פלוני נ' המוסד לביטוח לאומי

השופטת סיגל דוידוב-מוטולה

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי חיפה (השופטת אילת שומרוני ברנשטיין ונציגות הציבור גב' מלכה טל וגב' נירה גרין; ב"ל 101-10-18), במסגרתו נדחתה תביעת המערער להכרה בפגיעה מיום 11.6.17 כתאונת עבודה כמשמעה בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן: החוק).

    

   רקע עובדתי והראיות שהוגשו לתיק בית הדין

2. המערער, פלוני, יליד שנת 1971, הוא תושב כפר xxx בנפת ג'נין. ביום 19.6.17 הגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי (להלן: המוסד) במסגרתה טען כי ביום 11.6.17, בסביבות השעה 7:00 בבוקר, עת עבד אצל המעסיק מר דורון שלום עמר (להלן: דורון), נפל מפרגולה שהוצבה על גג בית פרטי בפרדס חנה ונפצע באופן קשה. המוסד דחה את התביעה מחמת שהמערער לא דווח כעובד של דורון ולא היה מבוטח במועד הנטען. על כך הוגשה תביעת המערער לבית הדין האזורי.

    

3. מטעם המערער העידו בבית הדין האזורי הוא עצמו; מר באסל מוחמד נאג'י בוסתא, אשר עבד במועד התאונה אצל קבלן אחר שעבד באתר במקביל (להלן: באסל); ומר דן דואיב, הבעלים של הבית בו אירעה התאונה (להלן: דן). המערער ביקש לזמן לעדות גם את גב' הדס דואיב (בעלת הבית), אך זו לא התייצבה לדיון נוכח מצבה הבריאותי ומשכך ויתר על עדותה (כאשר באי כוח הצדדים שוחחו עמה טלפונית במועד הדיון ומסרו את עיקרי דבריה לבית הדין). כן ביקש לזמן את מר חוסני תאופיק אלצעאבנה (להלן: חוסני), שעבד עמו אצל דורון במועד התאונה, אך גם עד זה לא התייצב ומשכך ויתר על עדותו.

    

   המוסד מצדו הגיש תעודת עובד ציבור (ותעודה מתוקנת) במסגרתה פירט את הטעמים לדחיית התביעה, וכן זימן לעדות את השוטרת (רס"ר סילביה חלמיש) אשר גבתה את הודעת חוסני במשטרה והגיש את הודעתו לתיק באמצעותה. לאחר שהמערער ויתר על עדותו של חוסני ביקש המוסד לזמנו כעד מטעמו, אך לבסוף הודיע כי הדבר לא עלה בידו ולכן הוא מוותר על עדותו. עוד ביקש המוסד לזמן לעדות את דורון, אך לבסוף הודיע כי הלה אינו זמין בכתובותיו השונות ומספרי הטלפון שלו מנותקים, ומשכך הוא מוותר על עדותו וכן על הודעת הצד השלישי שהגיש נגדו. במאמר מוסגר יצוין כי המערער הגיש פסקי דין שניתנו כנגד אדם בשם דורון שלום עמר ומלמדים על הרשעות פליליות לרבות עונש מאסר, אך אין ודאות כי מדובר באותו אדם.

    

4. בחקירתו בפני חוקר המוסד ובתצהיר עדותו הראשית העיד המערער כי במועד הרלוונטי לא היה לו היתר עבודה בישראל, אך היה לו היתר שהייה. במספר הזדמנויות בעבר עבד אצל דורון, אך העבודה שביצע עבורו במועד התאונה החלה רק באותו בוקר. המערער ציין כי עבד קודם לכן בעבודות מזדמנות, וביום 8.6.17 קיבל אישור כניסה לישראל. לאור זאת ביום א' 11.6.17 המתין בכיכר המשטרה בחדרה כדי למצוא עבודה, ודורון - שהכיר אותו מעבודות קודמות - אסף אותו (כאשר ברכב היה גם חוסני, אותו המערער לא הכיר לפני לכן) והציע לו לעבוד עבורו בעבודת רעפים למשך כשבועיים, תמורת שכר של 400 ₪ ליום. לאחר שהסכים, נסעו יחד לאתר העבודה, שהסתבר בדיעבד כביתם של דן והדס דואיב בפרדס חנה.

    

5. המערער הוסיף והעיד (בחקירתו בפני חוקר המוסד וכן בתצהיר עדותו הראשית) כי כאשר הגיעו לאתר הוציאו את כלי העבודה מהרכב, עלו על גג הבית ודורון הנחה אותו ואת חוסני לפרק רעפים ולהתקין חדשים, ונתן לו לצורך כך מברגה. לדבריו החל לעבוד, והדבר הבא שהוא זוכר הוא שהתעורר לאחר 13 ימים בבית החולים תל השומר. בתצהירו הוסיף פרטים של עד נוסף (פרט לחוסני) שייתכן וראה את התאונה - באסל, אשר עבד במקביל אצל קבלן אחר שביצע עבודות בתוך הבית, ובהתאם ביקש גם את זימונו (כיוון שלא ניתן היה להחתימו על תצהיר עדות ראשית).

    

6. לפי המסמכים הרפואיים שהוגשו על ידי המערער, הוא פונה מהאתר לבית החולים "הלל יפה" בחדרה באמצעות אמבולנס מד"א, כאשר בדו"ח מד"א נרשם "בן 45... עובד בניין. במהלך עבודתו נפל מגובה 2.5 מ' לערך על מצע קשה ישירות על רגליו. בהגיענו למקום נמצא שוכב על הרצפה ומתלונן על כאבי גב...". בבית החולים "הלל יפה" נרשם "מדובר בתושב השטחים, פועל בניין, אשר במהלך עבודתו נפל מגובה משוער של כ-2.5 מ'. ככל הנראה נחת על רגליו ואז נפל לאחור ונחבל בגבו...". בין היתר אובחנו אצל המערער שברים בגולגולת, דימום מוחי, שברים בצלעות וחזה אוויר, ונוכח מצבו הקשה הועבר לבית החולים "תל השומר", שם היה מאושפז עד ליום 28.6.17. המערער העיד כי מאז התאונה אינו עובד, מטופל במסגרת הקהילה, ולדבריו סובל מכאבי ראש, הגבלות, ו"שוכח הרבה דברים" (סעיף 34 לתצהירו). גם בתחילת חקירתו הנגדית ציין כי "בגלל המכה יש לי בעיות ואני לא זוכר".

