נציגות הבית המשותף ברחוב קרל נטר 2 תל אביב ואח' נ' כוכבי השימור בע"מ ואח'

תביעה לפיצוי בסך של 535,216 ש"ח שעילתה הפרת הסכם לביצוע עבודות שיפוץ, וכן תביעה לחיוב אישי של בעל מניות ומנהל יחיד בחברה לנזקים שנגרמו כתוצאה מכך.

כתבי הטענות

כתב התביעה

1. התובעים הם נציגות הבית המשותף ברחוב קרל נטר 2 בתל אביב ובעלי זכויות בדירות שבו. הם התקשרו עם הנתבעת, חבר המבצעת עבודות קבלנות בניין (להלן גם: "הקבלן"), בהסכם מיום 27.1.2013 שבו התחייבה לבצע עבודות שיפוץ ושימור של חזית הבניין. הנתבע 2 הוא בעל מניות יחיד ומנהל יחיד בנתבעת.

    

2. התובעים טוענים כי תקופה קצרה לאחר ביצוע העבודות, התברר להם שחלק מהן לא הושלם וחלק בוצע ברשלנות. בין היתר, חלקים שונים של כרכובים (קרניזים) התנתקו ונפלו תוך סיכון חיי אדם; הגדר החיצונית קרסה והתפוררה בחלקה; מים חדרו מבעד לחלונות הדירות; בחלקים מהבניין התגלו ליקויי רטיבות ועוד. הנתבעת אף לא ביצעה עבודות שהתחייבה לבצען בהסכם לרבות טיפול בקירות ובתקרה של המבואה וחיווט תשתיות. התובעים פנו לנתבעת בדרישה לתקן את הליקויים, אך פניותיהם העלות חרס. הם שכרו מהנדסת בניין שערכה חוות דעת בדבר הליקויים, ובעקבותיה תיקנה הנתבעת את חלקם תיקון קוסמטי בלבד. נטען שהנתבעת הפרה את ההסכם בכך שלא העבירה לתובעים ערבות בדק. לאחר סבב התיקונים הראשון נערכה עבור התובעים חוות דעת נוספת ולפיה נותרו ליקויים שעלות תיקונם היא 336,036 ש"ח. הנתבעת לא הסכימה לתקן ליקויים אלה.

    

3. לטענת התובעים הנתבע אחראי אישית למעשי הנתבעת, בין מכוח דוקטרינת הרמת מסך, בין מכוח עוולת הרשלנות. נטען כי הנתבעת היא חברה ריקה מתוכן, ולא ניתן יהיה להיפרע ממנה את הפיצוי אם יינתן נגדה פסק דין. ההסכם בין הצדדים החיל עליהם את חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973. התובעים טוענים כי הנתבעים הפרו את ההסכם בכך שביצעו את העבודות באופן לקוי בניגוד להתחייבויותיהם והם אחראים גם מכוח דיני הנזיקין. נתבעו סעדים כספיים כדלקמן: 336,036 ש"ח בגין עלות תיקון הליקויים ההנדסיים כמפורט בחוות חוות דעת המומחה; 30,000 ש"ח בגין אי-מתן ערבות (טענה שנזנחה בסיכומים); 150,000 ש"ח בגין עוגמת נפש; 9,180 ש"ח בגין עלות חוות דעת; ו-10,000 ש"ח בגין הפסד ימי עבודה.

    

   כתב ההגנה

4. בכתב ההגנה העלו הנתבעים טענות סף של שיהוי והיעדר יריבות. לגוף העניין טענו כי ביצעו את העבודות לפי ההסכם בפיקוח של מנהל פרויקט, וניתן אישור של צוות השימור בעיריית תל אביב לגמר העבודות.

    

5. נטען כי לקראת סיום העבודות החלו התובעים בשיפוץ הקומה השלישית של הבניין, ללא זיקה לנתבעים, ובנייה זו היא שגרמה לחלק מהנזקים. עוד נטען כי לאחר סיום העבודות משאית פגעה בחומה של המבנה באופן שגרם לו נזק ופגע ביציבותו. תאונה זו ניתקה את הקשר הסיבתי בין המחדלים הנטענים של הנתבעת לבין הנזק הנטען.

    

6. אשר לעילת החיוב האישי של הנתבע, נטען כי הנתבעת אינה חברה ריקה מתוכן אלא חברה המבצעת פרויקטים בשווי עשרות מיליוני שקלים, בעלת מוניטין רב בתחום הבניה והשימור, מעסיקה עשרות עובדים, מצבה הכלכלי מצוין, ואין עילה להרים מסך או לחייב את הנתבע באופן אישי.

    

   מהלך ההתדיינות

7. לכתחילה הגיעו הצדדים להסדר דיוני, במסגרת הליך גישור, שאלה עיקריו: הצדדים יסכימו על מינוי מומחה שיחווה דעתו בדבר טענותיהם, לרבות מקור הליקויים, עלות תיקונם והקשר הסיבתי. לאחר שתוגש חוות דעתו, הצדדים יוכלו לשאול אותו שאלות הבהרה, ולאחר מכן הנתבעת תתקן את הליקויים שבאחריותה בפיקוח צמוד של המומחה ובהתאם להוראותיו, וזאת בשני סבבים. בתום הסבב השני, וככל שייוותרו מחלוקות, הצדדים יוכלו להמשיך בהליך הגישור או להעביר את המחלוקת להכרעת בית המשפט. עוד הוסכם שככל שלא תושג הסכמה, המומחה ישמש מומחה מטעם בית המשפט לכל דבר ועניין. ההסדר הדיוני קיבל תוקף של החלטה ביום 17.9.2018.

    

8. הצדדים החלו לפעול בהתאם להסדר הדיוני: הם הסמיכו את המהנדס נדים חאג' יחיא ("המומחה") לתת חוות דעת בשאלות האמורות, והלה נתן חוות דעת ראשונה. התובעים ניסו לתאם עם הנתבעים מועד לביצוע העבודות, אך הנתבעים גררו רגליים: תחילה לא מסרו מועדים לביצוע העבודות, לאחר מכן דחו את ביצוען פעמים מספר, ולבסוף לא תיאמו אותן עם המומחה לצורך פיקוח וביצעו חלק מהן באופן חד צדדי. על רקע זה עתרו התובעים (ביום 16.4.2020) לביטול ההסדר הדיוני.

    

9. ביום 25.1.2021 המומחה נתן חוות דעת משלימה לאחר ביצוע העבודות (שבוצעו כאמור בלא פיקוחו), וקבע כי נותרו ליקויים שבאחריות הנתבעת שעלות תיקונם היא 106,350 ש"ח. לסכום זה יש להוסיף מע"מ, פרמיה על ביצוע עבודה קטנה, עלות פיקוח ויועצים.

    

10. בישיבת יום 5.10.2021 קבע בית המשפט (כב' השופטת הבכירה ח' קלוגמן) מועד לישיבה שבה ייחקר המומחה. המומחה נחקר ביום 15.12.2021. בתום החקירה הציע בית המשפט לצדדים להידבר. הניסיון לא עלה יפה, ובית המשפט הורה על הגשת ראיות בתצהירים. בישיבת יום 19.7.2022 הציע בית המשפט הצעת פשרה. הצדדים ביקשו שהות לשקול, ובחלוף זמן מה הודיעו שלא הושגה הסכמה. בית המשפט קבע ישיבה לשמיעת ראיות.

     

11. בשלב זה עבר התיק לטיפולי עקב פרישתה הצפויה של כב' השופטת הבכירה קלוגמן. קיימתי ישיבת קדם משפט בניסיון להביא להסכמות ולוודא שהתיק בשל להוכחות, ומשלא הסתייע הדבר, ביום 5.12.2022 נשמעו הוכחות. מטעם התובעים נחקרו התובעות 2 ו-5 (גב' פרצ'יק וגב' גבע). מטעם ההגנה נחקר הנתבע. כמו כן נחקר המומחה מטעם בית המשפט חקירה משלימה. לאחר מכן הוגשו סיכומים בכתב, והמומחה עדכן את חוות דעתו כך שהסכומים שננקבו בה הוצמדו למדד תשומות הבנייה לנוכח חלוף הזמן מאז שחוות הדעת ניתנה. זו עת ההכרעה.

     

     

     

    דיון והכרעה

12. עיון בכתבי הטענות ובסיכומי הצדדים מעלה שלוש פלוגתות עיקריות: האחת, סכום הפיצוי שיש לחייב את הנתבעת לשלם לתובעים לצורך תיקון ליקויי הבנייה שבאחריותה; השנייה, סכום הפיצוי שיש לפסוק לזכות התובעים בגין נזק לא ממוני; השלישית, סוגיית חיובו האישי של הנתבע בחוב של הנתבעת. אדון בהן לפי סדרן.

     

    פלוגתה ראשונה: פיצוי בגין ליקויי הבנייה

13. אין חולק שהנתבעת התחייבה כלפי התובעים לבצע את העבודות המנויות בהסכם בהתאם לתכניות, למפרט הטכני ולשביעות רצונם המלאה, וכן לתקן ליקויים שהתגלו (ראו בין היתר סעיפים 2.1, 5.11, 5.12, 5.18, 6.3-6.1, 18.1, 18.2, 33, 33.4, 34.1, 40.1 להסכם). בהתאם להסדר הדיוני מונה מומחה מוסכם, שמעמדו כשל מומחה מטעם בית המשפט, אשר נתן חוות דעת בדבר הליקויים בביצוע העבודות שבאחריות הנתבעת ואלה שאינם באחריותה.

     

14. כידוע, ככלל יכבד בית המשפט את ממצאיו ומסקנותיו של מומחה מקצועי מטעמו, אלא אם כן מצא שנפלו פגמים יסודיים בחוות דעתו (ראו סיכום ההלכות בת"א (מחוזי מר') 36334-11-10 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (9.1.2017); ת"א (מחוזי ת"א) 1145/07 משה שפושניק מערכות בע"מ נ' רשת מלונות אטלס בע"מ, פסקות 60-59 (8.8.2017); ת"א (שלום הר') 27234-05-13 מולדובן נ' הלה הנדסה בניה ויזום (1998) בע"מ, פסקות 17-16 (6.6.2019)).

