קמינסקי ואח' נ' רביד ואח'

התביעה שלפניי היא תביעה של מייסד חברה נגד שני המייסדים האחרים ונגד החברה. לב התביעה בטענה של התובע שהנתבעים נטלו שלא כדין את מרבית מניותיו בחברה (שהיוו שליש ממניות החברה), ובדרישתו לקבל פיצוי בגינן בסך של כ-4.3 מיליון ש"ח.

I. הרקע הרלוונטי להליך, גרסאות הצדדים ותמצית טענותיהם

א. הקמת החברה והוראות ההסכמים בין הצדדים

1. בעלי הדין בהליך דנן הם חברה (הנתבעת 3, להלן: "החברה") ושלושה מייסדיה (להלן: "המייסדים"), הכוללים את התובע 1 (להלן: "התובע") מזה ואת הנתבעים 2-1 (להלן: "הנתבעים") מזה. התובע החזיק במניות החברה באמצעות התובעת 2, שהינה חברה בבעלותו המלאה. מטעמי נוחות, אתייחס לתובע בלבד, אף כשהכוונה היא לתובע ולתובעת יחדיו.

2. בחודש דצמבר 2017 החלו המייסדים לקדם מיזם משותף לפיתוח מערכת ממוחשבת לדיווח על עסקאות במטבעות קריפטוגרפים לרשויות המס.

3. ביום 18.2.2018 חתמו המייסדים על שני הסכמים שנועדו להסדיר את הקמת המיזם המשותף: "הסכם המייסדים" ו"הסכם הגבלת המניות" (נספחים 2-1 לתצהירו של התובע) (להלן ביחד: "ההסכמים").

4. בהסכם המייסדים נקבע, בין היתר, כי לשם ביצוע המיזם תוקם חברה, אשר כל אחד מהמייסדים – התובע (באמצעות התובעת), הנתבע 1 והנתבע 2 - יחזיק בשליש ממניותיה (400,000 מניות כל אחד), וכי מניות אלו יהיו מוגבלות בהתאם להוראות הסכם הגבלת המניות (סעיפים 4.3-4.2); כי כל אחד מהמייסדים יכהן כדירקטור בחברה (סעיף 7.2); כי המייסדים יפעלו כמיטב יכולתם לקידום ענייני החברה וכי עד לסבב ההשקעה הראשון בחברה הם לא יועסקו כעובדיה, אלא יכהנו בתפקידים כלהלן - התובע יכהן כ-Chief Technology Officer (להלן: CTO""), הנתבע 1 כמנכ"ל החברה (CEO) והנתבע 2 כ-Chief Product Officer (סעיפים 11.2-11.1); וכי כל אחד מהמייסדים ישקיע את כל הזמן הנדרש לשם ביצוע תפקידיו, ולא פחות משני ימי עבודה בשבוע (סעיף 11.3).

5. בהסכם הגבלת המניות נקבעו הוראות שונות לעניין בעלות המייסדים במניות שהוקצו להם, ובכלל זאת ניתנה לחברה זכות להשיב לידיה ללא תמורה ובתנאים מסוימים חלק ממניות המייסדים שטרם הבשילו (Right to Call the Shares). בהתאם לכך נקבע בהסכם מנגנון של Reverse Vesting ("הבשלה הפוכה"), לפיו בחלוף כל רבעון מיום התאגדות החברה יבשילו 33,333 מניות לכל אחד מהמייסדים (מתוך הסך הכולל של 400,000 מניות שהוקצה לכל מייסד), כך שבחלוף 12 רבעונים (3 שנים) יבשילו כל המניות. עוד נקבע בהסכם הגבלת המניות כי ככל שהחברה תסיים את מתן השירותים בידי המייסד ("the Founder's Service… is terminated by the Company") או שהוא יתפטר או יסיים את מתן השירותים, שהוגדרו כ- Trigger Event (להלן: "אירוע מפעיל"), תהיה החברה רשאית, על פי החלטת דירקטוריון החברה שתתקבל בתום לב, להודיע למייסד בכתב ובתוך 90 ימים על השבה לחברה של מניותיו אשר טרם הבשילו (סעיף 2.3 להסכם). ככל שהחברה תפעיל את הזכות להשיב מניות במהלך השנה הראשונה לפעילותה, נקבע מנגנון של Cliff, לפיו ייוותרו בידי המייסד רק מחצית ממניות החברה שהבשילו עד לאותו מועד (סעיפים 1.6 ו-2 להסכם הגבלת המניות). עוד נקבע והובהר בהסכם זה, כי אין בהוראותיו כדי להעניק למייסד זכות מוקנית להמשיך ולהעניק שירותים לחברה או להגביל את זכויותיה של החברה להפסיק בכל עת וללא סיבה את מתן שירותיו של המייסד לחברה (סעיף 5 להסכם). המונח "שירות" הוגדר בהסכם כשירות שניתן כעובד או כיועץ (סעיף 1.7 להסכם).

6. ביום 20.2.2018 נוסדה החברה, והמייסדים נרשמו כבעלי מניות שווים בה וכדירקטורים.

   ב. המחלוקות בין הצדדים והאירועים שהתרחשו עד למועד בו הופסקה פעילות התובע בחברה

7. לאחר הקמת החברה, החלו היחסים בין המייסדים להתערער על רקע מחלוקות שנתגלעו ביניהם, בין היתר בשל תלונות שהעלו הנתבעים כלפי מידת מחויבותו של התובע לחברה והיקף הזמן שהקדיש לה בהשוואה לנתבעים.

8. לפי גרסת התובע, הידרדרות יחסי הצדדים לאחר הקמת החברה מקורה במחלוקות בקשר להיקף העבודה הרצוי של המייסדים בחברה, שנתגלעו לאור העובדה שהנתבעים עזבו את שאר עיסוקיהם על מנת לעבוד בחברה. התובע לעומתם נותר מחויב, בהיקף מצומצם, לעיסוקים אחרים, ולכן ביקש להיצמד להתחייבויות הצדדים שנקבעו בנושא בהסכם המייסדים. בתוך כך, דוחה התובע את הטענה כי לא היה מחויב דיו להצלחת החברה ומדגיש את תרומתו הרבה לפעילותה, לרבות בנושאים שאינם טכנולוגיים, שאף עלתה על תרומתם של הנתבעים.

9. לפי גרסת הנתבעים, הידרדרות יחסי הצדדים מקורה בהבנתם, שהתגבשה בסמוך לאחר הקמת החברה, כי התובע אינו מחויב דיו להצלחתה ומעוניין להיות בה שותף פסיבי בלבד, תוך שהוא פוגע בציפיותיהם ומפר את התחייבותו להשקיע את מירב המאמצים ואת כל הזמן שיידרש לשם קידום החברה. חוסר מחויבות זה התבטא, כך נטען, בהיעדר זמינות מצד התובע, שהרבה להיעדר מהעבודה והעדיף להשקיע את מרצו במיזמים אחרים, ובאי-השלמת משימות ועמידה ביעדים.

10. למעשה, מהעדויות שנשמעו בהליך מסתבר כי עוד בחודש אפריל 2018 חיפשו הנתבעים מחליף לתובע, וזאת ללא ידיעת התובע שסבר כי החברה מנסה לגייס עובד נוסף שיסייע בידו ויעבוד תחתיו.

11. בחודש נובמבר 2018, ומשעה שהמחלוקות ביניהם הלכו והחריפו, ניהלו הצדדים משא ומתן לגיבוש תנאים מוסכמים לעזיבת התובע את החברה.

12. בין הצדדים נטושה מחלוקת קוטבית, שהיא אחת הסוגיות העיקריות שבמחלוקת בהליך זה - האם בחודש נובמבר 2018 או בסמוך לכך התובע התפטר מתפקידיו בחברה (כטענת הנתבעים) או שמא הנתבעים מנעו ממנו שלא כדין את המשך עבודתו בחברה (כטענת התובע).

13. לפי גרסת הנתבעים, ביום 14.11.2018 התקיימה פגישה בין הצדדים, במסגרתה הודיע התובע, מיוזמתו, על החלטתו לעזוב את החברה, משום שאינו רואה היתכנות אמתית למיזם, ועל אף שהנתבע 1 הפציר בו, מטעמים שונים שקשורים בטובת החברה, שלא לעזוב בטרם ישלים לפחות שנת עבודה אחת. ביטוי לכוונותיו של התובע לעזוב את החברה, מוצאים הנתבעים בתכתובת הודעות שהוחלפו ביום 6.6.2018 בין התובע לנתבע 2 (נספח 8 לתצהיר הנתבע 2), בהן הלין התובע כי סביבת העבודה הינה "רעילה" והתריע כי אם הדבר יישנה הוא יעזוב. בתוך כך, הדגישו הנתבעים כי החברה נמנעה מלהשתמש בזכותה לפטר את התובע, אף שלטענתם זכות זו עמדה לחברה. זאת ועוד, נטען כי אף שהתובע העלה בקשות שונות בקשר לתנאי עזיבתו, שבאותו שלב כבר סוכמה והיתה סופית, הוא לא התנה אותה בקבלתם. התובע התבקש על ידי הנתבעים כי יעביר באופן מסודר את תפקידו, ובתוך כך העביר להם, מיוזמתו, את הרשאות הגישה במערכות השונות בהן השתמשה החברה, ובזאת השלים את עזיבתו. עוד נטען כי התובע לא העלה תנאי לפיו הוא יישאר בתפקידו כדירקטור.

14. מנגד, לפי גרסת התובע, במסגרת המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים הוא ביקש כי יתאפשר לו לעזוב את החברה כבעליהן של 133,333 ממניותיה, להן היה זכאי לו היה משלים שנת עבודה מלאה (וזאת, בין היתר, בשים לב לכך שהחל לטענתו לעבוד במיזם עוד לפני הקמת החברה), ותוך שמירת תפקידו כדירקטור בחברה. לטענת התובע, הנתבעים הביעו "הסכמה עקרונית" לתנאים שהציב התובע, כך שבסוף אותו החודש הסתמנה הסכמה על עזיבת התובע בתנאים אלו, ואולם טרם גובשו פרטי העזיבה לכדי הסכם מחייב. התובע כופר בטענת הנתבעים לפיה בשיחה עמם ביום 14.11.2018, הודיע להם התובע כי הוא עוזב את החברה. התובע הדגיש, כי לא הוצגה כל ראיה המבססת את הודעת התובע על עזיבתו, וזאת חרף טענות הנתבעים בזמן אמת כי יש בידיהם תיעוד להודעה "במספר מדיומים". עוד טען התובע כי גם המשך עבודתו במשרה מלאה בחודש נובמבר 2018, כמו גם אמירותיו המפורשות מחודש דצמבר 2018, בהן הבהיר לנתבעים כי לא הודיע על עזיבה תוך ויתור חד-צדדי על זכויותיו, תומכים במסקנה כי לא עזב את החברה מיוזמתו.

15. ביום 2.12.2018 שיתף התובע את הנתבעים, לבקשתם, בסיסמאות והרשאות גישה למערכות החברה, לקראת עזיבתו את החברה. בערב אותו היום שלחו הנתבעים לתובע בהודעת דוא"ל טיוטה של הסכם היפרדות (נספח 18 לתצהירו של התובע; להלן: "טיוטת הסכם ההיפרדות"), בה הוצע כי לאחר עזיבתו יוותרו בידי התובע 99,999 מניות (עבור שלושה רבעונים, מבלי שיופעל מנגנון ה-Cliff), בכפוף להפקדת ייפוי כוח שיאפשר לנתבעים להצביע במניותיו של התובע, ותוך ויתור על זכותו לכהן כדירקטור בחברה. בתוך פחות משעה הגיב התובע להצעה זו, כי אף שהוא טרם עבר על הטיוטה לעומקה, הוא מבין שהנתבעים החליטו שלא להיענות להצעתו. בחלוף מספר ימים, ביום 10.12.2018, שלח התובע לנתבעים הודעת דוא"ל נוספת (נספח 19 לתצהירו) בה הוא הודיע להם, בין היתר, כי הוא דוחה את טיוטת הסכם ההיפרדות ועומד על המשך עבודתו בחברה בהתאם למערכת ההסכמים הכתובה בין הצדדים.

16. לטענת הנתבעים, הצעתם לתובע במסגרת טיוטת הסכם ההיפרדות הועברה לו לאחר שהשלים את עזיבתו ואת העברת תפקידו, בכך שהעביר בעצמו ומיוזמתו את הרשאות הניהול במערכות השונות. כן הובהר כי הצעתם לתובע, כי ישמור על מניות בשיעור של פי שלושה מזה שהגיע לו במועד עזיבתו על פי ההסכמים, נועדה להטיב עם התובע בכדי לסיים את הקשר עמו ברוח טובה. למעשה, טוענים הנתבעים, באותו שלב היה ברור לצדדים כי אין מחלוקת על עצם עזיבתו של התובע את החברה וכי הוא אינו עובד בה יותר, אלא רק על כמות המניות שיישארו בידי התובע, בעוד התעקשותו לחזור לחברה נבעה מטעמי סחטנות וחוסר תום לב קיצוני, ולא מרצון אמיתי לעשות כן. התובע מצידו כופר בטענות הנתבעים וגורס כי לא סוכמו התנאים לעזיבתו את החברה, וכי הנתבעים ניצלו את העובדה שהעביר להם את הרשאות הגישה למערכות כדי להחליף את הסיסמאות ולשלול את גישתו למערכות.

17. בצהרי יום ה-10.12.2018, בסמוך לאחר קבלת הודעת התובע מאותו היום, הודיעו הנתבעים לתובע בהודעת דוא"ל (נספח 20 לתצהירו של התובע) כי לאור כך שבשיחתם מיום 14.11.2018 הודיע להם התובע על התפטרותו ועזיבתו את החברה, הם החליטו להפעיל את זכותה של החברה להשיב אליה את מניותיו של התובע (שהוחזקו כאמור על ידי התובעת). לפיכך, נמסר לתובע כי משעה שבמועד האמור השלים שני רבעונים בלבד של עבודה בחברה, ולאור מנגנון ה-Cliff, לאחר הפעלת זכותה של החברה נותר התובע הבעלים של 33,333 ממניותיה והחברה משיבה לידיה את יתרת 366,667 המניות שהוקצו לתובע. לצד זאת, ניתנה לתובע שהות נוספת של חמישה ימים להיענות להצעתם הקודמת של הנתבעים, שאז יסכימו הנתבעים לחזור בהם מהפעלת זכותה האמורה של החברה. בתגובה להודעה זו הודיע התובע לנתבעים כי הוא נותר בעמדתו ואינו מעוניין לעזוב את החברה.