7. בחקירתו הנגדית נשאל המערער אם בכל הפעמים בהן חיפש עבודה בעבר המתין בכיכר בחדרה עד שתוצע לו עבודה, והשיב כי "דורון היה לפעמים מתקשר ואומר לי שאבוא לעבוד". בהמשך לכך נשאל "אתה בעצם הגעת לכיכר וישבת במקום שבו יושבים עוד אנשים שרוצים שייקחו אותם לעבודה, ואם היה מגיע מישהו אחר, לא דורון ורוצה שתעבוד איתו היית הולך לעבוד?", ולכך השיב - "דורון התקשר אלי יומיים לפני ואמרתי לו שברגע שיהיה לי אישור אז אני אגיע. הובטח לי אישור ביום א'... האישור הגיע דרך העירייה, קיבלתי אותו ביום ה' וביום א' הלכתי לדורון". עוד אישר כי סיכם מולו על שכר, בסך 400 ₪ ליום עבודה, "בשניה שעליתי לאוטו שלו בכיכר המשטרה". בהמשך חקירתו הכחיש את הדברים שיוחסו לו בהודעת חוסני במשטרה (ויפורטו להלן) ואף הכחיש כי נפל כביכול מהסולם, שכן נפל מטה מכל גובה הפרגולה עליה עמד. עוד הסביר כי ככל שהיה רק מחפש עבודה (כפי שטען לכאורה חוסני) לא נדרש היה לעלות על סולם גבוה לצורך כך, ודי היה לבדוק זאת באמצעות הפניית שאלה מהקרקע. אשר לעד באסל ציין כי הכיר אותו רק לאחר התאונה, דרך עורך דינו, שכן "השם שלו היה רשום בחקירות".

    

8. באסל - שמסר את גרסתו ללא תצהיר - העיד שעבד מספר ימים בעבודות שיפוצים בביתם של בני הזוג דואיב, דרך קבלן ערבי שאינו זוכר את שמו, וביצע מחיצות וריצוף בשירותים. בבוקר התאונה ראה את המערער (אותו ראה לדבריו יום קודם לכן בשוק בכפר קרע במקום איסוף של פועלים ולכן זיהה את פניו) מגיע לאתר ברכב עם קבלן יהודי ופועל ערבי נוסף, וכן ראה אותם עולים עם כלי העבודה לגג. לדבריו, "התובע והעובד הנוסף החזיקו בול עץ, ברוחב של 20X20 באורך של 3-4 מ' זה בול עץ גדול והם החזיקו אותו כל אחד בקצה אחר", כאשר "התובע עמד על הקצה, זה כמו אזכורית פלסטיק, התובע נפל על זה וגם בול העץ נפל איתו". באסל הסביר שהעבודה בתוך הבית טרם החלה אותה שעה, ולכן ישב והמתין בחוץ וראה את שהתרחש.

    

9. דן אישר בעדותו כי במועד הרלוונטי עבדו בביתו שני קבלנים - האחד דורון, שהיה אחראי בין היתר לבצע "כיסוי בפרגולת בטון" בעזרת לוחות עץ ורעפים שיונחו על לוחות פרספקס, וקבלן נוסף - כנראה שמו אבראהים - שעבד בתוך הבית עם שניים-שלושה פועלים מטעמו ועשה "צביעה ועוד כמה דברים" (ובמסגרת זו גם החלפת קרמיקה בשירותים). דן העיד כי הוא ואשתו התגוררו בזמן השיפוצים ביחידת דיור בחצר הבית, כאשר "בשעות הבוקר שמענו רעש כזה, משהו נשבר, היה כזה צעקה כזו והבנתי שקרה משהו. רצנו החוצה אני ואשתי וראינו את העובד שרוע על הרצפה... דורון ניהל את כל האירוע הזה בעצם, הוא התקשר לאמבולנס ודאג שיפנו אותו".

    

   עוד העיד כי לדורון היו שני עובדים, "זה שנפל ועוד אחד שהיה למעלה", כאשר "הם התעסקו בפרגולה של הכניסה לבית. מה שאני זוכר - הוא היה שרוע על הרצפה ועובד נוסף עוד נשאר למעלה ואחר כך ירד למטה". לדבריו דורון עצמו לא עבד פיזית אלא הפועלים מטעמו, כאשר לצורך נשיאת לוחות העץ שאורכם 3 מטרים (אותם נדרשו הפועלים להניח כשלב ראשון מתחת לרעפים) לא די היה בעובד אחד שכן נדרש היה להחזיקם משני צדדים. כאשר נשאל אם הבין שהאדם שנפל היה עובד של דורון, השיב "ברור. הבנתי שהוא עובד של דורון". כאשר שב ונשאל לגבי מעמדו המדויק של המערער, השיב - "בעצם אני הגעתי למסקנה שהוא עובד של דורון בגלל שראיתי איך דורון מתפעל את האירוע ובגלל שהוא היה למעלה. בגלל שעבודת הפרגולה הייתה באחריות דורון, וכדי לעלות את הפרגולה יש סולם וצריך לעלות את הכלים למעלה. אני לא ראיתי אותם עולים, רק ראיתי שהיה אחד למטה ואחד למעלה". עוד העיד כי התעניין אצל דורון מספר פעמים מה מצבו של המערער, וקיבל תשובה מדורון כי ביקר אותו בתל-השומר והוא בסדר.

    

10. בהודעת חוסני במשטרה, שהוגשה כאמור באמצעות החוקרת שגבתה אותה (והמערער הבהיר מראש ובמפורש שהוא מתנגד להגשתה) נכתב כי המערער לא עבד אצל דורון אלא הגיע בסביבות השעה 7:30 לאתר, עלה על הסולם על מנת לשאול אם יש צורך בפועלים, ולאחר שדורון השיב לו בשלילה - נפל (כפי שניתן להבין - ישירות מהסולם).