     

15. המומחה הגיש שתי חוות דעת: ראשונה ומשלימה. בחוות הדעת הראשונה פורטו ליקויים שהתובעים טענו להם, והמומחה קבע איזה מהם באחריות הנתבעת ואיזה לא ומדוע, ומה עלות תיקונם. חוות הדעת המשלימה התייחסה לאותם ליקויים וקבעה איזה מהם תוקנו ואיזה לא. בעמ' 5 לחוות דעת זו מופיעה טבלה מסכמת המחלקת את עשרים הליקויים שנבחנו לכאלה שבאחריות הנתבעת ולכאלה שלא. יש לחלק את הדיון אפוא לשני סוגי הליקויים.

     

16. ליקויים שהמומחה הכיר באחריות הנתבעת להם: בחוות הדעת המשלימה הכיר המומחה בליקויים שבאחריות הנתבעת והעמיד את עלות תיקונם על 106,350 ש"ח נכון למועד הגשת חוות הדעת הראשונה (16.1.2019), ו-110,360 ש"ח לאחר הצמדת הסכומים למדד תשומות הבנייה. לסכום זה יש להוסיף, לפי חוות דעת המומחה ועדותו, 30% בגין עבודה קבלנית קטנה ו-16,000 ש"ח בגין פיקוח (עמ' 102, שו' 26-24). סה"כ מתקבל 159,468 ש"ח, ובצירוף מע"מ – 186,600 ש"ח (מעוגל).

     

17. המומחה נחקר על חוות דעתו פעמיים, מצד ההגנה בעיקר בסוגיית האחריות לליקויים בנושא החלונות, ודבק בעמדתו. בכלל זה הוא לא קיבל את טענת ההגנה שלפיה העבודות שבוצעו על הגג פגעו בחלונות והם מקור הליקויים בהם. הנתבעים לא הצביעו על פגמים היורדים לשורש העניין שנפלו בחוות הדעת באשר לליקויים שאושרו ויש לאמצה בסוגיה זו. לכן התובעים זכאים לסכום זה כולו.

     

18. ליקויים שהמומחה מצא אך לא הכיר באחריות הנתבעת לתקנם: לתובעים טענות לליקויים שהמומחה מצא ואמד את עלות תיקונם, אך לא הכיר באחריות הנתבעת לגרימתם. לעניין זה נסמכים התובעים על סעיף 40 להסכם אשר החיל על יחסי הצדדים את חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973. סעיף 4(א)(2) לחוק זה קובע כי "המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה או קונה המשנה אם התקיים אחד מאלה: [...] (2) תוך תקופת הבדק התגלתה אי-התאמה בדירה, זולת אם הוכיח המוכר שאי-ההתאמה נגרמה בשל מעשה או מחדל של הקונה או קונה המשנה". סעיף 4(ב) לחוק קובע שאי-התאמה לפי חלופות סעיף 4(א) כמוה כאי-התאמה כהגדרתה בחוק המכר, התשכ"ח-1968.

     

19. אין חולק שהליקויים שמצא המומחה ולא הכיר באחריות הנתבעת לגרימתם באים בגדר אי-התאמה כמשמעותה בחוק המכר. על רקע זה טוענים התובעים שמקום שנמצאו ליקויים בתוך תקופת הבדק הקבועה בתוספת לחוק המכר (דירות), הרי שלפי סעיף 4(א)(2) לחוק זה, יש לראות בקבלן כמי שלא קיים את חיוביו אלא אם כן הקבלן הוכיח שהליקויים נגרמו בשל מעשה או מחדל של התובעים או מי מטעמם (לרבות צד שלישי שביצע עבודות אחרות בבניין). לטענת התובעים, מקום שהנתבעת לא הוכיחה שמקור הליקויים בעבודות אחרות שבוצעו בבניין והמומחה מטעם בית המשפט לא בדק את מקור הליקויים ולא קבע בעניינם ממצא, הרי שחלה על הקבלן חובה לשלם פיצוי בגינם.

     

20. אין בידי לקבל טענה זו. הטעם לכך הוא שמומחה בית המשפט, גורם אובייקטיבי וניטרלי המשמש ידו הארוכה של בית המשפט בעניינים שמומחיות, מונה לבדוק איזה ליקויים יש בנמצא ומה סיבתם, לרבות אם יש מקום לחייב את הקבלן לשלם פיצוי בגינם. לתובעים היה אינטרס ברור לשכנע את המומחה, לרבות באמצעות מומחה מטעמם (וחוות דעת מומחה מטעמם אכן הוגשה), שהליקויים שמצא נגרמו על ידי הנתבעת ושהיא אחראית לתיקונם. על רקע הטענות ההדדיות הכיר המומחה בליקויים מסוימים ולא הכיר באחרים. נקודת המוצא היא אפוא שאי-ההכרה בליקויים היא תוצאה של בדיקה, בירור והערכה מושכלים שערך המומחה המבוססים על הטענות ההדדיות של הצדדים, על שיקול דעת מקצועי, ולאחר שהמומחה נתן דעתו לחוות הדעת של התובעים. מקום שהמומחה לא הכיר באחריות לליקוי פלוני היה על התובעים, הכופרים במסקנותיו, לשכנע אותו ואת בית המשפט שהחלטתו אינה סבירה ושנפל בה פגם, ואם לא בדק דבר מה – היה עליהם לגרום לו לבדוק. שתיקה מצד התובעים, קרי: היעדר פנייה למומחה בשאלות הבהרה או חקירה נוקבת בנושא שמטרתה להעמיד אותו על טעותו ולחלופין להראות לבית המשפט שמסקנתו אינה סבירה ואינה עולה בקנה אחד עם התשתית העובדתית או המקצועית שעמדה ביסוד חוות הדעת, כמוה כהסכמה עם קביעותיו אף במקרה שהן אינן מנומקות דיין.

     

    לשון אחר: מקום שמונה מומחה מטעם בית המשפט, דרך המלך היא לשכנע אותו שיש לזקוף ליקוי מסוים לחובתו של הקבלן, ואם חיווה דעתו שהליקוי אינו באחריות הקבלן, מוטל על התובעים לשכנע אחרת. משמונה מומחה מטעם בית המשפט וחיווה דעתו בשאלת האחריות, יש קושי ליהנות מהחזקה הקבועה בסעיף 4(א)(2) לחוק המכר (דירות).

     

21. טענות התובעים ביחס לליקויים שהמומחה לא הכיר בהם נחלקות לשלושה: ביחס לחלק מהליקויים המומחה לא נשאל בשאלות הבהרה או בחקירה מה מקורם, ולא עומת עם הטענות שהועלו לראשונה בסיכומים בדבר הסיבה להם. מקום שהמומחה לא הכיר בקשר סיבתי אך לא לובן עמו כדבעי מדוע, ההנחה היא שקביעתו מבוססת על בדיקה או על הערכה מושכלת פרי ניסיונו המקצועי. הנטל להראות שנפל פגם בקביעותיו הוטל על התובעים, והם לא עמדו בו. כאלה הם למשל הליקויים הנזכרים בסעיפים 15.2 (ליקוי במסעד העץ, 4,000 ש"ח), 15.5 (ליקוי בדלת הכניסה לבניין, 3,000 ש"ח), 15.6 (ליקויי טיח בחזית המערבית, 39,000 ש"ח), 15.7 (ליקויי רטיבות בדירתו של מר גורמן וחורים בסוכך, 9,500 ש"ח), ו-15.9 (הינתקות והתפוררות הקרניזים, 24,550 ש"ח) לסיכומי התובעים.

     

22. ביחס לליקויים מסוימים המומחה הכיר בקשר סיבתי חלקי וחייב את הקבלן בחלק מעלות התיקון: סעיפים 15.3 (ליקויי צבע בחדר המדרגות, 1,000 ש"ח), 15.4 (ליקויי רטיבות בחדר המדרגות וקירות עליית הגג, 8,600 ש"ח). המדובר בשאלה של הערכה. לא הונחה תשתית לכך שנפלה שגיאה היורדת לשורש העניין בקביעה מקצועית זו של המומחה, ובהיעדר כלים טובים יותר לביצוע הערכה על ידי בית המשפט, לא נמצא מקום לסטות ממנה.

     

23. ביחס לליקויי האיטום שנטענו בסעיפים 15.1 (ליקויי איטום בגג הבניין, 62,800 ש"ח) ו-15.8 (ליקויי רטיבות בדירתה של גב' פרצ'יק, 2,500 ש"ח) לסיכומי התביעה: המומחה הופנה בחקירתו לנספח הפאושלי להסכם ונשאל אם בדק אם הקבלן ביצע את עבודת האיטום בגג כמו שצריך, והשיב בשלילה (עמ' 12, שו' 3-1 לפרוטוקול הדיון מיום 15.12.2021). על רקע זה מבקשים התובעים לקבוע שהקבלן אחראי לנזקים על סמך החזקה הקבועה בסעיף 4(א)(2) לחוק המכר (דירות).

     

24. דין הטענה להידחות. המומחה אומנם אישר שלא בדק אם הקבלן ביצע את עבודת האיטום כמו שצריך, אך מסקנתו שלא להכיר בכך מלכתחילה נשענה על כך שהתובעים 6-5 בנו חדר על הגג. המומחה ציין בחוות דעתו הראשונה (עמ' 3) שלא בוצעה שכבת הגנה מעל האיטום לאחר שבוצעו עבודות בניה על הגג והונחו קורות עץ על האיטום שיכולות לגרום לקרעים ביריעות הביטומניות. המומחה ציין כי קרעים יכולים להופיע מידית וגם בטווח הארוך. עוד הצביע המומחה על עלים במקומות הפתוחים שחוסמים את המים, על סימני רטיבות במפלס הגג ובתחתיתו. כלומר, המומחה נימק מדוע החליט שלא לזקוף את ליקויי האיטום למחדל של הנתבעת, ולא הונחה תשתית לכך שקביעתו אינה סבירה ושנפל בה פגם יסודי. די בעובדה שמסקנת המומחה נסמכה על נימוק סביר והגיוני שבתחום מומחיותו, ולא נסתרה בממצאים ברורים שהמומחה עומת עמם ולא ידע להסביר אותם, כדי לקבוע שאין מקום לסטות ממסקנתו.

