פס"ד בעתירה להכרה בגיור פרטי בבית דין מקרב הציונות הדתית לשם קבלת מעמד עולה מכוח חוק השבות

העותרות בשתי העתירות הנדונות התגיירו בבית דין פרטי אורתודוכסי לגיור הנמנה עם רשת "גיור כהלכה – בית דין ציוני דתי לגיור". השאלה העומדת להכרעה היא אם לנוכח פסיקת בית המשפט העליון בעניין פרשנות המונח "שנתגייר" בסעיף 4ב בחוק השבות, תש"י-1950 (להלן – חוק השבות), יש להכיר בגיור של העותרות לשם קבלת מעמד עולה מכוח חוק השבות.

השאלה העומדת להכרעה ותמצית טענות הצדדים לגביה

2.בפסק הדין בעניין בג"ץ 7625/06 רגצו'בה נ' משרד הפנים (31.3.2016) (להלן – עניין רגצו'בה), קבע בית המשפט העליון בהרכב מורחב של תשעה שופטים, כי משמעות המונח "שנתגייר" בסעיף 4ב בחוק השבות לעניין מי שעבר את תהליך הגיור בישראל היא "מי שעבר גיור בקהילה מוכרת בהתאם לאמות המידה המקובלות בה" (כבוד הנשיאה מ' נאור, פסקה 38). כן נקבע כי לעניין רכישת מעמד מכוח חוק השבות, לא ניתן להגביל את הגיור רק לגיור שנעשה באמצעות מערך הגיור הממלכתי (שם, פסקה 27). בהתאם לכך נקבע כי לעניין רכישת מעמד מכוח חוק השבות, יש להכיר בגיור שנערך בבתי דין פרטיים אורתודוכסיים-חרדיים לגיור.

שתי העותרות בשתי העתירות הנדונות התגיירו בבתי דין אורתודוכסיים פרטיים לגיור, הנמנים עם רשת "גיור כהלכה – בית דין ציוני דתי לגיור", שהקים הרב נחום אליעזר רבינוביץ' ז"ל (2020-1928), אך בקשתן לקבלת מעמד מכוח חוק השבות לא התקבלה. הנימוק לכך היה כי טרם נקבעו אמות מידה ותבחינים להגדרת "קהילה יהודית מוכרת בישראל" לעניין גיור על-פי חוק השבות.

תמצית טענת העותרות היא כי בהתאם לפסק הדין בעניין רגצ'ובה, על המשיב להיעתר לבקשתן לקבלת מעמד בישראל מכוח חוק השבות ולחלופין, לבחון את בקשותיהן לגופן. בכל מקרה עליו לגבש בהקדם אמות מידה לבחינת בקשות לקבלת מעמד עולה מכוח גיור שנעשה בישראל שלא באמצעות מערך הגיור הממלכתי או לאמץ את התבחינים שנקבעו לעניין גיור שנעשה מחוץ לישראל. מנגד טוען המשיב, כי זה זמן רב נעשה מאמץ של ממש לגיבוש תבחינים להגדרת "קהילה יהודית מוכרת בישראל" לשם הכרה בגיור שנעשה בבית דין אורתודוכסי פרטי בישראל, אך מהטעמים שפורטו, מאמץ זה טרם נשא פרי. למרות זאת טען המשיב, כי אין להיעתר לעתירות הנדונות.

עיקרי העובדות הדרושות

3.שתי העותרות טוענות כי הן התגיירו בישראל בבית דין פרטי אורתודוכסי לגיור, אך המשיב לא קיבל את בקשותיהן לקבלת מעמד עולה מכוח חוק השבות, מאחר שכאמור, טרם נקבעו תבחינים להגדרת "קהילה יהודית מוכרת בישראל". עם זאת, לשתי העותרות הוצע לפנות אל מערך הגיור הממלכתי לשם פתיחת הליך גיור בישראל.

על-פי בקשת העותרות, הדיון בשתי העתירות אוחד והתמקד בטענותיהן כי לנוכח הלכת רגצ'ובה יש לקבל את עתירותיהן וכי בכל מקרה, המשיב לא יכול היה להימנע מבחינת בקשותיהן.

4.העותרת בעת"מ 54982-04-22 (וולמר) (להלן בפסקה זו – העותרת) היא אזרחית גרמניה, ילידת שנת 1963. בעבר היא הרבתה לבקר בישראל ובשנת 2015 נכנסה לישראל באשרת עבודה (ב/1) ובמהלך שהותה בישראל נחשפה אל היהדות. לאחר התקרבותה אל היהדות, החלה בהליך גיור ובאימוץ אורח חיים יהודי. במהלך שנת 2017 למדה העותרת במשך כשנה לימודי הכנה לגיור במכון ללימודי גיור "נתיבי הזוהר" בבני ברק, בראשות הרב שמעון לוי, וביום ו' באדר התשע"ח (21.2.2018), לאחר השלמת לימודיה, קיבלה תעודת גיור של בית הדין הבינלאומי לגיור בירושלים "אהבת הגר", בראשות הרב חיים אמסלם. במהלך התקופה האמורה היא אף השתייכה לקהילת בית הכנסת "בית אל" בתל-אביב שבראשו עומד הרב אריאל קונסטנטין וכן למדה שיעורי תורה במסגרות שונות.

ביום 29.5.2018 הגישה העותרת בקשה לקבלת מעמד עולה מכוח חוק השבות, בטענה כי התגיירה בישראל במסגרת קהילה אורתודוכסית מוכרת. ביום 9.8.2018 השיב המשיב לעותרת כי הגיור שעברה אינו מוכר בישראל לשם קבלת מעמד עולה, אולם תוקפה של האשרה שלה (ב/1) הוארך בשנה נוספת. ביום 29.9.2019, לאחר שתוקף האשרה פג, יצאה העותרת מישראל. תחילה שהתה בהמבורג, גרמניה, ושם הוסיפה ללמוד לימודי יהדות ובחודש אוקטובר 2021 עברה לגור בברלין. שם היא הצטרפה לקהילה היהודית לאחר שבית הדין של "ועידת הרבנים הכללית" (ARK) בגרמניה הכיר בגיור שעברה.

ביום 31.5.2020 התקבלה אצל המשיב פניית בא-כוחה של העותרת להסדרת מעמדה על-פי חוק השבות מכוח הליך הגיור שעברה בישראל. בתשובת המשיב מיום 9.11.2020 נאמר, כי נדרשת נוכחותה האישית בעת הגשת בקשתה לשינוי מעמדה. מאחר שאותה עת לא הייתה העותרת בישראל, נאמר לה כי עליה לפנות אל נציגות ישראל במקום מגוריה. ביום 5.4.2021 הגישה העותרת ערר פנימי על ההחלטה האמורה ובמקביל, ביום 27.4.2021, התקבלה גם פניית הסוכנות היהודית בעניין בקשת העותרת לקבלת מעמד עולה בישראל.

בהחלטת המשיב מיום 10.10.2021 נקבע בין השאר, כי מאחר שטרם גובשו אמות מידה בעניין גיור פרטי בקהילה יהודית בישראל, לא ניתן לקבל מעמד עולה על בסיס הגיור שעברה העותרת. על החלטה זו הגישה העותרת ערר פנימי וביום 3.3.2022 ניתנה ההחלטה בעניין ערר זה, הזהה בעיקרה להחלטה שבעניינה הוגש הערר. לצד זה נאמר לעותרת כי היא יכולה לפנות להליך גיור באמצעות מערך הגיור הממלכתי. כלפי החלטה זו הוגשה ביום 28.4.2022 העתירה הנדונה.

5.העותרת בעת"מ 3505-05-22 (ונציבלבובה-טובול) (להלן בפסקה זו – העותרת) היא אזרחית בולגריה, ילידת שנת 1996. בשנת 2014 הכירה העותרת את בן זוגה (העותר 2 בעתירה זו) במהלך חופשת סקי בבולגריה. לאחר שהקשר עמו התהדק, היא נכנסה לישראל ביום 20.3.2017 באשרת תייר (ב/2), והחלה ללמוד באוניברסיטת בר-אילן בין השאר גם לימודי יהדות. בשנת 2018 ביקשה העותרת לפתוח בהליך גיור במסגרת מערך הגיור הממלכתי, אך בקשתה נדחתה מהטעם שאותה עת היא לא הייתה תושבת קבע. בסוף שנה זו החלה העותרת לימודים מסודרים לקראת הליך גיור ב"מכון אורה", מכון פרטי בירושלים, אשר כללו לימודים יום בשבוע במשך שנה.

בשנת 2019 נישאו העותרים בנישואים אזרחיים בבולגריה ומאז שנת 2020 מוסדר מעמדה של העותרת בהתאם להליך המדורג, מכוח נישואיה (בהתאם לנוהל מס' 5.2.0008, נוהל הטיפול במתן מעמד לבן זוג זר הנשוי לאזרח ישראלי). תחילה ניתנה לעותרת אשרה מסוג ב/1 (תייר עם רישיון עבודה) וביום 13.5.2020 ניתנה לה אשרה מסוג א/5 (תושב ארעי), שתוקפה הוארך מעת לעת.

לאחר שכאמור, בקשת העותרת להתגייר באמצעות מערך הגיור הממלכתי נדחתה, היא פנתה להליך גיור במסגרת "גיור כהלכה – בית דין ציוני דתי". ביום ג' באדר התשפ"א (15.2.2021), לאחר השלמת תהליך הגיור, ניתנה לה תעודת גיור של בית הדין "גיור כהלכה" באפרת.

על סמך תעודת הגיור הגישה העותרת ביום 30.5.2021 בקשה לקבלת מעמד עולה מכוח חוק השבות.

ביום 2.12.2021 ניתנה החלטת המשיב, שלפיה לא ניתן להיעתר לבקשתה, מאחר שטרם גובשו אמות מידה לגבי גיור פרטי בקהילה יהודית בישראל, ולכן לא ניתן לקבל מעמד עולה על בסיס גיור זה. עם זאת נאמר לעותרת, כי היא יכולה לפנות אל מערך גיור הממלכתי לפתיחת הליך גיור ממלכתי בישראל. על החלטה זו הגישה העותרת ערר פנימי וביום 8.3.2022 ניתנה החלטה זהה להחלטה שבעניינה הוגש הערר. על החלטה זו הוגשה ביום 1.5.2022 עתירתה הנדונה.

6.בתשובותיו לעתירות הנדונות טען המשיב כי מאז מתן פסק הדין בעניין רגצ'ובה (מיום 31.3.2016), נעשה ניסיון לקדם חקיקה בנושא הגיור וכן נעשה ניסיון לגבש תבחינים להגדרת "קהילה יהודית מוכרת בישראל", אשר גיור במסגרתה יאפשר קבלת מעמד עולה מכוח חוק השבות. אולם על-פי הנטען, למרות ניסיונות כנים שנעשו לשם כך, הם טרם הבשילו לכדי חקיקה.

המשיב הוסיף, כי אף הוכנה טיוטה של אמות מידה ותבחינים שלפיהם ניתן יהיה להעניק מעמד עולה למי שהתגייר ב"קהילה יהודית אורתודוכסית מוכרת בישראל", שאינו זכאי לקבל אזרחות על-פי דין, או אינו בעל רישיון לישיבת קבע. עם זאת, על-פי טענת המשיב, "המבנה הקהילתי המוכר מגיורי חו"ל, של קהילה יהודית מוכרת כאמור, אינו מתקיים באותו אופן בישראל, ולכן יש קושי ממשי ביישום המבחן שנקבע בפסק הדין" בעניין רגצ'ובה (פסקה 21 בכתב התשובה בעת"מ 54982-04-22; פסקה 19 בכתב התשובה בעת"מ 3505-05-22).

המשיב הוסיף, כי במקביל לניסיון לגיבוש אמות מידה כאמור, החלה הכנת הצעת חוק, אשר תאפשר להכיר בגיור שנעשה בישראל רק אם תהליך הגיור נעשה באמצעות מערך הגיור הממשלתי, אך אף ניסיון זה לא צלח. בעניין הפעולות שננקטו לשם קידום הנושא הוסיף המשיב, כי ביום 16.8.2017 הודיע ראש הממשלה על מינוי שר המשפטים לשעבר, עו"ד משה נסים, לשם גיבוש המלצות בסוגיית הגיור בישראל. במהלך חודש ינואר 2018 מונה עו"ד נסים לכהן כוועדה של איש אחד לשם גיבוש המלצותיו וביום 3.6.2018 הוא הגיש לראש הממשלה דאז דו"ח והמלצות בנושא הגיור בישראל, שאליו צורפה טיוטת הצעת חוק בנושא. העניין הועבר ללימוד ולבחינה, אך בינתיים הנחה ראש הממשלה דאז שלא לקדם את הצעת החוק.

