פס"ד בערעור של אם על החלטה המורה על השארת קטינה במשמרות האב על אף טענות האם לאלימות מצד האב

השופט נפתלי שילה:

לפנינו ערעור על החלטת בית המשפט לענייני משפחה מיום 10.11.22 (כב' השופטת איריס ארבל אסל בתלה"מ 36352-11-18) שהותיר על כנו את פסק דינו שבו נקבע שבת הצדדים תמשיך להיות במשמורת המשיב, לאחר ששוכנע שהאלימות הנטענת של המשיב כלפי אשתו השנייה, אינה משליכה על הקשר שלו עם הבת ולא נשקפת לה סכנה ממנו.  

א.רקע עובדתי ותמצית ההחלטה

1.הצדדים הם בני זוג לשעבר ולהם בת קטינה ילידת 14.10.10 (להלן: הקטינה).

2.הצדדים מנהלים הליכים בעניין המשמורת והסדרי השהות של הקטינה החל ממאי 2011 כשהמערערת (להלן גם: האם) טוענת מתחילת ההליכים, שהמשיב (להלן גם: האב) אלים ומהווה סכנה נפשית וגופנית לקטינה ויש לאפשר לו הסדרי שהות עם הקטינה בפיקוח בלבד.

3.לאחר שנערכה הערכת מסוכנות לאב אשר שללה מסוכנות כלפי הקטינה, ניתן ביום 29.4.14 פסק דין שקבע שהאב יקיים הסדרי שהות עם הקטינה ללא פיקוח.

4.האם לא השלימה עם פסק הדין והמשיכה למנוע מהאב קשר עם הקטינה "תוך שהיא מבזה פעם אחר פעם את החלטות בית המשפט". לאור זאת, ניתן ביום 23.1.18 פסק דין המורה על העברת המשמורת לידי האב "מתוך הבנה שזו הדרך היחידה בה תוכל הקטינה לקיים קשר מיטיב עם שני הוריה".

5.לאחר מתן פסק הדין הנ"ל, האם נעלמה עם הקטינה והיא אותרה ע"י משטרת ישראל רק ביום 20.2.18, שאז הקטינה הועברה באמצעות המשטרה והעו"ס לחזקת האב לאחר התנגדות קשה מצד האם. על מנת שהאם לא תעלים שוב את הקטינה, נקבע שהסדרי השהות של הקטינה עם האם יתקיימו תחת פיקוח במרכז הקשר.

6.ביום 15.11.18 הגישה האם תביעה להשבת המשמורת של הקטינה לידיה. האם טענה שהאב נישא מחדש והיכה את אשתו השנייה באופן מתמשך עד שהיא נאלצה לנוס עם בתם התינוקת למקלט לנשים מוכות. האם טענה שהדבר מעיד שהאב אלים ומסוכן לקטינה.

7.במהלך השנים 2020-2021 הורחבו בהדרגתיות זמני השהות של הקטינה עם האם והם מתקיימים ללא פיקוח וכוללים לינות וסופי שבוע.

8.לאחר שהוגשו תסקירים והתקיימו דיונים שבמסגרתם נחקרה העו"ס וכן אשתו השנייה של האב, ניתן ביום 13.5.21 פסק דין הדוחה את תביעת האם להחזרת הקטינה למשמורתה (להלן: פסק הדין).

9.האם הגישה ערעור על פסק הדין (עמ"ש 57818-06-21) וביום 7.11.21 ניתן פסק הדין בערעור (להלן: פסה"ד בערעור) שקבע שיש לקבל את הערעור ולהשיב את התיק לבית המשפט קמא: "על מנת לקבל תסקיר משלים שיתייחס, נקודתית ומקצועית, לאירועי האלימות הנטענים ולהשלכות שיש להם, אם בכלל, על המסוכנות הנטענת של המשיב, וממילא על שאלת המשמורת... אנו סבורים כי טענה בדבר אלימות פיזית של מי מההורים, גם אם היא כלפי בן זוגו ולא ישירות כלפי הקטין, ראוי לה שתבחן בצורה מעמיקה יותר וכך אנו מורים".