     

25. כאן המקום להדגיש כי המומחה נתן שתי חוות דעת (ראשונה ומשלימה) ונחקר פעמיים (הגם שחקירתו השנייה הוגבלה מאוד ולא ניתנה לתביעה אפשרות לפתוח נושאים שהיה מקום לשאול עליהם בחקירה הראשונה). היו די והותר הזדמנויות לשאול את המומחה על מה נשענת החלטתו שלא להכיר באחריות לנזקים שמצא, ולעמת אותו עם ראיות וטענות שהציגו התובעים וכן עם חוות הדעת של המומחה מטעמם, כדי לנסות לגרום לו לשנות את מסקנותיו. אני מוצא קושי להכיר בקשר סיבתי בין עבודות הנתבעת לליקויים מסוימים על סמך ניסיון החיים של בית המשפט, ההיגיון של בית המשפט, והעובדה שטענות מסוימות שהועלו בתצהירים לא נסתרו – כל זאת בלא שמומחה בית המשפט, שלו המומחיות, המקצועיות והניסיון, עומת עם הטענות הללו ונימק מדוע הוא לא מקבל אותן.

     

    מקום שמונה מומחה מטעם בית המשפט, דרך המלך היא לעמת אותו עם טענות, לנסות לשכנעו, ואם הדבר אינו מצליח, להראות לבית המשפט בסיכומים שתשובות המומחה לאחר שעומת עם ראיות וטענות אינן באות בגדר הסביר. הסתמכות על נטל ההוכחה, לאחר שהמומחה אמר את דברו ולא מצא לשנות מכך בלא שעומת עם הקביעות, מעוררת קושי. לא בכדי פסק בית המשפט העליון:

     

    "למרבית הצער, מעוררים פרוייקטים של בניה, מחלוקות והתדיינויות בהקשר לליקויי בניה ולאי מילוי ההתחייבויות ההדדיות של כל הגורמים המעורבים. הגיעה העת, שכל הצדדים המעורבים יבינו, שיש סוף פסוק לכל אלה, בחוות דעתו של מומחה המתמנה על ידי בית המשפט בהסכמת באי-כוח הצדדים. סביר להניח שאף אחד מהצדדים אינו יוצא – במקרים כאלה – כשכל תאוותו בידו. אולם, על כל צד להבין כי משנתקבלה חוות דעת ניטרלית של מומחה, שיש בה משום ניסיון רציני להתמודד עם הבעיות המקצועיות הרבות המובאות בפניו, יש לקבל אותה, גם אם לא כל מה שנקבע בה הוא לטעמם ולרוחם של כל הצדדים וגם אם ניתן להצביע על טעויות או על אפשרויות של קביעות אחרות בנושאים אלה או אחרים. התערבות ערכאת הערעור, תבוא, אם נפלה טעות היורדת לשורש העניין או הפוגעת באופן בוטה בזכותו של מאן דהוא [...]" (ע"א 2934/94 סולל בונה בע"מ נ' איתן, פסקה 4 (2.6.1996)).

     

26. אף בהנחה, לצורך הדיון, שאפשר היה להגיע למסקנות שונות בעניינים מסוימים לנוכח בדיקות מעמיקות יותר שאפשר היה לבצע (כגון לגבי הקרניזים וסיבת הכשל באיטום), הרי שלא מצאתי שנפלה בחוות דעת המומחה טעות היורדת לשורש העניין. אף לא מצאתי שקביעותיו אינן סבירות על פניהן בשים לב לחומר שהוצג לו ושעומת עמו בחקירה. על כן אין מקום לסטות מקביעותיו על פי אמת המידה הנוהגת, ואני מוצא לנכון לאמצן.

     

27. סיכום ביניים: התובעים זכאים לפיצוי בסך 186,600 ש"ח בגין עלות התיקונים שבאחריות הנתבעת כפי שמצא המומחה.

     

    פלוגתה שנייה: פיצוי נזק לא ממוני

28. בע"א 6540/05 סולל בונה בע"מ נ' אברמוביץ, פסקה 18 (1.12.2008) עמד בית המשפט העליון על השיקולים שיש לשקול בקביעת פיצוי בגין נזק לא ממוני שנגרם מליקויי בנייה בקבעו:

     

    בקביעת גובה הפיצוי עבור עוגמת נפש שנגרמה בגין ליקויי בנייה יש להביא במכלול השיקולים, בין היתר, את ייעודו של הנכס (מבנה מגורים, מבנה עסקי או אחר); את טיב הליקויים; מידת חומרתם; מידת השפעתם על שגרת חיי המשתמשים בנכס; התנהלות הצדדים עובר להליך המשפטי ובמהלכו; ועלות תיקון הליקויים [...]. אשר לשיקול האחרון – עלות תיקון הליקויים – נפסק כי אין לדרוש בהכרח תאימות בין עלות תיקון הליקוי לבין הפיצוי שיש לפסוק בשל עוגמת הנפש שנגרמה כתוצאה מאותו ליקוי, שכן לעיתים עלות תיקונו של ליקוי מסוים אינה משקפת את עוגמת הנפש שנגרמה בעטיו [...]. עם זאת, על הפיצוי בגין עוגמת נפש לעמוד במבחן של סבירות [...].

     

29. יישום אמת מידה זו בנסיבות העניין מטה את הכף לפסוק פיצוי על הצד הגבוה, וזאת בעיקר לנוכח התנהלות הנתבעת לאורך השנים, לאו דווקא בשל חומרת הליקויים והשפעתם על אורח חיי התובעים, למעט הליקויים בחלונות שעליהם אעמוד. ייעודו של הנכס הוא למגורים, באופן שמטה את הכף להגדיל את סכום הפיצוי. העבודות מושא ההסכם היו לשיפוץ חזית הבניין, ורוב הליקויים שבאחריות הנתבעת לא היו כאלו שהסבו עוגמת נפש גדולה, למעט הליקוי באיטום החלונות שהוא אכן ליקוי משמעותי ומפריע: חלק מהתובעים נמנעים מלפתוח את החלונות מחשש שייעקרו ממקומם; חרף תיקון שביצעו בעניין, סביב חלק מהחלונות עדיין נוצרת רטיבות. עלות הליקויים הכוללת כפי שבאה לידי ביטוי בחוות הדעת הראשונה הייתה 177,050 ש"ח (לפני פיקוח, תוספת עבור עבודה קטנה ומע"מ), ולאחר סבב התיקונים הראשון עלות התיקון הייתה 106,350 ש"ח. אין לומר כי מדובר בתיקונים שעלותם גבוהה במיוחד בשים לב לכך שהעלות מתחלקת בין כמה דירות, ולכאורה אפשר היה להקטין את הנזק, למצער מתום סבב תיקונים שביצעה הנתבעת באופן חד-צדדי וללא פיקוח.

     

30. עם זאת, התנהלות הנתבעת לפני ההתדיינות ובמהלכה מעוררת קושי ומטה את הכף להגדיל את הסכום. התובעים השקיעו מאמצים ניכרים לפתור את המחלוקת בדרכי שלום וללא הליך משפטי. לשם כך המציאו לנתבעת שתי חוות דעת מטעמם, אך הנתבעת לא גילתה נכונות להגיע לפתרון מוסכם. לאחר מכן, עם הגשת התביעה, גיבשו הצדדים הסדר דיוני שלפיו ימונה מומחה, והנתבעת תתקן את הליקויים בפיקוחו. מומחה אכן מונה, אך הנתבעת תיקנה את הליקויים באופן חלקי ביותר, ובניגוד למוסכם לא אפשרה למומחה לפקח על ביצוע המלאכה. האחריות לוודא שהמומחה יהיה נוכח בעת ביצוע העבודות הייתה מוטלת עליה, והיא הפרה התחייבות זו. ההכבדה שגרמה ההתדיינות במובנה הרחב והליקויים עצמם פורטו בסעיף 13 לתצהירה של גב' גבע, בסעיף 6 לתצהירו של מר גורמן ובסעיפים 10-8 לתצהיר של גב' פרצ'יק. הנתבעת אף לא הכירה באחריותה לשלם פיצוי לאחר שהוגשה חוות הדעת המשלימה, ועמדה על ניהול ההתדיינות עד תום גם לגבי רכיבים שלא חלקה עליהם למעשה. ההתדיינות התארכה זמן רב, כשש שנים, וכשלעצמה הכבידה על התובעים, שחוסר שביעות הרצון, המוצדק, ניכר היה בהם בזמן הדיונים לפניי.

     

31. על רקע זה מצאתי שהתובעים זכאים לפיצוי בגין נזק לא ממוני הנותן משקל הולם להתנהלות הנתבעת לאורך ההתדיינות, התנהלות המבטאת חוסר נכונות לתקן את הליקויים כדבעי חרף התחייבות לעשות כן, הפרה בוטה של ההסדר הדיוני, ובהארכת ההליך שלא לצורך אשר הגדילו כולם את עוגמת הנפש. על רקע מכלול זה, ראיתי לפסוק לזכות כל אחד מהתובעים (למעט הנציגות) סך של 10,000 ש"ח, ובסך הכול 50,000 ש"ח (מתוך 150,000 ש"ח שנתבעו בראש נזק זה).

     

    פלוגתה שלישית: האם יש מקום לחייב את הנתבע באופן אישי בגין הפיצוי שהנתבעת חויבה לשלם?