עוד טען המשיב, כי מאז סוף שנת 2018 נערכו מספר מערכות בחירות לכנסת ולאחר כינונה של הממשלה האחרונה שוב נבחנה אפשרות גיבושם של תבחינים אשר לפיהם ניתן יהיה להכיר בגיור פרטי הנעשה בישראל. אף החלו דיונים בעניין בהשתתפות הגורמים המתאימים ובכלל זה שר הדתות וגורמי משרד המשפטים, אך בסופו של דבר הדבר לא קודם בשל מערכת הבחירות הנוספת שאנו עתה בעיצומה.

תמצית טענות הצדדים בעניין הנושא העומד להכרעה

7.העותרות טוענות כי החלטות המשיב להימנע מבחינת בקשותיהן לגופן עומדת בניגוד להלכת רגצ'ובה, אשר על-פיה לשם הקניית מעמד מכוח חוק השבות, יש להכיר גם בגיור פרטי שנעשה בקהילה מוכרת בישראל. בפסק דין זה אף נקבע כי לא ניתן לקבל את עמדת המשיב שלפיה, על הגיור להיעשות באמצעות מערך הגיור הממלכתי, שאליו הופנו שתי העותרות. עוד הוטעם, כי הלכת רגצ'ובה אף הורחבה לאחרונה בפסק הדין בעניין בג"ץ 11013/05 דהן נ' שר הפנים (1.3.2021) (להלן – עניין דהן), אשר בו נקבע כי לעניין מעמד מכוח חוק השבות, יש להכיר גם ביהדותו של מי שבמהלך שהותו בישראל עבר בישראל גיור במסגרת קהילה מוכרת הנמנית עם הזרם הרפורמי או הזרם הקונסרבטיבי.

העותרות טענו כי כל עוד לא גובשו תבחינים לשם הגדרת קהילה יהודית מוכרת בישראל, מקופחות זכויותיהן וזכויותיהם של דומיהן, אשר גוירו במסגרת קהילה העונה על ההגדרה האמורה. לטענתן, מדיניות המשיב אשר נמנע מהכרה בגיורים פרטיים לוקה בחוסר סבירות קיצונית, בהיותה עומדת בניגוד להלכת רגצ'ובה ומאחר שאף כלל לא ברור מתי, אם בכלל, יגובשו אותם תבחינים. לא זו בלבד, אלא לטענתן, בעניין רגצ'ובה כבר נקבעו תבחינים לגבי גיור פרטי בישראל. כמו כן, בידי המשיב ישנם "תבחינים למתן מעמד עולה על סמך גיור שנערך בחו"ל", אשר לטענת העותרות, אין מניעה ליישמם גם לגבי גיור שנערך בישראל. כן נטען, כי חרף היעדר תבחינים, ישנם מקרים שבהם בנסיבות דומות נבחנו בקשות לקבלת מעמד מכוח חוק השבות (שאליהם נידרש בהמשך הדברים).

העותרות טענו עוד, כי משני טעמים אין מקום להפנייתן אל מערך הגיור הממלכתי: האחד שתיהן כבר עברו הליך גיור כהלכה ואף קיבלו תעודת גיור ולפיכך אין לדרוש מהן לעבור הליך גיור נוסף, אלא על המשיב רק לבחון את בקשתן לקבלת מעמד מכוח הליך הגיור שכבר עברו. השני, בעניין רגצ'ובה כבר נדחתה עמדת המשיב כי על הגיור בישראל להיות רק באמצעות מערך הגיור הממלכתי.

לנוכח כלל טענותיהן טענו העותרות כי יש להורות על ביטול החלטות המשיב בעניינן ולהעניק להן מעמד "עולה" מכוח חוק השבות, בהתאם להלכת רגצ'ובה. לחלופין עתרו להחזיר את עניינן אל המשיב, לשם מתן החלטה בבקשותיהן לגופן וכן עתרו לחייבו לקבוע בהקדם את אותם תבחינים אשר לטענתו דרושים לשם בחינת בקשות לקבלת מעמד עולה מכוח גיור פרטי שנערך בישראל.

8.המשיב חזר על טענתו כי בהיעדר אמות מידה ותבחינים להגדרת "קהילה יהודית מוכרת בישראל" בזרם האורתודוכסי, אין אפשרות להיעתר לבקשותיהן של העותרות. לטענתו וכאמור, מטעם המשיב נעשות פעולות לשם גיבושם של תבחינים אלו, אך בשל מורכבות הנושא והצורך בשיתוף פעולה עם משרדי ממשלה נוספים, טרם עלה בידיו לעשות כן.

המשיב הדגיש כי אמנם נקבע בעניין רגצ'ובה כי מי ששהה בישראל כדין ועבר הליך גיור בישראל בבית דין אורתודוכסי פרטי, שלא במסגרת מערך הגיור הממלכתי, עשוי להיות זכאי לקבלת מעמד בישראל מכוח חוק השבות. עם זאת, גם התקבלה עמדת המדינה כי נדרש פיקוח על ההכרה בהליך הגיור הפרטי ולכן אין מקום לקבל את עמדת העותרות, שמשמעותה היא כי ניתן יהיה להכיר בכל גיור פרטי, ללא בחינת שאלת ההשתייכות לקהילה יהודית מסוימת ומוכרת. לטענת המשיב, קבלת עמדת העותרות תאיין את אפשרות הפיקוח על הליך גיור אורתודוכסי פרטי בישראל ולפיכך הצורך בקביעת התבחינים שלפיהם יוכר גיור זה הוא הכרחי לשם שמירת תכליתו של חוק השבות. כן נטען, כי אף יש לתת את הדעת לכך שמלאכת קביעתם של אותם תבחינים מורכבת ורגישה.

כפי שכבר נאמר, בכתבי התשובה ובדיון בעניין העתירות, עמדו באות כוח המשיב על הקושי הממשי ביישם מבחן "הקהילה היהודית המוכרת", כפי שנקבע בעניין רגצ'ובה, על הגיור הפרטי שנעשה בישראל וכן על הקושי ליישם את התבחינים שנקבעו לעניין גיור פרטי שנעשה בקהילה מוכרת מחוץ לישראל על הגיור הנעשה בישראל. זאת כאמור, לנוכח השוני במבנה הקהילתי בישראל לעומת המבנה הקהילתי בקהילות מוכרות מחוץ לישראל. עוד הוסיפו, כי למרות העובדה שטרם נקבעו אותם תבחינים, כבר היום המשיב מכיר בגיור שנעשה בבית הדין של הרב קרליץ בבני ברק ובבית הדין של הרב פרנק במאה שערים, ירושלים, מאחר שהגיור בבתי דין אורתודוכסיים (חרדיים) פרטיים אלו כבר הוכר בעניין רגצ'ובה כמקנה מעמד מכוח חוק השבות.

הרקע לפסקי הדין בעניין 'רגצ'ובה' ובעניין 'דהן' ועיקרי ההלכות שנקבעו בהם

פרשת 'טושביים', על שני שלביה, וקביעת מבחן "הקהילה היהודית המוכרת"

9.סעיף 1 בחוק השבות קובע כי "כל יהודי זכאי לעלות ארצה". על-פי סעיף 4ב "יהודי" לעניין חוק השבות הוא "מי שנולד לאם יהודייה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת".

כידוע, הגדרה זו נוספה לחוק השבות במסגרת תיקון מס' 2 של החוק משנת 1970, אשר נעשה בעקבות פסק הדין בבג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477 (1970), אשר קבע בהרכב מורחב של תשעה שופטים כי יש לרשום במרשם האוכלוסין כ"יהודי" גם בן לאב יהודי שאמו אינה יהודייה, למרות העובדה שאינו יהודי על-פי ההלכה. עם זאת, המחוקק לא הגדיר את המונח "שנתגייר" בסעיף 4ב בחוק השבות, וכך נמצא כי מונח זה עמד במרכזן של עתירות רבות שנדונו בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (ראו בין השאר, את סקירת הפסיקה שנדרשה לכך בפסק דינה של כבוד הנשיאה מ' נאור בעניין רגצובה, פסקאות 18-12).

מבין כלל הנושאים שנדונו בהקשר זה, לענייננו ולעניין ההלכה שנקבעה בעניין רגצ'ובה רלוונטיות בעיקר קביעות בית המשפט בשני פסקי הדין שניתנו בהרכב מורחב של אחד-עשר שופטים ב'פרשת טושביים' (בג"ץ 2597/99 טושביים נ' שר הפנים, פ"ד נח(5), 412 (2004) (להלן – טושביים א'); בג"ץ 2597/99 טושביים (מקרינה) נ' שר הפנים, פ"ד נט(6), 721 (2005) (להלן – טושביים ב')).

10.בעניין טושביים א' נדונה השאלה אם חוק השבות חל גם על מי שהתגייר לאחר שנכנס לישראל כדין, בשונה ממי שהתגייר קודם כניסתו לישראל. דובר בעותרים שנכנסו לישראל כדין מכוח אשרה על-פי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, אשר עברו הליך גיור רק לאחר כניסתם לישראל. בדעת רוב (שבעה מתוך אחד-עשר שופטים) נקבע כי לעניין חוק השבות, "נתגייר" הוא גם מי שנכנס לישראל כדין, אשר במהלך שהייתו בישראל כדין עבר תהליך גיור, בין בישראל ובין מחוץ לישראל. כאמור שם: "על דרך העיקרון... חוק השבות חל על מי שאינו יהודי, שבא לישראל ותוך כדי שהייתו בה כדין עבר תהליך גיור (בישראל או מחוצה לה)" (עניין טושביים א', כבוד הנשיא א' ברק, פסקה 26). לאחר מתן פסק דין זה, ניתנה למדינה שהות לגבש את עמדתה בעניין מעמדם של אותם עותרים על-פי חוק השבות, לנוכח הליכי הגיור שעבר כל אחד מהם (שם, פסקה 25).

11.לאחר הגשת עמדת המדינה, נדונה במסגרת עניין טושביים ב' השאלה אם יש להכיר בגיור העותרים, אשר כאמור, שהו בישראל כדין, החלו הליך גיור בישראל ולמדו לקראתו בישראל במשך כשנה, אך את תהליך הגיור עברו מחוץ לישראל בבתי דין של הקהילה הרפורמית ושל הקהילה הקונסרבטיבית ומיד לאחר השלמת הגיור שבו לישראל. אף חלק זה של העתירה התקבל בדעת רוב (שבעה שופטים) ונקבע כי יש להכיר בגיור שנערך בנסיבות כאמור מחוץ לישראל ובלבד שהגיור נערך ב"קהילה יהודית מוכרת" (בשל העובדה שיציאת העותרים מישראל לשהות קצרה מאד בקהילה מחוץ לישראל רק לצורך הליך הגיור וחזרתם לישראל מיד לאחר מכן, זכו גיורים אלו לכינוי "גיורי קפיצה"). כך הוסברה משמעותו של צירוף זה: "באומרנו 'קהילה יהודית מוכרת' כוונתנו, ככלל, לקהילה מבוססת ופעילה בעלת זהות יהודית משותפת וידועה, שלה מסגרות קבועות של ניהול קהילתי, ואשר משתייכת לאחד הזרמים המוכרים באוכלוסייה היהודית העולמית" (עניין טושביים ב', כבוד הנשיא א' ברק, פסקה 16).