18. ביום 13.12.2018 שלח הנתבע 1 לתובע הודעת דוא"ל (נספח 21 לתצהירו של התובע) ובה זימון של ישיבת דירקטוריון ליום 19.12.2018, שעל סדר יומה כינוס של אסיפת בעלי המניות לצורך בחינת שינוי מבנה הדירקטוריון, ובכלל זאת העברה מתפקידם של חלק מחברי הדירקטוריון. ביום 19.12.2018 התקיימה ישיבת דירקטוריון החברה, בה נכחו הנתבעים והתובע ובא-כוחו, ובמסגרתה הוחלט על כינוס אסיפת בעלי מניות כאמור (חרף התנגדות התובע). בהמשך לזימון שנשלח לתובע ביום 20.12.2018 (נספח 27 לתצהירו של התובע), ביום 27.12.2018 התקיימה ישיבה של אסיפת בעלי המניות בחברה, במשרדי בא-כוחה של החברה (פרוטוקול הישיבה סומן כ-נ/10), שעל סדר יומה (כאמור בזימון לאסיפה) עמד הנושא של שינוי מבנה הדירקטוריון והעברה מתפקידם של חלק מחבריו. התובע לא נכח בישיבה זו והיא התקיימה במעמד הנתבעים ועורך דינה של החברה. בפרוטוקול האסיפה צוין כי בסיום הישיבה החליטה האסיפה להעביר את התובע מתפקידו כדירקטור בחברה כך שרק הנתבעים ימשיכו לכהן כדירקטורים. מפרוטוקול האסיפה עולה כי התקבלה בה גם החלטה כללית לאשרר את כל הפעולות וההחלטות שהתקבלו עובר למועד הישיבה על ידי הדירקטוריון, העובדים ונושאי המשרה של החברה. לטענת התובע, פרוטוקול אסיפת בעלי המניות מיום 27.12.2018, במסגרתה הוחלט על פיטוריו מתפקידו כדירקטור, מלמד כי נפלו פגמים באסיפה.

    ג. התביעה הקודמת של התובע לאכיפה והצעת הנתבעים לתובע

19. ביום 26.12.2018 הגיש התובע תובענה נגד הנתבעים (שסימנה ה"פ 62392-12-18; להלן: "התביעה הקודמת"), במסגרתה עתר למתן סעדים הצהרתיים, שתכליתם להשיב לתובע את תפקידו בחברה כ-CTO; לבטל את השבת מרבית מניותיו לחברה; ולקבוע כי כלל החלטות הנתבעים שתוארו לעיל נעדרות תוקף, לרבות ההחלטה שהיתה צפויה להתקבל למחרת היום באסיפת בעלי המניות בדבר הפסקת כהונתו כדירקטור בחברה.

20. לאחר שהנתבעים הגישו כתב הגנה והתובע הגישו כתב תשובה, התקיים ביום 4.4.2019 דיון קדם משפט בתביעה הקודמת, שבסופו הועבר התיק לגישור.

21. ביום 15.8.2019 הודיע התובע כי המשא ומתן בין הצדדים לא צלח וביקש לקבוע דיון קדם משפט בתביעה הקודמת, וזה נקבע ליום 3.10.2019.

22. ביום 11.9.2019 הגישו הנתבעים הודעה לבית המשפט במסגרת התביעה הקודמת (להלן: "הודעת הנתבעים בתביעה הקודמת"). בהודעה זו, הבהירו הנתבעים כי הם נכונים לאפשר לתובע לשוב לחברה "כעובד, בעל מניות ודירקטור", תוך שהחברה תשיב לתובע את מלוא מניותיו "כפי שהיו בנקודת הזמן בה התפטר מהחברה, קרי תשעה חודשים ממועד היווסדה, תוך הכפפתן לאותן הגבלות שחלו עליהן במועד התפטרותו, לרבות מועד הבשלת זכויותיו". הנתבעים נימקו את הצעתם בקיומו של "שינוי נסיבות מהותי", אשר נובע הן מכך שהמשא ומתן בין הצדדים סייע "לטהר את האווירה בין הצדדים", והן בשל "שינוי נסיבות לרעה במצב עסקי החברה (שמעולם לא היה מזהיר), שזקוקה לידיים עובדות... מתקשה לממן העסקת עובדים ונאלצה לפטר את עובדיה. המשיב כעובד נחוץ".

23. ביום 22.9.2019 הגיש התובע תשובה להודעת הנתבעים בתביעה הקודמת. בתשובתו דחה התובע את הצעת הנתבעים. בתשובתו הלין התובע על כך שלאחר שסולק מהחברה והנתבעים "דרדרו את החברה לתחתית והיא הפכה לחברה כושלת", הם מבקשים עתה להשיבו לחברה בכדי להצילה, מבלי לפצותו על התקופה בה הורחק מהחברה ומבלי שישולם לו שכר בעתיד, תוך שמירת האפשרות לשוב ולסלקו בהמשך הדרך. עוד הבהיר התובע כי הצעת הנתבעים אינה הצעה כנה, שכן מדובר בהצעה "תכסיסנית" וחסרת תום לב. כך עלה לטענתו מהעובדה שהנתבעים הבהירו לו לאחר הגשת התביעה הקודמת כי הם "יכשילו את העבודה המשותפת וירוקנו למעשה מתוכן כל החלטה שיפוטית" שתחזירו לחברה, כך ש"לא ישובו לעבוד עימו לעולם..." גם אם יחויבו בכך; וכן מהעובדה שהנתבעים הציעו לתובע לחזור לחברה עם הזכויות שהיו לו במועד בו סולק מהחברה. כן טען התובע כי אין ממש באמירת הנתבעים לפיה האווירה בין הצדדים טוהרה. ההפך הוא הנכון - בעוד במועד הגשת התביעה הקודמת סבר התובע כי קיימת אפשרות ונכונות מצד הנתבעים להשגת "שלום בית" שיאפשר את חזרתו, התנהלות הנתבעים במסגרת המשא ומתן, לרבות התנגדותם הנחרצת לדרישותיו והבהרותיהם כי לא יחזרו לשתף עמו פעולה לעולם, רק החמירה את הנתק בין הצדדים והבהירה לתובע כי חזרתו לחברה "אינה מציאותית". בנסיבות אלו, הבהיר התובע כי הוא "אינו יכול לשוב לחברה", ועל כן ביקש למחוק את התביעה הקודמת, תוך שמירת מלוא טענותיו, על מנת להגיש תביעה כספית נגד הנתבעים.

24. ביום 23.9.2019 הורה בית המשפט (כב' השופטת ר' רונן) על מחיקת התביעה הקודמת, ללא צו להוצאות.

25. ביום 19.1.2020 הגיש התובע את התביעה דנן, שהועברה לטיפולי בחודש מרץ 2022.

    ד. תמצית טענות הצדדים

26. להלן יוצגו תמצית טענות הצדדים, כפי שהועלו הן בסיכומיהם בכתב והן בדיון שהתקיים בפניי ביום 18.12.2022, שנועד לצורך סיכומים בעל-פה בסוגיית שווי החברה וכן לצורך השלמת סיכומים בעל-פה בסוגיות שנכללו בסיכומים בכתב.

    ד.1 תמצית טענות התובע

27. טענתו הבסיסית של התובע היא כי מאחר שהוא לא עזב מרצונו את החברה (כאמור לעיל) ולא הסכים לתנאים שהוצעו לו להסדרת עזיבתו, והואיל והנתבעים מאשרים כי החברה נמנעה מלפטרו, ברי כי במצב זה הסכם המייסדים והסכם הגבלת המניות נותרו על כנם והמשיכו להסדיר את מערכת היחסים בין המייסדים.

28. משכך, טוען התובע כי הנתבעים הפרו הוראות שונות בהסכם המייסדים, לפיהן עמדה לתובע הזכות להמשיך בתפקידו כ-CTO, לכהן כדירקטור בחברה, כבעל מניות וכמייסד שווה זכויות לנתבעים. עוד נטען כי על פי הוראות ההסכם, לא עמדה לבעלי המניות או לדירקטוריון החברה הזכות לפטר את התובע מתפקידו כ-CTO.

29. בהמשך לכך, נטען כי הנתבעים הפרו אף את הסכם הגבלת המניות, בכך שהפעילו שלא כדין את זכותה של החברה להשבת מניות התובע. ראשית, נטען כי משעה שלא התקיים אירוע מפעיל כהגדרתו בהסכם הגבלת המניות (התובע לא התפטר והחברה לא קיבלה החלטה בדבר הפסקת שירותיו), לא עמדה לחברה האפשרות להפעיל את זכותה להשבת מניות התובע. שנית, נטען כי התובע מעולם לא נתן שירות (Service) לחברה, כהגדרתו של מונח זה בסעיף 1.7 להסכם הגבלת המניות (מתן שירותים כעובד החברה או כיועץ שלה), ועל כן בכל מקרה לא עמדה לחברה הזכות לקחת ממנו את מניותיו, אף אם היתה מפסיקה את תפקידו כ-CTO. שלישית, בהסכם הגבלת המניות נקבע שהשבת המניות תעשה על פי החלטת הדירקטוריון שהתקבלה בתום לב, ואולם לטענת התובע הדירקטוריון מעולם לא התכנס לצורך קבלת החלטה כאמור.

30. כן נטען כי פיטוריו של התובע מהדירקטוריון נעשה בניגוד לדין, בשל כך שהזימון לאסיפה הסתיר את מטרתה; לא הוצג בישיבה המידע הדרוש לקבלת ההחלטה על פיטורי התובע כדירקטור; לא התקיים דיון ממשי בנושא; לא ניתנה לתובע הזדמנות להביע את דעתו ולשכנע בעמדתו; ואף לא ניתנה לו אפשרות להצביע בישיבה.

31. עוד טוען התובע כי התנהלות הנתבעים אף עולה כדי קיפוח התובע, כמשמעותו בסעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), בשל הפגיעה בציפיות הלגיטימיות שלו, בחברה שהינה "מעין שותפות"; הפרת חובותיהם של הנתבעים כנושאי משרה, בעלי מניות ובעלי השליטה בחברה; והתעשרות שלא כדין בכך שנטלו מהתובע את מניותיו וזכויותיו שלא כדין (סעיפים 98-89 לכתב התביעה; סעיפים 58-53 לסיכומי התובע).

32. לעניין הודעת הנתבעים בתביעה הקודמת, חוזר התובע על שנאמר בתשובתו לאותה הודעה, ובכלל זאת כי היה מדובר בהצעה "תכסיסנית" וחסרת תום לב לאור מצגי הנתבעים והתנאים בהם הוצע לתובע לחזור לחברה; כי הוצע לתובע לחזור לחברה שמצבה הורע, מבלי לפצותו או לשלם לו שכר על התקופה שעבד בחברה או על עבודתו בעתיד, לשם שיפור מצבה של החברה תוך שמירת האפשרות לסלק את התובע בשנית בעתיד; וכי אין ממש בטענה לפיה באותו שלב טוהרה האווירה בין הצדדים, שכן אופן ניהול המשא ומתן בין הצדדים רק העמיק את חוסר האמון ביניהם. לעניין מצבה הכלכלי של החברה במועד הצעת הנתבעים בתביעה הקודמת, מוסיף התובע, כפי שהעיד בחקירתו, כי בשום שלב לא הסכימו הנתבעים לאפשר לו לבחון את נתוני החברה לשם עמידה על מצבה הכלכלי; וכי טענת הנתבעים בהליך הנוכחי, לפיה מצבה של החברה באותו מועד היה טוב מאשר במועד בו עזב התובע את החברה, סותרת לחלוטין את המצגים שהציגו בהודעתם בזמן אמת.

33. לפיכך, עותר התובע לקבלת פיצוי כספי בשווי מלוא מניותיו בחברה (400,000 מניות), שהוערך על ידו בסך של 4,278,167 ש"ח, וזאת, בין היתר, בטענה להיעדר אפשרות להשיב לתובע את המניות "נוכח הנתק המוחלט ומצב החברה שהשתנה לחלוטין" (סעיף 58 לסיכומי התובע). עוד עתר התובע לקבלת פיצוי בשווי שליש מנכסי החברה נכון לחודש דצמבר 2018: הסכומים שהיו בקופת החברה (בסך של כ-150,000 ש"ח) ו"שליש מערך המערכות, הציוד, המוניטין וכדומה" (שהתובע לא נקב בשווים), וכן להשבת הלוואת הבעלים שנתנה התובעת 2 לחברה. יצוין עם זאת, כי בגין רכיבים אלה לא הגדיל התובע את סכום התביעה (מטעמי אגרה).

    ד.2 תמצית טענות הנתבעים

34. לטענת הנתבעים, משעה שהתובע עזב על דעת עצמו את תפקידו בחברה וחדל מלספק לה שירותים, ברי כי עמדה לחברה הזכות להשיב אליה את מניותיו, והחלטה כדין למימוש זכות זו "התקבלה באסיפת בעלי המניות, שאף אישררה כל החלטה קודמת של הדירקטוריון, בהתאם לסמכותה השיוריות (וכפי שמופיע בה)", והכל בהתאם לייעוץ משפטי שקיבלו הנתבעים לעניין הפרוצדורה הנדרשת לשם כך.

35. עוד טענו הנתבעים כי ההחלטה לפטר את התובע מכהונתו כדירקטור התקבלה מטעמים ענייניים לטובת החברה, בשל כך ש"אופן ההתנהלות השפיע והקרין גם על הצד המקצועי". לעמדתם, לא נפל כל פגם בפיטורי התובע כדירקטור, בשים לב לכך שהתובע אישר בעדותו כי היה לו ברור שישיבת הדירקטוריון, אליה הגיע מלווה בעורך דין, נועד לשם כינוס אסיפה כללית לצורך סיום כהונתו כדירקטור, תוך שלטענתם הוא היה מודע לנסיבות בגינן התבקש לסיים את כהונתו. כן נטען בהקשר זה, כי החיכוכים הממושכים בין הצדדים הובילו לשינוי ציפיות הצדדים כפי שהיו בעת הקמת החברה, כך שלתובע כבר לא נותרה ציפייה אמתית ליטול חלק פעיל בחברה ובניהולה.