     

11. לתיק בית הדין הוגש גם (באמצעות תעודת עובד ציבור) מסמך של מפקח העבודה מר אנטולי פודולני, אשר ביקר באתר ביום התאונה מספר שעות לאחר התרחשותה. במסמך שהוכן על ידו ציין כי בעלת הבית מסרה לו שהעבודות בוצעו על ידי דורון, עמו סיכמו להחליף את כיסוי הפלסטיק בפרגולה שמעל גג הבית. עוד נרשם כי המפקח שוחח עם חוסני ששהה במקום, אשר מסר לו דברים דומים לאלה שמסר במשטרה, אם כי לא ציין שהמערער נפל מהסולם אלא דרך על פלסטיק שהיה מונח על הגג, וכאשר הפלסטיק נשבר - נפל לתוך פתח בין קורות בטון הגג. המפקח שוחח גם טלפונית עם דורון, שמסר לו כי אינו מכיר את המערער (אם כי ידע לציין את שמו) וטען כי לא הייתה לו התקשרות כלשהי עמו. משכך, המליץ המפקח לסגור את תיק החקירה.

     

    פסק דינו של בית הדין האזורי

12. בית הדין ציין בפתח פסק דינו כי "אין מחלוקת שהתובע נפגע בעת שנפל מגג (פרגולה) בבית פרטי בפרדס חנה", אך המחלוקת היא מדוע היה על הגג, וזאת לאור עדותו במשטרה של "הפועל שהיה עם התובע בעת נפילתו", לפיה "התובע לא עבד במקום...". בהמשך פירט את גרסת המערער וציין כי עדותו הייתה "לא אמינה ולא מהימנה", כאשר נתן לכך שתי דוגמאות - דוגמה ראשונה, תשובת המערער בפתח הדיון כי "לא ראה ביטוח לאומי עד היום", כאשר לאחר שהוסברו לו הדברים אישר כי נחקר על ידי חוקר המוסד ואישר את חתימתו על גבי ההודעה. הדוגמה השנייה היא הפער בין הגרסה הראשונית (בהודעה בפני החוקר וכן בתצהיר העדות הראשית) בה פירט המערער כי המתין בכיכר המשטרה בחדרה ואזי פגש בדורון שהכיר אותו מעבודות קודמות והציע לו עבודה, לבין הגרסה שהועלתה לראשונה בחקירתו הנגדית לפיה סיכם עם דורון טלפונית עוד טרם לכן כי יעבוד עמו באותו יום. בית הדין הוסיף כי "התובע לא ענה על חלק ניכר מהשאלות שהופנו אליו בחקירה", אך נבהיר כבר כעת כי קשה להתרשם כך מהפרוטוקול עצמו.

     

    קושי נוסף שמצא בית הדין הוא באמירת המערער כי לא הכיר את באסל טרם האירוע וכי שמע עליו מעורך דינו שכן שמו עלה בחקירות, בעוד שבשיחה שנערכה ביניהם (ואת תמלילה הגיש המערער בשלב ראשון לתיק בית הדין) ציין בין היתר שיכעס אם לא יזמין אותו לחתונתו (ראוי לציין כי בית הדין אזכר את התמליל על אף שנמשך מתיק בית הדין). המערער אמנם הסביר כי כך מקובל חברתית שכן הכיר תודה לבאסל על עזרתו בפינויו ביום התאונה, אך בית הדין לא קיבל את ההסבר. עוד קבע כי "במסמכים הרפואיים לא מצאנו כל התייחסות לשאלת עבודתו של התובע", אם כי כאמור לעיל הן בדו"ח מד"א והן במסמכים מבית החולים מצוין במפורש שהמערער נפל מגובה במסגרת עבודתו.

     

13. בית הדין הוסיף כי לא איתר בחקירות השונות את אזכור שמו של באסל, ולכן לא ברור כיצד הגיע אליו כביכול המערער בהתחשב בכך שהכחיש היכרות קודמת ביניהם. ב"כ המערער התבקש להתייחס לכך והסביר (בהודעה מטעמו שהוגשה לאחר הגשת הסיכומים) כי באסל ראה את המערער יום קודם התאונה בשוק בכפר קרע (מקום בו פועלים ממתינים בחיפוש אחר עבודה) וחבר שעמד לצדו ואף הוא מכפר אלראעי ציין באזניו כי מדובר בתושב אלראעי. לכן זיהה את המערער למחרת כאשר הגיע לעבודה בבית משפחת דואיב, ולאחר שנפצע - העביר את המסר בקשר לכך דרך אותו חבר, והדבר הגיע לאחיו של המערער. אח המערער הוא שמסר את שמו של באסל למי שייצג את המערער אותה עת והגיש את התביעה בשמו, כאשר הפרטים מולאו בזמן שהמערער מחוסר הכרה על סמך פרטים שמסר אחיו. בית הדין ציין כי אין בדברים אלה משום הסבר לשאלה כיצד איתר המערער את באסל, ולכן "אנו חושדים שמר בוסתא לא היה נוכח כלל באירוע ואינו קשור כלל לתיק אלא מדובר בשחקן או חבר של התובע אשר הובא על ידו לבית הדין כדי להעיד לטובתו. מיותר לציין, כי עניין זה משפיע על אמינותו של התובע".