10.בעקבות פסה"ד בערעור, הורה ביהמ"ש קמא על הגשת תסקיר עדכני משלים. ביום 8.2.22 הוגש תסקיר משלים בנושא אירועי האלימות הנטענים של האב כלפי אשתו השנייה. העו"ס ציינה שהתסקיר ניתן על בסיס מפגשים עם הקטינה, שיחות טלפון עם ההורים, דו"ח מבית הספר של הקטינה וסיכום טיפול מאת המטפלת של הקטינה במשך שלוש שנים עד ספטמבר 2021. בתסקיר נאמר שהמטפלת של הקטינה "התרשמה מאב אוהב, מסור, מעורב וקשור מאוד לקטינה, כאשר הקטינה מצידה תמיד חיבקה אותו והביעה געגוע אליו... והייתה מאוד נינוחה ופתוחה לצדו".

11.העו"ס ציינה בתסקיר שהקטינה מחבבת את אשתו של האב. הקטינה אישרה שלעיתים יש וויכוחים בין האב לאשתו ואולם היא לא ערה לתוכנם ואינה פוחדת. לדברי העו"ס: "הקטינה מתפקדת היטב בכל תחומי החיים, אינה חשה מאוימת או מפחדת מאביה ואין כל סיכון אליו הקטינה חשופה, פרט לניסיון המתמשך מצד האם להוקיע את דמות האב ולהציג אותו כדמות מסוכנת עבורה...לא הייתה הערכה שהמערכת הזוגית בין האב לבין אשתו השנייה סיכנה את הקטינה". לפיכך העו"ס המליצה להותיר את המצב הנוכחי על כנו.

12.לאחר הגשת התסקיר הנ"ל, בית המשפט ביקש מהעו"ס הבהרה מדוע לדעתה אין באלימות הנטענת של האב כלפי אשתו השנייה משום סימן אזהרה העשוי להעיד על סכנה מצד האב כלפי הקטינה. ביום 6.4.22 הגישה העו"ס תסקיר נוסף שבו היא הבהירה שמסקנתה מבוססת על הערכת מסוכנות של האב משנת 2011, על סיכום האבחון המשפחתי שניתן ע"י פסיכיאטרית בשנת 2013, על מבחני מסוגלות הורית שנערכו בשנת 2016, על סיכום הטיפול בקטינה במרכז שקד מאוגוסט 2021 ועל סיכום הטיפול באב במרכז "אור נור" מיוני 2021.

13.העו"ס ציינה שבכל התיעוד נמצא שהאב לא מהווה סכנה כלפי הקטינה. לדבריה, חל חסיון על מערכת היחסים שבין האב לאשתו השנייה ולכן היא מנועה מלפרט את מערכת היחסים ביניהם ואולם היא "עברה על התיעוד הפנימי של העו"ס אשר טיפלה במערכת היחסים בין האב לבין אשתו השנייה וראתה מה נעשה בתיק זה". העו"ס ציינה בחקירתה, שאם היה עולה אצלה חשש למסוכנות מצד האב, היא הייתה יוזמת פעולה מצידה.

14.האם טענה שהבדיקה שנערכה ע"י העו"ס אינה ממצה ואינה עונה על הוראות פסה"ד בערעור, מאחר שהעו"ס לא חשפה את המסמכים הקשורים לטיפול גורמי הרווחה ביחסים שבין האב לאשתו השנייה. טענה זו "איננה נכונה ובהחלט די בכך שהעו"ס העידה כי קראה את התיעוד שנערך ע"י העו"ס שטיפלה במערכת המשפחתית של האב עם אשתו השנייה, והתרשמותה כי אין אינדיקציה לקיומו של צורך בעריכת בירור מסוכנות בהקשר של הקטינה". העו"ס מצאה שהקטינה אינה מגלה סימני מצוקה ודווקא לפני שהקטינה עברה למשמורת האב, היא הפגינה סימפטומים מדאיגים "לרבות חשש לאלימות סלקטיבית" וסימפטומים אלו נעלמו לאחר מעבר הקטינה אל האב. עמדת העו"ס לא נסתרה בחקירתה.