36. באשר להודעתם בתביעה הקודמת, טוענים הנתבעים כי הצעתם בהודעה זו היתה כנה וניתנה לתובע לאחר שבמסגרת המשא ומתן טוהרה האווירה באופן מספק לשם חזרתו של התובע לחברה, בין היתר על בסיס מצגיו כי הוא מעוניין לעשות כן. לשיטת הנתבעים, יש לראות בהגשת התביעה הקודמת כמתן ארכה לתיקון ההפרות הנטענות של ההסכמים, ובהודעתם בתביעה הקודמת כתיקון מצידם של הפרות אלו. משעה שתוקנו ההפרות, התובע לא היה יכול עוד לבטל את ההסכמים, לתבוע פיצויים ולהימנע מלחזור לחברה. זאת ועוד, נטען כי משעה שהתובע דחה את הצעת הנתבעים, על אף שהיה עתיד לחזור לחברה שמצבה השתפר מאז שעזב, הוא לא עמד בנטל שהוטל עליו להקטנת נזקו, ואף יש לזקוף חובתו אשם תורם "בשיעור של 100%". בהקשר אחרון זה נטען כי התובע נמנע מלבדוק את מצבה של החברה בטרם דחה את הצעת הנתבעים, וכי הנתבע 1 העיד כי אילו היה התובע מבקש נתונים לצורך בדיקה שכזו, הוא היה מקבל אותם. עוד נטען כי סירוב התובע להצעת הנתבעים עמד בסתירה לכל מצגיו של התובע, ובכלל זאת לעצם הגשת התביעה הקודמת, שנועדה להשיבו לחברה, ולהודעת בא-כוחו מיום 15.8.2019, כחודש בלבד לפני הודעת הנתבעים, בה צוין כי המשא ומתן בין הצדדים לא צלח והתבקש כי ייקבע דיון קדם משפט בתיק. זאת ועוד, נטען כי התובע לא הציג הסבר מספק באשר לשינוי שחל ביחסי הצדדים, אשר גרם לו להבין כי אין עוד תוחלת לחזרתו לחברה, בין מועד הגשת התביעה הקודמת לבין המועד בה הוצע לו לחזור לחברה. זאת, בפרט בשים לב לכך שלטענת התובע אמירות הנתבעים לפיהן לא יאפשרו לו לחזור לחברה, נאמרו לו בהודעת דוא"ל עוד בחודש ינואר 2019. כן הודגש כי בעדותו השיב התובע בשלילה לשאלה האם היה חוזר לחברה בחודש ספטמבר 2019 אילו היה יודע על מצבה המשופר.

    II. דיון והכרעה

    ה. השאלות הטעונות הכרעה ותמצית פסק הדין

37. הכרעה בהליך דנן מחייבת מתן מענה על השאלות הבאות:

    1. האם התובע עזב מרצונו את החברה בחודש נובמבר 2018?

    2. האם הפעולות שנקטו הנתבעים נגד התובע, ובכלל זה מניעת יכולתו להמשיך ולשמש כ-CTO, הפסקת כהותנו כדירקטור והשבת מניותיו לחברה – היוו הפרה של ההסכמים מצד הנתבעים וכן קיפוח של התובע?

    3. מה הנפקות של הודעת הנתבעים בתביעה הקודמת והחלטת התובע שלא לחזור לחברה, על קביעת שיעור המניות של התובע בחברה שהבשילו ושאינן כפופות לזכות ההשבה של החברה?

    4. האם התובע זכאי לתבוע תשלום כספי בגין שווי מניותיו בחברה?

    5. מהו שווי מניותיו של התובע בחברה?

38. כפי שיפורט להלן, החלטתי לקבל את התביעה באופן חלקי, וזאת מהנימוקים שעיקרם כדלקמן:

    1. הוכח בפניי כי בפגישה מיום 14.11.2018 לא הודיע התובע לנתבעים כי החליט לעזוב את החברה, וכי התובע לא עזב מרצונו את החברה בשנת 2018. המשא ומתן בין הצדדים בדבר עזיבתו של התובע את החברה לא הבשיל לכדי הסכמה מחייבת. הכל כמפורט בפרק ו' להלן.

    2. מאחר שהתובע לא עזב מרצונו את החברה, והיות שלפי עמדת הנתבעים הם נמנעו מהפסקת שירותי התובע כ-CTO, יש לראות בשלילת גישתו של התובע למערכות החברה כסילוקו מהחברה, דבר שהיווה הפרה של הוראות הסכם המייסדים וקיפוחו של התובע. עוד נובע מהאמור לעיל כי בנטילת מרבית מניותיו של התובע (367,667 מתוך 400,000 מניות) הפרו הנתבעים את הסכם הגבלת המניות וקיפחו את זכויותיו של התובע, שכן בהיעדר אירוע מפעיל לא עמדה לחברה הזכות להשיב אליה את מניותיו של התובע. הכל כמפורט בפרק ז' להלן.

    3. הודעת הנתבעים בתביעה הקודמת, במסגרתה הוצע להשיב לתובע את זכויותיו בקשר לחברה, משמעה קיום ההסכמים ותיקון הפרתם, ולפיכך סירובו של התובע לחזור לחברה בחודש ספטמבר 2019 משול לעזיבתו את החברה, באופן שמצדיק להשיב לחברה את מניות התובע שטרם הבשילו. יחד עם זאת, בחישוב מניות התובע שהבשילו עד לעזיבתו, יש לקחת בחשבון את מלוא התקופה שעד לחודש ספטמבר 2019, שכן עד למועד זה מנעו הנתבעים מהתובע להעניק שירותים לחברה, ובהתאם הבשילו 200,000 מניות. הכל כמפורט בפרק ח' להלן.

    4. בנסיבות מוצדק לפסוק לתובע סעד כספי במסגרת רכישה כפויה של מניות התובע שהבשילו, וזאת לאור קיפוחו של התובע ובכל מקרה לאור אובדן האמון בין הצדדים בחברה המהווה "מעין שותפות". הכל כמפורט בפרק ט' להלן.

    5. יש לקבוע כי הסעד הכספי לתובע יחושב לפי שווי החברה נכון ליום 31.12.2018 (כפי שטענו שני הצדדים) ולאמץ במלואן את מסקנות המומחה בחוות דעתו לפי שווי החברה 2,836,000 ש"ח. חלקו של התובע משווי החברה הוא חמישית (1/5), קרי 567,200 ש"ח. לצד זאת, לא מצאתי מקום לפסוק לתובע סעד כספי נוסף, למעט החזר הלוואת בעלים (והתאמה בגינה של שווי חלקו בחברה). הכל כמפורט בפרק י' להלן.

       להלן יפורטו הדברים בהרחבה.

       ו. התובע לא התפטר ולא עזב מרצונו את החברה

39. לאחר שבחנתי את מכלול הראיות שהובאו בפני, אני סבור כי לא הוכחה טענת הנתבעים לפיה ביום 14.11.2018 הודיע להם התובע כי הוא עוזב את החברה. יתר על כן, אף אם תאמר (בניגוד לדעתי), שהנטל מוטל על התובע להוכיח כי לא עזב מרצונו של החברה, אני בדעה כי התובע עמד בנטל להוכיח זאת. ואפרט.

40. ראשית, הנטל להוכחת עזיבתו הרצונית של התובע את החברה מוטל לפתחם של הנתבעים, שהעלו את הטענה. דע עקא, הנתבעים נמנעו מלהציג כל ראיה מזמן אמת המעידה על החלטתו של התובע לעזוב את החברה. זאת ועוד, בהודעת דוא"ל ששלח הנתבע 1 לתובע ביום 11.12.2018 (נספח 20 לתצהירו של התובע), כתב הנתבע 1 במפורש כי הודעת התובע על עזיבת החברה תועדה "בהתכתבויות ביננו במספר מדוימים". ואולם בניגוד לאמור, התברר במסגרת חקירות הנתבעים כי מדובר באמירה ריקה מתוכן, שכן אין בידיהם תיעוד של הודעת עזיבתו של התובע (פרוטוקול הדיון מיום 13.6.2022, עמ' 106 ש' 12 – עמ' 107 ש' 15 ועמ' 157 ש' 20-14). בחקירותיהם הפנו הנתבעים להודעה מיום 29.11.2018 ששלח התובע במערכת התקשורת הפנימית בחברה (נספח 15 לתצהירו של הנתבע 1), בה ביקש התובע לתאם פגישה כדי "לסגור את נושא העזיבה". ואולם, הודעה זו אינה מלמדת כי התובע כבר עזב מרצונו את החברה, אלא דווקא כי עזיבתו היתה מותנית בגיבוש תנאים מוסכמים וכי הסכמה מחייבת על תנאים אלו טרם התגבשה. לטעמי די בהפרכת טענת הנתבעים כי קיים תיעוד בכתב להודעת התובע על עזיבתו, בכדי לדחות את גרסתם בדבר עזיבתו הרצונית של התובע. אוסיף כי הגם שהודעתו של התובע לנתבע 1 מיום 6.6.2018 (נספח 8 לתצהיר הנתבע 2), מלמדת על טיב המחלוקות שנתגלעו בין הצדדים, היא אינה מחייבת את המסקנה כי חמישה חודשים לאחר מכן, בפגישה מיום 14ע.11.2018, הודיע התובע כי הוא עוזב את החברה. למעשה, לטענת התובע גם לנתבע 1 היו התבטאויות דומות לגבי אפשרות עזיבת החברה על ידו (פרוטוקול הדיון מיום 13.6.2022, עמ' 35 ש' 19-15).

41. שנית, אף תכתובות הדוא"ל בין הצדדים בזמן אמת תומכת במסקנה כי התובע לא החליט לעזוב את החברה מרצונו וכי לא התגבשה בעניין זה הסכמה מחייבת בין הצדדים. כך, בהודעות דוא"ל ששלח התובע לנתבעים ביום 2.12.2018, כחצי שעה לאחר שנשלחה לו טיוטת הסכם ההיפרדות, השיב התובע לנתבעים כי "אני מבין שהחלטתם לא להיענות לבקשה שלי?" וכי "צר לי שכך הדבר ובחרת אתה ורועי ללכת בדרך חד צדדית. באמת צר לי". הודעות דוא"ל אלו, שנשלחו בזמן אמת, מלמדות כי היה מדובר במהלך חד צדדי אשר הפתיע את התובע, ותומכות במסקנה כי התובע לא מסר לנתבעים הודעת עזיבה בלתי מותנית.

42. שלישית, אף הגיונם של דברים תומך בדחיית טענת הנתבעים. אכן, בחודש נובמבר 2018 קיימו הצדדים ניסיונות לגיבוש הסכמה על תנאים לעזיבה מוסכמת של התובע, ובשלב מסוים אף הסתמנה אפשרות שהצדדים יגיעו להסכמה שכזו, לקראתה שיתף התובע עם הנתבעים את הסיסמאות והרשאות הגישה למערכות השונות. ואולם, אפשרות זו כשלה בסופו של יום, משעה שהצדדים לא הצליחו להגיע לעמק השווה לגבי התנאים לעזיבתו של התובע. כך, לא היתה הסכמה בין הצדדים כי התובע יפסיק לשמש כדירקטור בחברה. כמו כן הצדדים לא הגיעו להסכמה בדבר מספר המניות שיישאר בידיו של התובע ובשאלה האם התובע יהיה רשאי להצביע מכח מניות אלה. במצב זה, לא ניתן לומר כי התגבשה הסכמה מחייבת, הגוברת על התנאים שנקבעו בהסכם המייסדים ובהסכם הגבלת המניות, שהמשיכו להסדיר את מארג הזכויות והחובות של המייסדים. אין זה סביר כי בעת שהצדדים מנהלים משא ומתן וטרם הגיעו להסכמה, ולאחר שהתובע הציב בפני הנתבעים תנאים לצורך עזיבתו המוסכמת את החברה, הוא לפתע יסכים, ללא סיבה נראית לעין, לעזיבתו הבלתי מותנית. כאמור לעיל, קביעות עובדתיות אלו נתמכות גם בהודעה מיום 29.11.2018 ששלח התובע במערכת התקשורת הפנימית ששימשה את הצדדים (נספח 15 לתצהירו של הנתבע 1).

43. לא למותר לציין, כי גם העובדה שבסופו של יום, תשעה חודשים לאחר שהוגשה התביעה הקודמת, הציעו הנתבעים לתובע לחזור לחברה, ובכך למעשה הסכימו לקבלת הסעדים שנתבעו בתביעה הקודמת, מחזקת את המסקנה כי התובע לא עזב מרצונו את החברה. ודוק, אמנם הנתבעים טוענים כי הצעתם לתובע לחזור לחברה נעשתה בשל "שינוי נסיבות לרעה במצב עסקי החברה", ואולם כיום ידוע שבניגוד לטענת הנתבעים מצבה הכלכלי של החברה לא הורע אלא דווקא השתפר בשנת 2019.

    ז. הפעולות למניעת ביצוע תפקידו של התובע כ-CTO, להפסקת כהונתו כדירקטור ולהשבת מניותיו לחברה היוו הפרה של ההסכמים מצג הנתבעים וקיפוח התובע

44. המסקנה המתחייבת מהקביעה העובדתית לפיה התובע לא עזב מרצונו את החברה, ומעמדת הנתבעים לפיה החברה לא עשתה שימוש בזכותה הנטענת להפסקת שירותיו, היא כי בשלילת גישתו של התובע למערכות החברה, מנעה החברה מהתובע לבצע את תפקידו כ-CTO שלא כדין ותוך הפרת הוראות הסכם המייסדים. כאמור, התובע העיד כי מיד לאחר שהעביר לנתבעים את הסיסמאות והרשאות הגישה למערכות החברה, וזאת כהכנה למועד בו תסוכם סופית עזיבתו על תנאיה, שללו ממנו הנתבעים את הגישה למערכות אלו. עדות זו נתמכה בהודעת דוא"ל ששלח התובע לנתבעים ביום 10.12.2018 (נספח 19 לתצהירו של התובע), בה הלין על שלילת הרשאותיו ודרש כי אלו יוחזרו לו בכדי שיוכל להמשיך ולבצע את תפקידו כ-CTO. הנתבעים מצדם לא סתרו את טענת התובע - לא בהודעותיהם מזמן אמת ולא בעדויותיהם בפניי (פרוטוקול הדיון מיום 13.6.2022, עמ' 116 ש' 19-14, עמ' 117 ש' 11 - עמ' 118 ש' 2 ועמ' 159 ש' 5 - עמ' 160 ש' 3).

45. אני בדעה כי במעשים אלו הפרו הנתבעים את הסכם המייסדים וקיפחו את זכויותיו של התובע לכהן בתפקידו כ-CTO (השוו: ע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין, פ"ד מו(1) 125, 131 (1991; להלן: "עניין דוידזון"); רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט(3) 380 (2005; להלן: "עניין חסקי")).

46. לאור גרסת הנתבעים לפיה החברה נמנעה מלהפעיל את זכותה להפסיק את מתן שירותיו של התובע - הן בכתב התביעה (בסעיף 79), הן בתצהירי העדות הראשית של הנתבעים (ר' סעיף 72 לתצהירו של הנתבע 1 וסעיף 54 לתצהירו של הנתבע 2) והן בסיכומיהם (בסעיפים 35 ו-38) - אין צורך להכריע בטענת הנתבעים לפיה עמדה להם ולחברה הזכות לעשות כן. כך פסקה גם כב' השופטת ר' רונן בה"פ (כלכלית ת"א) 18713-05-18 כהן נ' פליופס בע"מ, בפס' 39 (נבו, 26.9.2019; להלן: "עניין פליופס"): "יובהר עוד כי החברה טענה כי עמדה לה גם זכות לפטר את המבקש מחמת עילה. אינני סבורה כי יש להידרש לטענה זו כאשר אין חולק כי בפועל החברה לא פעלה בדרך זו (אף שלשיטתה הייתה לה אפשרות לעשות כן)". מבלי לגרוע מהאמור לעיל, יש לציין כי מאחר שהתובע כפר בזמן אמת בטענת הנתבעים לפיה עזב מרצונו את החברה, אזי שאם לשיטת הנתבעים עמדה להם הזכות להפסיק את מתן השירותים שסיפק התובע לחברה, לא ברור מדוע לא קיבלו הנתבעים החלטה פורמלית בעניין זה (למען הזהירות), כפי שלטענתם היה בסמכותם לעשות.