עם זאת נקבע, כי חרף ההכרה בגיור כאמור, יש להבטיח שהליך הגיור שנעשה מחוץ לישראל לא ינוצל לרעה (שם, פסקה 18). לעניין זה נקבע כי "יש להבטיח כי הגיור בקהילה יהודית מוכרת מחוץ לישראל שבעקבותיו באה עלייה לישראל נעשה על-פי אמות המידה הנוהגות בקהילה זו למי שמבקש להסתפח לאותה קהילה. די בכך כי האחראים לכך מטעם אותה קהילה יודיעו כי אדם התגייר בקהילה יהודית מוכרת על-פי אמות המידה הרגילות המקובלות בה והנוהגות בכל הגיורים באותה קהילה – בין למי שמבקשים להצטרף לאותה קהילה ובין למי שאינם מבקשים להצטרף אליה. אכן, לעניין ההכרה בגיור לצורך חוק השבות אין לעמוד על הדרישה כי המתגייר מבקש להצטרף לקהילה המגיירת אותו. אין לצמצם את ההכרה בגיור מחוץ לישראל אך למי שהשתלב בקהילה שבה גויר. בוודאי כך למי שאחרי הגיור לא הצטרף לקהילה שגיירה אותו אך הצטרף לקהילה אחרת מחוץ לישראל" (שם פסקה 19).

מערך הגיור הממלכתי

12.מערך הגיור הממלכתי הוקם מכוח החלטת הממשלה (החלטה מס' 3613 מיום 7.4.1998), אשר אימצה את המלצות ועדת נאמן, הוועדה בנושא הגיור, שבראשה עמד פרופ' יעקב נאמן. עיקרי המלצותיה, כפי שאומצו בהחלטת הממשלה, הם כי יוקם מערך גיור ממלכתי אחד אשר במסגרתו יוקם מכון ללימודי יהדות שיהיה משותף לשלושת הזרמים (אורתודוכסי, קונסרבטיבי ורפורמי) וכי הליכי הגיור ייערכו בבתי דין מיוחדים. מכוח החלטות ממשלה נוספת משנת 2000 הועבר ריכוז הפעילות של אולפני הגיור ושל בתי הדין לגיור לסמכותו של מנהל בתי הדין הרבניים. על-פי החלטת הממשלה משנת 2003 נשיא בית הדין הרבני הגדול (הרב הראשי לישראל) הוסמך למנות את ראש מערך הגיור והוא אף מופקד בפועל מטעם הרבנים הראשיים לישראל על מערך הגיור ועל המדיניות הכוללת בנושא הגיור בישראל. בשנת 2004 הוחלט כי אולפני הגיור יהיו באחריות משרד הקליטה ואילו מערך הגיור הממלכתי יפעל בחסות משרד ראש הממשלה. בשנה זו אף פרסם הרב הראשי לישראל כללים לדיון בבקשות לגיור. בהתאם להחלטת הממשלה משנת 2008, מערך הגיור הממלכתי פועל כיחידת סמך במשרד ראש הממשלה בחסות הרבנות הראשית. בעקבות החלטות ממשלה נוספות שניתנו בעניין בשנים 2017-2014, הפך מערך הגיור הממלכתי למעין ערכאה משפטית-מינהלית, אשר הוקמה מכוח החלטת הממשלה ולא מכוח חקיקת הכנסת (ראו על כך בהרחבה במאמרו של אביעד הכהן, 'גיור כדת משה ו(מדינת ישראל): בוקה, מבוקה ומבולקה – על מקום הגיור במערכותיה האזרחיות של מדינת ישראל', ספר מנחם פינקלשטיין, הוצאת נבו, התש"ף-2020, עמ' 713, בין השאר, בעמ' 737-734 (להלן – הכהן). עוד על מערך הגיור הממלכתי ראו: עניין רגצ'ובה, פסק-דינו של כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, פסקאות י-כב ובפסק-דינו של כבוד השופט נ' הנדל, פסקה 4; עניין טושביים ב', כבוד הנשיא א' ברק, פסקה 28).

13.בעניין טושביים ב', הדגיש בית המשפט כי פסק הדין עוסק רק בגיור שנעשה מחוץ לישראל, אשר לגביו נקבע כאמור, כי "יש להכיר לעניין חוק השבות בגיור שנערך בקהילה יהודית מוכרת על-פי כלליה שלה" (שם, פסקה 32). כן הודגש כי פסק הדין אינו מכריע בשאלה אם גיור רפורמי או קונסרבטיבי שנערך בישראל מוכר לעניין חוק השבות וכן כי לא נדרשה כל הכרעה בעניין הגיור שנעשה בישראל (שם). בית המשפט אף הדגיש כי "ההכרה בגיור שנערך מחוץ לישראל ובישראל מעלה שאלות יסוד באשר לאופייה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית... התפקיד העיקרי לפתור בעיות אלה מוטל על הכנסת כרשות מחוקקת" (שם, פסקה 31).

באותו עניין (טושביים ב') לא היה צורך להידרש אל נושא הגיור שנערך בישראל בכלל ובאמצעות מערך הגיור הממלכתי בפרט. למרות זאת, בית המשפט ראה לנכון להידרש אל עמדת המדינה כפי שהוצגה באותו עניין, שלפיה לשם רכישת מעמד על-פי חוק השבות מכוח גיור שנעשה בישראל, יש להכיר רק בגיור שנערך במסגרת מערך הגיור הממלכתי. בעניין הסמכות להקמתו טענה המדינה, כי הקמתו מכוח החלטת ממשלה מעוגנת בסעיף 32 בחוק יסוד: הממשלה, הקובע את סמכויותיה השיוריות (שם, פסקה 28). שתי הערותיו של בית המשפט שלפיהן לא ניתן לקבל את עמדת המדינה, היו אפוא, כלהלן.

"ראשית, בכל הנוגע לחוק השבות, גיור בין בישראל ובין מחוצה לה – אינו עניין פרטי בלבד. יש לו היבט ציבורי (...). יש מקום אפוא לפיקוח ציבורי על הגיור בישראל לצורך חוק השבות". לפיכך כפי שאף נקבע זה מכבר, קבע בית המשפט כי יש להסדיר זאת בחקיקה (חילונית) של הכנסת (שם, פסקה 29). לעניין זה הפנה בית המשפט אל הדברים שנאמרו בהקשר זה עוד בעניין בג"ץ 1031/93פסרו נ' שר הפנים, פ"ד מט(4) 661 (1995) (להלן – עניין פסרו) ובעניין בג"ץ 5070/95 נעמת – תנועת נשים עובדות ומתנדבות נ' שר הפנים, פ"ד נו(2) 721(2002) (להלן – עניין נעמת), שבשניהם נדונה סוגיית הגיור לעניין הרישום במרשם האוכלוסין, בשונה מהגיור הדרוש לצורך מעמד מכוח חוק השבות.

שנית, אמנם בית המשפט נמנע מנקיטת עמדה בעניין החלטת הממשלה לאמץ את המלצת ועדת נאמן, אולם ראה לנכון לציין כי מעמדת העותרים באותו עניין עלה כי אין הסכמה של כלל הזרמים ביהדות בעניין אופן פעילותו של מערך הגיור הממלכתי, אשר בפועל "מכפיף את הגיור לרבנות הראשית" (שם, פסקה 30). כמו כן, בעניין הקמת מערך הגיור מכוח החלטת ממשלה נקבע, כי אמנם "הממשלה מוסמכת להקים, מכוח סמכותה הכללית (השיורית) הקבועה בסעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה, מערך גיור בדומה לזה שהוקם בעקבות המלצותיה של ועדת נאמן. עם זאת הממשלה אינה מוסמכת לקבוע מכוח סמכותה הכללית, כי רק גיור הנערך במסגרת זו יוכר על-פי חוק השבות. ההכרה בגיור לצורך חוק השבות תיקבע על-פי פירושו של חוק השבות... במקום שקיימת סתירה בין הפירוש של חוק השבות לבין הסדרי הגיור על-פי דו"ח ועדת נאמן, ידי חוק השבות על העליונה. סמכותה הכללית (השיורית) של הממשלה אינה יכולה לסתור את האמור בחוק השבות או לפגוע בזכות אדם (...). הנה-כי-כן, כל עוד לא אמרה הכנסת כדין את דברה יש לפתור את בעיית ההכרה בגיור לעניין חוק השבות במסגרת פירושו של חוק השבות", כפי שנקבע בין השאר, גם בעניין פסרו ובעניין נעמת.

פסק דין 'רגצ'ובה'

14.בפסק הדין בעניין רגצ'ובה, שאף הוא נדון לפני הרכב מורחב של תשעה שופטים (הנשיאה מ' נאור, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין והשופטים ס' ג'ובראן, א' חיות, ח' מלצר, י' דנציגר, נ' הנדל, ע' פוגלמן וי' עמית), הוחלה, הלכה למעשה, הלכת טושביים (עניין טושביים א' ועניין טושביים ב') גם על גיור שנעשה בישראל ובלבד שנעשה במסגרת "קהילה יהודית מוכרת". בהתאם לכך נקבע כי גיור שנעשה בבית דין פרטי אורתודוכסי-חרדי לגיור יוכר לעניין מעמד מכוח חוק השבות.

פסק הדין ניתן מפי כבוד הנשיאה מ' נאור, אשר קבעה כי את הביטוי "שנתגייר" הקבוע בסעיף 4ב בחוק השבות יש לפרש על-פי הקשרו. "כלומר בשים לב לחוק השבות בכללותו... על רקע הקשרן של הוראות חוק השבות, ניתן לקבוע כי המושג גיור שבו איננו מתייחס לפעולה פרטית-דתית גרידא... גיור בהקשרו של חוק השבות הוא פעולה ציבורית-אזרחית" (שם, פסקה 27). כמו כן וכפי שנקבע בעניין טושביים ב', נקבע כי "נדרשת מידה של פיקוח על ההכרה בגיור" (שם) וכי "הכרה בגיור תותנה בהפעלתו של מבחן אובייקטיבי ולא תהיה תלויה ברצונו האישי של האדם" (שם). אולם חרף הצורך בפיקוח מסוים, נדחתה את עמדת המדינה כי על הגיור הנעשה בישראל להיעשות רק במסגרת מערך הגיור הממלכתי. כאמור שם, "לשון החוק אינה מלמדת אותנו מהו טיבו של אותו פיקוח ומהם אותם תנאים שלפיהם יוכר הגיור. וודאי שאין מתחייב ממנה כי הפיקוח יהיה באמצעות הכרה בגיור הממלכתי בלבד" (שם). לכך הובאו מספר טעמים ובעיקר אלו שהובאו בעניין טושביים ב', שעניינם בכך שמערך הגיור הממלכתי הוקם מכוח החלטת הממשלה, אשר אינה מוסמכת לקבוע מכוח סמכותה הכללית (השיורית), כי רק גיור הנערך במסגרת מערך זה יוכר על-פי חוק השבות, אלא הדבר מחייב הסדרה בחקיקה ראשית (שם, פסקאות 35-33).

בהתאם לאמור נקבע בפסק דינה של כבוד הנשיאה מ' נאור, כי על המונח "שנתגייר" בחוק השבות יש להחיל את המבחן שנקבע לעניין הכרה בגיור שנעשה מחוץ לישראל, כך שאותו מבחן יחול בין אם הגיור נעשה מחוץ לישראל ובין אם נעשה בישראל. כאמור שם, "עולה כי הדיבור 'שנתגייר' בחוק השבות מקפל בתוכו מבחן אובייקטיבי של הכרה ציבורית בהליך הגיור. איזהו אותו מבחן? המבחן... הוא אותו מבחן עצמו שאימץ בית משפט זה לעניין הכרה בגיור שנערך בחו"ל – מבחן הקהילה היהודית המוכרת... מבחן זה משלב באופן הראוי את הגשמתן של כל שלוש התכליות...: עידוד העלייה ואחדות העם היהודי מחד, והפיקוח על ההיבט הציבורי של הגיור מאידך" (ההדגשה במקור) (שם, פסקה 29).

בית המשפט הוסיף כי הכוונה היא כי רק "גיור שנערך על ידי אורגנים דתיים במסגרת קהילה יהודית מוכרת ועל פי אמות המידה הנוהגות באותה קהילה" (שם, פסקה 30). לנוכח חששה של המדינה מפני היעדר כל פיקוח על הגיור, הודגש כי "אין המדובר בגיור על ידי 'כל שלושה אנשים'... אלא בגיור שנעשה על ידי גוף דתי אשר הוסמך לכך על ידי הקהילה אותה הוא משרת ובהתאם לאמות מידה קבועות המקובלות באותה קהילה" (שם).