32. התובעים עותרים לחייב את הנתבע אישית בחוב של הנתבעת מכוח שלושה מקורות נורמטיביים: (1) תרופה של הרמת מסך לפי סעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999; (2) חיוב אישי של נושא משרה מכוח עוולת הרשלנות בנזיקין; (3) הפרת חובה של נושא משרה לקיים הסכם בתום לב. דוקטרינות אלו נדונו בספרות ובפסיקה (ראו לאחרונה ע"א 184/20 קדם נ' טופ אלפא קפיטל ש.מ. בע"מ, פסקות 41-40 (11.7.2022)). אדון בהן לפי סדרן האמור.

     

33. דוקטרינת הרמת מסך: כידוע, אחד מעקרונות היסוד שדיני החברות מושתתים עליהם הוא ש"חברה היא אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופיה וטבעה כגוף מואגד" (סעיף 4 לחוק החברות, התשנ"ט-1999), וזאת בנפרד מבעלי מניותיה. בין חברה לבין בעלי מניותיה מפריד "מסך התאגדות" שאינו מאפשר לייחס לחברה חובות וזכויות של בעל מניות בה, ולהיפך. כחריג לכלל, בית המשפט רשאי להרים את מסך ההתאגדות בנסיבות המנויות בסעיף 6 לחוק החברות. הרמת מסך היא תרופה משפטית (סעד) שנועדה לתת מענה למקרים שבהם נעשה שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה כדי לחמוק מאחריות אישית. "תוצאתה של 'הרמת המסך' היא הרחבה בדיעבד של מערך היריבויות המשפטיות – כך, כל עוד נותר 'מסך ההתאגדות' בעינו, 'יריבותם של נושי החברה מצטמצמת ליריבות עם החברה עצמה בלבד'; ואילו עם הרמתו של 'מסך ההתאגדות', נוצרת יריבות ישירה בין הנושים לבין בעלי המניות של החברה, המאפשרת לראשונים לתבוע מן האחרונים את חובותיהם כלפי החברה" (ע"א 8416/19 מפרקי חברת אגרקסקו חברה לייצור חקלאי בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 3 (22.12.2021); עמיר ליכט "הרמת מסך והדחיית חוב לאחר תיקון 3 לחוק החברות: מה נשתנה?" תאגידים ב/3 65, 70 (2005)).

     

34. כיום, לאחר תיקון מס' 3 לחוק החברות משנת 2005, הסמכות להרים מסך שמורה למקרים חריגים שבהם נמצא כי בעל מניות עשה שימוש לרעה באישיות הנפרדת של החברה, "באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה" (סעיף 6(א)(1)(א) לחוק החברות); או "באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה" (סעיף 6(א)(1)(ב) לחוק). שתי החלופות הללו דורשות רכיב של מודעות לנסיבות (לרבות "עצימת עיניים") ולמעט רשלנות גרידא (ע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמעון, פסקות 56-55 (22.1.2015); ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינראוי, פ"ד סד(1) 398, 440-437 (2010)).

     

35. בפסיקה נקבע, בדעת רוב, כי מימון דק של חברה יכול כשלעצמו להקים עילה להרמת מסך (ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' מפרק אפרוחי הצפון בע"מ, פ"ד סג(1) 548 (2009). לביקורת על ההלכה ראו דב סולומון "מימון דק – האומנם עילה עצמאית להרמת מסך או להדחיית חוב? קריאה לבחינה מחודשת" ספר אליקים רובינשטיין כרך ב 1719 (אהרן ברק ואח' עורכים 2020)). עוד נקבע כי בחברת מעטים ובחברה משפחתית הנטייה להרים את מסך ההתאגדות תהיה ליברלית יותר (ע"א 4606/90 מוברמן נ' תל מר בע"מ, פ"ד מו(5) 353 (1992); ע"א 4403/06 שפירא נ' עיריית תל אביב-יפו, פסקה 7 (23.3.2011); רע"א 2262/13 זוז תשתיות ופיתוח בע"מ נ' פיתוח וגינון הצפון 2001 בע"מ, פסקה ז (22.4.2013); יהודית קורן עקרון האחריות המוגבלת והחברה הפרטית 105-104 (2017). לתימוכין אמפיריים לגישה זו ראו מורן אופיר, תומר פלח ואוריאל פרוקצ'יה "הרמת מסך: בחינה עיונית ואמפירית" עיוני משפט מב 199, 232-231 (2019). ראו גם עלי בוקשפן ואילון ידין "משפחה ועסקים – החברה כאישיות משפ(חת)טית: על המפגש בין דיני החברות וחברות משפחתיות" משפטים מח 127, 161-157 (2018)). הדברים נכונים ביתר שאת כשעסקינן ב"חברת יחיד".

     

36. מן הכלל אל הפרט, ולתשתית העובדתית תחילה: אין חולק שהנתבע הוא בעל המניות היחיד בנתבעת ושעסקינן ב"חברת יחיד". לפי תדפיס רשם החברות, הנתבעת הוקמה ביום 29.2.2012, סמוך לתחילת המשא ומתן עם התובעים על כריתת ההסכם. הנתבע העיד שקודם לכן פעל במסגרת עוסק מורשה. כעולה מדוח "דן אנד בראדסטריט" (הראיה הפוזיטיבית היחידה שצירפו התובעים ביחס למצבה הפיננסי של הנתבעת) אין אינדיקציה שיש לנתבעת פרויקטים פעילים, ומסגרת האשראי המומלצת שלה היא 40,000 ש"ח. אין חולק שבשנת 2015 הנתבעת איבדה את רישיונה לביצוע עבודות קבלניות (עמ' 79 לפרוטוקול). הנתבעת אף הפרה את ההסכם עם התובעים בכך שלא מסרה להם ערבות בדק על סך של 2.5% משווי העבודות. אין בידי לקבל את טענת הנתבעים שערבות כזו נמסרה לחברה היזמית, סלומון, ודי בכך כדי לקיים את ההסכם כלפי התובעים (עמ' 61, שו' 17). הערבות הייתה אמורה להימסר לתובעים, ואין די במסירתה הנטענת לצד שלישי. לטענת התובעים, הראיות מעידות על כך שהנתבעת היא חברה ריקה מתוכן ומפעילות, ואם יינתן נגדה פסק דין הם לא יוכלו להיפרע את נזקיהם. על רקע זה טוענים התובעים כי יש מקום להרים את מסך ההתאגדות בין הנתבעת לבין הנתבע, בעל מניותיה היחיד.

     

37. מנגד טוען הנתבע כי אין מקום להרים מסך או לחייבו אישית. לשיטתו, יש מקום לחיוב אישי רק אם הוכחו מעשים שאין בינם ובין ההתאגדות דבר, וכי בפועל שימשה החברה כיסוי לפעילות "לא כשרה" של מנהלה-הנתבע. לפי עדותו, עסקינן בחברה המבצעת פרויקטים בשווי עשרות מיליוני שקלים, בעלת מוניטין רב בתחום הבניה ועבודות השימור; היא התקשרה ועודנה מתקשרת בהסכמים בשווי סכומי עתק (ביניהם ברחוב רבי מאיר 18, רוטשילד 19, עמ' 70 לפרוטוקול; וברחוב הרצל, עמ' 75, שו' 28); יש לה נכסים (עמ' 72, שו' 7); חשבונה לא הוגבל; לא חזרו צ'קים; לא הוגשה נגדה תביעות למעט הפרויקט הזה (עמ' 77); לא הוכח שנטלה סיכון בלתי סביר בניהול עסקיה; ואם תחוב בתשלום בפסק דין, היא תשלם (עמ' 59, שו' 26; עמ' 66, שו' 32-31).

     

38. התשתית הראייתית בעניינה של הנתבעת מגלה פנים לכאן ולכאן: מחד גיסא, הנטל להוכיח את התנאים להרים מסך או לחייב בחיוב אישי מוטל על התובעים, והתשתית הראייתית העצמאית שהם העמידו בנושא זה היא דלה ביותר. התובעים הסתפקו בהצגת דוח של דן אנד בראדסטריט על אודות החברה; על כך שרישיונה הקבלני נשלל; ובחקירתו הנגדית של הנתבע. מאידך גיסא, מקום שמדובר בראיה שלילית, קרי: הטענה שלנתבעת אין פעילות או נכסים, די בהנחת תשתית ראייתית ראשונית, לעתים מזערית, כדי להעביר את נטל הבאת הראיות לסתור אל כתפי הנתבעת (ע"פ 204/57 היועץ המשפטי נ' אבו-חסין, פ"ד יב(1) 800, 805-804 (1958); אליהו הרנון דיני ראיות חלק ראשון 205-203 (1985); ע"א 2673/04 קופי טו גו שיווק (1997) בע"מ נ' שקד, פ"ד סב(2) 33, 52-51 (2007); ובאופן קונקרטי בנושא מצבה הכספי של חברה ראו עניין זוז, בפסקה ח). הנתבעת לא הביאה בדל של ראיה לסתור. היא לא הציגה אישור מרואה החשבון של החברה על אודות מצבה התזרימי; תדפיס חשבון בנק המעיד על יתרות ופיקדונות; הסכמים המעידים על פרויקטים שהיא מבצעת; אסמכתאות על מצבת נכסיה ועל העובדים הרבים שהיא מעסיקה לטענתה. טענותיה בדבר מצבה הפיננסי והיקף פעילותה נטענו מן השפה ולחוץ. המסקנה המסתברת מהתשתית הראייתית שהונחה היא שהנתבעת היא חברה חסרת פעילות, "קליפה ריקה", ושאכן יש חשש שלא תפרע את חובותיה.

     

39. על רקע זה יש לשאול: האם די בהוכחת תשתית עובדתית זו – קרי: הנתבעת, שהיא "חברת יחיד", הפרה את ההסכם שנכרת עמה ואת ההסדר הדיוני; ביצעה את התיקונים בלא שיש בידה רישיון קבלני ובלא פיקוח; האריכה את ההתדיינות שלא לצורך; הוכח שהיא חסרת פעילות באופן שיוצר חשש שלא תפרע את פסק הדין – כדי להרים את מסך ההתאגדות בינה ובין הנתבע? התשובה לשאלה זו היא בשלילה.