47. מטעם זה, גם אין ממש בהתבססותם של הנתבעים על האמור בת"א (כלכלית ת"א) 788-03-14 נובוטק בע"מ נ' סטרוקם בע"מ, עמ' 16-15 (נבו, 6.3.2018). שכן הקביעות שם היו מתוחמות לנסיבות הספציפיות של אותו מקרה, בו לא עוגנה זכותה של בעלת המניות לעבוד בחברה במסמכי היסוד של החברה ובעלת המניות לא העלתה טענה לפיה קופחו זכויותיה בעת שהופסק הסכם הייעוץ איתה. זאת ועוד, וזה העיקר, באותו מקרה החברה מימשה את הזכות המפורשת שניתנה לה בהסכמי הייעוץ שנחתמו בינה לבין בעלי מניותיה לסיים את ההתקשרות עם אחת מבעלי המניות, ואילו במקרה דנן החברה נמנעה מלהפעיל את זכותה (הנטענת) להפסיק את מתן שירותיו של התובע (אלא הנתבעים מנעו מהתובע שלא כדין לתת שירותים).

48. זאת ועוד, ובבחינת למעלה מן הצורך, גם אם הייתי מקבל את עמדת הנתבעים לפיה בהתאם לסעיף 11.1 לתקנון החברה (נספח 4 לתצהיר התובע), וחרף הוראת סעיף 11.2 להסכם המייסדים, רשאי היה דירקטוריון החברה לפטר את התובע מתפקידו, אין חולק שלא התקבלה כל החלטת דירקטוריון בעניין זה. הגם שעסקינן בחברה פרטית קטנה בתחילת דרכה, ובמקרים רבים חברות שכאלה אינן מתנהלות באופן פורמלי, אני בדעה כי אין די במניעת ביצוע תפקידו של התובע כ-CTO בכדי להוות החלטת פיטורין כדין. משעה שהוסכם בהסכם המייסדים כי התובע ישמש כ-CTO של החברה עד לסבב ההשקעה הראשון בחברה, וביתר שאת לאור המחלוקות וחילוקי הדעות אשר היו בשיאם באותה העת, הרי שככל שרצו הנתבעים לפטר את התובע מתפקידו היה עליהם, לכל הפחות, לנהל ישיבת דירקטוריון פורמלית (כשם שקיימו אסיפת בעלי מניות לצורך סיום תפקידו של התובע כדירקטור). עוד אזכיר כי לשיטת התובע, לאור הוראת סעיף 11.2 להסכם המייסדים כלל לא עמדה לנתבעים הזכות להפסיק את כהונתו כ-CTO של החברה שלא בהסכמה.

49. המסקנה הנוספת הנובעת מהאמור לעיל, היא כי השימוש שעשו הנתבעים בזכותה של החברה להשיב אליה את מניות התובע, עמד בניגוד להוראות הסכם הגבלת המניות ועלה הן כדי הפרתו והן כדי קיפוח זכויותיו של התובע. כזכור, בהסכם זה נקבע כי רק בהתקיים אירוע מפעיל (התפטרות המייסד או הפסקת שירותיו על ידי החברה), תהיה החברה רשאית להשיב לידיה את מניותיו של המייסד שטרם הבשילו. משעה שקבעתי שהתובע לא הודיע לנתבעים על עזיבתו את החברה, והחברה לא קיבלה החלטה כדין להפסקת שירותיו, ברי כי ביום 10.12.2018, עת הודיעו הנתבעים לתובע על השבת מניותיו לחברה (נספח 20 לתצהירו של התובע), טרם התקיים אירוע מפעיל.

50. לאור מסקנתי דלעיל, אין צורך שאדון בטענת התובע לפיה גם מבחינה פורמלית נפל פגם בהפעלת זכותה של החברה להשבת מניותיו, לטענתו מאחר שלא התקבלה החלטה פורמלית של דירקטוריון החברה בנושא. עם זאת יצוין, בבחינת למעלה מן הצורך, כי אני נוטה שלא לקבל את הטענה. גם אם אניח שנדרשה החלטה של הדירקטוריון (דבר המוטל בספק לאור הוראת סעיף 2.3(a) להסכם הגבלת המניות, בדבר הפעלה אוטומטית של הזכות להשבה), די היה לכאורה בהחלטת הנתבעים כדירקטורים להפעיל את זכותה של החברה להשבת המניות (כאמור בהודעת הדוא"ל של הנתבע 1 לתובע מיום 10.12.2018). זאת בפרט גם לאור ההחלטה שהתקבלה על ידי אסיפת בעלי המניות בחברה ביום 27.12.2018 לאשרר את כל הפעולות והחלטות שהתקבלו עובר למועד הישיבה על ידי הדירקטוריון, העובדים ונושאי המשרה של החברה. ואולם, כאמור, אין צורך להכריע בסוגיה משעה שהגעתי למסקנה כי התובע לא עזב את החברה וממילא לא התקיים אירוע מפעיל הנדרש לצורך השבת המניות.

51. שאלה נוספת היא אם נפל פגם בהחלטת החברה להפסיק את כהונתו של התובע כדירקטור. בסעיף 7.2 להסכם המייסדים נקבע כי התובע והנתבעים יכהנו כדירקטורים בחברה, אך זאת כל עוד לא נקבע אחרת על ידי בעלי המניות בחברה בהתאם לתקנון החברה. סעיף 10.1 לתקנון החברה קובע כי מספר הדירקטורים בחברה יהיה בין 1 ל-5 אלא אם יוחלט אחרת על ידי האסיפה הכללית. גם סעיף 230 לחוק החברות, קובע כי האסיפה הכללית היא האורגן המוסמך לפטר דירקטורים מתפקידם. במישור הפורמלי דומה כי לא נפל פגם בהחלטת האסיפה הכללית של החברה לסיים את כהונתו של התובע כדירקטור וכי אין בה משום הפרה של הסכם המייסדים. איני מקבל את טענות התובע כי אין תוקף לסיום כהונתו כדירקטור, בשל פגמים שנפלו בישיבת הדירקטוריון מיום 19.12.2018 ובישיבת האסיפה הכללית מיום 27.12.2018, במסגרתה הוחלט על פיטוריו מהדירקטוריון. לתובע נשלחו זימונים לאותן ישיבות, והוא אף בחר להתייצב לישיבת הדירקטוריון יחד עם עורך דינו, אשר דיבר בשמו בישיבה. התובע אף הודה כי מהזימון לישיבת הדירקטוריון הוא הבין שישיבה זו נועדה להפסקת כהונתו בדירקטוריון (פרוטוקול הדיון מיום 13.6.2022, עמ' 31 ש' 21-1). התובע בחר שלא להתייצב לישיבת האסיפה הכללית ביום 27.12.2018, במסגרתה הוחלט על הפסקת כהונתו כדירקטור. איני סבור שיש לייחס משמעות כלשהי לכך שבפרוטוקול הישיבה צוינו בטעות שמות של חברה שאינה הנתבעת 3 ושל יושב ראש האסיפה שאינו מי מהנתבעים, שכן לטעמי ניכר בבירור כי המדובר בטעות סופר בתום לב.

52. שאלה אחרת היא האם הפסקת כהונתו של התובע כדירקטור מהווה קיפוח של התובע כבעל מניות. עסקינן בחברת מעטים שלה שלושה בעלי מניות שהם מייסדיה, הדירקטורים שלה ובעלי התפקידים הביצועיים בה. בחברה כזו יש לכל אחד מבעלי המניות ציפייה לגיטימית להיות מעורב בענייניה של החברה, לרבות כדירקטור. שלילת ציפייה לגיטימית זו עשויה להוות קיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות (ר' למשל: עניין דוידזון, שם צוטטו בהסכמה דברי המלומדת צפורה כהן: "בחברה שהיא מעין שותפות קיימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה. לכן, התנהגות הפוגעת בציפייה זו עשויה לשמש בסיס לתביעה בגין קיפוח"; עניין חסקי; ה"פ (כלכלית ת"א) 66750-06-16 בן-ארי נ' שכטר, פס' 45-36 (נבו, 20.7.2017); צפורה כהן בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות כרך ב 122, 165-164 (מהדורה שנייה, 2008)). אמנם, אין לקבוע כלל מוחלט לפיו הפסקת כהונתו של בעל מניות מיעוט כדירקטור מהווה קיפוח. כך למשל, במצב בו פחת שיעור אחזקותיו של בעל המניות מתחת לרף המקנה לו זכות למנות דירקטור (ר': ה"פ (כלכלית ת"א) 27955-12-17 תוליק רקיע יזמות בע"מ נ' אולירד בע"מ, פס' 39 (נבו, 15.12.2022)), או כאשר קיים נתק תקשורתי כמעט מוחלט בין הצדדים וכאשר הדירקטור שהופסקה כהונתו משך באופן חד-צדדי ופסול סכומים ניכרים מהחברה (ת"א (מחוזי חי') 21089-12-13 עזר נ' י.ע.ץ טכנולוגיות בע"מ, פס' 111 (נבו, 6.9.2018)). אך מנגד, ברי כי עצם הקביעה בתקנון שבעלי המניות הם שיקבעו את הרכב הדירקטוריון אינה מאפשרת לרוב בעלי המניות להדיח בעל מניות מיעוט מהדירקטוריון ללא כל סיבה מוצדקת רק מכח היותם הרוב השולט.

53. בנסיבות המקרה דנן, אני נוטה לדעה כי הפסקת כהונתו של התובע כדירקטור היוותה אף היא קיפוח שלו. ודוק, ככל שהתובע היה עוזב מרצונו את תפקידו כ-CTO בחברה, ברי כי היתה קמה הצדקה גם לסיים את כהונתו כדירקטור בה. ואולם, משעה שקבעתי כי התובע לא עזב מרצונו את החברה, ומשעה שלא עלה לטעמי בידי הנתבעים לבסס התנהלות שלא כדין מצידו של התובע, אזי לכאורה הפסקת כהונתו כדירקטור פגעה בציפייה הלגיטימית שלו להמשיך ולהיות מעורב בענייני החברה, אשר היה אחד ממייסדיה, ולא עלה בידי הנתבעים לסתור זאת. לא למותר לציין, כי גם אם הייתי מגיע למסקנה כי הפסקת כהונתו של התובע כדירקטור לא היוותה כשלעצמה קיפוח, לא היתה לכך נפקות מעשית לענייננו, שכן די במניעת ביצוע תפקידו של התובע כ-CTO ובעיקר בהשבת מניותיו שלא כדין, כדי להוות קיפוח של התובע מצד הנתבעים.

    ח. מה הנפקות של הודעת הנתבעים בתביעה הקודמת והחלטת התובע שלא לחזור לחברה על קביעת שיעור המניות של התובע בחברה שהבשילו ושאינן כפופות לזכות ההשבה של החברה?

54. כאמור, הנתבעים טענו כי התביעה הקודמת שהגיש התובע לאכיפת הסכם המייסדים ולביטול כל ההחלטות שהתקבלו בחברה בחודש דצמבר 2018, מהווה למעשה ארכה לתיקון ההפרות הנטענות. עוד טוענים הנתבעים כי הודעתם במסגרת התביעה הקודמת, בה הציעו לתובע לחזור לחברה בתפקידו כ-CTO וכדירקטור ולקבל חזרה את כל מניותיו (400,000, שהם שליש ממניות החברה), ריפאה את ההפרות הנטענות על ידי התובע ושללה את אפשרותו לבטל את הסכם המייסדים ולתבוע פיצויים בגין הפרתו. כן טוענים הנתבעים כי החלטתו של התובע שלא לקבל את הצעתם ושלא לחזור לחברה, משמעה כי לאור העובדה שהוא עבד בחברה פחות משלושה רבעונים, התובע לא זכאי למניות נוספות מעבר ל-33,333 המניות שבידיו.

55. אני בדעה, כי בכך שהנתבעים הודיעו בעת שהתביעה הקודמת היתה עודנה תלויה ועומדת, כי הם מסכימים לחזרתו של התובע לחברה בתפקידו כ-CTO וכדירקטור וכי יוחזרו לו כל מניותיו, הם קיימו את ההסכמים ושללו את יכולתו של התובע לתבוע פיצויי קיום; וכי סירובו של התובע לחזור לחברה בחודש ספטמבר 2019 משול לעזיבתו אותה, באופן שמצדיק להשיב לחברה את מניות התובע שטרם הבשילו עד לאותו מועד. אני בדעה כי יש לראות את התובע כמי שנתן שירותים לחברה עד לחודש ספטמבר 2019, אז הודיע כי חרף הודעת הנתבעים על נכונותם להחזירו לחברה אין בכוונתו לחזור. משמעות הדבר הינה שהתובע השלים מתן שירותים במשך 6 רבעונים (שהסתיימו ביום 18.8.2019) ולפיכך הבשילו 200,000 ממניותיו בחברה. ואנמק.

56. ראשית, בהתאם לדין כאשר הנפגע מהפרת חוזה דורש את אכיפת ההסכם ולא בוחר בביטולו חרף הפרתו, כי אז אם נענה המפר לדרישה, אין עוד ביכולתו של הנפגע לבטל את ההסכם ולתבוע פיצויי קיום במסגרתו.

57. כך נפסק עוד בע"א 398/70 "גזית ושחם", חברה לבנין בע"מ נ' מפעלי הנדסה של וולקן (1956) בע"מ, פ"ד כו(1) 446, 449 (1972):

    "אין ספק, כי משנמצא העגורן בלתי-ניתן לשימוש... המערערת היתה זכאית להסתלק מהעיסקה ולדרוש בחזרה את כספי... המערערת לא בחרה בדרך זו אלא דרשה מהמשיבה שהיא תחליף את מגדל העגורן. מאחר והמשיבה ניאותה למלא אחר הדרישה הזו לא היתה רשאית המערערת, לאחר מכן, לבטל את החוזה ולדרוש פיצויים מהמשיבה".

    ר' גם: ע"א 9528/07 Foundation Sansounimaille נ' ישראל פרי, פס' 13 (נבו, 16.11.2011); ע"א 2308/20 פז חברת נפט בע"מ נ' ממן, פס' 41 ו-49 (נבו, 28.8.2022).

    וכך סוכמה ההלכה בספרם של דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים כרך ב 566 (מהדורה שנייה, 2020; להלן: "פרידמן וכהן"):

    "נניח שנודע למתקשר כי הצד השני... הפר את החוזה. למרות זאת הוא דורש מן הצד השני לקיים את החוזה... ברור שאם הצד השני נעתר לכך, הרי שבזה אכן נסתם הגולל על אפשרות הביטול. זו היתה בחירה, שאין ממנה חזרה, בברירת הקיום".