     

14. בית הדין הוסיף והתייחס בשלילה לעדותו של באסל, למשל בכך שזכר את שמה הפרטי של גב' דואיב אך לא זכר את שמו של הקבלן באמצעותו עבד. עוד ציין כי הגרסה לגבי החזקת בול עץ גדול בזמן הנפילה לא הועלתה כלל על ידי המערער, והיו "סתירות נוספות בעדותו... לרבות לגבי פרק הזמן שבו עבד באתר ולעניין טענתו שביום האירוע בעלת הבית הביאה 3 כוסות קפה... טענה שעלתה גם מעדותו של התובע אך נשללה לחלוטין בגרסתו של בעל הבית" (אם כי הלכה למעשה הגרסה נשללה בדברים שנאמרו מפי גב' הדס דואיב בשיחת הטלפון שערכה עם באי כוח הצדדים, מבלי שגב' דואיב העידה בפועל בבית הדין). בית הדין הוסיף כי שני העדים החשובים ביותר בתיק - דורון וחוסני - לא הובאו לעדות, על אף שהובהרה למערער החשיבות שבזימונם. בית הדין הוסיף וציטט את הודעתו של חוסני במשטרה וכן את הדברים שמסר (לכאורה) חוסני למפקח העבודה מר פודולני.

     

15. לסיכום קבע בית הדין, כי העדר אמינותו של המערער משליך באופן משמעותי על קבלת גרסתו (תוך שהפנה בקשר לכך לע"א 765/18 חיון נ' חיון (1.5.19)). לכך הוסיף כי הנטל להוכחת התביעה מוטל עליו, ולמרות זאת לא עשה כאמור כל ניסיון לאתר ולהביא לעדות את דורון וחוסני. משכך, וכאשר עדותו של המערער לא שכנעה את בית הדין כי עבד עבור דורון וכי הנפילה הייתה במסגרת עבודתו - די בכך כדי לדחות את התביעה. בית הדין סבר כי לא די בעדות דן כדי להוכיח אחרת, שכן לא נכח באירוע ולא ראה באופן ישיר את שאירע. בית הדין הוסיף כי "גם אם היינו קובעים שדורון הביא את התובע לעבוד באתר, ספק בעינינו האם הוא היה נחשב לעובד בקונסטלציה הספציפית שהתקיימה במקרה דנן", בהתחשב בכך שנמנה על "כח עבודה מזדמן ולטווח קצר" כך ש"לא ברור כלל האם לדורון היה 'מפעל' אם לאו, שכן הוא לא היה מדווח בביטוח לאומי כעצמאי ולפי הדיווחים בביטוח לאומי דורון בכלל עבד כשכיר ובכל מקרה, התובע לא הוכיח כי הוא השתלב במערך הארגוני של דורון". לאור כל זאת נדחתה התביעה, ללא צו להוצאות.

     

    טענות הצדדים בערעור

16. המערער סבור כי בית הדין החמיר עמו בקביעותיו והגיע לממצאים שאינם תואמים את הראיות שבתיק, באופן המצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור וקבלת תביעתו (ולכל הפחות החזרתה לבית הדין האזורי לצורך קביעת מעמדו של המערער). המערער מדגיש כי דורון סירב מלכתחילה לשתף פעולה (על אף שהזמין את האמבולנס לצורך פינויו לבית החולים) ולחתום על טופס התביעה למוסד וכי כבר באותו טופס - שמולא על ידי בא כוחו הקודם של המערער 8 ימים לאחר התאונה - צוין שמו של באסל כעד. עדותו של באסל אף נתמכה בעדות דן, שאישר כי התקשר עם שני קבלנים אשר העסיקו עובדים תושבי שטחים. בנסיבות אלה, קביעת בית הדין כי מדובר ב"שחקן" כביכול ובעדות "מומצאת" - אין לה על מה לסמוך. בית הדין אף ייחס משקל גדול מדי לסתירות הבודדות שניתן להבינן בחלוף הזמן וקשיי שפה ותרגום, או בפגיעת הראש שנפגע המערער במהלך התאונה.

     

17. המערער מוסיף וטוען כי לא בכדי הבין דן כי עבד עבור דורון, ויש בעדותו תמיכה משמעותית לגרסתו; אין זה נכון שבמסמכים הרפואיים לא מוזכרת עבודתו, שכן בפועל צוין בכל המסמכים הרפואיים החל מדו"ח מד"א ואילך שמדובר בתאונת עבודה; טעה בית הדין בכך שנתן משקל להודעתו של חוסני במשטרה על אף שהלה לא הגיע לעדות, וכן לדברים שמסרה גב' דואיב טלפונית לבאי כוח הצדדים ולתמליל שהוצא מתיק בית הדין; ובנוסף לא ניתן משקל לכך שהמשטרה ומשרד העבודה אמנם הגיעו למקום אך הסתפקו בבדיקה שטחית וכלל לא גבו עדות ישירה מדורון עצמו (שנכח במקום בעת התאונה). אף לא צריך היה לזקוף לחובת המערער את אי זימונו של דורון שמובן כי אינו בשליטתו ואף המוסד לא הצליח לאתרו.

     

18. המערער סבור כי עמד בנטל המוטל עליו והוכיח במאזן ההסתברויות כי נפגע במהלך עבודתו עבור דורון וכי יש לראותו כעובד שלו. גם אם העבודה תוכננה לפרק זמן של כשבועיים, אין מדובר ב"עובד לשעה" לפי ההגדרה בסעיף 1 לחוק ומדובר במעסיק ישראלי, כך שחובת הדיווח והתשלום הייתה מוטלת על דורון בהתאם לחוק והתקנות מכוחו. לחלופין ניתן לראות בדן כמעסיקו כיוון שלא דיווח למוסד על קבלן המשנה הרלוונטי בהתאם לתקנות הביטוח הלאומי (דינים וחשבונות של קבלנים), התשי"ח-1957.