עם זאת, בית המשפט נמנע מקביעת הגדרה פרטנית או מקביעת אמות מידה ותבחינים אשר לפיהם ניתן יהיה לבחון אם "הגוף הדתי" אשר באמצעותו נערך הגיור עונה על ההגדרה האמורה. הדבר נעשה באופן מכוון, כפי שהוסבר בדברי כבוד הנשיאה, אשר הוסיפה, כי "איני רואה מקום למנות, בנסיבות שלפנינו, את פרטיהן של כל אותן קהילות יהודיות אשר יש לראות בהן 'קהילה יהודית מוכרת'. אף איני נדרשת לשאלות בדבר מאפייני הסף של קהילה כזו, כגון מהו מספר החברים המזערי בה. לענייננו די בכך שאקבע כי הקהילות האורתודוכסיות בהן התגיירו העותרים שלפנינו בבני ברק ובירושלים, עונות על הגדרת קהילות מוכרות בהיותן קהילות מבוססות ובעלות זהות יהודית משותפת וידועה" (שם).

15.אחת ההנמקות לקביעה כי על גיור שנערך בישראל יש להחיל מבחן זהה לגיור שנערך מחוץ לישראל, הייתה חשיבותה של זכות השוויון והצורך להימנע מהפליה בין מי שהתגייר בישראל לבין מי שהתגייר מחוץ לישראל. אף הובהר, כי אין חשיבות לשאלה אם ההשתקעות בישראל קדמה לגיור או באה לאחריה (שם, פסקה 32). עוד הודגש, כי אין בהסדר האמור כדי למנוע מהמדינה למנוע ניצול לרעה של הגיור ולפיכך אם עולה חשש בדבר כנות הגיור, המדינה זכאית למנוע הקניית זכויות מכוח חוק השבות ממי שגיורו אינו כן (שם, פסקה 36). בנסיבות אלו נאמר, כי "הדרישה כי הגיור ייערך בקהילה יהודית מוכרת יש בה כדי להפיג במידה ניכרת את החשש מפני ניצול לרעה" (שם, פסקה 37).

16.בהתאם למבחן שנקבע, אף נקבע כי שני בתי הדין הפרטיים הנמנים עם הזרם האורתודוכסי-חרדי שבהם התגיירו העותרים בעניין רגצ'ובה, אשר אינם נמנים עם מערך הגיור הממלכתי, עומדים במבחן "הקהילה היהודית המוכרת". בית דין אחד הוא של הרב פרנק בשכונת מאה שערים בירושלים, שלגביו נקבע כי "מדובר בקהילה המשתייכת לאחד הזרמים המרכזיים ביהדות – קהילה בעלת זהות יהודית מבוססת ובעלת מסגרות קבועות של ניהול קהילתי" (שם, פסקה 41). בית הדין השני הוא של הרב קַרֵלׅיץ בבני ברק, שבעניינו נקבע כי "מדובר בקהילה בעלת זהות יהודית ידועה, במסגרת קבועה ובעלת שם" (שם, פסקה 43).

בדיון בעניין שתי העתירות הנדונות הבהירו באות-כוח המשיב כי נכון להיום, כל עוד לא נקבעו אמות מידה ותבחינים ל"קהילה יהודית מוכרת בישראל", רק גיור פרטי באחד משני בתי הדין האמורים, שהוכרו בעניין רגצ'ובה, מוכר לעניין רכישת מעמד על-פי חוק השבות מכוח גיור.

17.כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, שנותר בדעת מיעוט בעניין רגצ'ובה, הסכים עם פסק דינה של כבוד הנשיאה, אך הוא סבר כי מן הראוי לעכב את ההכרעה למשך שמונה עשר חודש, שבהם תוכל הכנסת לחוקק חוק שיסדיר את נושא הגיור באמצעות מערך הגיור הממלכתי (שם, פסקה ג). תמצית עמדתו היא כי מאחר שהגיור קובע סטטוס, עליו להיעשות באופן ממלכתי, באמצעות חקיקה, אשר תסדיר את נושא הגיור על כל היבטיו, הן במישור הדתי (נישואין וגירושין על-פי דין דתי בהתאם לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953), הן במישור האזרחי לצורכי מעמד ואזרחות (על-פי חוק השבות), הן לצורכי רישום (על-פי סעיף 3א בחוק מרשם האוכלוסין, תשכ"ה-1965) (שם, פסקאות ב, כד).

בפסק דינו מתח כבוד המשנה לנשיאה ביקורת על "אי יכולתה של המערכת הפוליטית – הרשות המבצעת והרשות המחוקקת, הממשלה וכנסת כאחת – להוליד פתרון חקיקתי ראוי לנושא רגיש כמו גיור" (שם, פסקה ד). זאת תוך הדגשה כי "התוצאה הרעה היא הטלתו המתמדת, שוב ושוב, לפתחו של בית משפט זה, אשר נועד לפתור סכסוכים ולפרש את הדין, באופן שהכרעותיו המחייבות נאלצות להידרש למחלוקות ערכיות וציבוריות שהממשלה והכנסת ממאנות לפתרן או מתקשות פוליטית לעשות כן" (שם). בפסק-דינו של המשנה לנשיאה מובאת סקירה נרחבת ומקיפה של הניסיונות הרבים שנעשו במהלך השנים להביא להגדרה מוסכמת של "הגיור" שיחול בכל המישורים (שם, פסקאות ו-כב). כן הודגשו חשיבותה של קביעת הגדרת הגיור בחקיקה, בשונה מקביעתה בפסיקת בית המשפט העליון; חשיבותה של הסדרת הגיור באמצעות גיור ממלכתי, אשר "יעמיד כל גר על מלוא ההכרה בגיורו באין עוררין, הן לצורך שבות ובמרשם, הן לצורך נישואין" (שם, פסקה כד); וכן חשיבותה של הסדרת הגיור הממלכתי החקיקתי דווקא כגיור אורתודוכסי, אשר יביא "להרמוניה כלל-יהודית" (שם, פסקה כא). כבוד השופט רובינשטיין אף חלק על עמדתו של כבוד השופט הנדל, שעיקריה יובאו להלן, אשר סבר כי יש לאפשר אף מערך גיור פרטי, אשר לשיטת כבוד השופט רובינשטיין, יש בה משום "הפרטת הגיור" (שם, פסקה כד).

למרות עמדת השופט רובינשטיין כי יש לקבל את עמדת הנשיאה, תוך השהייתה למשך שמונה עשר חודש, כדי לאפשר לכנסת "לחוקק, כדי להציב דין מערך גיור ממלכתי, הרמוני ראוי והוגן הן כלפי ההלכה והן מתוך כבוד לכל חלקי עמנו" (שם, פסקה ג, וראו גם פסקה כה), הוא הצביע על מספר קשיים העולים מעמדת הנשיאה (שם, פסקה ה). העיקריים הם, היעדר הרמוניה בין תוצאות הגיור, כך שאף אם הפתרון שנקבע יאפשר הכרה בגיור לעניין חוק השבות, או אף לעניין מרשם האוכלוסין (הגם שעשוי להיות מצב שבו הגיור יחייב רק לעניין המרשם אך לא לצורך חוק השבות (שם, פסקה טו)), לא בהכרח יהיה בו כדי לענות על דרישת הגיור לעניין נישואין וגירושין. מצב זה לדידו, אינו רצוי בשל התוצאה שלפיה מי שזכה במעמד כיהודי ואף נרשם במרשם כיהודי, לא בהכרח יוכל להינשא כיהודי (שם, פסקה ה) (על קשיים אלו ראו גם במאמרו של הכהן, עמ' 723-722).

קושי נוסף שעליו עמד כבוד המשנה לנשיאה, הנוגע לענייננו, הוא הקושי הנעוץ בעצם ההגדרה "קהילה מוכרת". כאמור שם, "באמרנו 'גיור' עסקינן במונח שבדין המביא בכנפיו סטטוס והטבות, שראוי כי תהא לו משמעות אשר איננה וולונטרית ואקראית, כך שלא כל הרוצה ליטול את השם ייטול ו'יחייב את הממלכה'; על עצם מונח זה – 'קהילה מוכרת' – הדעת נותנת כי ישתברו קולמוסים, ועתירות יוגשו, והרכבי שופטים יתענו, ואולי לא יועילו חכמים בתקנתם. כך החשש גם בפרשנות ל'בתי דין אורתודוכסיים רציניים ובעלי מעמד' (פסקאות 5 ו-9 לחוות דעתו של חברי השופט הנדל)" (שם, פסקה ה).

18.כשאר שופטי ההרכב שדן בעניין רגצ'ובה, אף כבוד השופט נ' הנדל הצטרף אל תוצאת פסק דינה של הנשיאה, אך הנמקתו הייתה שונה והתמקדה בעיקר בכך שלשיטתו, אין לקבוע כי רק גיור שנערך במסגרת מערך הגיור הממלכתי, יחשב לגיור לעניין חוק השבות. לנוכח לשונו של חוק השבות ותכליתו, עמדתו היא כי אף אין מקום למערך גיור אחד הנהנה מ"בלעדיות". לשיטתו, "יש לפרש את המונח 'שנתגייר' באופן רחב, הכולל כל הליך גיור אורתודוקסי שנערך בבית דין שהדיינים המכהנים בו הם בעלי מעמד" (שם פסקה 6). כמוסבר שם בהרחבה, הכוונה לגיורים שנערכו בבתי דין אורתודוכסיים פרטיים ובכלל זה גיור שנעשה באמצעות "רבנים בעל מעמד רשמי או רשמי למחצה, דוגמת רבני עיר או ראשי ישיבות הסדר; בתי דין חרדיים בעלי מעמד בקהילה החרדית; וכן רבנים מקהילות יהודיות מבוססות בעולם שעלו ארצה" (שם).

כבוד השופט הנדל סבור כי "גיור הוא מונח דתי ביסודו" (בשונה מקביעת הנשיאה, כי בהקשר של חוק השבות, מדובר בשאלה אזרחית-ציבורית). לפיכך "אף לפי הגישה הממאנת לאמץ פרשנות הילכתית 'טהורה'... אין ספק כי ניתוח מושג בעל שורשים דתיים מובהקים מחייב התייחסות עקרונית לעמדת ההלכה" (שם, פסקה 1). לנוכח המחלוקות ההלכתיות המהותיות לגבי מוסד הגיור, הגישות השונות הקיימות בהלכה ואף גישות שונות בתוך הזרם האורתודוכסי, אין מקום למערך גיור ממלכתי אחד. "אין להפקיד את עריכת הגיור לצורך חוק השבות בידי מונופול הלכתי, המייצג גישה אחת. זאת בהעדר עיגון מפורש בדין. בנוסף, תכליות חוק השבות, לצד עקרונות היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, מלמדות כי יש לאפשר לגישות השונות הקיימות בתוך המסגרת ההלכתית לפעול זו בצד זו כבסיס להענקת זכות השבות. בהעדר הוראה מפורשת של המחוקק על המדינה להימנע מנטילת צד במחלוקת – תוך הכרה בגוף ריכוזי אחד, אשר מכתיב את תפיסתו ההלכתית למערך הגיור כולו. כשם שאין לשלול את המחמיר, המדינה אינה רשאית לשלול את המקל" (שם, פסקה 9).

מסקנתו של השופט הנדל היא אפוא, כי "המונח גיור הינו... מונח דתי. אך הפירוש מיושם במסגרת חוק השבות שאינו חוק דתי. בהעדר הגדרה מפורשת למונח 'שנתגייר'... מן הראוי להימנע מצמצום הרשימה ולהכיר, לצורך חוק השבות, ביהדותם של יהודים שעברו את תהליך הגיור בבתי דין מוכרים וראויים – כל אחד, בהתאם להשקפתו ההלכתית – מבלי לכפות תפיסה הלכתית אחת" (שם). מסקנתו נשענת על שלושה גורמים. "ראשית, אין חוק מפורש המקנה לממשלה את הסמכות להעניק בלעדיות למערך הגיור הממלכתי – הגם שקיימת סמכות להקים מערך כזה. שנית, לצורך הכרעה בדבר מעמדם של בתי דין חרדיים פרטיים שמעמדם איתן ניתן להכריע בעתירה זו גם מתוך הנחה, שעולה מהחלטת הממשלה, שיש להכיר אך בגיור האורתודוקסי. שלישית, בהינתן המורכבות של פסיקת ההלכה בענייני גיור, על גישותיה השונות, ותכלית חוק השבות שנועד לעודד עליה של יהודים – הן אלה שנולדו כיהודים, והן כאלה שהתגיירו – פרשנות מצמצמת של החוק אינה במקום. כוחם המצטבר של נימוקים אלה מוביל לתוצאה שנכון להכיר במעמד גיורים שנערכו בבתי דין אורתודוקסיים רציניים ובעלי מעמד" (שם).

