מספרי מדויקים בדבר הסכומים ששולמו בפועל לביטוח לאומי או דמי הביטוח המגיעים לה. המדינה לעומת זאת ערכה חישוב כאמור של דמי הביטוח הלאומי שנחסכו למדינה כמעסיק והמומחית מטעמה גם הסבירה עניין זה (עמ' 78 שורה). אלא, שחישוב זה מבוסס על השכר החליפי מטעמה של המדינה שאותו דחינו. לאחר שיקול בעניין מצאנו לנכון לפסוק בהתאם לחישוב המדינה אלא שבסיס החישוב יהיה השכר החלופי שלו טענה התובעת באותם רכיבים המחויבים בביטוח לאומי (שכר, הבראה חופשה חגים, הודעה מוקדמת ביגוד). המדובר כאמור בתשלומי המעסיק בשיעור של 3.55%. לכן על השכר האמור יש להוסיף את תשלום המעסיק לביטוח לאומי בסך מעוגל של 21,000 ₪.

לסיכום: מכל הנימוקים שהוזכרו, מצאנו לנכון לדחות את חוות דעת המדינה לעניין השכר החלופי ולקבל במלואה את חוות הדעת מטעם התובעת. מנגד, מצאנו לנכון לדחות את עמדת התובעת לפיה יש לראות בכל השכר ששולם תמורת העבודה כשכר הבסיס. התוצאה היא שלתובעת מגיע פיצוי ממוני עבור התקופה שלא התיישנה, בגין ההפרש בין התמורה שקיבלה כנותנת שירותים לבין השכר החלופי לו טענה בסך 193,070 ₪ לפי "מסלול ב" בחוות הדעת מטעמה. בנוסף היא זכאית לתשלום סך של 21,000 ₪ בגין חלק המעסיק בדמי הביטוח הלאומי.

נציין בקצרה כי לא מצאנו שיש מקום לקבל את טענות המדינה בדבר שיהוי או נזק ראיתי שנגרם לה. התביעה הוגשה כשנתיים ממועד סיום ההתקשרות שהן פרק זמן סביר בהחלט. המדינה לא הצביעה על כל נזק ראיתי קונקרטי המצדיק התחשבות. מכל מקום, דווקא בעובדות היבשות לא היו כמעט מחלוקות בין הצדדים.

פיצוי לא ממוני:

כאמור, קבענו למעלה שאופן העסקת התובעת היה פסול ושהדברים אף מקבלים משנה חומרה מסוים לעומת מקרים אחרים שנדונו בפסיקה. במסגרת שיקול הדעת המסור לבית הדין, הבאנו בחשבון שיקולים שונים. למשל העובדה שהמדינה הכתיבה באופן חד צדדי את מודל ההתקשרות; עדותו של מר זקן שבכנותה הצביעה על כך שההעסקה באופן זה הייתה פרי שיקול דעת מודע של גורמי המדינה ומנימוקים כלכליים גרידא; המסקנה אליה הגענו כי התובעת גם קופחה מבחינת השכר ששולם לה לעומת שכר חליפי. במיוחד הדברים אמורים במקום בו מדובר על עובדי הוראה שם נושאים כגון הכרה בוותק או השתלמות משמעותיים גם לשכר וגם למעמד המקצועי וקיימת בעניינם מערכת קיבוצית ענפה הכוללת הטבות נלוות והגנה רחבה שנמנעו מהתובעת כמו גם מסלולי קידום, הטבות צרכניות שונות ועוד; בנוסף, הבאנו בחשבון את תקופת ההעסקה הארוכה יחסית. לכך יש להוסיף למשל את העובדה שדומה שהתובעת על אף היותה עובדת הוראה עבדה לכאורה גם בשעות שהיו יכולות לזכות אותה בתשלום עבור ביצוע שעות נוספות. כל אלו מצדיקים פסיקת פיצוי לא ממוני לפי ההנחיה בהלכת כותה.

אשר לשיעור הפיצוי: מחד, נקבע בהלכת כותה כי הפיצוי הלא ממוני, כאשר מדובר על מקרים שהדיון בהם החל בטרם נחקקה ההלכה אינו מוגבל אלא לתקרת התביעה כולה. מאידך בענייננו, בניגוד לעניינו של דן רבין במסגרת הלכת כותה- התובעת תבעה מראש פיצוי לא ממוני ובכך העריכה לכתחילה את הנזק הלא ממני שנגרם לה. כך שגם בהינתן שינוי ההלכה, לדעתנו אין מקום לפסוק פיצוי מעבר לזה שנתבע ברכיב זה.

במסגרת השיקול איזה סכום לפסוק ברכיב זה, הבאנו בחשבון גם את העובדה שבניגוד לעניינו של דן רבין שם העריך בית הדין הארצי את כל הנזקים שנגרמו לתובע כמכלול, הרי שכאמור מעלה, לתובעת נפסק בענייננו גם סכום לא מבוטל כפיצוי ממוני.

בשורה התחתונה, בהינתן כל השיקולים האמורים החלטנו לפסוק לתובעת סך של 85,000 ₪ כפיצוי לא ממוני.

הפיצוי הלא ממוני כולל גם את הסוגיות של הפרת חוק הגנת השכר, הפרת חובת השימוע ונזקים נוספים שהתובעת תבעה בנפרד.

בנוסף ובהינתן שלתובעת נגרמו הוצאות לא מבוטלות במסגרת ההליך כגון הצורך להגיש חוות דעת מומחה- המדינה תשתתף בשכר טרחת עו"ד והוצאות בסך 33,000 ₪.

ערעור על פסק הדין ניתן להגיש בתוך 30 יום לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים.

ניתן היום, י"ז אייר תשפ"ב, (18 מאי 2022), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

"ההחלטה נחתמה בידי נציגי הציבור ועותק נמצא בתיק בבית הדין. לצדדים מופץ עותק בחתימה אלקטרונית של השופט לבדו".