58. אכן, הדעה המקובלת כיום היא שכל עוד לא התרצה המפר וכל עוד הוא מתמיד בהפרת ההסכם, רשאי התובע הנפגע לשנות את בחירתו ולתבוע את ביטול ההסכם חלף אכיפתו (ר' פרידמן וכהן, שם, בעמ' 567, בו מציינים המחברים כי בעבר נהגה בפסיקה גישה מחמירה, לפיה עצם הגשת תביעה לקיום החוזה מהווה אישור החוזה ושוללת את אפשרות ביטולו). ואולם, אם בעת שהתביעה לאכיפה תלויה ועומדת הודיע הנתבע המפר כי הוא נכון לקיים את ההסכם, כבמקרה דנן, אזי נשללת מהתובע הנפגע זכות הביטול.

59. האם במקרה דנן יש לראות בהודעת הנתבעים במסגרת התביעה הקודמת משום הסכמה לקיום ההסכמים ותיקון הפרתם בגין הדרתו של התובע מהחברה והשבת מניותיו? כאמור, אני סבור שהתשובה לכך היא חיובית וכי יש לדחות את טענותיו של התובע.

60. הטענה הראשונה של התובע היא כי הצעת הנתבעים לא היתה שקולה לקיום ההסכמים, שכן מדובר היה בהצעה "תכסיסנית" לאור העובדה שגם לאחר הגשת התביעה הקודמת הנתבעים אמרו לתובע כי לעולם לא ישובו לעבוד עמו ויכשילו כל החלטה שיפוטית שתחייבם לעשות כן. בעניין זה התבסס התובע על הודעת דוא"ל ששלח לו הנתבע 2 עוד ביום 20.1.2019 (נספח 34 לתצהירו של התובע). אני סבור שקיים קושי בעובדה שהתובע המשיך לעמוד על התביעה הקודמת לאכיפה במשך שמונה חודשים נוספים (ואף ביקש ביום 15.8.2019 כי ייקבע דיון קדם משפט בתיק), לאחר שכבר נאמרו על ידי הנתבעים דברים שעל בסיסם הוא טוען כי לא היתה בחודש ספטמבר 2019 כל תוחלת לחזרתו לחברה. אם אניח, לפי שיטת התובע, כי הודעת הדוא"ל האמורה גילתה את כוונתם האמתית של הנתבעים, אזי ניתן היה לצפות שלאור הודעה זו היה התובע מוחק את התביעה הקודמת כבר בחודש ינואר 2019. מלבד טענה כללית לפיה המשא ומתן שהתקיים בין הצדדים העמיק את חוסר האמון ביניהם, התובע לא סיפק כל טעם מבורר ליישוב הקושי האמור.

61. הטענה השנייה של התובע היא כי הנתבעים הציגו בהודעתם מצג שווא לגבי מצבה הכלכלי של החברה, ולכן אין לראות בהחלטתו שלא לחזור לחברה, אלא להגיש תביעה כספית, משום עזיבה של החברה (פרוטוקול הדיון מיום 18.12.2022, עמ' 178 ש' 28 – עמ' 179 ש' 1). גם טענה זו של התובע לא אוכל לקבל, חרף העובדה שכיום ברור שהנתבעים הציגו לתובע בהודעתם מצג שגוי כאילו חל שינוי לרעה במצבה העסקי של החברה. ראשית, יובהר כי בהודעתו מזמן אמת במסגרת התביעה הקודמת לא תלה התובע את מחיקת התביעה הקודמת במצבה הכלכלי של החברה. בהקשר זה יצוין כי לא מצאתי לנכון לקבל את גרסתו של התובע, לפיה במהלך המשא ומתן שנוהל בין הצדדים לאחר עזיבתו את החברה, התובע ביקש מהנתבעים נתונים אודות מצבה הכלכלי של החברה והנתבעים סירבו לבקשותיו. גרסה זו לא הועלתה בתצהירו של התובע, אלא רק לראשונה בעדותו בפניי (פרוטוקול הדיון מיום 13.6.2022, עמ' 42 ש' 11-4), והיא אף עומדת בסתירה לעדותו של הנתבע 1 (הן בתצהירו - בסעיפים 131-129, והן בעדותו בפניי - פרוטוקול הדיון מיום 13.6.2022, עמ' 137 ש' 24-22). שנית, וזה העיקר, התובע העיד בפניי כי גם אם היה מקבל בחודש ספטמבר 2019 את נתוני החברה, הוא לא היה חוזר לחברה, שכן "זה בהחלט לא החברה שאני קיוויתי שאנחנו נהיה" (שם, בעמ' 46 ש' 14-13), ללמדך כי לא המצג של הנתבעים לתובע בדבר מצבה הכלכלי של החברה הוא שהביא את התובע להחלטה שלא לחזור לחברה. יצוין בהקשר זה כי אם היה חל שינוי לרעה בעסקי החברה, דבר זה כשלעצמו לא היה מונע את יכולתם של הנתבעים להודיע לתובע (כל עוד תביעתו הקודמת לאכיפה תלויה ועומדת) כי הם מסכימים להחזירו לחברה.

62. ודוק, לטעמי אין בעובדה שהנתבעים גרסו כי לצורך חישוב הבשלת מניותיו של התובע יש למנות רק את התקופה בה התובע עבד בפועל בחברה, כדי לגרוע מהמסקנה שהנתבעים בהודעתם קיימו את ההסכמים. הנתבעים הסכימו להחזיר את התובע לתפקידו בחברה כ-CTO וכדירקטור בה, עם כל מניותיו (400,000, שהן שליש ממניות החברה). שאלת הבשלת המניות היתה סוגיה תיאורטית שלא עמדה באותו מועד על הפרק, ואף לא נתבע בגינה סעד בתביעה הקודמת, מה גם שהתובע היה יכול במקביל לעמוד על זכויותיו בכל הקשור לחישוב הבשלת מניותיו עד למועד חזרתו (והוא לא נדרש לוותר על טענותיו). אדרבא, לאור טענת התובע כי הסכם המייסדים לא הקנה לחברה את הזכות לפטר אותו מתפקידו כ-CTO, ברי כי, לשיטתו, הכח לקבוע את שיעור מניותיו שהבשילו היה למעשה בידיו בלבד, שכן הדרך החוקית היחידה שבה היה ניתן ליטול ממנו שוב את מניותיו לאחר שהיה נענה להצעה וחוזר לחברה, היתה אם התובע היה מתפטר מרצונו מתפקידו.

63. לפיכך, אני בדעה כי סירובו של התובע לחזור לחברה בחודש ספטמבר 2019 מהווה עזיבה של החברה, שעולה כדי אירוע מפעיל ושעוצרת את הבשלת מניותיו.

64. כך מתחייב לדעתי גם מתכליתו של מנגנון ה-Reverse Vesting, אשר נכלל בהסכם הגבלת המניות, אשר הינו מנגנון שכיח בהסכמי מייסדים בחברות הזנק. מנגנון זה מאפשר לקשור בין תרומתו של המייסד לחברה ועבודתו בה לבין יכולתו ליהנות מהצלחתה, במטרה לתמרצו להמשיך לעבוד ולהשקיע בקידום החברה ו"לתרום לחברה את מלוא התרומה המצופה ממנו, בגינה קיבל את מניותיו" (עניין פליופס, בפס' 25). בנוסף, המנגנון האמור מונע הצטברות של "הון מת" (Dead Equity) - מניות שנותרו בידי מייסד שעזב את החברה והפסיק לתרום להתפתחותה - אשר יש בו כדי לפגוע בתמריצי היזמים להשיא את שווי החברה; להפחית את כמות המניות הזמינות לצורך גיוס הון ממשקיעים ותגמול עובדים; וכן ליצור אי-ודאות בנוגע לאופן הצבעת בעלי המניות בחברה (ר': יפעת ארן "דיני חברות הזנק" משפטים נג, בעמ' 29-27 למאמר (2022)).

65. לפיכך, בקביעת שיעור המניות לו יהיה זכאי התובע, יש להתחשב גם ברצונם של הצדדים לקשור בין גורלה של החברה לבין היקף עבודתם של המייסדים בחברה ומידת מעורבותם בהצלחתה, ובפרט לאור הסכמת הצדדים כי ישקיעו את כל הזמן הנדרש לשם ביצוע תפקידם (סעיף 11.3 להסכם המייסדים). על רקע זה, ולאור נכונותם של הנתבעים בחודש ספטמבר 2019 להחזיר את התובע לחברה, קשה להלום לטעמי תוצאה לפיה התובע יהיה זכאי לקבלת סעד בגין מלוא מניותיו בחברה, הגם שבחר שלא לחזור לחברה באותו מועד, בעוד הנתבעים המשיכו לעבוד בחברה ולקדם את הצלחתה במקביל להליכים המשפטיים המתנהלים בין הצדדים.

66. מנגד, איני מקבל את עמדת הנתבעים לפיה לאור סירובו של התובע לחזור לחברה בחודש ספטמבר 2019 יש לראות את התובע כמי שהשלים מתן שירותים לחברה משך פחות משלושה רבעונים בלבד לצורך הבשלת המניות (עד דצמבר 2018). לטעמי, יש לראות בתובע כמי שזכותו להבשלת המניות נמשכה ברצף עד חודש ספטמבר 2019. משמעות הדבר הינה שהתובע השלים מתן שירותים במשך שישה רבעונים (שהסתיימו ביום 18.8.2019), במהלכם הבשילו 200,000 ממניותיו בחברה (מחצית), אשר אינן באות בגדר זכותה של החברה להשבת מניות התובע (שחלה רק לגבי יתרת 200,000 המניות שטרם הבשילו).

67. ראשית, מקביעתי לעיל לפיה התובע לא עזב את החברה בסוף שנת 2018 ומשעה שלפי גרסת הנתבעים החברה לא הפסיקה (terminated) את מתן השירותים בידי התובע, אלא רק מנעה ממנו שלא כדין לבצע את תפקידו כ-CTO למן תחילת חודש דצמבר 2018, מתחייבת המסקנה כי לא התקיים אירוע מפעיל המאפשר השבת של המניות לחברה עד חודש ספטמבר 2019 אז סירב התובע לחזור לחברה. מאחר שרק בחודש ספטמבר 2019 ריפאו הנתבעים את ההפרה בהודעתם כי הם מסכימים לחזרתו של התובע לחברה, ברי כי יש לראות את התובע כמי שהמשיך במתן שירותים לחברה עד למועד זה וכי מתן השירותים נפסק רק עם סירובו של התובע לחזור לחברה.

68. שנית, אפילו אם הייתי מקבל את טענת הנתבעים לפיה יש למנות רק את התקופה בה התובע נתן בפועל שירותים לחברה (וכאמור דעתי שונה), שעה שהנתבעים הם שמנעו מהתובע שלא כדין לתת שירותים במסגרת החברה, החל מחודש דצמבר 2018 ועד ליום 11.9.2019 (אז הודיעו הנתבעים על נכונותם לכך שהתובע יחזור לחברה), הם לא היו יכולים להישמע בטענה כי תקופה זו לא תימנה לצורך הבשלת המניות שהוקצו לתובע, כך מתחייב לטעמי מכח עקרון תום הלב וכן בהיקש מסעיף 28 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (שאינו חל במישרין שכן אין מדובר בתנאי מתלה או מפסיק). כפי שנפסק בע"א 3375/06 קמטק מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון, פס' 23 (נבו, 22.3.2011), גם במקרה שבו סעיף 28 האמור אינו חל באופן ישיר (שכן אין מדובר בתנאי מתלה או בתנאי מפסיק) "הרציונאל והתכלית העומדים בבסיסו – יצירת השתק סטאטוטורי המונע מצד שגרם לאי התקיימות תנאי, להסתמך על אי קיומו לטובתו... יפים גם למקרה שמדובר בהתנייה הנוגעת להוראה פרטנית בחוזה".

69. שלישית, אני דוחה את טענת הנתבעים לפיה סירובו של התובע לחזור לחברה בחודש ספטמבר 2019, מלמד כי התביעה הקודמת היתה מלכתחילה תביעה תכסיסנית וכי התובע לא התכוון מעולם לממש את הסעד שביקש במסגרתה. הנתבעים לא הביאו כל ראיה לטענתם זו, שנטענה בעלמא. לא למותר להזכיר בהקשר זה, כי הנתבעים הציגו לתובע מצג שווא לגבי מצבה העסקי של החברה. לפיכך, אף שקבעתי שלא היה בכך כדי לאפשר לתובע לבטל את ההסכם ולהימנע מלחזור לחברה, הדבר שולל את הטענה של הנתבעים לפיה התובע לא התכוון מלכתחילה לחזור לחברה.

70. לבסוף, למותר לציין, כי אין בעובדה שהתובע היה מוכן בסוף שנת 2018 ולצרכי פשרה, להסתפק בקבלת 133,333 מניות בלבד (שליש ממניותיו) על מנת שיסכים לעזוב את החברה, כדי לשלול את זכאותו על פי דין לכמות מניות גדולה יותר. שהרי הנתבעים עצמם היו נכונים להעניק לתובע בסוף שנת 2018 לצרכי פשרה 99,999 מניות (בכפוף להצבעה מכוחן), אך משלא הושג הסכם הם הותירו בידיו (שלא כדין) 33,333 מניות בלבד. מנגד, העובדה שהתובע היה נכון להסתפק ב-133,333 מניות תמורת עזיבת החברה, מחזקת את המסקנה לפיה התוצאה שהוא יהיה זכאי לכל 400,000 המניות, אף שלא הסכים לחזור לחברה בחודש ספטמבר 2019, הינה בלתי צודקת, ומן הראוי להעמיד את זכאותו על 200,000 מניות.

71. לבסוף יצוין, בבחינת למעלה מן הצורך, כי גם אם הייתי מגיע למסקנה שעמדה לתובע הזכות לבטל את ההסכמים עם הנתבעים בחודש ספטמבר 2019 ולתבוע פיצויים בגין הפרתם (וכאמור דעתי שונה), הייתי מגיע לתוצאה זהה לפיה הוא זכאי לפיצוי בגין 200,000 מניות בלבד, בשל כל הטעמים שפורטו לעיל. זאת, מכח הדוקטרינה של "אשם תורם" ו"חלוקת האחריות" שהתפתחה בדין הישראלי (ר' לעניין זה את פסק הדין המנחה בע"א 3912/90 Eximin S.A. נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פררארי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 88 (1993); ר' גם: אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים (1997); ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210, 226-225 (1998); רע"א 9488/02 שחר נ' גד, פס' 14 לפסק דינו של כב' השופט י' טירקל (נבו, 23.3.2005)). יפים לענייננו דבריו הקולעים של כב' השופט י' עמית בת"א (מחוזי חי') 1068/99 זהבי נ' צרופה מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ, פס' 19 (נבו, 30.6.2004; להלן: "עניין זהבי")):

    "משך שנים רבות, הכתיבו דיני החוזים תוצאה בינארית לפיה הוטלה ההפרה – ובעקבותיה הנזק - על כתפי צד אחד בלבד. אך מאז ניתן פסק הדין בע"א 3912/90 Eximin S.A. ... השתנה השיח המשפטי. כיום מכיר המשפט בכך שיש מקרים, בהם תוצאה בינארית של 'הכל או לא כלום' אינה תוצאה צודקת... עם עליית עקרון תום הלב בדיני החוזים, ועמה החובה לפעול בהגינות ובשיתוף פעולה, תוך התחשבות באינטרס המשותף, גוברת המגמה של חלוקת האחריות בין הצדדים. במגמה זו, יש כדי ליתן לצדדים תמריץ אופטימלי לקיום חוזים ולהפחתה של נזקי הפרתם".