בעניין הגיורים בבתי הדין שנדונו באותו עניין הוסיף השופט הנדל, כי "לנוכח מעמדם האיתן של בתי הדין המגיירים בקהילות החרדיות, סבורני שיש להכיר בגיורם לצורך חוק השבות. מובן כי שני בתי הדין שגיוריהם באו בפנינו במסגרת עתירות אלה אינם יוצרים רשימה סגורה, וכי יש להכיר במעמד גיורים שנערכו על ידי בתי דין נוספים החולקים מעמד דומה" (שם, פסקה 10).

פסק דין 'דהן'

19.לאחרונה (לפני כשנה וחצי, ביום 1.3.2021), ניתן בבית המשפט העליון פסק הדין בעניין דהן, שאף הוא נדון לפני הרכב מורחב של תשעה שופטים (כבוד הנשיאה א' חיות וכבוד השופטים נ' הנדל, ע' פוגלמן, י' עמית, נ' סולברג, ד' ברק-ארז, ע' ברון, ג' קרא וד' מינץ), אשר יישם את הלכת רגצ'ובה על עניינם של העותרים, אשר עברו בישראל הליך גיור בקהילה קונסרבטיבית או בקהילה רפורמית. עם זאת, בשונה מעניין רגצ'ובה, אין בפסק הדין כל מידע על אודות אותן קהילות (ראו בפסק דינה של כבוד הנשיאה א' חיות, פסקה 24, המפנה בעניין זה אל עיקרי הטיעון של העותרים).

דובר באחת-עשרה עתירות, אשר למעט אחת, הוגשו בשנים 2006-2005, שהדיון בהן אוחד ואשר מלכתחילה הייתה בקשה לאחד את הדיון בהן עם הדיון בעניין רגצ'ובה, אך בשל ניסיונות להביא לפתרונות מחוץ לכותלי בית המשפט, ההכרעה בהן נדחתה. כמתואר בפסק הדין, חרף דחיות רבות ומשלא באה המחלוקת שנדונה בעתירות אלו על פתרונה, בין באמצעות חקיקה ובין בדרך אחרת, ניתן פסק הדין (שם, פסקאות 9-2).

בפסק דינה של כבוד הנשיאה נקבע כי בהתאם להלכת רגצ'ובה ולמבחן "הקהילה היהודית המוכרת", יש לקבוע כי יש להכיר בגיורי העותרים לעניין חוק השבות. אל תוצאת פסק הדין הצטרפו כל שופטי ההרכב המורחב, למעט כבוד השופט נ' סולברג, שהסכים עם התוצאה, אך סבר כי יש להשהות את מתן פסק הדין כדי לאפשר אסדרה חקיקתית.

בפסק דינה עמדה כבוד הנשיאה א' חיות על עיקרי פסקי הדין שניתנו בעבר בכל הנוגע לפרשנות המונח "שנתגייר" בסעיף 4ב בחוק השבות (שם, פסקאות 20-15) ועל המבחן שנקבע בעניין רגצ'ובה, אשר אימץ את המבחן שנקבע בעניין טושביים ב' גם על גיור שנעשה בישראל (שם, פסקה 21). לפיכך ובהינתן העובדה שכל העותרים שהו בישראל בעת גיורם ומאחר שנקבע כי גיורם נערך בקהילה יהודית מוכרת ואף לא עלתה טענה נגד כנות גיורם, נקבע כי יש להכיר בגיור שעברו לעניין חוק השבות (שם, פסקה 23). מסקנה זו נומקה בכך ש"הקהילות הלא-אורתודוכסיות שבהן התגיירו העותרים... הן קהילות מבוססות בישראל, והן בעלות זהות יהודית משותפת וידועה ומסגרות קבועות של ניהול קהילתי. הליך הגיור בהן נעשה על ידי גוף דתי שהוסמך לכך בקהילה שאותה הוא משרת, בהתאם לאמות-מידה קבועות, ולאחר שקדם לו הליך הכנה ולמידה משמעותי (...). קהילות אלו, כפי שכבר נפסק, הן 'חלק מהזרמים המרכזיים של היהדות בעולם' (עניין טושביים ב, בעמ' 741), והמשיב עצמו הכיר זה מכבר בגיורים שעורכות קהילות אלה בחו"ל לעניין חוק השבות. משבפנינו לכל הדעות 'קהילה יהודית מוכרת', וכל עוד לא קבע המחוקק אחרת, אין כל טעם מבורר שלא להכיר כיהודים לעניין חוק השבות במי שהתגיירו, כמו העותרים, בקהילות הלא-אורתודוכסיות הללו בישראל" (ההדגשות במקור) (שם, פסקה 24).

20.כל שמונת השופטים הנוספים ראו לנכון להדגיש את העובדה שפסק הדין ניתן לאחר שהמחוקק נמנע מהסדרת נושא הגיור בחקיקה וכי תוצאת פסק הדין בעניין דהן אינה אלא יישום של הלכת רגצ'ובה. כך למשל, נקבע בפסקי הדין של מי מבין חברי המותב האחרים: "משהובהר... כי לצורך חוק השבות... יש להכיר כ'יהודי' במי שעבר הליך גיור בקהילה אורתודוכסית בישראל, שלא במסגרת מערך הגיור הממלכתי, ממילא ברור שקביעה זו אמורה לחול גם ביחס להליך גיור מסודר בקהילות מוכרות אחרות, ללא הפליה על בסיס של השקפה אמונית" (כבוד השופטת ד' ברק-ארז, פסקה 1); "משלא הוצגה כל הבחנה בין ענייננו לבין עניין רגצ'ובה, ומשלא ניתן כל טעם אחר על ידי המשיב להימנע מהכרה בגיור, אין בפועל מחלוקת כי העותרים זכאים מכוח גיורם לאשרת עולה לפי חוק השבות במתכונתו הנוכחית..." (כבוד השופט ע' פוגלמן (פסקה 6); "המענה לשאלה זו בחיוב מתבקש מהכרעות קודמות שיצאו מלפני בית משפט זה, בראשן ההכרעה בהרכב מורחב בעניין רגצ'ובה (...). שם נקבע כי אין לרבנות הראשית מונופול על הכרה במי שעבר הליך גיור כ'יהודי' במשמעות חוק השבות; ומשכך, באותו עניין שעמד להכרעה שם נפסק כי גם מי שעבר הליך גיור בקהילה אורתודוקסית בישראל, שלא במסגרת מערך הגיור הממלכתי, יוכר לצורך חוק השבות כיהודי. לא נמצא בטיעוני המשיב לפנינו טעם מבורר לכך שיהא דין שונה למי שמשתייך לקהילה הקונסרבטיבית או הרפורמית, בתנאי שעבר בישראל הליך גיור מסודר בקהילה יהודית מוכרת..." (כבוד השופטת ע' ברון).

כן ראו את דברי כבוד השופט ד' מינץ, אשר הדגיש כי תוצאת פסק הדין היא תוצאה מתבקשת של פסקי הדין בעניין טושביים ב' ובעניין רגצ'ובה. "הלכה למעשה היו אלו בתי הדין האורתודוקסים במסגרת עניין רגצ'ובה שגרמו לפריצת כל הגדרות. 'הללו באו לתקן ויצאו מקלקלים'. גיורם האורתודוקסי שלא במסגרת מערך הגיור הממלכתי זכה להכרה (מי מהם בבית דין בבני ברק ומי מהם בבית דין בשכונת מאה שערים בירושלים), אך בד בבד נפתח הפתח להכרה בכל גיור בקהילה יהודית מוכרת על אף שלא נעשה במערך הגיור הממלכתי. אין סיבה להפלות בין השניים. 'פתחו לי פתח אחד כחודה של מחט, ואני פותח לכם פתחים שיהיו עגלות וקרניות נכנסות בו' (שיר השירים רבה ה, ב). כך נעשה בפועל בעניין דנן".

21.משעמדנו על הפסיקה העומדת ברקע טענות הצדדים בעתירות הנדונות, נפנה לדון בהן.

דיון והכרעה

שאלת יישומה של 'הלכת רגצ'ובה' בהיעדר תבחינים ואמות מידה ליישומה

22.למיטב הידיעה, טרם הוכרעו עתירות שבהן התבקש יישום הלכת רגצ'ובה על גיור שנערך בבית דין פרטי אורתודוכסי לגיור בישראל, שאינו נמנה עם מערך הגיור הממלכתי. כפי שצפה והעריך כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (בעניין רגצ'ובה, פסקה ה), עתה מונחות לפנינו שתי עתירות שבהן עלינו, כלשונו, "להתענות" ולשבר קולמוסים "על עצם מונח זה – 'קהילה מוכרת'".

אמנם בא-כוחן של העותרות הפנה אל שתי עתירות שבהן, על-פי טענתו, כבר יושמה הלכת רגצ'ובה, אולם בחינתן לנוכח הסבריהן של באות-כוחו המשיב מעלה כי אין זה מדויק.

האחת, בג"ץ 7850/12רבינא נ' משרד הפנים (19.9.2016). במסגרת הדיון בעתירה זו הודיע המשיב על נכונותו להעניק לעותרת תעודת עולה מכוח חוק השבות, מאחר ש"היא התגיירה במסגרת קהילה יהודית מוכרת". בעקבות הודעתו נקבע כי העתירה מוצתה ובהתאם לכך נמחקה.

בעניין עתירה זו הסבירו באות-כוח המשיב, כי עמדת המשיב נבעה מכך שהליך הגיור באותו עניין נעשה בבית הדין של הרב קרליץ בבני ברק, אשר כאמור לעיל, "הוכשר" בעניין רגצ'ובה.

כפי שכבר נאמר, נכון להיום, המשיב מכיר רק בשני בתי דין אורתודוכסיים פרטיים לגיור, שאינם נמנים עם מערך הגיור הממלכתי, כבתי דין העונים על הגדרת "קהילה יהודית מוכרת" לעניין גיור אורתודוכסי לפי חוק השבות. אלו הם רק שני בתי הדין הפרטיים אשר קיבלו "הכשר בג"ץ" בפסק הדין בעניין רגצ'ובה (בית הדין של הרב פרנק במאה שערים בירושלים ובית הדין של הרב קרליץ בבני ברק), ששניהם בתי דין פרטיים אורתודוכסים-חרדים. זאת בשונה מבתי דין אורתודוכסים פרטיים אחרים, אשר לגביהם טרם נקבע בפסק דין כי הם עונים על ההגדרה האמורה.

השנייה, בעתירה שנדונה בבג"ץ 4870/17 אשטיפני נ' משרד הפנים (החלטה מיום 2.5.2018 ופסק-דין מיום 19.2.2019), דובר בגיור אורתודוכסי בבית הדין האזורי בגוש עציון, שאינו נמנה עם מערך הגיור הממלכתי. בדיון מיום 2.5.2018 חזר המשיב וטען כי יש לדחות את הדיון מהטעם ש"יישום דינו של בית משפט זה בעניין רגצ'ובה טעון הכנה ופרסום של קריטריונים", כפי שאף נטען בעניין שתי העתירות הנדונות. בית המשפט (כבוד השופט ע' פוגלמן) קבע כי "לא מצאנו עילה להימנע מקיום דיון לגופה של העתירה שלפנינו. ההכרעה העקרונית בעניינם של גיורים אורתודוכסיים שלא מבוצעים באמצעות מערך הגיור הממשלתי ניתנה בעניין רגצ'ובה לפני למעלה משנתיים. המשיבים מחויבים לפעול בהתאם להכרעה זו, בלא תלות בהליכי חקיקה עתידיים ובעתירות שעניינן גיורים המתבצעים במסגרת התנועות הקונסרבטיבית והרפורמית".