     

40. אף בהנחה שאין לנתבעת פעילות, התובעים לא הוכיחו פוזיטיבית שהנתבעת חדלת פירעון, חסרת נכסים, ושהנתבע פעל בה תוך עירוב נכסים או במטרה להתחמק מתשלום חובותיה: לקפח נושים, להונות אותם או שרוקן את החברה מנכסיה. ייתכן למשל שמסגרת האשראי של הנתבעת קטנה משום שהיא לא נדרשה למסגרת אשראי גדולה יותר או מאחר שהיא לא פעילה כיום, אך אם יוטל עליה חיוב כספי היא תפרע אותו. ייתכן גם שיש לה נכסים.

     

41. בכך שונה ענייננו ממקרים אחרים שנדונו בפסיקה ושבהם הוכח שהחברה התנהלה במצב של מימון דק, נטלה סיכונים בלתי סבירים, בעלי המניות רוקנו אותה מנכסיה ופעלו באופן שיש בו כדי לקפח את נושיה או פעלו בעירוב נכסי החברה ונכסיהם האישיים (ראו למשל עניין זוז שנזכר לעיל). בעניין מלכא קבע בית המשפט העליון (פסקות 7-6) כדלקמן:

     

    על מנת להרים את מסך ההתאגדות ולייחס את חובות החברה לבעלי מניותיה – אין די בקביעה כי בעל המניות היה מעוניין ליהנות מיתרונותיה של האישיות המשפטית הנפרדת, אלא יש צורך להראות כי נעשה בה שימוש לרעה. אכן, ההליך של הרמת המסך נועד, במובן מסויים, לחזק את הכלל בדבר אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה, שכן מטרתו היא למנוע פגיעה בה בדרך של ניצול לרעה של עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת והסתתרות מאחורי מסך ההתאגדות. אך גם בהתחשב בכך – הרמת המסך צריך שתישמר למקרים המתאימים.

    [...] על-כן, לא די בעצם העובדה שהמערער "ניהל את החברות ועשה בהן כרצונו" ובכך שהחברות הן "חברות משפחתיות" כדי להצדיק הרמת מסך. אמנם, הפסיקה נוטה לנכונות רבה יותר להרים מסך במקרים של חברה משפחתית [...], ואופייה המשפחתי של החברה עשוי להוסיף משקולת על הכף הנוטה לעבר הרמת מסך ההתאגדות, אך אין בנתון זה כשלעצמו כדי להצדיק את הרמת המסך. באופן דומה, משיכת משכורות מדי פעם בפעם אינה עולה כדי הברחת נכסים או כדי ריקון החברה מנכסיה; וחובות הארנונה שלא שולמו אינם מוכיחים מעצמם כי החברה נוהלה במימון דק או שנוסדה למטרות תרמית. גם ניסיונו של המערער "לצאת מהבוץ" על-ידי הקמת חברה חדשה – טענה אותה הזכיר בית המשפט, אך לא קבע ממצא עובדתי לגביה – אינו מוביל בהכרח למסקנה כי יש לחייבו בחובות החברה.

    ההחלטה להקים מספר חברות, כשלעצמה, אף היא אינה מספיקה כדי להצדיק הרמת מסך, אלא יש להראות כי אין להקמת החברות רציונל כלכלי לגיטימי או, למשל, כי בעלי המניות רוקנו את החברה מנכסיה במטרה להתחמק מתשלום חובות [...]

     

42. הדברים יפים לענייננו. מכלול הנסיבות שהוכח אינו עומד באמות המידה החריגות והמחמירות להרמת מסך ההתאגדות לפי המבחנים שנקבעו לעניין זה בפסיקה, ולא בכדי לא עלה בידי התובעים להראות מקרה אחד דומה שבו הורם מסך ההתאגדות.

     

43. חיוב אישי של נושא משרה מכוח דיני הנזיקין: שני פסקי הדין המרכזיים שדנו בהרחבה בסוגיית חיוב אישי של נושא משרה בנזיקין הם ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 700 (1994) וע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769 (1997). נקודת המוצא לדיון בסוגיה זו היא שהחברה היא ישות משפטית נפרדת מנושאי המשרה בה, הפועלים במסגרתה עבור החברה כשלוחיה או כאורגניה. מקום שהחברה עיוולה בנזיקין, נקודת המוצא היא שהחברה חבה, ולא נושאי המשרה בה. חיוב אישי של נושא משרה הוא אפוא חריג לעקרון הכללי בדבר ההפרדה המשפטית בין החברה לבין נושאי המשרה ועובדיה. עם זאת, סעיף 54(א) לחוק החברות קובע כי "אין בייחוס פעולה או כוונה של אורגן, לחברה, כדי לגרוע מהאחריות האישית שיחידי האורגן היו נושאים בה אילולא אותו ייחוס". כדי שתחום חבות אישית של נושא משרה ברשלנות יש להוכיח שנושא המשרה עיוול כלפי הניזוק בעצמו, קרי: שמתקיימת חובת זהירות של נושא המשרה כלפי הניזוק, שהחובה הופרה, ושמתקיים קשר סיבתי בין ההפרה ובין הנזק (ראו עמוס הרמן דיני נזיקין 222-220 (מהדורה שנייה 2020)). בעניין מתתיהו סוכמו הדברים כך (בעמ' 792-791):

     

    נקודת המוצא לעניין קיומה של אחריות נזיקית כזו, היא כי עצם מעמדו של מנהל כאורגן בתאגיד אינו מטיל עליו באופן אוטומטי אחריות אישית בנזיקין בגין עוולות להן אחראי התאגיד. עם זאת, אין למנהל חסינות מאחריות נזיקית בגין פעולות שעשה בכהונתו כמנהל. הוא ישא באחריות כזו כאשר מתקיימים בו כל היסודות הנדרשים לגיבושה של אחריות על פי דיני הנזיקין [...]

    בדומה להטלת אחריות נזיקית על מנהל בתאגיד על בסיסים אחרים, גם כאן נדרש כי יתקיימו בנושא המשרה באופן אישי כל היסודות הנדרשים לגיבושה של אחריות נזיקית. בכלל זה נדרש, כי נושא המשרה יחוב לנפגע חובת זהירות אישית. חובת זהירות אישית של נושא המשרה אינה צומחת מעצם הכהונה בתפקיד. לכן, לא ניתן לעגן את חובת הזהירות של דירקטור בתאגיד כלפי צדדים שלישיים על חובתם הכללית של דירקטורים לפקח על פעולות התאגיד, ונדרשים נתונים נוספים המגבשים את חובת הזהירות האישית שלו (ראו פסק דינו של בית המשפט העליון של מדינת קליפורניה בפרשת [...]

    במקרה שבפנינו, מתעוררת השאלה מתי תקום חובת זהירות של נושא משרה בתאגיד כלפי צד שלישי, במסגרת התקשרות חוזית של התאגיד עם אותו צד שלישי. המדובר בשאלה סבוכה, אשר עשויה לעורר שיקולי מדיניות הפועלים בכיוונים מנוגדים. מצד אחד, יש לכבד את הבחירה החוזית של הצדדים להתקשרות, אשר נושא המשרה אינו צד לה. הטלת אחריות על נושא המשרה על בסיס עוולת הרשלנות כל אימת שמתרחשת הפרה של ההתקשרות עלולה לסכל את הבחירה החוזית האמורה, ואינה מתיישבת עם העיקרון בדבר הפרדה בין אישיותו המשפטית של התאגיד לבין נושאי המשרה בו [...] מצד שני, במקרים מסויימים עשויים להתעורר שיקולי מדיניות הפועלים בכיוון של הטלת אחריות אישית – למשל, כאשר נושא המשרה הופקד באופן אישי על ידי התאגיד על הגנתו של אדם, ולאותו אדם נגרמו נזקי גוף [...]

    []לצורך גיבושה של חובת זהירות אישית עצמאית של המנהל, נדרש לבסס מערכת נתונים החורגת מגדר פעילותו הרגילה והשיגרתית של נושא משרה בחברה. מבלי למצות, עשויה להיות בהקשר זה משמעות לנתונים, כמו מומחיות אישית של המנהל בעניין נשוא ההתקשרות, עליה סמך הצד השני להתקשרות [...] חובות מקצועיות של המנהל, המבוססות על מיומנות מקצועית שלו – למשל, כרופא, עורך דין או מתכנן [...] או קיומם של יחסים מיוחדים בין המנהל לבין הצד השלישי, אשר הביאו לכך שהצד השלישי נתן במנהל המסויים את אמונו ובטחונו כי המנהל, באופן אישי, לוקח אחריות כלפי הצד השלישי [...]

     

44. הנה כי כן, ביסוס חבות אישית ברשלנות של נושא משרה בחברה כלפי צד שלישי שהחברה התקשרה עמו טעון הוכחת מערך נסיבתי מיוחד החורג מפעילותו הרגילה של נושא המשרה בחברה. כלומר, אין די בכך שנושא המשרה מבצע את תפקידו הרגיל בחברה כדי להוביל לחיובו. נדרש להראות שמתקיימים שיקולי מדיניות משפטית המטים את הכף להכיר בחובת זהירות אישית של נושא המשרה, לפי אופי תפקידו בחברה או לפי התנהגותו הקונקרטית, כלפי הניזוק על רקע מערך הנסיבות הקונקרטי (חובת זהירות קונקרטית); בהפרת חובת הזהירות (התרשלות); ובקשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק שנגרם. בספרות נמתחה ביקורת על אמת מידה חמקמקה זו ועל הקושי ליישמה, לרבות במקרה של חברת מעטים, והוצע להיעזר בתבחינים אובייקטיביים ופשוטים יותר ליישום (יעד רותם "חובת הזהירות של נושאי משרה בחברות קטנות ובינוניות כלפי נושי החברה" ספר אליהו מצא 813 (אהרן ברק ואח' עורכים 2015)).