72. לסיכום, לנוכח האמור לעיל אני קובע כי התובע זכאי ל-200,000 מניות בחברה, שהבשילו בעת שסירב לחזור לחברה בחודש ספטמבר 2019.

    ט. התובע זכאי לתשלום כספי חלף מניותיו שהבשילו מכח דיני הקיפוח וכן לאור אובדן האמון בחברת מעטים

73. התובע הגיש תביעה לפיצויים בגין שווי מניותיו. משקבעתי כי הנתבעים ריפאו את ההפרה בהודעתם מחודש ספטמבר 2019 במסגרת התביעה הקודמת, נשאלת השאלה האם התובע זכאי לקבלת המניות עצמן (200,000) או לסעד כספי על פי שווין (כפי שהתבקש בתביעה).

74. אני בדעה שהגם שהנתבעים ריפאו את ההפרה, ולפיכך לא עמדה עוד לתובע הזכות לבטל את הסכם המייסדים, בנסיבות העניין יש מקום לפסוק לתובע סעד כספי חלף קבלת מניות בחברה, וזאת מכח עילת הקיפוח ולאור אובדן האמון בין התובע לבין הנתבעים.

75. ראשית, גם אם הודעת הנתבעים מחודש ספטמבר 2019 היוותה קיום של ההסכמים ושללה מהתובע את הזכות לבטל את ההסכמים ולתבוע פיצויי קיום, אני בדעה שלא היה בה כדי לאיין, קרי לרפא לאחור, את קיפוחו המתמשך של התובע החל מחודש דצמבר 2018 ועד להודעה, שהתבטאה בהדרתו המוחלטת של התובע, במשך חודשים ארוכים, מהחברה שייסד יחד עם הנתבעים. ודוק, אמנם, הודעת הנתבעים בדבר הסכמתם לקיים ההסכמים משמעה אף כי נסתיים הקיפוח מאותו מועד ואילך, ואולם אין בה כדי להחזיר את הגלגל לאחור לגבי הקיפוח עד למועד ההודעה (אלא לכל היותר לעמעם את עוצמת הקיפוח).

76. על אף שהתביעה דנן הוגדרה על ידי התובע כתביעה לפיצוי כספי בשווי מניותיו, ניתן לראותה הלכה למעשה גם כתביעה לקבלת סעד לרכישה כפויה של מניות התובע בחברה. ראשית, כאמור לעיל, התובע מבסס את זכאותו לסעד, בין היתר, על עילת הקיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות (סעיפים 91-89 לכתב התביעה; סעיף 56 לסיכומים). שנית, עמדת התובע היא כי אין כל תוקף להחלטתם המקפחת של הנתבעים להשיב לחברה את מניותיו, ואולם חלף הקצאת המניות עותר התובע לקבלת סעד כספי של פיצויים והשבה בשווי מניות החברה שניטלו ממנו שלא כדין בחודש דצמבר 2018, וזאת "בהיעדר אפשרות להשיב לתובעים את המניות, נוכח הנתק המוחלט ומצב החברה שהשתנה לחלוטין" (סעיף 58 לסיכומים). לפיכך, עמדת התובע היא כי על אף שנותר בעל מלוא מניותיו בחברה, יש לחייב את הנתבעים לרכוש ממנו את מניותיו בחברה. שלישית, גם הנתבעים עצמם סברו שהתובע עתר לסעד של רכישה כפויה. כך, בסעיף 151 לכתב ההגנה נאמר במפורש, כי הסעד לו עותר התובע בתביעה הוא "סעד לרכישה כפויה (בתחפושת של סעד נזיקי)" וכך נטען גם בסעיף 152 לתצהירו של הנתבע 1 (אף כי אני ער גם להכחשתו של התובע בסעיף 121 לכתב התשובה).

77. ואולם, גם אם התובע לא היה מבקש סעד של רכישה כפויה של מניותיו, לא היתה לכך כל נפקות לענייננו. זאת מן הטעם, שכאשר מוגשת תביעה בעילת קיפוח, כבמקרה דנן, נתון לבית המשפט שיקול דעת רחב לפסוק כל סעד שיימצא כראוי וצודק בנסיבות העניין, ובית המשפט רשאי אף לפסוק לתובע סעד שלא התבקש על ידו. כך נפסק עוד בפסק הדין המנחה בע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פס' 75 (נבו, 1.9.2015; להלן: "עניין אדלר"):

    "כאשר צד הטוען לקיפוח פונה לבית המשפט בבקשה שיוענק לו סעד מכוח סעיף 191 לחוק החברות... אין כל מניעה... כי בית המשפט יגיע למסקנה כי הצד הטוען לקיפוח אינו זכאי לסעד להסרת קיפוח, אך בד בבד יקבע כי יש מקום להעניק סעד אחר אשר יביא להפרדת כוחות".

    כך אף נפסק בע"א 5804/19 ס.ב. ניהול מקרקעין בע"מ נ' תינהב חברה לבניה ופיתוח (1990) בע"מ, פס' 45 (נבו, ‏3.10.2021; להלן: "עניין תינהב"):

    "קשת הסעדים הרחבה העומדת לרשות בית המשפט מסורה כולה לשיקול דעתו, ואין היא תלויה בשאלה מהם הסעדים שנתבעו על ידי הצד שהגיש את תביעת הקיפוח".

78. זאת ועוד, כאמור, בתביעה המוגשת בעילת קיפוח מוסמך בית המשפט לפסוק סעד של "הפרדת כוחות" גם אם הגיע למסקנה כי לא הוכח קיומו של קיפוח, ובלבד שמדובר בחברה המהווה "מעין שותפות" וקיים אובדן אמון בין הצדדים אשר מצדיק הפרדת כוחות. כדברי כב' השופט י' דנציגר בעניין אדלר (בפס' 78):

    "אובדן אמון בחברה המאופיינת כמעין-שותפות עשוי להצדיק מתן סעד של הפרדת כוחות מכוח סעיף 191 לחוק החברות אף במקרים בהם לא נתבקש סעד זה ואף במקרים בהם הגיע בית המשפט למסקנה כי מי שפנו בבקשה לסעד להסרת קיפוח לא קופחו".

    יפים לענייננו גם דברי כב' השופט י' עמית בעניין תינהב, בפס' 48:

    "... בית המשפט רשאי לפסוק סעד שלא נתבע; בית המשפט רשאי לפסוק סעד בהתעלם מהסעד שהתבקש על ידי התובע, בין אם השתכנע כי התובע קופח ובין אם לאו; בית המשפט רשאי לקבוע כי מצב הדברים מחייב היפרדות בין הצדדים אף מבלי שנתבקש לעשות כן; בבוא בית המשפט להורות על היפרדות הצדדים, נתונה בידיו הסמכות לקבוע את אופן ההיפרדות...".

    האמור לעיל חל על דרך קל וחומר מקום בו הוכח קיומו של קיפוח, כבמקרה דנן.

79. לפיכך, גם אם תאמר כי בהודעתם בתביעה הקודמת ריפאו הנתבעים לא רק את הפרת ההסכם אלא גם ריפאו לאחור את קיפוחו של התובע (בניגוד לדעתי), אני סבור כי בכל מקרה יש להורות על רכישה כפויה של מניותיו של התובע, וזאת לאור היותה של החברה "מעין שותפות", בשל אובדן האמון בין בעלי המניות ומשיקולי צדק ויושר.

80. ראשית, כפי שטען התובע בסיכומיו (בסעיף 54), אין חולק שעסקינן בחברה שהינה "מעין שותפות", וזאת בשים לב למספר בעלי המניות המועט בחברה; לניהול המשותף של החברה על ידי המייסדים; ליחס האישי ולאמון הנדרשים בחברות הזנק מסוג זה, לשם קידום הצלחת החברה; להגבלות השונות שהוטלו בהסכם הגבלת המניות על יכולתם של הצדדים להעביר את המניות שהוקצו להם; ולשיעור האחזקות הזהה שהוקצה לכל אחד מהמייסדים (למבחנים לצורך קביעת קיומה של "מעין שותפות" כאמור, ר': עניין אדלר, בפס' 76; וכן לאחרונה ע"א 9308/20 פקיד שומה עכו נ' בית חוסן בע"מ (נבו, ‏13.2.2023) במיוחד פס' 5-4 לפסק דינה של כב' השופטת ר' רונן).

81. שנית, מן הראיות שהוצגו בפניי עולה כי התגלעו מחלוקות מהותיות בין המייסדים, ובלשונו של התובע "הכימיה בינינו לא טובה. הכימיה האנושית. יש לנו ראיית עולם מאוד, מאוד שונה" (פרוטוקול הדיון מיום 13.6.2022, עמ' 21 ש' 15-14). מחלוקות אלו הלכו והחריפו והיו למנת חלקם היומיומית של הצדדים, באופן שהוביל בחודש נובמבר 2018 לניסיונות להגיע להסכמות על עזיבת של התובע את החברה.

82. זאת ועוד, וזה העיקר, מעדויות הצדדים בפניי התרשמתי שהקרע בין הצדדים רק העמיק לאורך השנים על רקע ניהול ההליכים המשפטיים ביניהם, באופן שהופך את התוצאה לפיה התובע יישאר בעל מניות מיעוט (1/5 בלבד, כפי שיפורט בהמשך) בחברה פרטית שהוא מסוכסך עם שאר בעלי מניותיה, המחזיקים ברוב המוחלט של המניות, לתוצאה לא רצויה ולא צודקת עבור כלל הצדדים. יפים לעניין זה דבריו של בית המשפט בעניין אדלר (בפס' 75), אשר הבהיר כי כאשר קיים "אובדן אמון היורד לשורש מרקם היחסים שבגינו אופיינה החברה כמעין-שותפות מלכתחילה... אין זה ראוי להכריח את הצדדים להמשיך בשיתוף פעולה עסקי במתכונת הנוגדת את ההסכמה שניתנה על ידם מבעוד מועד".

83. ודוק, אין בעובדה שבמסגרת המשא ומתן שהתקיים בחודש נובמבר 2018, לא העלו הצדדים את האפשרות של מתן פיצוי כספי לתובע בתמורה לעזיבתו (כטענת הנתבעים), כדי לשלול את סמכותו של בית המשפט לפסוק לתובע סעד של רכישה כפויה.

84. מתן סעד של הפרדת כוחות יכול להיעשות במספר דרכים שונות ומגוונות. כאשר עסקינן בהפרדת כוחות בשל קיפוח, דרך המלך להפרדת הכוחות היא בחיוב הצד המקפח ברכישה כפויה של מניות המיעוט המקופח (ר': עניין אדלר, בפס' 84; עניין תינהב, בפס' 46; ע"א 2786/18 בכר נ' קופרלי, פס' 54 (נבו, 30.12.2021; להלן: "עניין קופרלי")).

85. כאשר מדובר בהיפרדות על רקע אובדן אמון בחברה שהיא מעין-שותפות, ולא כתוצאה מקיפוח, אזי דרך ההיפרדות בכל מקרה צריכה להיבחן לפי נסיבותיו (ר': עניין אדלר, בפס' 90-83). ואולם גם אז רכישה כפויה הינה אחת הדרכים המקובלות. כך למשל, בע"א 6290/17 מגנזי נ' לוי, פס' 16 ו-26 (נבו, ‏11.2.2018; להלן: "עניין מגנזי")), אישר בית המשפט העליון את פסק דינו של בית המשפט המחוזי שבחר במנגנון היפרדות של רכישה כפויה (וליתר דיוק, של מכירה כפויה), אף שדובר היה ב"מצב של 'מבוי סתום' ואובדן אמון בין בעלי המניות, מבלי לזקוף את האשמה לחובתו של אף אחד מהצדדים", ולא במקרה של קיפוח (ואף שבעל המניות שחויב למכור את מניותיו היה מוכן לרכוש את מניות בעל המניות הרוכש במחיר גבוה משמעותית).

86. אני בדעה כי גם במקרה דנן, ואף אם תאמר (בניגוד לדעתי) שהקיפוח של התובע רופא לאחור בחודש ספטמבר 2019 עם הסכמת הנתבעים לחזרתו לחברה, עדיין הסעד הראוי ביותר להפרדת הכוחות הוא רכישה כפויה של מניות התובע, שמחזיק רק בחמישית (1/5) ממניות החברה ומאז סוף שנת 2018 אינו מעורב בניהולה ובפעילותה.

87. יצוין בהקשר זה, כי בהליך שלפניי לא התבררה מצבת האחזקות העדכנית של בעלי המניות בחברה. מפלט רשם החברות של החברה שהופק ביום 30.5.2022 (סומן כמוצג נ/11) עולה כי החברה לא עדכנה את מרשם החברות בדבר השינויים באחזקות בעלי המניות, לרבות לעניין התובע (אף כי אין חולק שלמרשם שמנהל רשם החברות יש מעמד דקלרטיבי בלבד). אמנם, מעדות הנתבע 2 עלה כי הוא עזב את החברה בחודש פברואר 2020 סמוך לאחר הגשת התביעה (פרוטוקול הדיון מיום 13.6.2022, עמ' 174 ש' 18-15). ואולם, הנתבע 2 לא טען בעדותו כי הוא אינו בעל מניות בחברה או כי חל שינוי בשיעור אחזקותיו, ולמעשה בתצהירו בהליך זה מיום 14.2.2021 אף לא נזכרה העובדה שהוא עזב את החברה. לפיכך, מבחינת התובע רכישת מניותיו בידי הנתבעים צריכה להתבצע בחלוקה שווה – מחצית בידי הנתבע 1 ומחצית בידי הנתבע 2, כיחס אחזקותיהם במועד הגשת התביעה (שכאמור, לא נטען ולא הוכח כי השתנה).