     

19. המוסד תומך בפסק דינו של בית הדין האזורי, מטעמיו, וסבור כי מדובר בקביעה עובדתית המבוססת על הערכת העדויות שאין כל הצדקה להתערב בה. הסתירות בעדותו של המערער היו מהותיות וכך גם ההתפתחויות התמוהות בגרסתו של באסל לגבי היכרותו המוקדמת עם המערער ולגבי יכולתו לתאר בפרטי פרטים את התאונה (אף מעבר למערער עצמו ותוך ציון בול עץ גדול שלא הוזכר על ידי איש מלבדו). אין זה נכון כי בית הדין התעלם מעדותו של דן אלא הבהיר כי הלה לא נכח באירוע וממילא לא יכול היה להעיד מידיעה אישית על דרך התרחשות התאונה או על הקשר בין המערער לדורון. אין ממש בניסיונו של המערער להטיל את האחריות לאי זימונו של דורון (או חוסני) לפתחו של המוסד, שהרי הנטל הוא על התובע להוכיח את תביעתו מאלף ועד תו וחוסני זומן על ידי המערער שבחר לוותר על עדותו ויש להניח שלא בכדי. גם ביחס לדורון המערער לא עשה כל מאמץ לזימונו, והמוסד ניסה מספר פעמים לאתרו אך ללא הצלחה. אשר לעדות חוסני במשטרה - אין מניעה לקבלה על ידי מי שגבתה את העדות, גם בשים לב למסמך מפקח העבודה שתמך באותה גרסה, וכאשר בית הדין אינו כפוף לדיני הראיות. גם אם אין ליתן לגרסה זו משקל משמעותי בהעדר חקירה נגדית, הרי שיש לה משקל כלשהו. אף אין לקבל את הטענה החלופית בדבר היות דן המעסיק, משמדובר בטענה עובדתית העומדת בסתירה לטענה המרכזית.

     

    לסיום טוען המוסד כי ממילא וגם אם היה המערער מוכיח את כל טענותיו ספק אם ניתן היה להכיר בנסיבות המקרה כמגבשות יחסי עובד-מעסיק, "בשים לב לארעיות הנטענת, לכך שהמערער (על פי טענתו) העמיד את מומחיותו לכל דורש, כי לא הייתה קביעות או מחויבות כלשהי... ובכל מקרה המערער לא הוכיח כי השתלב במפעל כלשהו ככל שהיה למי ממעסיקיו הנטענים".

     

    דיון והכרעה

20. לאחר שנתנו דעתנו לכל חומר התיק ולטענות הצדדים בכתב ובעל פה, הגענו לכלל מסקנה כי יש לקבל את הערעור ולקבוע כי המערער עמד בנטל להוכיח כי נפילתו מגג משפחת דואיב בפרדס חנה בבוקר יום 11.6.17 אירעה תוך כדי ביצוע עבודה עבור מעסיק ישראלי ומשכך יש להכיר בה כתאונת עבודה. שוכנענו, מהטעמים שיפורטו להלן ונוכח הקשיים שמצאנו בהנמקות בית הדין האזורי, כי מדובר במקרה חריג המצדיק התערבות בקביעתה העובדתית של הערכאה הדיונית (ראו והשוו: עב"ל (ארצי) 26434-10-19 פאדול עלי אחמד אדם - המוסד לביטוח לאומי (30.5.21), להלן: עניין פאדול; עב"ל (ארצי) 27148-07-20 סמיח אלעסא - המוסד לביטוח לאומי (13.4.22), להלן: עניין אלעסא; עב"ל (ארצי) 28072-01-22 חסן עלקם - המוסד לביטוח לאומי (6.6.22)). להלן יפורטו נימוקינו.

     

21. כפי שעולה מפירוט התשתית העובדתית לעיל, אין למעשה מחלוקת כי המערער נפצע קשה ביום 11.6.17 בסביבות השעה 7:00 עת נפל מגג בית משפחת דואיב בפרדס חנה. אף אין מחלוקת כי באותה עת בוצעו על הגג עבודות בנייה באמצעות פועלים מטעם דורון, ששירותיו נשכרו לצורך כך על ידי בני הזוג דואיב. נסיבות אלה של זמן ומקום שאינן במחלוקת משמשות כחיזוק משמעותי לגרסת המערער לפיה אכן עבד עבור דורון וביצע עבודות על הגג אותו יום בהתאם להנחיותיו, שהרי לא נטען שהיו קבלנים נוספים שביצעו עבודה על הגג ועל פני הדברים לא הייתה סיבה למערער להימצא בשטחה הפרטי של משפחת דואיב ככל שלא אמור היה לעבוד שם.

     

    תמיכה משמעותית נוספת לכך מצאנו בעדותו של דן, שראה את המערער שרוע על הקרקע מיד לאחר נפילתו מהגג וכן ראה את התנהלותו של דורון בסמוך לאחר אותה נפילה, לרבות בקשר להזמנת האמבולנס ופינויו של המערער לבית החולים. עדותו החד-משמעית של דן, שאין חולק שהוא עד אובייקטיבי, לפיה "ברור" שהבין בזמן אמת שהמערער הוא "עובד של דורון", מדברת בעד עצמה, וחיזוק נוסף לכך ניתן למצוא בעובדה כי התעניין בשלומו של המערער גם לאחר חלוף זמן, ודורון לא השיב לו במענה לכך כי כלל אין מדובר בעובד שלו, אלא שיתף בשלומו של המערער ואף ציין שביקר אותו בבית החולים "תל השומר" (אליו אכן הועבר המערער לאחר מספר ימים ב"הלל יפה", דבר התומך במהימנות הגרסה). דן אף הדגיש שנדרשו שני פועלים לצורך ביצוע העבודה נוכח הצורך להחזיק את לוחות העץ הארוכים משני צדדיהם, והדגיש כי דורון עצמו לא עבד בעבודה הפיזית; נובע מכך שלא די היה בחוסני בלבד לצורך ביצוע העבודה, ואין חולק שלא היה עובד נוסף מטעם דורון מלבד חוסני והמערער אותה עת. גם במסמכים הרפואיים, החל מדו"ח מד"א וגם בבתי החולים, צוין כדבר מובן מאליו ובאופן ברור כי מדובר בתאונת עבודה.