     

45. לא אחת הכיר בית המשפט העליון באחריות אישית של מנהלי חברה לנזק שנגרם לצד שלישי כתוצאה מרשלנות בביצוע עבודות בניה קבלניות. נזכיר שוב כי הניזוק נחשב כצד שלישי משום שמנהל החברה לא התקשר עמו בהסכם; החברה היא זו שהתקשרה עמו. לכן אין יריבות חוזית בין מי שהתקשר עם החברה לבין נושא המשרה שמבוקש לייחס לו אחריות. בע"א 451/66 קורנפלד נ' שאולוב, פ"ד כא(1) 310, 317-316 (1967) הוטלה אחריות אישית ברשלנות על שניים שהיו בעלי המניות היחידים בחברה וגם מנהליה בגין ליקויים שהתגלו בבניית בניין שהחברה הייתה קבלן ראשי בהקמתו. לנתבעים עצמם לא היו מיומנות וניסיון בביצוע עבודות קבלניות. הם שכרו קבלני משנה לשם ביצוען, אך לא שכרו מפקח עבודה מומחה. על כן חבו ברשלנות. בע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן, פ"ד לה(4) 253, 261-256 (1981) הוטלה אחריות אישית ברשלנות על בעל מניות ומנהל יחיד של חברה קבלנית בגין ליקויי בנייה שנתגלו בדירות שהחברה בנתה. הוטעם כי מאחר שלא היה למנהל הכשרה או ניסיון כלשהם בבניה, היה זה מחובתו לדאוג לכך שיהיה פיקוח מקצועי ורצוף על הבנייה, וחובה זו הופרה. ברע"א 1146/04 חבה נ' ג'אן (7.12.2004) אושרה (ב"גלגול שלישי") הטלת אחריות אישית על בעל שליטה ומנהל יחיד בחברה קבלנית בגין ליקויי בנייה שנתגלו בדירות שהחברה בנתה. זאת לאחר שנמצא כי המנהל פיקח באופן אישי על עבודות הבניה; שימש כתובת לתלונות הדיירים; ורשלנותו בבחירת בעלי מקצוע ראויים היא שגרמה לפגמים בדירות. המנהל נמצא חב ברשלנות על אף ששכר מהנדס מפקח אך לא הביאו לעדות באופן שפעל לחובתו במישור הראייתי. בע"א 6507/11 מפעלי לוקי לבניה בע"מ נ' ג. ד. עיט חברה לשירותים בע"מ, פסקות 16-14 (11.3.2014) הוטלה אחריות אישית על מנהל של חברה ששימשה קבלן משנה לביצוע עבודות שלד רשלניות שגרמו לנזק. האחריות הוטלה מהטעם שהמנהל היה אמון ופעיל מטעם החברה על ביצוע העבודות.

     

46. בתי המשפט המחוזיים והשלום פסעו באותו נתיב. כך למשל, בע"א (מחוזי חי') 1812/03 כהן נ' טופ פנורמה בע"מ, פסקות י"ח-כ"ג (16.1.2005) הוטלה אחריות אישית על מנהלים שלא עסקו בבנייה בעצמם אלא טענו ששכרו מפקחים מומחים מטעמם, אך לא העידו אותם. נקבע כי לא יצאו ידי חובתם להוכיח שהעבירו את ביצוע העבודה לבעל מקצוע מיומן, ולכן התרשלו. בת"א (מחוזי ת"א) 822/95 עזריאלי נ' בוגנים (6.6.2005) (הטלה אחריות אישית על שני מתווכים שלקחו על עצמם תפקיד של קבלן ראשי בעסקה. הם עצמם לא היו מעורבים בבנייה אלא שכרו קבלן מבצע. נקבע עובדתית כי השניים והקבלן המבצע לא שכרו גורם מקצועי מתאים שיפקח על העבודות, והקבלן המבצע העיד שאין לו ידע בהנדסת בניין או באדריכלות, אף לא ניסיון בבנייה. נקבע כי המתווכים חבים ברשלנות. בע"א (מחוזי ת"א) 37076-11-13 משעל נ' סגל, פסקות 15-11 (4.5.2015) הוטלה אחריות אישית ברשלנות על מנהל ובעל מניות של חברה ששימשה קבלן מבצע לבניית בניין. זאת משנמצא כי היה "המכוון והמנהל של פעילות [החברה] והרוח החיה ב[ה] וככזה אף פיקח על ביצוע בניית הדירה". בת"א (שלום ראשל"צ) 3107/05 שטרן נ' צמרת גן גינות הכפר בע"מ, פסקות 18-17 (31.5.2007) דובר במי הציג עצמו כבעל חברה שהתחייבה לבצע את העבודות וביצעה אותן באופן לקוי. אותו אדם חויב אישית מהטעם שניהל את כל הליך הביצוע בשטח כפרויקטור. בת"א (שלום חד') 1129/08 מילר נ' אלעד הנדסת תבנית בניה וקונסטרוקציה בע"מ, פסקות 43-41, 94 (15.3.2012) בעל מניות ומנהל של חברת בנייה (שהוא גם מהנדס בניין) חויב אישית בגין ליקויי בנייה בהיותו הרוח החיה מאחורי החברה ומי שניסח את ההסכם. בת"א (שלום חי') 57997-11-12 אטיאס נ' בדנני אילני, פסקות 37-32 (31.12.2014) התקבלה הודעת צד שלישי נגד בעל מניות ומנהל של חברה ששימשה קבלן ראשי לליקויי בנייה מהטעם שהוא היה בעל הפיקוח והשליטה על העבודות. כשנתגלו הליקויים הוא שלח לשטח מתווך מטעמו שאינו בעל הכשרה בתחום הפיקוח והאיטום, והלה לא דאג שיבוצעו התיקונים כנדרש. בתא"מ (שלום ראשל"צ) 45421-10-13 רוזנברג נ' עידן – מור חברה לבנין והשקעות בע"מ, פסקות 18-15 (14.2.2016) בעלים של חברה קבלנית ומנהלה חויב אישית ברשלנות בגין נזקי רטיבות שהתגלו בדירה שהחברה בנתה. התובעים היו רוכשי הדירה מיד שנייה. נקבע כי הנתבע חב מאחר שעל אף שהוא חסר ידע ומיומנות לטיפול בעבודות אלומיניום, הוא לקח על עצמו לטפל בנזקי הרטיבות שהתגלו בדירת התובעים, וכשל בכך משך תקופה ארוכה. בת"א (שלום הר') 48020-07-11 לוי נ' רם-נוף בתים סקנדינביים (1988) בע"מ, פסקות 81-79 (18.5.2017) הוטלה אחריות אישית ברשלנות על בעל שליטה בחברה ואחד משני מנהליה בגין כך שהחברה ביצעה עבודה קבלנית לבניית בית עץ בלא שאחזה ברישיון קבלני מתאים, והדבר הוסתר מהתובעים.

     

47. המשותף למקרים אלה הוא שבכולם הוטלה אחריות על מנהלים אשר הפרו חובות המוטלות עליהם באופן אישי מתוקף תפקידם בחברה להבטיח את ביצוע העבודות בצורה תקינה: מי שנטל חלק בקבלת ההחלטה לביצוע המעשה או להימנעות מעשייתו, או מי שסייע, כיוון, הרשה או הורה על ביצועו (ע"א 308/59 שימקין נ' רומנו, פ"ד יד 2396, 2400 (1960); עניין מפעלי לוקי, בפסקה 15). ככלל, אחריות הוטלה על מי שהיה מעורב בבנייה כשהיא בוצעה ברשלנות, לרבות על מי שהיה זה שמתפקידו לפקח עליה אך לא עשה זאת כראוי; ובמקרה שחברה ביקשה לבנות באמצעות אחר, הוטלה אחריות כשאותו אחר לא היה בעל כישורים, מיומנות או הסמכה מתאימים. המנהלים היו אלה שקיבלו את ההחלטות בשם החברה ופעלו בשמה כאורגניה, ולכן חויבו אישית.

     

48. ודוקו: הטלת אחריות על מנהל בחברה קבלנית שהחליט, בשם החברה, לבצע את העבודות באמצעות אחר נובעת מהעיקרון הכללי המעוגן בסעיף 15 רישה לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הקובע: "העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה". סעיף זה קובע, בפשטות, שמזמין שמתקשר עם קבלן רשוי ומיומן בחוזה אינו נדרש לפקח על עבודתו. אכן, "לעתים קרובות עשוי אדם, אשר מוטלת עליו חובת זהירות קונקרטית, לצאת ידי חובתו בכך שהוא מעביר לאחר ביצוע הפעילות, שכרוך בה סיכון בלתי סביר. במקרה זה, אין לנו עניין בהעברת החובה אלא במילוי החובה בדרך של העברת ההפעלה [...] חובת הזהירות הקונקרטית עניינה נקיטה של אמצעי זהירות סבירים. לעתים אין לך אמצעי זהירות טוב יותר מהעברת ההפעלה לידיו של אדם מיומן" (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 131 (1982)). מקום שקבלן רשוי או מנהל עבודה כשיר מטעמו התרשלו, המזמין פטור מאחריות משום שהוא היה רשאי להעביר את הביצוע לאדם אחר הכשיר, מיומן וכשיר לבצעה (ע"א 1051/14 עדן בריאות טבע מרקט בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 28 (‏30.8.2015); רע"א 1621/16‏ MEGA ADVANCED MATHEMATICAL SYSTEM LTD‏ נ' זילברג, פסקה 11 (14.6.2016)). סעיף 15 סיפה לפקודת הנזיקין מונה חמישה חריגים לעקרון זה, שהראשון שבהם הוא שהמזמין התרשל בבחירת בעל חוזהו. דהיינו התקשרות עם בעל מקצוע לא מיומן, לרבות עם בעל מקצוע שאינו עומד בתנאי הכשירות, ההסמכה והרישוי, לבצע את העבודה אשר לשמה נשכרו שירותיו, היא כשלעצמה התרשלות, המטילה אחריות אישית על המזמין מכוח החריג המנוי בסעיף 15(1) לפקודת הנזיקין.