88. מבלי לגרוע מהאמור לעיל, ככל שמאז שהוגשה התביעה דנן חל שינוי בשיעור האחזקות של הנתבעים בחברה, וככל שאין בין הנתבעים הסכמה אחרת לעניין זה, אני נוטה לדעה כי ביחסים הפנימיים בין הנתבעים לבין עצמם, הרכישה הכפויה של מניותיו של התובע, והתשלום בגינן, צריכים להתחלק באופן יחסי לפי יחס האחזקות העדכני שלהם בחברה. כך למשל, אם הנתבע 1 מחזיק כיום 400,000 מניות והנתבע 2 מחזיק 100,000 מניות בלבד אזי הנתבע 1 ירכוש 80% ממניות התובע (160,000 מניות) והנתבע 2 ירכוש 20% מהן (40,000 מניות). ואולם, משעה שלא נשמעו לעניין זה טיעונים של הנתבעים (שהיו מיוצגים במשותף) ולא הובאו כל ראיות בנושא, לא אכריע בסוגיה זו.

    י. שווי החברה ושווי מניותיו של התובע בחברה

    י.1 הרקע למינוי המומחה מטעם בית המשפט והשתלשלות ההליך עובר להגשת חוות דעתו

89. הסכום שנתבע בכתב התביעה התבסס על הטענה ששווי החברה נכון ליום 31.12.2018 היה 3.5 מיליון דולר (כ-12.83 מיליון ש"ח). הנתבעים מצדם הגישו חוות דעת מומחה לפיה שווי החברה נכון למועד האמור היה 565,000 ש"ח בלבד. או אז הגיש התובע חוות דעת "תגובתית" מטעמו לפיה שווי החברה לאותו מועד היה בטווח שבין 1.5 ל-4.9 מיליון דולר.

90. בתום דיוני ההוכחות, ולאחר חקירת המומחים מטעם הצדדים, ביקשתי את עמדת הצדדים באשר לאפשרות כי אורה על מינוי מומחה מטעם בית המשפט להערכת שווי החברה, וזאת לאור הפערים הקוטביים בהערכת שווי החברה בין חוות דעת המומחים מטעם הצדדים. זאת, בהתאם להנחיית בית המשפט בעניין קופרלי, בפס' 57: "ככלל, מלאכת הערכת שווי המניות תופקד בידי מומחה מטעם בית המשפט, על מנת להבטיח כי זו תבוצע באופן אובייקטיבי ותשקף את שווין ההוגן של המניות (ראו: עניין אדלר, פסקה 85; עניין מגנזי, פסקה 20; כהן, בעמ' 195-194; שפינדל וזכות, בעמ' 169). דומה כי גם בענייננו היה מקום לפעול בהתאם לכלל האמור ולמנות מומחה אובייקטיבי מטעם בית המשפט לצורך הערכת שווי מניות החברה, וזאת ביתר שאת על רקע חוות הדעת שהוגשו מטעם הצדדים המלמדות על מחלוקת חריפה ביניהם ביחס לשווי המניות" (ר' גם: ע"א 3303/13 סימן טוב נ' סימן טוב תקשורת בע"מ, פס' 14-11 (נבו, 29.12.2015; להלן: "עניין סימן טוב")).

91. ביום 27.6.2022 הודיעו שני הצדדים כי הם אינם מתנגדים למינוי מומחה מטעם בית המשפט. לנוכח הסכמה זו, ולאור הפערים האמורים בחוות דעת המומחים מטעם הצדדים, הוריתי על מינוי מומחה (רו"ח שלום סופר) לצורך הערכת שווי החברה.

92. בהתאם להוראת תקנה 88(ד)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: "התקנות"), משעה שמיניתי את המומחה מטעם בית המשפט בהסכמת הצדדים, אזי יראו את חוות דעת המומחים שהגישו הצדדים קודם למינוי המומחה מטעם בית המשפט, כאילו לא התקבלו כראיה.

93. לאחר שמונה המומחה מטעם בית המשפט הגישו הנתבעים בקשה לצירוף ראיה – תכתובת דוא"ל מיום 2.6.2018, ממנה ניתן ללמוד לטענתם כי הערכים שצוינו בתחזיות שהכינו המייסדים בשנת 2018 בנוגע להכנסות החברה, שכללו הן תחזית אופטימית והן תחזית פסימית, היו בשקלים ולא בדולרים. התובע התנגד לבקשה, ובין היתר טען כי תחזיות המייסדים היו בדולרים ולא בשקלים. בהחלטתי מיום 22.9.2022 קבעתי כי החלטה בבקשת הנתבעים לצירוף ראיה תוכל להתקבל רק לאחר שתתברר מידת השפעתה, אם בכלל, של השאלה האם תחזיות המייסדים היו בשקלים או בדולרים, על הערכת שוויה של החברה. בהתאם לכך, הוריתי למומחה כי ככל שימצא כי תחזיות המייסדים רלוונטיות לצורך הערכת שווי החברה, יעריך הוא את שוויה בהתאם להנחות חלופיות כי מדובר בתחזיות הן בדולרים והן בשקלים.

    י.2 חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט

94. בחוות דעתו העריך המומחה מטעם בית המשפט את שווי החברה על בסיס שיטת היוון תזרים המזומנים (Discounted Cash Flow - DCF), על ידי בחינת תוצאות החברה בפועל בשנת 2018 ועריכת מודל החוזה על פיהן את תוצאות החברה בעתיד, שהוונו לשם הערכת שוויה. המומחה העריך את שווי החברה נכון ליום 31.12.2018 בסך של 2,836,000 ש"ח ונכון ליום 31.12.2019 בסך של 3,350,000 ש"ח. סכומים אלו נמוכים משמעותית משווי החברה שנטען על ידי התובע בכתב התביעה.

95. בפתח חוות דעתו (בסעיף 8) בחן המומחה את הפערים בין תחזיות המייסדים לבין הכנסות החברה בפועל לשנת 2018. המומחה הגיע למסקנה כי תחזיות המייסדים בנוגע להכנסות החברה היו אופטימיות מדי ולא סבירות (הן התחזית האופטימית והן זו הפסימית, בין בדולרים ובין בשקלים). כן ציין המומחה כי בסופו של יום החברה אכן הציגה גידול בהכנסות בשנת 2019, אך אף גידול זה היה נמוך בצורה ניכרת מתחזיות המייסדים. לפיכך, סבר המומחה כי "אין מקום להביא בחשבון באופן ישיר את תחזית השנה הראשונה בקשר עם ההכנסות החזויות", כך שהערכת שווי החברה תיוותר זהה בין אם תחזיות אלו היו בשקלים ובין אם בדולרים. לצד זאת, הוסיף וקבע המומחה כי "לעניין ההוצאות החזויות, וכפועל יוצא מכך הרווח החזוי, הובאו בחשבון שיעורי ההוצאות מסך ההכנסות בהתאם לתחזית השנה הראשונה" (הובהר כי מאחר שההוצאות נקבעות בשיעור מסוים מתוך ההכנסות, אין משמעות לשאלה אם תחזית ההוצאות היתה בשקלים או בדולרים).

96. בנוסף, בחן המומחה את שווי החברה הנגזר מהצעת השקעה שהועברה למייסדים ביום 29.7.2018, ממר דניאל רקנאטי (להלן: "הצעת רקנאטי"). בהצעת רקנאטי הוצע להשקיע בחברה סכום של עד חצי מיליון דולר בתמורה להקצאת מניות בכורה, להן תהיה קדימות בהתקיים אירוע הנזלה ואשר יהוו 12.5% מהון המניות של החברה, לפי שווי חברה של 4 מיליון דולר אחרי הכסף (בנוסף להקצאת אופציות בסך 2.5% ללא עלות נוספת). על בסיס הצעת רקנאטי, העריך המומחה את שוויה של החברה בטווח שבין 1,831,000 ש"ח ל-4,048,000 ש"ח. לעמדת המומחה, בטווח זה ניתן לעשות שימוש כאינדיקציה בלבד לשווי השוק ההוגן של החברה, וזאת משעה שהוא מבוסס על הצעת השקעה שלא יצאה לפועל. מסקנתו הסופית של המומחה היתה כי מאחר שהערכות שווי השוק ההוגן של החברה בשיטת ה-DCF נכון לימים 31.12.2018 ו-31.12.2019 נופלות בתוך הטווח האמור, הטווח מהווה תימוכין לנכונות שווי השוק ההוגן שקבע המומחה.

97. לאחר הגשת חוות דעתו, השיב המומחה לשאלות הבהרה מטעם התובע. ראשית, נשאל המומחה האם "נכון שלא פקפקת בכך שתחזיות המייסדים נעשו בלב שלם ושהחלטת בדיעבד שהם פשוט היו אופטימיים מדי?". בתשובתו לשאלה הפנה המומחה לנימוקיו מדוע יש ליתן משקל מוגבל לתחזיות המייסדים לצורך הערכת שווי החברה. שנית, התבקשה התייחסות המומחה בקשר להצעות השקעה נוספות לפי שווי של 4.5 מיליון דולר, אליהן לא התייחס המומחה בחוות דעתו (להלן: "הצעות ההשקעה הנוספות"), והבהרה כיצד הן מתיישבות עם שווי החברה שקבע. בתשובתו השיב המומחה כי הצעות ההשקעה הנוספות היו בשיטה של הסכם הלוואה המירה, כאשר ההמרה תעשה לפי הנמוך מבין (א) מחיר מניה מוסכם מראש, הנגזר משווי החברה שנקבע בהסכם, או (ב) מחיר המניה בסבב השקעה עתידי לאחר הנחה, כפי שיוסכם בין הצדדים. משכך, סבר המומחה כי השווי שהוצג בהצעות ההשקעה הנוספות מהווה "תקרה בלבד לשווי החברה, שנועד על מנת להקנות למשקיע הגנה במקרה שהערכת השווי של החברה בגיוס עתידי תהיה גבוהה מאוד". לפיכך, סבר המומחה כי אין מקום להיעזר בהצעות ההשקעה הנוספות לצורך קבלת אינדיקציה בנוגע לשוויה ההוגן של החברה.

    י.3 טענות הצדדים לעניין הערכת שווי החברה על ידי המומחה

98. בפתח הדברים יצוין כי הצדדים בחרו שלא לממש את זכותם לחקור את המומחה על חוות דעתו, בהתאם לתקנה 91(ד) לתקנות, ולא הודיעו על רצונם לעשות כן, לא בדיון שנקבע ליום 18.12.2022, במסגרתו סיכמו הצדדים את טענותיהם לעניין חוות הדעת, ולא קודם לדיון. עוד יצוין, כי שני הצדדים לא ביקשו שאעדיף את חוות דעת המומחה מטעמם על פני חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט (וזאת לא בכדי, בשים לב להוראת תקנה 88(ד)(2) לתקנות שהובאה לעיל).

99. התובע העלה שתי טענות נגד חוות דעתו של המומחה. ראשית, הלין התובע על כך שהמומחה נקט "מעין חוכמה בדיעבד" לגבי תחזיות המייסדים, ביחס אליהן קבע כי היו אופטימיות מידי ולא סבירות. לטענת התובע, המייסדים היו בקיאים בזמן אמת ביחס למצב החברה ולתחום עיסוקה, ותחזיותיהם היו שמרניות ונערכו על פי המידע שהיה ידוע להם בזמן אמת. שנית, באשר להצעות ההשקעה הנוספות, טען התובע כי היה מקום לקחת בחשבון את שווי החברה בהצעות אלו, שהיוו אינדיקציה לשוויה הנכון של החברה הן לפי המייסדים והן לפי המשקיעים. יצוין, כי בסיכומיו בכתב (שהוגשו בטרם הוגשה חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט) טען התובע כי יש להעריך את שווי מניותיו בחברה נכון ליום 31.12.2018, שכן לאחר מועד זה ומשעה שהתובע סולק מהחברה, הוא לא היה יכול יותר להשפיע על שווי החברה.

100. מנגד, הנתבעים סומכים ידיהם על חוות דעתו של המומחה. לצד זאת, ביקשו הנתבעים להבהיר כי קיים קושי להעריך את שוויה של החברה בסכומים הגבוהים שקבע המומחה, בשים לב לעובדה שמדובר חברה בעלת רווחים נמוכים, אשר נשענת על הכנסות ממתן שירותי ייעוץ בלבד. אף הנתבעים סבורים כי יש להעריך את שווי מניות התובע בחברה נכון ליום 31.12.2018, הואיל ולאחר מועד זה הושבח שוויה של החברה בזכות מאמציהם הבלעדיים של הנתבעים.

     י.4 שווי החברה ושווי מניות התובע בחברה - דיון והכרעה

101. כלל ידוע הוא כי "משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת" (ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי, פס' 4 (1988)). לצד זאת, הובהר בפסיקה כי חוות דעת המומחה מהווה "רק אחת מן הראיות העומדות בפני בית המשפט ואין בה כדי להגביל את שיקול דעתו או לגרוע מן הסמכות הנתונה לו להכריע באופן סופי במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים" (ע"א 5509/09 מסארווה נ' מסארווה, פס' 14 (נבו, 23.2.2014)).

102. בהתאם לכללים אלו, אני סבור כי יש לאמץ במלואן את מסקנותיו של המומחה בחוות דעתו:

103. ראשית, המומחה העריך את החברה בשיטת ה-DCF שהיא השיטה המועדפת, ולמצער אחת השיטות המקובלות, להערכת שוויון של חברות (ר': ע"א 10406/06‏ עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ (נבו, 28.12.2009); רע"א 779/06 קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בע"מ נ' ממן (נבו, 28.8.2012); עניין סימן טוב, בפס' 15).

104. שנית, אימוץ מסקנות חוות דעת המומחה ודחיית טענות הצדדים המופנות כלפיה, מתחייבים לאור העובדה שהצדדים לא ביקשו לחקור את המומחה. יפים לעניינו הדברים שנאמרו בע"א 323/85‎ מדינת ישראל‎ ‎נ' מזרחי, פ''ד לט(4) 185, 190-189 (1985), לעניין הימנעות מחקירת מומחה מוסכם מטעם בית המשפט (ההדגשה אינה במקור):

     "כפועל יוצא ממינויו של המומחה אין הצדדים צריכים להביא ראיות נוספות ולחקור עדים, ובכך שכרם; מאידך גיסא, מוגבלת, כמובן, יכולתם לערער על מסקנות המומחה... עקב ההגבלה על יכולתם של הצדדים להביא ראיות נוספות מצטמצמת ממילא יכולתם לשכנע את בית המשפט בטעותו של המומחה, והיא מתמקדת בעיקר בטענות עיוניות לגבי נכונות מסקנותיו. טענות אלו חייבות למצוא ביטוין בחקירתו של העד, כי זו שיטת המבחן של הראציונאליות של מסקנותיו..."

     "טענה אחרת של המדינה הייתה, כי המחירים, שהובאו במסגרת ההשוואה, אינם תומכים במסקנת השמאי... טענה זו יש לדחות. ראשית, השמאי לא נחקר בשאלות אלה, ובשל סיבה זו בלבד מן הראוי לדחותה...".

     (ר' גם: ע"א 2160/90 רז נ' לאץ, פ''ד מז(5) 170, 174 (1993); וכן ת"א (מחוזי ירושלים) 83/95 אסרף נ' י' אדלר ובנו חברה להשקעות בע"מ, פס' 33 (נבו, 2.1.2005)).