על יסוד הדברים האמורים טען בא-כוח העותרות, כי בכך הביע בית המשפט העליון את דעתו כי יש לפעול על-פי פסק הדין בעניין רגצ'ובה, כפי שהוא, וכי אין להמתין לקביעת אמות מידה ותבחינים לשם יישום המבחן שנקבע בו. עם זאת, כבר באותה החלטה ניתנה למשיב ארכה נוספת להגשת תגובתו, גם אם רק "לפנים משורת הדין" ולאחר מכן נדחה מועד הגשת תגובתו עוד מספר פעמים. בסופו של דבר, בשל נישואי העותרת לאזרח ישראלי, הוענקה לה אזרחות ישראלית במסגרת ההליך המדורג. לאחר מכן היא פנתה להליך גיור נוסף באמצעות מערך הגיור הממלכתי, שבסופו הונפקה לה תעודת המרת דת שמכוחה נרשמה כיהודייה במרשם האוכלוסין. בשל כך ובחלוף תשעה חודשים וחצי (ביום 19.2.2019), העתירה נמחקה בהסכמה.

23.המחלוקת היא אפוא, אם כטענת העותרות, ניתן כבר עתה ליישם על נסיבותיהן את הלכת רגצ'ובה כפי שהיא, או שמא, כטענת המשיב, נדרשת קביעת אמות מידה ותבחינים לשם יישומה.

24.ככלל, קשה לחלוק על עמדת המשיב שלפיה מן הראוי שייקבעו אמות מידה ותבחינים לשם יישום שוויוני של הלכת רגצ'ובה. "ראוי הוא לרשות שלטונית, שתקבע לעצמה קריטריונים להפעלת שיקול-דעתה (...). אלה הן הנחיות עצמיות. יתרונן הוא רב. הן מהוות הזדמנות לרשות השלטונית לגבש באופן מודע ומתוכנן, תוך בירור יסודי של מכלול השיקולים, את קווי המדיניות הראויים; הן מונעות הפליה ומאפשרות תכנון לטווח ארוך; הן מאפשרות ביקורת שיקול-הדעת" (בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1 (1997), כבוד הנשיא א' ברק, פסקה 95). בדומה נאמר, כי "בית משפט זה עמד לא אחת על כך שרשויות מנהליות נדרשות לקבוע לעצמן אמות מידה, קריטריונים או הנחיות שיתוו את הפעלת שיקול דעתן" (בג"ץ 6732/20 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת (1.3.2021), כבוד הנשיאה א' חיות, פסקה 45).

אף בכל הנוגע לקביעת מעמד נקבעה באופן מיוחד חשיבותה של קביעת תבחינים ואמות מידה. כך למשל, נקבע כי "אכן, חובתו של שר הפנים לבחון כל מקרה על-פי נסיבותיו, ואלה אינן דומות בכל המקרים, אולם בכך אין להצדיק מצב שבו אין בכתובים קריטריונים כלליים לחריגים... קיומם של קריטריונים להפעלת שיקול-הדעת המסור לנושא משרה שלטונית, הוא אחד מסממניו של מינהל תקין, והוא עולה בקנה אחד עם שלטון החוק... העובדה כי לשר הפנים נתון שיקול-דעת רחב, ואין הוא חייב לנמק את החלטתו... אינה גורעת מן האמור" (בג"ץ 1689/94 הררי נ' שר הפנים, פ"ד נא(1) 15 (1994)‏‏, א' גולדברג, פסקה 8 (להלן – עניין הררי). ראו גם: דנג"ץ 8916/02 דימיטרוב נ' משרד הפנים - מינהל האוכלוסין(6.7.2003)‏‏, כבוד השופט א' מצא, פסקה 9).

עם זאת, חרף חשיבותם של אותם תבחינים כתובים, אשר יאפשרו קבלת החלטות תוך הקפדה על השוויון בין המתגיירים בישראל ומניעת הפליה ביניהם, אין בהיעדרם או בכך שטרם נקבעו, כדי למנוע מהמשיב להחליט בהתאם למבחן שנקבע בעניין רגצ'ובה. כך בין השאר נאמר, גם אם בהקשר אחר שבו נדרש שר הפנים להפעיל את סמכותו, "אולם אין בדברים שאמרנו כדי להביא למסקנה כי במקרה הנדון לפנינו נפל פגם בהחלטת שר הפנים, אך בשל היעדרם של קריטריונים כתובים, עד שעלינו להתערב בה, כשהמדיניות הכללית שהוא נוקטה אינה נגועה בפסול כלשהו" (עניין הררי, פסקה 9).

אכן, אין מחלוקת על כך שקביעת אמות מידה ותבחינים לשם הגדרת "קהילה יהודית מוכרת בישראל", יסייעו למשיב בהחלטותיו ויאפשרו הכרעה שוויונית בעת יישום הלכת רגצ'ובה על גיור שנעשה בישראל. עם זאת, אין בהיעדר תבחינים כתובים כדי לשלול את בחינת שאלת גיורן של העותרות לעניין חוק השבות. כך במיוחד בהתחשב בכך שמאז פסק הדין בעניין רגצ'ובה עד הגשת העתירות הנדונות חלפו מעל שש שנים, בלי שנקבעו אותם תבחינים ובעוד שאין כל ידיעה מתי ייקבעו. בנסיבות אלו, אף ספק אם ישנה הצדקה להוסיף ולהשהות את ההחלטה בעניינן של העותרות. דומה כי היעדר הסדרת נושא הגיור לפי חוק השבות בחקיקה או אי קביעת נהלים ותבחינים ליישום הפסיקה, אינם יכולים להצדיק היעדר הכרעה בעניינו של הפרט הנפגע אישית מהיעדר הכרעה בעניינו (ראו בין השאר: עניין טושביים ב', כבוד הנשיא א' ברק, פסקה 31; עניין רגצ'ובה, כבוד הנשיא מ' נאור, פסקאות 5 ו-48; עניין דהן, כבוד הנשיאה א' חיות, פסקה 26).

הקשיים ביישומה של 'הלכת רגצ'ובה'

25.תמצית טענת העותרות היא כאמור, כי יש להחיל בעניינן את מבחן "הקהילה היהודית המוכרת בישראל" כפי שנקבע בעניין רגצ'ובה. אם נדרשים תבחינים כלשהם, כי אז לשיטתן, ניתן להסתייע במסמך של משרד הפנים (רשות האוכלוסין וההגירה, מחלקת אשרות וזרים), הקובע "תבחינים למתן מעמד עולה על סמך גיור שנערך בחו"ל" (להלן – מסמך התבחינים לגיורי חו"ל). אמנם מסמך זה אינו נושא תאריך, אך על-פי טענת העותרות הוא קיים למצער מאז חודש אוקטובר 2014 (אז הוגש מטעם המדינה במסגרת עתירה לבג"ץ 2817/13, אשר בסופו של דבר נמחקה).

מנגד וכאמור, טענת המשיב היא כי יש צורך בקביעת תבחינים לשם יישום מבחן "הקהילה היהודית המוכרת בישראל" שנקבע בעניין רגצ'ובה, בין השאר בשל הקושי הממשי ביישומו של מבחן זה. כנטען בכתבי התשובה (וכמובא לעיל), "המבנה הקהילתי המוכר מגיורי חו"ל, של קהילה יהודית מוכרת כאמור, אינו מתקיים באותו אופן בישראל, ולכן יש קושי ממשי ביישום המבחן שנקבע בפסק הדין".

דומה כי אמנם יש ממש בטענת המשיב, כי בשל השוני במבנה הקהילתי המוכר מגיורים שנערכו מחוץ לישראל, לעומת הגופים הדתיים המגיירים בישראל, ישנו קושי ממשי ביישום מבחן "הקהילה המוכרת" על הגיור שנעשה בישראל. קושי הנעוץ במספר מרכיבים של המבחן שנקבע ובעיקר בשוני במבנה הקהילתי ובשוני במבנה מוסדות הגיור בין ישראל לבין קהילות מחוץ לישראל. בהקשר זה ניתן להצביע על לפחות ארבעה קשיים ממשיים ביישום המבחן שנקבע בעניין רגצ'ובה, שעליהם נבקש לעמוד עתה.

26.הקושי הראשון נעוץ בעצם ההגדרה "קהילה יהודית מוכרת", המעלה קשיים ביישומה הפרטני. על קשיים אלו עמדו שופטי המיעוט בעניין טושביים ב', כבר בעת קביעת מבחן זה לעניין גיור שנעשה מחוץ לישראל. עמד על כך בהרחבה הכהן במאמרו, בדברו על "התיימרות רשויות ממלכה בישראל – בית המשפט העליון ורשות ההגירה בכללן – לקבוע מהי 'קהילה יהודית מוכרת בחו"ל'. נזכור שלפחות מקצת קהילות אלה באו לעולם עשרות ומאות שנים בטרם הקמת המדינה, והניסיון של גורמי ממלכה ישראלים לקבוע את מידת 'קהילתיותן' או 'כשרותן' נראה משונה-משהו, לשון המעטה" (שם, עמ' 746).

ביתר פירוט עומד הכהן על הקשיים שעליהם הצביעו שופטי המיעוט בעניין טושביים ב' (שם, ה"ש 132). כך למשל, כבוד השופט א' גרוניס עמד על הקשיים במבחן שנקבע והוסיף כי "המחשבה כי יהיה ניתן לקבוע הנחיות ואמות מידה בשאלה מהי קהילה יהודית מוכרת הינה מוטעית" (שם, פסקה 5). בדומה, כבוד השופט י' טירקל הדגיש כי בשונה מהעיסוק רק בשאלה "מי מוסמך לגייר", נדרשת חקיקה אשר תקבע "את הכללים לגיור מחוץ לישראל שיוכר בישראל, וכן יקבע אם גיורו של אדם פלוני מחוץ לישראל יש לו תוקף" (שם פסקה 3. ראו גם את דברי כבוד השופטת א' פרוקצ'יה בפסקה 10). כן מפנה הכהן (שם) אל דברי כבוד המשנה לנשיא מ' אלון שעמד על הקושי בהגדרת "קהילה יהודית" מספר שנים קודם לכן, בפסק הדין בעניין בג"ץ 264/87 התאחדות הספרדים שומרי תורה - תנועת ש"ס נ' מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מג(2) 723 (1989) (פסקה 6), שעניינו שבע-עשרה עתירות שעסקו ברישום העותרים כיהודים במרשם האוכלוסין, שנדונו בהרכב מורחב של חמישה שופטים:

"הקביעה האמורה בדבר 'גיור בקהילה יהודית כלשהי בחוץ-לארץ' מרובה בה הפרוץ על העומד, ואין בה משום הגדרה אובייקטיבית נורמאטיבית מינימאלית. מה פירוש המונח: קהילה יהודית כלשהי? מה דינה של קהילה שאינה נמנית עם אף אחד משלושת הזרמים הנזכרים? האם דרוש מספר מינימאלי של חברים בקהילה, שאינה נמנית עם שלושת הזרמים האמורים, כדי לראות בה 'קהילה יהודית כלשהי?' וכיצד ינהג פקיד הרישום בבוא לפניו מסמך המעיד על גיור בקהילה כגון זו? קביעה זו מייחסת איפוא למחוקק הגדרה הנעדרת מבחן אובייקטיבי-נורמאטיבי, וכלל גדול בידינו, שאין לייחס למחוקק הגדרה כה מעורפלת, במיוחד משמדובר בנושא כבנושאנו, שמקומו בכותל המזרח של הדין הקונסטיטוציוני שבמערכת משפטנו". 

דומה כי אף משרד הפנים עצמו התקשה ביישום מבחן "הקהילה היהודית המוכרת" שנקבע, ולפיכך במסמך התבחינים לגיורי חו"ל, הוסיף עוד הגדרות, אך דומה כי אף הן קשות ליישום. כך הוגדרה "קהילה מוכרת" במסמך זה (שם, פסקה 1):

"הגיור הנערך בקהילה יהודית מוכרת, מבוססת לאורך זמן, ופעילה, בעלת זהות יהודית משותפת וידועה, לה מסגרות קבועות של ניהול קהילתי ואשר משתייכת לאחד הזרמים המוכרים באוכלוסייה היהודית העולמית, ע"י המוסדות המוסמכים של אותה הקהילה; ו/או מוכרת כקהילה יהודית על ידי הסוכנות היהודית".