     

49. לעומת זאת, במקרים שבהם התבקש להשית אחריות אישית ברשלנות על מנהל של חברה קבלנית רק עקב היותו מנהל של חברה שנמצאה חייבת ברשלנות בגין ליקויי בנייה, אך לא היה מעורב כשלעצמו בפרויקט ותפקידיו בחברה לא דרשו ממנו מעורבות כזו, או לחלופין הוא התקשר עם בעל מקצוע מיומן האוחז בהסמכה ורישוי מתאימים לבצע את העבודה, נמנעה הפסיקה מלחייב ברשלנות (ראו למשל עניין מפעלי לוקי, בפסקה 16; ע"א (מחוזי מר') 3639-08-07 נציגות הבית המשותף רחוב מנוחה ונחלה 18 רחובות נ' שלח השקעות ונכסים בע"מ, פסקות 21-15 (2.4.2008) (לא נמצאה התרשלות של נושאי המשרה משלא הוכח שהתרשלו בבחירת בעלי מקצוע או שלא פיקחו כיאות על קבלן המשנה. באותו מקרה דובר בפגם נסתר שהתגלה כעבור שנים מהבנייה); ת"א (שלום נת') 45707-10-13 הדר נ' כחלון ופיינגבוים חברה לבניין והשקעות בע"מ, פסקות 145-125 (4.12.2018) (נדחתה תביעה אישית נגד בעל מניות ומנהל של חברה קבלנית העוסקת בבנייה בנימוק שאת עבודות הבנייה ביצע קבלן רשום, לא הייתה לנתבע מעורבות בבנייה, ולא הוכחה התרשלות מטעמו).

     

50. ניישם לענייננו: אין חולק כי הנתבע הוא בעל מניות ומנהל יחיד של הנתבעת. בתור שכזה כלל ההחלטות והפעולות שבוצעו בשם הנתבעת, נעשו בהנחייתו הישירה או העקיפה (וראו עדותו בעמ' 65-64). הנתבע נשאל אם פיקח על עבודות הבניה באופן אישי, והשיב: "אני הייתי עובר לבניין כל פעם" (עמ' 85, שו' 2), ובהמשך: "אני עובר, כל יום, יומיים אני עובר" (שם, שו' 18). כלומר, הנתבע עצמו היה מעורב בפיקוח על העבודות, כך לפי גרסתו. הנתבע הצהיר כי הנתבעת ביצעה את העבודות תחת פיקוחו של מנהל פרויקט מטעמה העונה לשם הייתם חוראני. העבודות הסתיימו ביולי 2013, ובוצעו בהתחשב בדרישות הקפדניות של צוות השימור של עיריית תל אביב, שנתן אישור שהן לשביעות רצונו, וכן ביקר בשטח מפקח מטעם התובעים. עוד הצהיר הנתבע שחלק מהליקויים נגרמו על ידי עבודות שביצעו התובעים בבניין שאינן קשורות לעבודות שביצע בעצמו, אך מומחה בית המשפט לא קיבל טענה זו ביחס לחלק מהעבודות, ומסקנותיו אומצו על ידי לעיל.

     

51. הנתבע הוסיף והצהיר כי במסגרת ההסדר הדיוני הנתבעת הסכימה לתקן את הדירות, ולשם כך התקשרה עם קבלן מבצע, ושילמה לו בהתאם לחשבוניות שמצורפות כנספח ח' לתצהיר. יצוין כי לעותק התצהיר שהוגש לבית המשפט החשבוניות עצמן לא צורפו, ולא ידוע מי הקבלן שביצע את עבודות התיקון. לעומת זאת, בעדותו העיד מנהל הנתבעת כי ביצע את עבודות התיקון כשעבד כקבלן משנה של קבלן רשום, שכן אין חולק שבמועד זה הנתבעת לא אחזה ברישיון לביצוע עבודות קבלניות (עמ' 84-83; עמ' 88, שו' 19; עמ' 92, שו' 19). כך או אחרת, ידוע שמי שביצע את עבודות התיקון לא השלים אותן כנדרש ותיקן רק את חלקן. כלומר, ההתחייבות לבצע את התיקונים הופרה, והעבודות שמלכתחילה בוצעו בצורה רשלנית ולקויה נותרו כמות שהיו.

     

52. די בתשתית עובדתית זו כדי לחייב את הנתבע באופן אישי בעוולת הרשלנות בגין עלות תיקון הליקויים והנזק הלא ממוני. הנתבע הוא בעל מניות יחיד בנתבעת ומנהל יחיד שלה. הוא שהחליט את כל ההחלטות עבור הנתבעת: גייס את עובדיה, שכר את שירותיו של מנהל הפרויקט, והאחריות לוודא שהעבודות מבוצעות ולדאוג לכך שיהיה פיקוח עליהן מוטלת עליו. במבחן התוצאה הנתבעת התרשלה שכן נזקפו לחובתה ליקויים שהמומחה קבע שבאחריותה, האחריות למנוע את הליקויים הללו, ולמצער לתקנם בדיעבד, הייתה ועודנה מוטלת על מנהל החברה, הנתבע. הנתבע, מנהלה היחיד, יכול וצריך היה לצפות שאם העבודה לא תבוצע בצורה טובה, על ידי בעלי מקצוע מורשים, מיומנים, מנוסים ומפוקחים, עלולים להיווצר ליקויים, כפי שאכן ארע. הנתבע אישר שהיה מעורב בעצמו בפיקוח על הבנייה (הגם שדובר בפיקוח עקיף, מדי יום-יומיים), ומכאן שהתרשל באופן אישי. מעל הדרוש ייאמר שהנתבע היה רשאי לבצע את הבניה באמצעות קבלן מבצע, קבלני משנה, או באמצעות עובדים אחרים של החברה, ואף להסתייע באחר לצורך פיקוח על העבודה, ובלבד שהיה מתקשר עם בעלי מקצוע מיומנים האוחזים ברישוי מתאים ודואג לפיקוח הולם על מעשיהם, ומוכיח זאת. הנתבע עצמו אף לא הבהיר מה הידע והניסיון שלו בבנייה ובפיקוח, ובמבחן התוצאה הפיקוח שביצע על העבודות היה רשלני.

     

53. כאמור, הנתבע טען שביצע את העבודות בפיקוחו של מנהל הפרויקט הייתם חוראני. ברם כפי שנקבע בעניין חבה נ' ז'אן ובעניין כהן נ' טופ פנורמה שאוזכרו לעיל, אין הנתבע יכול לצאת ידי חובתו על ידי ציון שמו של מנהל הפרויקט בלא לפרט את כישוריו, ניסיונו ומיומנותו, וכן את פעולות הפיקוח שנקט כדי להבטיח שהעבודה מבוצעת בצורה מיטבית וללא ליקויים. בשני פסקי הדין האמורים נקבע כי מקום שמנהל החברה לא העיד את מנהלי העבודה המפקחים מטעמו ולא הניח תשתית עובדתית מספקת בעניין, לא עלה בידיו להוכיח שהעביר את ביצוע העבודה לבעל תפקיד מיומן כנדרש בסעיף 15 רישה לפקודת הנזיקין.

     

54. הוא הדין בענייננו. הנתבע כלל לא ניסה לבסס תשתית כאמור, אלא נקב בשמו של מנהל הפרויקט מטעמו בלא לציין דבר על אודותיו ועל הפעולות שביצע. כשהנתבע נשאל מדוע מנהל העבודה לא נתן תצהיר, תשובתו לא הניחה את הדעת (עמ' 85, שו' 25-8; עמ' 87). במצב דברים זה, נקודת המוצא שלפיה חובת הפיקוח הראשית על ביצוע העבודות באופן תקין ועל תיקון ליקויים שהתגלו נותרה שלו, כמנהל יחיד של הנתבעת, היא גם נקודת הסיום. חובה זו לא קוימה מעצם העובדה שנמצאו ליקויים שלא תוקנו, ובהיעדר תשתית עובדתית לביצוע העבודות כדבעי ולפיקוח הולם עליהן מצד הנתבעת או מי מטעמה.

     

55. מסקנה זו מתחזקת לנוכח האופן שבו הנתבעת טיפלה בליקויים במסגרת ההסדר הדיוני. לאחר שמומחה בית המשפט הגיש את חוות הדעת הראשונה והנתבעת נדרשה לתקן את הליקויים שמצא, היא שכרה לטענתה את שירותיו של קבלן משנה לביצוע התיקונים. אלא ששמו של קבלן המשנה לא צוין בתצהיר, והחשבוניות שלפי הנטען היו אמורות להיות מצורפות לתצהיר, לא צורפו. מכל מקום, היה זה מחובתה של הנתבעת, ובהיות הנתבע מנהל יחיד בה – מחובתו שלו – לדאוג שקבלן המשנה יבצע את העבודות בפיקוח מומחה בית המשפט, כפי שהוסכם. אין בידי לקבל את טענת הנתבע בסעיף 53 לתצהירו שצוותי העבודה של הנתבעת לא פעם התייצבו בניין אך אף אחד לא היה במקום. הנתבע לא הציג כל ראיה שנעשה ניסיון לתאם את ביצוע עבודות התיקון עם מומחה בית המשפט ועם התובעים, ושהנתבעת לא זכתה לשיתוף פעולה בנושא זה. אני מקבל אפוא את טענת התובעים שהנתבעת הפרה את ההסדר הדיוני שבו התחייבה שעבודות התיקון יבוצעו בפיקוחו של מומחה בית המשפט (וראו לעניין זה חקירת הנתבע בעמ' 97-94 לפרוטוקול; וכן חקירת המומחה בעמ' 8, שו' 18-2). במבחן התוצאה העבודות שהיו טעונות תיקון לא תוקנו ברובן, לרבות ובעיקר הליקוי המרכזי הנוגע לחלונות. מכאן שגם עבודות התיקון בוצעו ברשלנות, והנתבע לא הוכיח שדאג לביצוען על ידי קבלן משנה מיומן ובפיקוח מתאים. ההיפך הוא הנכון: הצדדים הסכימו במפורש על מנגנון פיקוח, והנתבעת, באחריות הנתבע, סיכלה הסכמה זו והפרה אותה.