     

22. בהתחשב בעובדות בסיסיות אלה שלמעשה אינן במחלוקת, אנו סבורים כי המערער עמד בנטל הבאת הראיות המוטל עליו, יחד עם עדותו בה פירט כי נשכר על ידי דורון אותו בוקר לצורך ביצוע עבודת רעפים שתוכננה להימשך כשבועיים, וסוכם ביניהם על שכר עבודה יומי (אותו בסופו של דבר לא קיבל). נטל הבאת הראיות עבר לפיכך לטעמנו לכתפי המוסד, לשכנע כי למרות העובדות והנסיבות שלכאורה מדברות בעד עצמן - המערער לא היה על גג הבית לצורך עבודה, אלא לצורך אחר. האם עמד המוסד בנטל לשכנע בתזה החלופית? לטעמנו התשובה לכך שלילית. המקור העיקרי לתזה החלופית אמור היה להיות דורון, אך המוסד בחר שלא להשקיע משאבים של ממש באיתורו (ולמעשה אף כלל לא חקר אותו כדי לשמוע את גרסתו) אלא ויתר על זימונו לעדות (על אף שהבהיר מראש כי יזמנו כעד מטעמו, ורק בסוף ההליך הודיע כי הוא מוותר על כך). לא שוכנענו שצריך היה לזקוף לחובת המערער את אי זימונו של דורון, בהתחשב בהוכחת העובדות הבסיסיות על ידו כמפורט לעיל באופן התומך בגרסתו, וכאשר ההודעה על אי זימונו של דורון מטעם המוסד ניתנה רק בסוף ההתדיינות ותוך הבהרה מטעם המוסד שאין אפשרות לאתרו. כאשר המוסד לא הצליח לאתר את דורון במשאביו, אין זה סביר לצפות כי המערער יצליח בכך.

     

23. מקור שני לתזה החלופית היה חוסני, העובד הנוסף, שלכאורה אמר במשטרה שהמערער כלל לא עבד אותו יום אלא רק עלה בשלבי הסולם כדי להציע עצמו כעובד, והספיק להיענות בשלילה על ידי דורון לפני שנפל. נזכיר בקשר לכך כי המערער הוא שביקש לזמן את חוסני כעד מטעמו (תוך צירוף תמליל שיחה עמו לבקשה לזמנו), אך לאחר שחוסני לא התייצב ויתר על כך. המוסד הודיע בשלב זה כי יזמנו כעד מטעמו, אך בסופו של דבר ויתר על כך אף הוא. בית הדין האזורי זקף לחובת המערער את אי זימונו של חוסני אך כאמור ככל שמשתכנעים שהמערער עמד בנטל הבאת הראיות גם בלעדי עדותו של חוסני, הרי שאת אי זימונו יש לזקוף לחובת המוסד שלא עלה בידו לסתור את גרסתו הבסיסית של המערער ולהוכיח את התזה החלופית.

     

24. כיוון שחוסני לא התייצב בסופו של דבר לעדות ולא עמד לחקירה נגדית, בית הדין לא אמור היה לטעמנו לקבל את הודעתו במשטרה כראיה (או שיכול היה לקבלה במסגרת עדותה של החוקרת כראיה לעצם גבייתה בלבד), ולכל הפחות אמור היה לתת לה משקל אפסי. "הכלל הוא שעד מוסר עדות - מילולית - מעל דוכן העדים, בפני בית המשפט. אימרת חוץ של עד - לרבות הודעה שמוסר עד בחקירה על פי דין - ככל שהדבר מתייחס לאמיתות תוכנה, היא עדות שמועה ובתור שכזו - פסולה כראיה; אלא אם כן היא באה בגדר החריגים לכלל הפוסל עדות מטעם זה, אם חריג שבהלכה הפסוקה ואם חריג שבדבר חקיקה" (יעקב קדמי, על הראיות - חלק ראשון, בעמ' 349 (2009); כן ראו למשל בע"א 488/83 צנעני נ' אגמון, פ"ד לח(4) 141 (1984), שם נקבע כי הודעת עד במשטרה אינה ראיה בפני עצמה במשפט אזרחי אלא יכולה לשמש חומר שעל יסודו תתנהל חקירת העד, כך שבלעדי חקירה ובלא מתן אפשרות לנחקר להתייחס לאמור בה - אין לה משמעות ראייתית).

     

    המוסד לא הצביע על חריג בחקיקה או בפסיקה המאפשר לקבל את הודעתו של חוסני במשטרה כראיה לאמיתות תוכנה, הגם שמדובר בעדות שמועה מובהקת שהתאפשרה ללא קיום חקירה נגדית ולו מינימאלית של מי שלכאורה אמר אותה (ובהתאם התנגד המערער מראש להגשתה: פרוטוקול מיום 23.10.19). צודק המוסד כי מגמתה של הפסיקה היא העברת מרכז הכובד לשאלת המשקל ולא לשאלת הקבילות, וכן נכונה טענתו כי בתי הדין לעבודה אינם כבולים בדיני הראיות (סעיף 32 לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969), ועם זאת בתי הדין עדיין שומרים "על העקרונות הבסיסיים של דיני הראיות בהתאמה לסוג ההליכים המתנהלים בבתי הדין לעבודה, ולשם השגת התכלית של חשיפת האמת ועשיית צדק" (ע"ע (ארצי) 36076-06-10 י. קל-לי תעשיות בע"מ - דמיטרי מלי (9.12.10)). שוכנענו לפיכך כי לא הייתה הצדקה לתת משקל כלשהו לדברים שנאמרו מחוץ לבית הדין על ידי עד שכלל לא הגיע להעיד. בפועל ניתן לטעמנו משקל משמעותי על ידי בית הדין האזורי להודעת חוסני במשטרה, והדבר ניכר כבר בסעיף הראשון של פסק הדין בו ציין בית הדין באופן בולט את התזה החלופית, על אף שלמעשה לא נמסרה על ידי אף אחד מהעדים שהגיעו להעיד.