כפי שהעיר על כך הכהן במאמרו (עמ' 746 ה"ש 132), "בתבחינים שגיבשה רשות ההגירה, הוסיפו על הסממנים שנקבעו בבג"ץ עוד כהנה וכהנה. ועדיין, חלק מהתבחינים עמומים ופותחים פתח לשרירות. כך, למשל, נקבע בתבחינים ש'קהילה מוכרת' צריכה להיות 'מבוססת לאורך זמן' אך לא נקבע כמה זמן (... והשווה לפסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה, שדיברה בדעת המיעוט שלה (שם [טושביים ב'], בעמ' 761) על הצורך ב'תקופת זמן משמעותית', אך גם היא לא הגדירה את משכה); 'פעילה' – כשמהות הפעילות ותדירותה כלל אינם מוגדרים, בעלת 'מסגרות קבועות של ניהול קהילתי' בלי שאלה יפורטו (האם די בבית כנסת? האם יש צורך גם בבית ספר, מקווה או בית עלמין?). גם הקריטריון האחרון, 'או מוכרת כקהילה יהודית על ידי הסוכנות היהודית', מוקשה מעיקרו שכן לא ברור מניין קנתה הסוכנות סמכות ל'הכיר' בקהילות ומהם הפרמטרים שלה לעניין זה".

נמצא אם כן, כי עצם מבחן "הקהילה היהודית המוכרת" קשה ליישום (עניין רגצ'ובה, כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, פסקה ה'), בעוד שכאמור לעיל, דומה כי בכוונת מכוון נמנע בית המשפט מקביעת אמות מידה ליישומו ומקביעת "מאפייני הסף של קהילה כזו" (שם, כבוד הנשיאה מ' נאור, פסקה 30).

27.הקושי השני נעוץ, כטענת המשיב, בשוני במבנה הקהילתי בין הקהילות היהודיות מחוץ לישראל לבין הקהילות בישראל. אחת ההנחות העולות ממסמך התבחינים לגיורי חו"ל היא כי הקהילה המוכרת, אשר במסגרתה נערך הגיור, היא קהילה פעילה המנהלת "חיי קהילה". על יסוד הנחות אלו, כך נראה, נקבע במסמך התבחינים כי על שלב ההכנה לגיור לכלול "לימודים... תוך השתתפות פעילה בחיי הקהילה" במשך התקופות שנקבעו שם (שם, פסקה 2.א). כמו כן, בנסיבות מסוימות המפורטות באותם תבחינים, נדרש אישור בדבר שהייה בקהילה או השתייכות אליה.

למיטב הידיעה, מעטות הקהילות בישראל המקיימות "חיי קהילה" המאפשרים "השתתפות פעילה בחייה הקהילה" (דומה כי חיי קהילה, גם אם חלקיים, ניתן למצוא בישראל רק או בעיקר בישובים קטנים המקיימים מסגרת "קהילתית" מסוימת ואולי בחלק מהחצרות החסידיות או בכיוצא באלה קהילות). מעטות מאד, אם בכלל, הקהילות בישראל שבהן יש מסגרת קהילתית החורגת מהשתייכות לבית כנסת. בשונה מקהילות רבות מחוץ לישראל, המבנה הקהילתי בישראל על-פי רוב אינו כולל את כל מוסדות הדת ואת שירותי הדת שלהם נזקק מי שמקיים אורח חיים של שמירת מצוות, גם אם באופן חלקי (כגון, בתי כנסת, בתי ספר, סידור נישואין ולהבדיל, גירושין, מקווה, בית עלמין, שירותי מילה, כשרות לרבות שחיטה כשרה, כתיבת סת"מ ועוד). כל אותם שירותי דת מסופקים בישראל באמצעות הרשויות המקומיות, המועצות הדתיות, משרדי הממשלה ובהם משרד החינוך ומשרד הדתות, הרבנות הראשית, מתנ"סים, תנועות נוער, חברות קדישא ובמידה רבה גם גורמים פרטיים רבים ומגוונים. כל זאת בעוד שאין כל קשר בין גורם אחד לשני ובעוד שאותם גורמים כלל אינם מנוהלים באמצעות "הקהילה".

נמצא אם כן, כי כפי שטען המשיב בצדק רב, "המבנה הקהילתי המוכר מגיורי חו"ל, של קהילה יהודית מוכרת כאמור, אינו מתקיים באותו אופן בישראל, ולכן יש קושי ממשי ביישום המבחן שנקבע בפסק הדין" בעניין רגצ'ובה.

28.הקושי השלישי עניינו בכך שדומה כי במבחן המעשה, יישום מבחן "הקהילה היהודית המוכרת בישראל" בעניין רגצ'ובה ובעניין דהן, לא כלל יישום של מבחן "הקהילה המוכרת", כהגדרתו בעניין טושביים ב', אלא דומה כי בפועל דובר בהכרה בבית דין פרטי לגיור, שאינו בהכרח קשור בקהילה מוכרת.

כבר בעניין רגצ'ובה שבו נקבע מבחן "הקהילה היהודית המוכרת בישראל", יישומו של המבחן בפועל נעשה על בתי דין פרטיים אורתודוכסים-חרדיים לגיור. כל אשר נאמר בעניין אותם שני בתי דין היה כי הם עומדים במבחן "הקהילה היהודית המוכרת". על בית הדין של הרב פרנק בשכונת מאה שערים בירושלים, נאמר כי "מדובר בקהילה המשתייכת לאחד הזרמים המרכזיים ביהדות – קהילה בעלת זהות יהודית מבוססת ובעלת מסגרות קבועות של ניהול קהילתי" (כבוד הנשיאה מ' נאור, פסקה 41). בעניין בית הדין של הרב קַרֵלׅיץ בבני ברק, נאמר כי "מדובר בקהילה בעלת זהות יהודית ידועה, במסגרת קבועה ובעלת שם" (שם, פסקה 43). לצד זה גם דובר "בגיור שנעשה על ידי גוף דתי אשר הוסמך לכך על ידי הקהילה אותה הוא משרת" (ההדגשה אינה במקור) (שם, פסקה 30. ראו גם: עניין דהן, כבוד הנשיאה א' חיות, פסקה 24).

חרף מאמץ רב, לא עלה בידינו לאתר מידע כלשהו בעניין בית הדין של הרב פרנק בשכונת מאה שערים בירושלים. לעומתו, בית הדין של הרב קַרֵלׅיץ בבני ברק, הוא מוסד ידוע ומוכר כאחד מבתי הדין הפרטיים החרדיים הגדולים בארץ, שהמידע על אודותיו רב. על-פי פרסומים רבים, הרב נסים קרליץ (2019-1926) הקים בשנת 1968 את בית הדין, הנקרא "בית דין צדק בני ברק", המשמש בית דין לענייני ממונות, אישות וגיור.

אף השופטים שנדרשו לגיורים שנדונו בעניין רגצ'ובה ראו בהם גיורים אשר בפועל נעשו בבתי דין פרטיים אורתודוכסיים (חרדים), בשונה מגיור ב"קהילה מוכרת", על-פי הגדרתה בעניין טושביים ב'. כך בין השאר, עלה מדבריו של כבוד השופט נ' הנדל בעניין רגצ'ובה, כי "לנוכח מעמדם האיתן של בתי הדין המגיירים בקהילות החרדיות, סבורני שיש להכיר בגיורם לצורך חוק השבות. מובן כי שני בתי הדין שגיוריהם באו בפנינו במסגרת עתירות אלה אינם יוצרים רשימה סגורה, וכי יש להכיר במעמד גיורים שנערכו על ידי בתי דין נוספים החולקים מעמד דומה" (ההדגשות אינן במקור) (שם, פסקה 10). בדומה, בעניין דהן, אמר כבוד השופט נ' הנדל כי "בג"ץ 2859/99 מקרינה... [טושביים ב'] קבע כי בכל הנוגע ליהודים שהתגיירו בחוץ לארץ, מי 'שנתגייר' נבחן במבחן של 'קהילה יהודית מוכרת'... בג"ץ 7625/06 רגצ'ובה... קבע כי ניתן להכיר בבתי דין 'פרטיים' אורתודוקסיים, שלא על-פי הרבנות הראשית, גם בישראל" (ההדגשה אינה במקור) (שם, פסקה 2). במילים פשוטות נקבע, כי בפועל, קביעת בית המשפט בעניין רגצ'ובה הייתה כי "ניתן להכיר בבתי דין פרטיים אורתודוכסיים... גם בישראל" (שם).

אכן, לא ראינו לנכון להרהר אחר הקביעה שעל-פיה אותם שני בתי דין שהוכרו בעניין רגצ'ובה ענו על הגדרת "קהילה יהודית מוכרת", כפי שנקבעה בעניין טושביים ב' אשר אומצה בעניין רגצ'ובה. עם זאת, דומה כי כדברי כבוד השופט ד' מינץ בעניין דהן, "הלכה למעשה היו אלו בתי הדין האורתודוקסים במסגרת עניין רגצ'ובה שגרמו לפריצת כל הגדרות. 'הללו באו לתקן ויצאו מקלקלים'. גיורם האורתודוקסי שלא במסגרת מערך הגיור הממלכתי זכה להכרה (מי מהם בבית דין בבני ברק ומי מהם בבית דין בשכונת מאה שערים בירושלים), אך בד בבד נפתח הפתח להכרה בכל גיור בקהילה יהודית מוכרת על אף שלא נעשה במערך הגיור הממלכתי... " (ההדגשות אינן במקור).

אף בעת יישום מבחן ה"קהילה המוכרת" בעניין דהן, לא הובאו כללים או אמות מידה ליישומו של מבחן זה ואף לא הובא פירוט בדבר זהותן של אותן קהילות שבהן התגיירו העותרים או הסבר על שום מה התקיימו לגביהן תנאי ההגדרה של "קהילה יהודית מוכרת בישראל". כל אשר נאמר הוא כי כל רכיבי ההגדרה התקיימו במלואן. כאמור שם, "הקהילות הלא-אורתודוכסיות שבהן התגיירו העותרים שבפנינו הן קהילות מבוססות בישראל, והן בעלות זהות יהודית משותפת וידועה ומסגרות קבועות של ניהול קהילתי. הליך הגיור בהן נעשה על ידי גוף דתי שהוסמך לכך בקהילה שאותה הוא משרת, בהתאם לאמות מידה קבועות, ולאחר שקדם לו הליך הכנה ולמידה משמעותי (ראו פסקה 21 לעיקרי הטיעון מטעם העותרים" (כבוד הנשיאה א' חיות, פסקה 24).

מכל מקום, דומה כי לא ניתן לחלוק על כך שבפועל, יישום המבחן של "קהילה יהודית מוכרת בישראל" נעשה בדרך של הכרה בגיור אשר נערך בבתי דין פרטיים לגיור, אשר נמצאו כבעלי מעמד בקרב "הקהילה" במובנו הרחב של ביטוי זה – או הזרם הדתי – אשר במסגרתה הם פועלים.

29.הקושי הרביעי – אולי העיקרי – נובע מאופיים של המוסדות המגיירים בישראל, אשר אינם משתייכים למסגרות קהילתיות (כפי שאולי נעשה בקהילות מחוץ לישראל), אלא הגיור בישראל נעשה באמצעות בתי דין לגיור, בין במסגרת מערך הגיור הממלכתי ובין במסגרת בתי דין פרטיים לגיור. עם זאת נראה כי אותם בתי דין פרטיים זוכים להכרה בקרב הקהילה, במובנה הרחב מאד, שבה הם פועלים.

במאמרו של הכהן הוא נדרש בין השאר, לקשיים הנעוצים בבתי הדין המיוחדים לגיור, אשר הלכה למעשה, כפופים לנשיא בית הדין הרבני הגדול, העומד בראש הרשות השופטת הרבנית (שם, עמ' 738-730). במסגרת זו, מוסברת גם המסגרת הפרטית לגיורים אורתודוכסיים בישראל, כלהלן (שם, עמ' 737):

"להשלמת התמונה נוסיף כי לצד בתי הדין הממלכתיים פועלים בישראל בתי דין לגיור 'פרטיים' – דוגמת בית הדין של העדה החרדית בירושלים ובית הדין של הרב קרליץ בבני ברק – העוסקים במשך עשרות שנים גם בנושאי גיור. על דרך הכלל, גיוריהם הוכרו דרך קבע על ידי רשמי הנישואין, הרבנות הראשית ובתי הדין, ומכוחם גם על ידי המדינה. לימים, על רקע קשיים רבים שבהם נתקלו מתגיירים בבואם להתגייר במערך הגיור הממלכתי, הוקם בישראל בשנת 2015 מערך חלופי אורתודוקסי נוסף של בתי דין לגיור, המכונה 'גיור כהלכה'. גיוריו של בית דין זה, שמזוהה עם הזרם המתון יותר בציונות הדתית, לא הוכרו על ידי הרבנות הראשית ובתי הדין הרבניים, בעיקר משיקולים פוליטיים-השקפתיים. בעקבות פסק דין בבג"ץ שדן בכל סוגיית 'הגיורים הפרטיים', נפתחה הדלת להכרה חלקית מצד חלק ממוסדות המדינה (גם אם לא בהכרח בצד הרבנות הראשית ובתי הדין הממלכתיים) גם בגיורים הנעשים במסגרת 'גיור כהלכה' (ה"ש 101: ראו בג"ץ רגצ'ובה...)".