     ודוק, אף שהתובע שלח (באישור בית המשפט) שאלות הבהרה למומחה, הרי שבכדי לקעקע את תקפות מסקנותיו היה עליו כאמור לחקרו בחקירה נגדית, שכן כבר נקבע כי "שאלות ההבהרה, כשמן כן הן, נועדו להבהיר את האמור בחוות הדעת. ואילו החקירה הנגדית, מטרתה לסתור את המסקנות העולות מחוות הדעת. ולא הרי אלה כהרי זו. ברי, אפוא, כי שאלות ההבהרה אינן יכולות לבוא תחת החקירה הנגדית" (רע"א 1017/01 אלבטרוניקס בע"מ נ' בר (נבו, 8.5.2001)).

105. שלישית, לא מצאתי כי נפל פגם בהחלטת המומחה שלא להתבסס על תחזיות המייסדים לעניין הכנסות החברה. מקובלת עלי בהקשר זה המסקנה כי תחזיות אלו היו אופטימיות במידה בלתי סבירה, כפי שנלמד מהכנסות החברה בפועל לשנת 2018; וכן מקובלת עלי העדפתו של המומחה להשתמש בנתוני החברה לשנת 2018 כנקודת מוצא להערכת תוצאות החברה בשנים שלאחר מכן, בהתאם למומחיותו ולמנגנונים מקובלים להערכת שוויין של חברות (השוו: עניין סימן טוב, בפס' 13, שם נקבע כי לא נפל פגם בהנחיית בית המשפט למומחה, להתעלם בהערכת שווי מניות המיעוט לצורך רכישה כפויה, מהשווי העולה לכאורה מהסכם למכירת המניות שחתם בעל מניות המיעוט עם צד שלישי). נוסף על כך, התובע לא פירט את המקורות והנתונים שעליהם התבססו תחזיות המייסדים (מלבד אמירה כללית בדבר היכרותם את החברה); לא הבהיר מהו המקום העקרוני שיש לייחס, אם בכלל, לתחזיות מסוג זה, שאינן מבוססות על נתונים, לצורך הערכת שווין של חברות; ואף לא הצביע על כך שלמייסדים היתה הכשרה המצדיקה להכיר בתוקפן של התחזיות שגיבשו. העובדה שהמייסדים הכירו את נתוני החברה, את עסקיה ואת השוק בו פעלה, אינה אומרת בהכרח כי עמדו לרשותם הכלים להעריך בעצמם את תוצאותיה העתידיות. כך ככלל וכך ביתר שאת כאשר מדובר ביזמים שהיו מושקעים בחברה ורצו בהצלחתה, וכדרכם של יזמים, יתכן שהאמינו בחברה יותר משוויה הריאלי. לפיכך, ולא מצאתי לנכון להתערב במסקנת המומחה שלא להעדיף את תחזיותיהם של המייסדים על פני נתונים בפועל בדבר תוצאות החברה.

106. רביעית, מקובלים עלי אף נימוקי המומחה לעניין הימנעותו ממתן משקל להצעות ההשקעה הנוספות, וזאת מן הטעמים שצוינו במענה של המומחה לשאלות ההבהרה. התובע לא ביקש לחקור את המומחה בסוגיה זו והעלה את טענותיו בנושא באופן כללי, תוך שנמנע מלהסביר באיזה אופן היה על המומחה להתחשב בהצעות ההשקעה הנוספות וכיצד הן משפיעות על הערכת השווי בחוות דעתו.

107. אשר למועד הנכון להערכת שוויה של החברה - בשים לב לעמדתם הזהה של הצדדים אני מורה כי הסעד הכספי שייפסק לתובע יחושב בהתאם לשוויה של החברה נכון ליום 31.12.2018. ראשית, משעה שזו גם עמדת התובע - שלא ביקש להחיל את השווי שקבע המומחה מטעם בית המשפט ליום 31.12.2019, אף שזה היה גבוה יותר מהשווי ליום 31.12.2018 בכחצי מיליון ש"ח - די בכך כדי לקבל את עמדת הצדדים. שנית, ובבחינת למעלה מן הצורך, יש לכך הצדקה גם מבחינה מהותית, בשים לעובדה שבפועל התובע לא היה פעיל בחברה למן סוף שנת 2018 וממילא לא תרם להשאת שוויה לאחר מועד זה (זאת, מבלי לגרוע מכך שהתובע עזב את החברה רק בחודש ספטמבר 2019 ובהתאם הוא זכאי ל-200,000 מניות שהבשילו עד לאותו מועד). ואכן, התובע עצמו הודה כי מאחר שלא היה בחברה לאחר 31.12.2018 הוא לא יכול היה "להשפיע על ערך החברה לטוב או לרע, ומכאן שמועדים מאוחרים יותר אינם רלוונטיים" (סעיף 59 לסיכומי התובע). לאור העובדה שהשווי של החברה ושל מניות התובע נקבע ליום 31.12.2018 מתחייב לטעמי שיש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית כחוק בגין שווי זה החל מיום 31.12.2018 (ר': ת"א (מחוזי ת"א) 1520/08 סימן טוב נ' סימן טוב תקשורת בע"מ (נבו, 20.3.2013); עניין תינהב, בפס' 61). במקרה דנן אין מקום לשערוך מחודש ספטמבר 2019 (אף שזה מועד העזיבה של התובע שעד אליו הבשילו מניותיו), שאחרת תהא בכך פגיעה בלתי מוצדקת בתובע, שגם שווי מניותיו יוערך בסכום נמוך יותר לפי המועד המוקדם יותר וגם שווי זה יישחק אם לא ישוערך מאותו מועד.

108. אשר לשיעור חלקו של התובע משווי החברה – אני בדעה כי יש לחשב את שיעור אחזקותיו של התובע (200,000 מניות) מתוך סך כל המניות בחברה שנותרו לאחר הפחתה של מניות התובע שהושבו לחברה (ושהפכו למניות רדומות) מסך כל מניותיה, קרי מתוך 1 מיליון מניות (400,000 לכל אחד מהנתבעים ו-200,000 לתובע) ולא מתוך 1.2 מיליון מניות. כך מתחייב מהוראת סעיף 308(א) לחוק החברות לפיה "רכשה חברה מניה ממניותיה רשאית היא לבטלה; לא ביטלה החברה את המניה האמורה, לא תקנה המניה זכויות כלשהן (להלן – מניה רדומה), כל עוד המניה הרדומה היא בבעלות החברה" (ר' גם ע"א 3136/14 שמיע נ' אי.די.בי חברה לפיתוח בע"מ, פס' 18 (נבו, 28.1.2016)). משמעות הדבר היא כי לתובע 1/5 (חמישית) ממניות החברה והוא זכאי בגינן ל-1/5 (חמישית) משוויה. ודוק, דרך חישוב זו נטענה על ידי הנתבעים עצמם בסעיף 88 לסיכומיהם. באותו סעיף ציינו הנתבעים כי אם יוחלט להעניק לתובע סעד כספי עבור 33,333 המניות (שזה מספר המניות שלטענת הנתבעים נותרו בבעלותו), כי אז יש לפסוק לו סעד כספי המגלם 3.9% משווי החברה (שהם 33,333 חלקי 833,333 מניות, שהוא סך המניות של הנתבעים והתובע יחד אם יש לו 33,333 מניות בלבד). זו אף העמדה שנקטו הנתבעים בתצהיריהם – כך למשל, בה"ש 5 לתצהיר הנתבע 1 ובה"ש 4 לתצהיר הנתבע 2 נאמר לגבי הצעתם לתובע בשנת 2018 לפרוש עם כ-100,000 מניות כי למעשה הוצע לו לפרוש עם 11% מהמניות (100,000 מניות מתוך 900,000).

109. לפיכך, משעה שהמומחה קבע כי שווי החברה נכון ליום 31.12.2018 הינו 2,836,000 ש"ח, ומאחר שקבעתי כי לתובע 1/5 (חמישית) ממניות החברה, הרי ששווי מניותיו הוא 567,200 ש"ח.

110. יצוין כי הנתבעים לא טענו כי יש להפחית משווי מניותיו של התובע את פרמיית השליטה (בבחינת "ניכיון מיעוט") וממילא לא עמדו בנטל המוטל עליהם לבסס טענה זו (ר': עניין אדלר, בפס' 100-99). גם התובע מצידו לא טען כי יש לשלם פרמיה עודפת על מניותיו בשל ה"רכישה הכפויה" וממילא לא עמד בנטל לבסס טענה זו (השוו: עניין מגנזי, בפס' 16; ור' גם: עניין תינהב, בפס' 61-60, שם קבע בית המשפט כי ניכיון המיעוט מתקזז עם הפרמיה בגין הרכישה הכפויה).

111. לבסוף, לא מצאתי מקום לפסוק לתובע סעד כספי נוסף כפי שהתבקש בסיכומיו, למעט לעניין הלוואת הבעלים (כפי שיפורט להלן). המומחה מטעם בית המשפט קבע את שווי החברה לא רק לפי שווי הפעילות, אלא גם לפי עודף הנכסים הפיננסיים (יתרת מזומנים ושווי מזומנים בניכוי התחייבויות פיננסיות לתאגידים בנקאיים) – ר' סעיף 10.4 לחוות דעת. לאור קביעתי כי התשלום עבור מניות התובע יחושב בהתאם לשווי החברה נכון ליום 31.12.2018, ברי כי התובע אינו זכאי לכספים ונכסים שהיו בחברה באותו מועד או שנמשכו מהחברה לאחר מועד זה, שכן קיומם כבר נלקח בחשבון בהערכת שווי החברה, שעל בסיסו נקבע התשלום לו זכאי התובע עבור מניותיו בחברה. האמור נכון אף ביחס לטענות התובע בנוגע לשכר ששולם לנתבעים. זאת ועוד, בהקשר זה הוכח כי לנתבעים שולם בשנת 2019 שכר חודשי של כ-10,000 ש"ח (ר' נספח 23 לתצהירו של הנתבע 1 – טפסי 106 של הנתבעים לשנת 2019). על פניו נראה כי מדובר בתגמול נמוך (כעולה גם מהחלטת הנתבע 2 לעזוב את החברה ולעבוד כשכיר בחברה אחרת בה הרוויח לטענתו הרבה יותר – ר' פרוטוקול הדיון מיום 13.6.2022, עמ' 174 ש' 24-19)), וממילא התובע לא עמד בנטל להוכיח כי לא מדובר בשכר ראוי עבור עבודתם של הנתבעים בתקופה האמורה (שעה שהוא היה פנוי לעיסוקים אחרים). באשר לשכר ששולם לנתבעים בחודש דצמבר 2018, הדעת נותנת כי שכר זה שולם רק בתחילת חודש ינואר 2019 וכי הוא נכלל כחלק מיתרת המזומנים שהופיעה בדוחות הכספיים של החברה לשנת 2018, כך שגם סכום זה נלקח בחשבון במסגרת הערכת שוויה של החברה נכון ליום 31.12.2018.

112. אשר לרכיב של הלוואת הבעלים שנתן התובע לחברה, שעמד ביום 31.12.2018 על סך של 14,010 ש"ח (על פי אישור רואה החשבון של החברה, שסומן נ/1), התובע זכאי להחזר הלוואתו בסכום זה והנתבעים לא טענו אחרת (ר' סעיף 176 לתצהיר הנתבע 1). ואולם, בשים לב לכך שמחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט עולה כי הוא לא הפחית משווי החברה את יתרות הלוואות הבעלים של שלושת המייסדים, שהסתכמו נכון ליום 31.12.2018 (בהתאם ל-נ/1 האמור) בסך כולל של 36,201 ש"ח, אזי אם מחזירים לתובע את הלוואת הבעלים יש להפחית את סך הלוואות הבעלים משווי החברה. לפיכך, יש להפחית מחלקו של התובע בשווי החברה כאמור לעיל (567,200 ש"ח), את חלקו היחסי של התובע (1/5) בסכום הכולל של הלוואות הבעלים, קרי סך של 7,240 ש"ח, ולהעמידו על סך של 559,960 ש"ח. ודוק, אין מדובר בהתערבות בשווי החברה שקבע המומחה מטעם בית המשפט, אלא בהתאמה המתחייבת מהחזר הלוואת הבעלים לתובע.

     יא. סוף דבר 

113. נוכח כל האמור לעיל, התביעה מתקבלת בחלקה. בתוך 30 ימים מיום מתן פסק דין זה, ישלם כל אחד מהנתבע 1 ו-2 לתובעת 2 עבור מניותיה בחברה סך של 279,980 ש"ח (מחצית מהסך של 559,960 ש"ח), בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 31.12.2018 ועד התשלום בפועל. האחריות של כל אחד מהנתבעים 1 ו-2 הינה לחוד לגבי חלקו.

114. כמו כן, בתוך 30 ימים מיום מתן פסק דין זה, הנתבעת 3 תפרע את הלוואת הבעלים לתובעת 2 בסך של 14,010 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 31.12.2018 ועד התשלום בפועל.

115. מובהר בזה כי עם תשלום הסכום כאמור בסעיף 113 לעיל על ידי כל אחד מהנתבעים 1 ו-2 יועברו לנתבע ששילם 100,000 מניות, כך שלאחר ביצוע התשלום על ידי שני הנתבעים לא ייוותרו בידי התובעים כל מניות בחברה. הנתבעים יהיו רשאים לתקן בהתאם את מרשם בעלי המניות המתנהל בחברה וכן את המרשם שמתנהל ברשם החברות. מבלי לגרוע מן האמור לעיל, התובעים יחתמו על כל מסמך נדרש ויבצעו כל פעולה הנדרשת לשם העברת המניות על שם הנתבעים 1 ו-2 או לפקודתם. ככל שמי מהתובעים ערב לחברה, הנתבעים אחראים לשחרר אותם מהערבות.

116. בשים לב לתוצאה אליה הגעתי איני רואה צורך להתייחס לשאר טענות הצדדים, שאין בהכרעה בהן כדי להשפיע על תוצאת פסק הדין.

117. בנסיבות העניין, לאחר שנתתי דעתי לשיקולים הקבועים בתקנה 153(ג) לתקנות, הגעתי למסקנה כי יש מקום לקבוע שכל צד יישא בהוצאותיו. אמנם, קיבלתי רבות מטענותיו של התובע וקבעתי כי הוא זכאי לסעד; ואולם, לא ניתן להתעלם מכך שבסופו של יום זכה התובע בסעד בשווי של כ-13.5% בלבד מסכום תביעתו (ר' ע"א 4494/97 סלאח נ' סלאח, פס' 10 (נבו, 4.1.2000); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 545 (מהדורה שביעית, 1995)).

     המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים. זכות ערעור לבית המשפט העליון, כדין.

     ניתן היום, ט"ז ניסן תשפ"ג, 07 אפריל 2023, בהעדר הצדדים.