     

56. בעניין חבה נ' ז'אן קבע השופט רובינשטיין, בצטטו את בית המשפט המחוזי, כי "כשהמדובר בחברה פרטית, בשליטה כמעט מלאה (אם לא מלאה) של בעל מניות אחד, 'ראוי להקל מעט בהאחזות בקרנות המזבח של עקרון ההפרדה בין אישיות החברה ואישיות האורגן, וזה להבדיל מחברה ציבורית'" (פסקה 5(ב) להחלטה). ואכן, כשמדובר בבעל מניות יחיד המשמש גם מנהל החברה, כלל פעולותיה ומחדליה של החברה מבוצעות על ידו כאורגן יחיד שלה. בנסיבות אלו הרציונלים החברתיים שבעטיים ראוי להישמר מטשטוש ההבחנה בין ישותה המשפטית של החברה לישות בעלי מניותיה ונושאי המשרה בה נחלשים במידה ניכרת (השוו לדברי השופטת ע' ארבל בע"א 2792/03 יצהרי נ' טל אימפורט (מוצרי היער) בע"מ, פסקה 12 (14.12.2006)). על רקע זה טענה יהודית קורן בספרה האמור כי "אין כל הצדקה, והדבר אינו משרת כל תכלית חברתית ראויה, לתת לבעלי המניות בחברה 'קטנה' ליהנות מהגנת האחריות המוגבלת" (שם, בעמ' 141-140. וראו את הצעתה לתיקון המצב בעמ' 147-143: ביטול האפשרות להתאגד בחברה בעירבון מוגבל שמספר בעלי מניותיה קטן משבעה; והעברת נטל הראיה לכתפי בעלי המניות של חברה פרטית שהגיעה לחדלות פירעון להוכיח שהחברה נוהלה באופן שאינו מצדיק הרמת מסך או הטלת אחריות אישית על פי המבחנים שפותחו בפסיקה), אך לא זה המקום להאריך.

     

57. סיכום ביניים: יש מקום לחייב את הנתבע באופן אישי ברשלנות ועל כן עליו לפצות את התובעים בגין מלוא הנזק כפי שנפסק לעיל, לרבות הנזק הלא ממוני.

     

58. חיוב אישי של נושא משרה מכוח הפרת החובה לקיים הסכם בתום לב: נקודת המוצא לדיון בסוגיה זו היא שאין יריבות ישירה בין נושא המשרה שפעל בשם החברה לבין מי שהתקשר עם החברה וטוען שההסכם עמו הופר. על כן תביעה אישית נגד נושא משרה בגין הפרת הסכם היא חריג לכלל הישות המשפטית הנפרדת של החברה. עמד על כן הנשיא שמגר בעניין צוק אור בהתייחסו להבדל בין חיוב חוזי לחיוב נזיקי כדלקמן:

     

    "חשיבות מיוחדת נודעת להטלת אחריות אישית בנזיקין לעומת אחריות אישית חוזית. הבחנה זו נובעת מאופיה של האחריות. האחריות החוזית מבוססת על חבות רצונית. הנושה החוזי הוא נושה רצוני. אין אדם נכפה, בדרך כלל, להתקשרות חוזית עם חברה. האחריות הנזיקית נכפית על המזיק הר כגיגית. היא איננה מבוססת על פעולה רצונית של הניזוק. הנושה הנזיקי איננו נושה רצוני. הוא מוצא עצמו מול חברה. הנושה החוזי של החברה יכול לבחור בין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה בלבד לבין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה ובעלי השליטה בה. התנאת התקשרות עם החברה בחיוב אישי של מנהליה – חיוב עיקרי או משני (בטוחה קנינית או אישית – ערבות) – פירושה העברת נטל סיכון לחדלות פירעון החברה מהנושה אל בעלי השליטה (או נושאי המשרה, האורגנים של החברה או כל אדם אחר). הנושה החוזי רשאי לבור לעצמו – התקשרות עם החברה בלבד או התקשרות עם החברה ועם בעלי השליטה (או כל גוף אחר בחברה). מסתבר, כי התקשרות עם החברה בלבד תתומחר במחיר ההתקשרות ("פרמיה" עבור סיכון חדלות הפרעון; [...]. שונים הם פני הדברים ביצירת הקשר הנזיקי. קשר זה אינו רצוני. הנושה אינו רשאי לבור לעצמו מסלול של קשר עם החברה בלבד או מסלול של קשר עם החברה וגופים נוספים בה. נושה רצוני-חוזי אשר התקשר עם החברה בלבד אינו יכול לשטוח את טרונייתו כי החברה חדלת פירעון (להוציא, מקרים נדירים דוגמת תרמית" (שם, בעמ' 699-698; ראו גם עניין מפעלי לוקי, בפסקה 8).

     

59. מאחר שהבחירה להתקשר עם החברה, לרבות בעניין הבטוחות שאפשר לדרוש בין היתר ממנהליה לקיום חיוביה, היא תוצר של חופש ההתקשרות והרצון, הרי שחיוב אישי של נושא משרה, שאינו צד להתקשרות (ושלא נתן בטוחה מתאימה, למשל ערבות אישית), חותרת תחת עקרון ההפרדה המשפטית בין החברה ובין נושאי המשרה בה. על כן ראוי לנקוט זהירות בעניינה, ובתי המשפט אכן נוהגים כך. בתי המשפט הכירו במקרים חריגים שבהם נמצא מקום להטיל אחריות מכוח הפרת חובות חוזיות המוטלות על נושא משרה באופן אישי, תחילה מכוח החובה לנהל משא ומתן בתום לב המעוגנת בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פיתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673, 695-694 (1983); ע"א 10385/02 מכנס ופינת האגם בע"מ נ' ריג'נט השקעות בע"מ, פ"ד נח(2) 53 (2003)); ובהמשך מכוח הפרת החובה לקיים הסכם בתום לב המעוגנת בסעיף 39 לאותו חוק (ע"א 8910/05 א. אדמון בע"מ נ' וינבלט, פסקה 32 (20.9.2007); ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ (20.10.2009). ראו גם קורן, בעמ' 116; יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 337-336 (מהדורה חמישית 2018)). בעניין אדמון נפסק בעניין זה (השופטת ד' ברלינר):

     

    ישנם לדעתי מקרים, ושמא המקרה הנדון נכלל בהם, בהם נושה חוזי הופך בעל כורחו לנושה נזיקי. מקרים שבהם המזיק מבצע כנגד הניזוק עוולה מתמשכת של הפרת חוזה, בחוסר תום לב, תוך שאין בידי הניזוק היכולת להקטין נזקיו או לשלוט בהם מעבר לאשר הוא עושה במסגרת פניותיו לערכאות משפטיות – אלה הם המקרים בהם הופך הוא בעל כורחו למי שקשור לאורך זמן בחוזה עם מי שכלל לא היה רוצה להיות יותר קשור עמו. נזקים אשר צובר הוא לאורך אותה תקופה אינם נזקים שיכול היה לצפות ביום שכרת חוזה עם המזיק ואין בידיו כל דרך למונעם או לצמצמם. יתכן שגם על מקרים אלה צריך לחול הגיונה של הלכת צוק אור, המצדיק הטלת חבות אישית על נושא המשרה מבצע העוולה.

     

60. לענייננו: הקביעה שלפיה יש לחייב את הנתבע אישית בנזיקין מייתרת את הצורך להכריע בשאלה אם יש מקום לחייבו מכוח הפרת החובה לקיים הסכם בתום לב. עם זאת אומר, בלא להכריע, שאני נוטה להשיב לשאלה זו בשלילה. אין לומר כי עסקינן בסיטואציה שהשופטת ברלינר כיוונה אליה בדבריה בעניין אדמון. אף לא הוכח שהנתבעת חדלת פירעון ושמצבה הפיננסי אינו מאפשר לה לפרוע את החוב, ואין מדובר בחוסר תום לב קיצוני שבנסיבותיו הטילו בתי המשפט אחריות (השוו לדברי הנשיא ברק בעניין יצהרי). בעניין זה המגמה היא שמרנית וזהירה יותר. אלא שכאמור, אין צורך להכריע בכך.

     

    סוף דבר

61. מכל המקובץ לעיל, התביעה מתקבלת בחלקה וניתנים סעדים כדלקמן:

     

    א.הנתבעים, ביחד ולחוד, ישלמו לתובעים סך של 186,600 ש"ח בגין עלות תיקון הליקויים.

     

    ב.כמו כן ישלמו הנתבעים, ביחד ולחוד, לכל אחד מיחידי התובעים 6-2 סך של 10,000 ש"ח בגין נזק לא ממוני, ובסך הכול 50,000 ש"ח.

     

    ג.לבסוף, יישאו הנתבעים במלוא הוצאות התובעים כנגד קבלות וכפוף לחתימה על פסיקתה וכן בשכר טרחת בא כוחם בסך של 55,364 ש"ח (שהם 20% מהסכום שנפסק בצירוף מע"מ). סכום זה מבטא בין היתר שש שנות התדיינות שהיו יכולים וצריכים לבוא לסופם זמן רב קודם לכן. אשר ליתר הוצאות המשפט, תוגש פסיקתה לחתימה תוך 14 יום. לא תוגש פסיקתה לחתימה בתוך מועד זה, לא יהיה צו להוצאות מעבר לשכר טרחת עורך דין שנפסק כאמור.

     

    ד.הסכומים ישולמו תוך 30 יום שאם לא כן יישאו ריבית פיגורים כחוק מיום פסק הדין ועד התשלום בפועל.

     

    זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תוך 60 יום ממועד המצאת פסק הדין.

     

    המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

     

    ניתן היום, כ"ח בשבט התשפ"ג, 19 בפברואר 2023, בהעדר הצדדים.