15.כעת לא ניתן למצוא סימנים למצוקה אצל הקטינה ומאז שהקטינה נמצאת במשמורת האב מפברואר 2018, אין כל טענה שהאב נהג באלימות כלפי הקטינה. לכן, מהבדיקות שערכה העו"ס ניתן לקבוע "באופן חד משמעי כי האלימות הנטענת של האב כלפי אשתו השנייה איננה משליכה על הקשר שלו עם הקטינה ולא נשקפת לקטינה סכנה מידי האב". לכן, פסק הדין ייוותר על כנו.

16.האם לא השלימה עם ההחלטה שמהווה למעשה פסק דין, והגישה את הערעור שלפנינו.

ב.תמצית טענות המערערת

1.העו"ס ואף בית המשפט קמא, לא ביצעו את הוראות פסה"ד בערעור. העו"ס נמנעה מלבצע את המוטל עליה ולא בדקה את הטענות בדבר אלימותו של האב כלפי אשתו השנייה והיא תרצה זאת בחסיון. העו"ס אמרה במפורש שהיא רק בחנה את טובת הקטינה ולא את האלימות והמסוכנות של האב. העו"ס אישרה בחקירתה שהיא רק עיינה בתיעוד בתיק של אשתו השנייה של האב ולא שוחחה עם העו"ס שטיפלה באשתו השנייה של האב. בירור זה לא מהווה "בדיקה מעמיקה" כפי שהורה פסה"ד בערעור.

2.האב עבר טיפול במרכז "אור נור" לטיפול בגברים אלימים, דבר המעיד שלאב בעיית אלימות קשה. העו"ס הסתמכה על חוות דעתו של המרכז ואולם סירבה להציגו בפני האם וב"כ מטעמי חיסיון ובכך מנעה מהאם את האפשרות לזמן לחקירה את נותני חוות הדעת. מדובר ברשלנות חמורה של העו"ס. אשתו השנייה של האב שהתה זמן רב במקלט לנשים מוכות והאב נאלץ לעבור טיפול על מנת להוריד את מסוכנותו.

3.העו"ס לא בדקה מדוע האב לא גויס לצה"ל והיא התעלמה מכך שאשתו העידה שהוא נוטל כדורים פסיכיאטרים על בסיס קבוע. היה על העו"ס לבדוק מול גורמי בריאות הנפש בקהילה את מצבו האמיתי של האב והיא לא עשתה כן. העו"ס התנהלה ברשלנות ונמנעה מלהגיע לחקר האמת.

4.בית המשפט קמא הותיר את הקטינה חשופה לאלימות והיא נותרה מופקרת לגורלה. העו"ס אמרה לאם שהיא לא בודקת מסוכנות ובמקרה דנן הוכחה "מסוכנות סדרתית ומתמשכת" של האב כלפי בני ביתו. לא ייתכן שאשתו השנייה של האב מטופלת כנפגעת אלימות ומהצד השני, הקטינה "מופקרת לאלימות רק בגלל שיבוש הליכי משפט של העו"ס באין מפריע". לא סביר שבמשפחה אחת מוגדר אותו אב כאלים ובמשפחה אחרת לא. בכל הנוגע למשפחתו של האב עם אשתו השנייה, האב מטופל ומפוקח לאור מסוכנותו ומצד שני ביחס לקטינה, לא קיימת עליו כל בקרה.

5.על התנהגות אלימה "אין ולא יכול להיות חסיון". הקטינה נותרה לבדה להתמודד מול אלימות האב. על בית משפט זה להתערב באופן מידי ולעצור את מעגל האלימות. לעו"ס אין מומחיות לאבחן אלימות או סיכון. "אדם אלים זה אלים" והעובדה שאשתו השנייה נמלטה ממנו פעמיים בעקבות אלימות קשה, מלמדת עד כמה האב הוא איש מסוכן.

6.שעה שמדובר בהגנה על קטינים, עסקינן ב"פיקוח נפש" והיה על ביהמ"ש להיחשף לכל החומרים הנוגעים לאב. לכן, יש לקבל את הערעור ולקבוע משמורת מלאה של הקטינה אצל האם, תוך קיום תוכנית סדורה לטיפול בבעיית האלימות של האב.

ג.תמצית טענות המשיב

1.יש לדחות את הערעור. העו"ס עיינה בתיעוד הקשור למערכת היחסים בין האב לאשתו השנייה והתרשמה שאין אינדיקציה לקיומו של צורך בעריכת בירור מסוכנות בקשר לקטינה.