אותה הכרה חלקית בגיור שנעשה בבתי הדין הפרטיים לגיור של "גיור כהלכה", היא רק לעניין מרשם האוכלוסין. כך נקבע למשל, בפסק-דינו של כבוד הנשיא א' פרקש בה"פ (מחוזי ירושלים) 65786-03-17 פלונית נ' משרד הפנים (7.10.2018) (המוזכר שם, בעמ' 738 ה"ש 101). כך נקבע גם בפסק-דינו של כבוד השופט ע' מאור בה"פ (מחוזי תל-אביב) 43648-09-19 פלונית נ' שר הפנים (24.2.2020).

על הדברים האמורים בעניין רשת בתי הדין של "גיור כהלכה" הוסיף הכהן, כי "בראש בית הדין של 'גיור כהלכה' ניצבות סמכויות תורניות ראשונות במעלה... ועם דייניו נמנים רבני עיר ורבנים בעלי ותק רב ברבנות ובהרבצת תורה, שחלקם אף בעלי 'כושר לדיינות'... הבדל בולט בין הרשת לבין בתי הדין הממלכתיים הוא שהדיינים ברשת 'גיור כהלכה' מקילים בגיור קטינים (דבר שקל יותר לעשותו מנקודת מבט הלכתית...) גם כאשר אימם אינה מתגיירת עימם, וגם כאשר הילד המתגייר אינו מתחנך במוסד חינוך דתי" (עמ' 737 ה"ש 100).

כהמלצתו של הכהן (שם, ה"ש 99), פנינו אל אתר המרשתת של "גיור כהלכה", המציע "גיור אורתודוכסי הלכתי ציוני" ומתואר כ"בית הדין העצמאי לגיור הגדול בישראל". כמוסבר שם, "רשת בתי הדין 'גיור כהלכה', הוקמה על ידי הרב נחום רבינוביץ' זצ"ל, לשעבר ראש ישיבת ההסדר במעלה אדומים וזקן רבני הציונות הדתית. לאחר פטירתו, בחודש מאי 2020, ממשיכה הרשת להתנהל לאור חזונו: גיור מאיר פנים, מתוך אהבת ה' ואהבת האדם". הקמת רשת בתי דין אלו נעשתה "מתוך גישה ציונית דתית, הבנה עמוקה של ההלכה, וחיבור חזק לחברה הישראלית, במטרה לתת מענה לאנשים בעלי זהות ושייכות יהודית, המבקשים להיות יהודים על פי ההלכה ולהקים משפחה יהודית במדינת ישראל" (שם, מתוך הדף "אודות").

לענייננו אף יש חשיבות לרשימת הרבנים הבולטים הנמנים עם שורותיו של "גיור כהלכה". כמפורט שם: "היום חברים ברשת 'גיור כהלכה' כשישים רבנים – ראשי ישיבות, רבני ערים וקהילות – שהחליטו לעסוק בגיור מתוך תחושת שליחות ואחריות לאומית, זאת בנוסף לשלל עיסוקיהם. בין הדיינים שלנו ניתן למנות את הרב שלמה ריסקין – רב היישוב אפרת ויו"ר מוסדות אור תורה סטון, הרב רא"ם הכהן – ראש הישיבה ורב היישוב עתניאל, הרב יעקב מדן – ראש ישיבת הר עציון, הרב דוד סתיו – רב היישוב שהם, יו"ר ארגון רבני צהר ויו"ר עמית במוסדות אור תורה סטון, הרב חיים אמסלם – פוסק ומחבר הספר 'זרע ישראל', הרב יהודה גלעד – רב הקיבוץ לביא וראש ישיבת מעלה גלבוע, הרב דוד ביגמן – ראש ישיבת מעלה גלבוע, הרב שלמה וילק – ראש ישיבת מחניים ורב קהילה בירושלים, הרב יהושע רייך – ראש כולל הלכה וראש המכון למנהיגות הלכתית, אור תורה סטון ורב קהילה ביישוב אפרת, הרב אורן דובדבני – ראש מערך הכשרות של צהר ועוד עשרות רבנים המשמשים כדיינים בבתי הדין השונים".

דומה אפוא, כי לכך כיוון כבוד השופט נ' הנדל באומרו כי "יש לפרש את המונח 'שנתגייר' באופן רחב, הכולל כל הליך גיור אורתודוקסי שנערך בבית דין שהדיינים המכהנים בו הם בעלי מעמד" (עניין רגצ'ובה, פסקה 6).

30.ניתן אם כן, לסכם, כי נכונה טענת המשיב בעניין מבחן "הקהילה היהודית המוכרת בישראל", שנקבע בעניין רגצ'ובה, כי אמנם "יש קושי ממשי ביישום המבחן שנקבע בפסק הדין". דומה כי קושי זה נעוץ בארבעת הקשיים שעליהם ביקשנו לעמוד: הקושי הראשון, נובע מעצם ההגדרה "קהילה יהודית מוכרת", המעלה קשיים ביישומה הפרטני; הקושי השני נעוץ, כטענת המשיב, בשוני במבנה הקהילתי המוכר מגיורי חו"ל, אשר אינו מתקיים באותו אופן במבנה הקהילתי בישראל ובגופים הדתיים המגיירים בישראל; הקושי השלישי עניינו בכך שדומה כי במבחן המעשה, יישום מבחן "הקהילה היהודית המוכרת בישראל" לא כלל יישום של המבחן על "קהילה מוכרת בישראל" אלא על בית דין פרטי לגיור בישראל; הקושי הרביעי – אולי העיקרי – נובע מאופיים של המוסדות המגיירים בישראל, אשר אינם משתייכים למסגרות קהילתיות (בשונה מהמצב שככל הנראה קיים בקהילות מחוץ לישראל), אלא הגיור בישראל נעשה באמצעות בתי דין לגיור, בין במסגרת מערך הגיור הממלכתי ובין במסגרת בתי דין פרטיים לגיור.

31.עם זאת, למרות הקשיים ביישום מבחן "הקהילה היהודית המוכרת בישראל" וחרף הצורך בקביעת אמות מידה ותבחינים לשם יישומו של מבחן זה, כפי שטוען המשיב, גם נכונה טענת העותרות כי בפועל ניתן ליישם מבחן זה כבר עתה. כשם שבעניין רגצ'ובה יושם מבחן זה על שני בתי דין פרטיים אורתודוכסיים-חרדיים לגיור, וכשם שבעניין דהן יושם מבחן זה על מסגרות גיור קהילתיות הנמנות עם הזרם הקונסרבטיבי ועם הזרם הרפורמי, לא נראה כי ישנה מניעה ליישמו גם על בתי דין פרטיים אורתודוכסיים אחרים לגיור. בכך אף תתאפשרנה מסגרות גיור מגוונות בישראל, התואמות זרמים שונים ביהדות והשקפות דתיות מגוונות.

לבסוף, למעלה מהדרוש ובלי שיש בכך משום נקיטת עמדה בעניין המחלוקת בשאלה אם ראוי מצד ההלכה או משיקולים משפטיים ואחרים, להקים באמצעות חקיקה מערך גיור ממלכתי אחד, נראה כי יש לתת את הדעת לכך שעצם אפשרות זו אינה נקייה מספקות מבחינה הלכתית (ראו על כך בפסקי הדין של כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין ומנגד, של כבוד השופט נ' הנדל בעניין רגצ'ובה ובפסק-דינו של כבוד השופט נ' סולברג בעניין דהן). לא מן הנמנע כי אף מחלוקת הלכתית זו מקשה על קידום החקיקה זה למעלה מיובל שנים. את הקושי בהיבט ההלכתי תיאר בקצרה הרב נחום אליעזר רבינוביץ ז"ל, מקים רשת "גיור כהלכה" וחבר בוועדת נאמן, בספרו 'מסילות בלבבם' (הוצאת ידיעות ספרים, 2015 (מהדורה שנייה 2020) עמ' 288 (הציטוט לקוח ממאמרו של הרב אלי רייף, על הגיור, שפורסם באתר 'גיור כהלכה')): "ברור שאין מקום לחוקק חוק או לקבוע נוהל שכל הגיורים צריכים להיות כפופים לסמכות הלכתית מרכזית אחת. מעולם לא היה דבר כזה בישראל, וקביעה זו עלולה לעקור את הגרות… לאורך כל הדורות כל בית דין היה רשאי לגייר, ואפילו בימי הסנהדרין! בתקופת הלל ושמאי מצאנו ששמאי דחה כמה גרים ואילו הלל גייר אותם".

אף עמדה הלכתית אחרונה זו תומכת במסקנה שלפיה יש לאפשר מסגרות גיור מגוונות בישראל, התואמות זרמים שונים ביהדות והשקפות דתיות מגוונות.

מהכלל אל העתירות הנדונות

32.העותרת בעת"מ 54982-04-22 (וולמר) גוירה בבית הדין לגיור "אהבת הגר" בראשות הרב חיים אמסלם וכאמור, קיבלה תעודת גיור ביום 21.2.2018. על-פי אתר המרשתת של "גיור כהלכה" וכאמור לעיל, בית הדין "אהבת הגר" נמנה עם בתי הדין לגיור של רשת "גיור כהלכה".

העותרת בעת"מ 3505-05-22 (ונציבלבובה-טובול) גוירה בבית הדין לגיור "גיור כהלכה" באפרת ואת תעודת הגיור היא קיבלה ביום 15.2.2021.

מדובר אפוא, בגיור שנערך בבתי דין אורתודוכסיים פרטיים, הנמנים עם רשת "גיור כהלכה – בית דין ציוני דתי לגיור", אשר בדומה לשני בתי הדין הפרטיים אשר קיבלו "הכשר בג"ץ" בעניין רגצ'ובה, אף הם משתייכים "לאחד הזרמים המרכזיים ביהדות", הם בעלי "מסגרות קבועות" והם "בעלי זהות יהודית ידועה, במסגרת קבועה ובעלת שם" (עניין רגצ'ובה, כבוד הנשיאה מ' נאור, פסקאות 41 ו-43). אמנם ניתן לטעון כי מבתי דין אלו נעדר הממד הקהילתי, אך ממד זה, כך נראה, אינו קיים בגופי הגיור הדתיים בישראל; לא בבתי הדין הנמנים עם מערך הגיור הממלכתי ולא בבתי הדין הפרטיים לגיור שגיוריהם לצורך קביעת מעמד לפי חוק השבות הוכרו זה מכבר. לחלופין ניתן לומר כי המרכיב הקהילתי המוכר מתקיים במובן הרחב של הביטוי "קהילה", המתבטא במעמד שיש לבתי הדין של רשת "גיור כהלכה", במעמדם ההלכתי הרם, הידוע והמוכר של מקימיו, של הרבנים והדיינים העומדים בראשו והפועלים במסגרתו.

33.מכל הטעמים האמורים, התוצאה המתבקשת היא כי יש לקבוע כי שתי העותרות גוירו כדין בבתי דין פרטיים אורתודוכסים לגיור, העומדים במבחנים שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון לשם הכרה בגיוריהם לצורך קבלת מעמד מכוח חוק השבות.

לפיכך ובהיעדר טענה בדבר פגם בכנות הליך הגיור שעברו העותרות, שתי העתירות מתקבלות ובהתאם לכך, הגיור של שתי העותרות יוכר לעניין מעמדן לפי חוק השבות.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

ניתן היום, ד' בתשרי התשפ"ג, 29 בספטמבר 2022, בהיעדר הצדדים.