     

25. המוסד סבר שיש לתת משקל מסוים לעדותו של חוסני במשטרה שכן גרסה דומה (אם כי לא זהה) נמסרה על ידו לחוקר משרד העבודה. עם זאת גם אם מסמך חוקר משרד העבודה הוגש מבחינה פורמאלית באמצעות תעודת עובד ציבור (של בעל תפקיד במינהל הבטיחות על העבודה במשרד העבודה), המסמך עדיין משקף עדות שמיעה ולא יכול לשמש כראיה להוכחת תוכנה של הגרסה שנמסרה לחוקר על ידי חוסני. זאת ועוד - ככל שאכן חוסני מצא לנכון למסור גרסה שאינה אמת מטעמים שונים (דוגמת ניסיון לסייע למעסיקו דורון), אזי סביר שחזר על גרסתו הן בפני חוקרת המשטרה והן בפני חוקר משרד העבודה. עם זאת ראוי לציין כי הגרסאות אינן זהות, ובעוד שמהגרסה במשטרה ניתן להבין שהמערער נפל מהסולם עוד טרם שהגיע לגג, הגרסה בפני חוקר משרד העבודה שונה וכוללת הגעה של המערער לגג, דריכה על "פלסטיק המונח על הגג" שנשבר, ונפילה "לתוך פתח בין קורות בטון הגג" (כאשר הדברים אמורים היו להישאל במסגרת חקירה נגדית ככל שהייתה מתנהלת, לרבות טענת חוסני בפני החוקר כי האדם שנפל "לא היה מוכר להם" לעומת דברי דורון בשיחתו הטלפונית עם החוקר כי שמו של האדם שנפגע "יחיא").

     

    עוד יצוין - להשלמת התמונה בלבד - כי בתמליל שצירף המערער לבקשתו לזימונו של חוסני כעד מטעמו, מצוינת לכאורה מפיו של חוסני גרסה שונה, לפיה לאחר שדורון אסף אותו לצורך ביצוע עבודה ביום התאונה ציין דורון שיש לו צורך בעובד נוסף ואזי אספו את המערער; כאשר הגיעו לאתר העבודה מסר דורון למערער מברג ואמר לו לפרק את לוח הפלסטיק; ולפני שהמערער הספיק לבצע עבודה כלשהי בפועל - נפל מהגג. התמליל האמור אמנם נמשך מתיק בית הדין (לאחר שבית הדין הבהיר שלא יתן לו משקל של ממש משחוסני לא התייצב להיחקר), ולכן הדברים אינם מצוינים על ידינו כראיה לתוכנם (הן כיוון שאינם עוד חלק מתיק בית הדין והן כיוון שחוסני לא הגיע לעדות ומשכך גם תמליל השיחה עמו לא יכול היה להיות מוגש), אלא כדי להדגיש את העדר האפשרות לתת משקל לדברים שנאמרו בהזדמנות קונקרטית על ידי עד שאינו מתייצב לעדות, אינו מאפשר לבית הדין להתרשם ממנו באופן בלתי אמצעי ואף אינו מעמיד עצמו לחקירה נגדית, שבה ניתן היה לעמת אותו עם הגרסה השונה על פי תמליל השיחה בינו לבין המערער.

     

26. לא נעלם מעינינו כי בית הדין ציין, ובאופן חד משמעי, כי אינו נותן אמון בעדותו של המערער. עם זאת ההנמקות שציין לכך בית הדין אינן משכנעות לטעמנו במלואן, באופן המקרין בנסיבות העניין המיוחדות על קביעתו כולה. אכן, קיימת סתירה שאינה זניחה בעדות המערער שכן בשלב ראשון ניתן היה להבין כי המתין בבוקר התאונה בכיכר המשטרה בחדרה להצעות עבודה מבלי שסיכם עם איש מראש כי יעבוד עבורו, בעוד שבחקירתו הנגדית טען לראשונה כי דורון - שגם לפי הגרסה המקורית הכיר אותו מעבודות קודמות - התקשר אליו ימים ספורים טרם לכן והם סיכמו כי יעבוד עבורו ביום התאונה לאחר שיקבל את היתר הכניסה לישראל. אכן מדובר בסתירה לא מבוטלת, אך לא שוכנענו כי בנסיבות העניין יורדת היא לשורשה של הגרסה באופן המצדיק שלא לתת אמון בעדות המערער בכללותה, וממילא סוגיית התיאום מראש אינה בעלת משמעות של ממש לצורך ההכרה באירוע כתאונת עבודה. שאר הסתירות שמצא בית הדין בגרסת המערער אינן סתירות של ממש לטעמנו, ולכן לא הצדיקו שלא לקבל את גרסתו.

     

27. טעם עיקרי בשלו מצא בית הדין האזורי לשלול את גרסת המערער הוא העדר האמון שנתן בעדותו של באסל, עד כדי שראה בו "שחקן" שכלל לא היה במקום התאונה והעיד עדות "מומצאת" לחלוטין. זו קביעה יוצאת דופן בחומרתה, והשאלה היא אם יש בחומר הראיות די כדי לקבוע אותה. על אף שערכאת ערעור לא תמהר להתערב בקביעות מהימנות, ועל אף שלא ניתן לשלול בוודאות את השערת בית הדין, שוכנענו כי בית הדין החמיר עם באסל ובעקבותיו עם המערער יתר על המידה. בית הדין נתן משקל משמעותי להעדר הסבירות באיתורו של באסל על ידי המערער הגם שכלל לא הכיר אותו. המערער מבחינתו אכן לא הכיר את באסל, ולכן אמר את האמת מבחינתו - שקיבל את שמו מעורך הדין שלו. לבקשת בית הדין האזורי פירט ב"כ המערער את השתלשלות העניינים שהובילה לכך שבאסל זיהה את המערער כמי שמתגורר בכפר אלראעי, ולאחר פציעתו יצר קשר באמצעות מכרים שונים עד שהגיע לאחיו של המערער, אשר שכר את בא כוחו דאז של המערער ונתן לו את פרטי העד. גם אם ההסבר לא מצא ביטוי בעדות אלא בהסבר בכתב (כפי שהתבקש על ידי בית הדין האזורי לאחר הגשת הסיכומים), איננו סבורים כבית הדין האזורי כי לא מדובר בהסבר אפשרי. העובדה כי שמו של באסל צוין כבר בטופס התביעה המקורי למוסד שהוגש 8 ימים בלבד לאחר הפציעה - אף תומכת בהסבר במידה רבה.