2.העו"ס ציינה בחקירתה שעשתה כל שביכולתה ובאחריותה ונערכו על ידה בדיקות מהן היא הגיעה למסקנה שאין יסוד לטענת האם לפיה האב מסוכן ואלים כלפי הקטינה. אדרבא, לאחר העברת המשמורת לאב, ניכר שיפור במצבה של הקטינה. העו"ס פירטה שקיימה בדיקות עם בית הספר ועם המטפלת של הקטינה וכמובן שעם הקטינה עצמה. העו"ס קראה את חו"ד של הערכת המסוכנות שנערכה לאב ולו היה עולה חשש שקיימת מסוכנות, היא הייתה פועלת באופן אקטיבי ומעדכנת.

3.המערערת טוענת למעשה שכל הגופים הרבים ואנשי המקצוע שבחנו את המשפחה פעלו "כיד אחת" באופן מכוון נגדה. המערערת מכפישה ללא כל הצדקה את העו"ס ואת כל גורמי המקצוע.

4.מצבה של הקטינה כיום מיטבי וזאת בזכות העובדה שהמשמורת נתונה בידי האב, מתאפשר קשר יציב וקבוע של הקטינה אצל האם וזמני השהות כמעט שווים. אין ולו ראשית ראייה על מסוכנותו של האב או על היותו אלים.

5.לא נפלה כל טעות בהחלטה ויש לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאות.

ד.דיון והכרעה

1.לאחר עיון בטענות הצדדים, אני סבור שלא נפל כל פגם בהחלטה ויש לדחות את הערעור.

2.בית המשפט קמא ביצע באופן מדויק את הוראות פסה"ד בערעור. הוא הזמין תסקיר ואף ביקש הבהרות מהעו"ס לאחר מתן התסקיר. בית המשפט קמא אפשר את חקירת העו"ס והורה על הגשת סיכומים. עמדת העו"ס לפיה לא קיימת מסוכנות לקטינה מצד האב לא נסתרה בחקירתה הנגדית ובצדק אימץ אותה בית המשפט קמא.

3.העו"ס ציינה בתסקירה שהמערכת המשפחתית של האב ואשתו השנייה הייתה מוכרת במחלקת הרווחה ו"בשום שלב לא הייתה הערכה שהמערכת הזוגית בין האב לאשתו השנייה סיכנה את הקטינה". העו"ס הביאה מדברי המטפלת של הקטינה לפיה קיים קשר אוהב של שני ההורים עם הקטינה ואין כל רמז לקושי מסוג כעס או חשש של הקטינה ביחס להוריה. העו"ס מצאה שהקטינה לא חשה מאוימת בבית האב, אינה מפחדת ממנו ואין כל אינדיקציה לסיכון שהקטינה חשופה לו. אדרבא, העו"ס ציינה כי מה שמכביד על הקטינה הוא "הניסיון מצד האם להוקיע את דמותו של האב ולהציגו כדמות מסוכנת עבורה".

4.לאחר שהעו"ס התבקשה ע"י ביהמ"ש קמא להבהיר מדוע היא סבורה שיש להפריד בין האלימות הנטענת של האב כלפי אשתו השנייה לבין יחסו לקטינה ומדוע יחסו של האב כלפי אשתו השנייה לא מהווה סימן אזהרה העשוי להעיד על סכנה מצד האב לקטינה, השיבה העו"ס בתשובתה מיום 6.4.22 שהיא נסמכה על נתונים רבים. בדו"ח הערכת מסוכנות שנערכה לאב בשנת 2011 נשללה מסוכנות, באבחון הפסיכיאטרי משנת 2013 נאמר שלא נמצאו בהתנהלות האב "סימנים של תוקפנות, אימפולסיביות או חשדנות חריגה". גם במבחן אינטראקציה שנערכה להורים במסגרת מבחני מסוגלות הורית בשנת 2016 נקבע כי: "לא נמצא אצל האב פתולוגיה אישיותית או מחלת נפש כלשהי... אין כל הוכחה או אינדיקציה למסוכנות או אלימות של האב כלפי בתו". גם בסיכום הטיפול של הקטינה מאוגוסט 2021 נקבע שלא נמצאו סימנים שהקטינה נחשפה לאלימות של האב כלפי אשתו השנייה ולא נמצא שקיימת מסוכנות של האב כלפי אשתו או ילדיו.