     

28. לאמור נוסיף כי עדותו של דן, שאין מחלוקת כאמור לעיל שהוא עד אובייקטיבי, מחזקת לטעמנו באופן משמעותי את עדותו של באסל, מבלי שבית הדין האזורי נתן לכך את המשקל המתאים. הדברים נכונים בפרט בהתחשב בכך שדן העיד בלא שהוגש תצהיר עדות ראשית מטעמו כך שלא ניתן היה לדעת מראש מה גרסתו, ועדותו נשמעה בישיבת ההוכחות השנייה בעוד שעדותו של באסל נשמעה בישיבה שקדמה לכך, כך שמובן שבאסל לא יכול היה להתאים את עדותו לדברים שייאמרו בעתיד על ידי דן. כך, אישר דן את גרסת באסל על קיומו של קבלן נוסף שביצע עבודות בתוך הבית (על אף שהמוסד חלק על כך עד לשמיעת עדותו); אישר שהקבלן האמור היה ערבי וכי היו לו שניים-שלושה פועלים מטעמו; אישר שהעבודות שבוצעו בתוך הבית היו בין היתר החלפת קרמיקה בשירותים - אותה עבודה שבאסל העיד כי ביצע; ואף העיד כי העבודות על הגג דרשו נשיאה של לוחות עץ שאורכם 3 מטרים - בדיוק כפי שהעיד באסל על מנגנון התאונה, ועל אף שהמערער עצמו כלל לא זכר זאת. בית הדין זקף לחובת באסל את תיאור התאונה על ידו באופן שכלל נשיאת לוח עץ גדול ונפילה יחד איתו הגם שהמערער כלל לא הזכיר לוח עץ בעדותו, אך ככל שאכן מדובר היה בעדות "מומצאת" - מדוע להמציא נתון חדש שאיש לא הזכיר ושהמערער כלל לא טען לו? המערער בהגינותו אף אישר כי אינו זוכר דבר מהתאונה עצמה (במהלכה נפגע קשה בראשו וסבל מפגיעה נוירולוגית כולל דימום מוחי), ולכן עצם כך שלא פירט נשיאה של לוח עץ טרם נפילתו אינה מלמדת כי לא היה לוח כזה. גרסתו של באסל אף כללה לא רק לוחות עץ אלא גם לוח פרספקס/פלסטיק שעליו דרך המערער ונשבר, וכל זאת באופן שתואם באופן מלא את גרסתו של דן על העבודות שהתבצעו על גג ביתו. שוכנענו לפיכך כי לא היה טעם מוצדק לייחס לבאסל עדות "מומצאת" כאילו לא היה כלל במקום האירוע, ובעקבות כך לייחס חוסר מהימנות לגרסת המערער בכללותה.

     

29. נוכח כל האמור לעיל, שוכנענו כי מוצדקת בנסיבות העניין המיוחדות התערבות בקביעתו העובדתית של בית הדין האזורי. לטעמנו המערער עמד בנטל השכנוע המוטל עליו, והוכיח במאזן ההסתברויות כי סביר יותר ששהה על גג ביתה של משפחת דואיב ביום 11.6.17 במסגרת עבודה שביצע לאחר שנשכר לצורך כך על ידי דורון, ולא לצורך אחר. בכך השבנו בחיוב לשתי השאלות הראשונות שפורטו בהלכת טנינה (עב"ל (ארצי) 9390-04-19 מוחמד טנינה - המוסד לביטוח לאומי (27.5.21)), וקבענו כי אירעה למערער תאונה וכי זו התרחשה תוך כדי ועקב העבודה.

     

30. לטעמנו די בחומר הראיות כדי להשיב בחיוב גם על שתי השאלות הנוספות שפורטו בהלכת טנינה, ולקבוע כי המערער היה עובד של דורון, שאינו "עובד לשעה", ומשכך יש להכיר בנפילתו כתאונת עבודה (לפירוט מלא של ההוראות החוקיות ראו בהלכת טנינה). שוכנענו כאמור שכן גם אם תקופת העבודה המתוכננת הייתה קצרה; גם אם לדורון לא היה "מפעל" בהיבט הפיזי שכן נתן שירותים באתרי בנייה שונים; וגם אם העדיף לנהל את עסקו באמצעות עובדים הנשכרים לעבודה "פר פרויקט" ואינם עומדים לרשותו דרך קבע, העובדות שהוכחו מלמדות שהתקיימו יחסי עובד-מעסיק. מהראיות עולה כי דורון קיבל לעבודה את המערער על מנת שיסייע בעדו לבצע את הפרויקט שלקח על עצמו לבצע כקבלן מול משפחת דואיב, כאשר המערער התקבל כפועל על בסיס שכר יומי, שאמור לפעול לפי הנחיותיו של דורון, אמור היה להעמיד לרשותו את כוח עבודתו לתקופה הנדרשת, קיבל ממנו את כלי העבודה, לא היו לו סיכויי רווח או סיכוני הפסד, ולא נטען כי היה לו עסק משל עצמו. המערער אף לא היה "עובד לשעה" בהתאם להגדרות בסעיף 1 לחוק ובתקנות הביטוח הלאומי (רישום), התשכ"ג-1963 (שכן העבודה תוכננה לשבועיים ובהיקף העולה על 4 שעות שבועיות), ואין חולק כי מעסיקו היה תושב ישראל. משמעות הדברים היא כי חובת תשלום דמי הביטוח בגינו הייתה מוטלת על דורון (גם אם טרם הגיע מועד התשלום בעת קרות התאונה), ולכן המערער זכאי להכרה בו כנפגע עבודה מכוח החוק גם אם תשלום זה לא בוצע.

     

31. סוף דבר - הערעור מתקבל והתאונה שאירעה למערער ביום 11.6.17 מוכרת כתאונת עבודה כמשמעה בחוק. המוסד יישא בהוצאות המערער בשתי הערכאות בסך של 7,500 ₪.

     

    ניתן היום, ז' אב תשפ"ב (04 אוגוסט 2022), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

    לאה גליקסמן, שופטת, אב"ד		סיגל דוידוב-מוטולה, שופטת		מיכאל שפיצר, שופט

     

    גברת יעל רון, נציגת ציבור (עובדים)

    מר דן בן-חיים, נציג ציבור (מעסיקים)