5.העו"ס נחקרה בדיון שהתקיים בבית המשפט קמא ביום 12.9.22 והדגישה שהיא בחנה את טובת הקטינה ובחינת טובתה כוללת גם את הטענה הלכאורית לאלימות כלפיה (עמ' 105 שורות 13-16). העו"ס בדקה את התיק שעסק במערכת היחסים בין האב לאשתו השנייה שטופל ע"י עו"ס אחרת במחלקה (עמ' 103 שורות 10-11). היא אף ציינה שהעובדה שאדם לוקח כדורים פסיכיאטרים, לא מלמדת שההורות אינה מטיבה (עמ' 104 שורות 30-31) ואם היה עולה אצלה חשש שקיימת מסוכנות, היא הייתה פועלת (עמ' 105 שורות 17-20).

6.העו"ס העידה שהקטינה עברה למשמורת האב מאחר שהאם נקטה בניכור הורי שהוא "סוג של אלימות" והיא נמצאת מעל ארבע שנים במשמורת האב ומקיימת קשר טוב עם האם והמעבר לאב היטיב עם הקטינה וכלשונה: "אני פוגשת ילדה ששמחה בחלקה" (עמ' 106 שורות 9-12).

7.כידוע, לתסקיר עו"ס מעמד דומה למעמד של חוות דעת מומחה. בתי המשפט שבו וחזרו על הלכה לפיה לצורך בחינת טובת הקטין, על ביהמ"ש להסתייע באנשי מקצוע וככלל, בהיעדר טעמים כבדי משקל לסטות מחוות הדעת, יאמץ את המלצות המומחים שמינה (ראה בע"מ 27/06 פלוני נ' פלוני (1.5.06) פסקה 15). ככל שסבור ביהמ"ש שיש לסטות מחוות הדעת שהוגשה, עליו ליתן נימוקים כבדי משקל.

כפי שנקבע בבע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני (2.5.05):

‏"חוות דעתם של מומחים מהווה, אפוא, מכשיר חשוב בו מסתייע בית-המשפט בבואו להכריע בשאלות הנוגעות לטובתו של הקטין וככלל, אף יאמץ בית המשפט את המלצת המומחים שאותם מינה, אלא אם כן קיימים טעמים נכבדים ובעלי משקל ממשי, המצדיקים סטייה מאותה המלצה".

ברע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, נה(2) 321, 331 (2001)‏ ציין בית המשפט כי:

‏

"חשיבות רבה במיוחד יש לחוות-דעת של מומחים הן בשל יכולתם לבחון את השאלות המתעוררות בכל מקרה בעין מקצועית והן בשל היותם גורם ניטרלי לעומת ההורים היריבים... על-כן, בהיעדר ראיות בעלות משקל לסתירת האמור בחוות-דעת המומחים ייטה בית-המשפט לאמץ את ממצאי חוות-הדעת ומסקנותיהן".

בפסיקה נקבע שלמרות שתסקיר עו"ס אינו חוות דעת מומחה כהגדרתו בסעיף 20 לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א-1970, יש ליתן לו משקל דומה ויש צורך בנימוקים כבדי משקל על מנת לסטות מהמלצותיו (בע"מ 4259/06 פלוני נ' היועמ"ש (13.7.06); ע"מ 5072/10 פלוני נ' אלמונית (26.10.10)).

במקרה דנן, העו"ס ערכה בדיקה יסודית והגיעה למסקנה שטענות המערערת לפיה האב אלים ומסוכן לקטינה חסרי שחר. אדרבא, מצבה הוטב מאז שעברה למשמורת אביה.

8.העובדה שהעו"ס לא יכלה לחשוף את התיק של אשתו השנייה של האב מחמת חיסיון לא גורעת ממסקנותיה. אכן, חיסיון זה פגע ביכולתה של האם לעיין ולעמת את האמור בתיק של אשתו השנייה של האב עם מסקנות העו"ס. ברם, מסקנת העו"ס בדבר שלילת המסוכנות של האב מסתמכת על נתונים ובדיקות רבות נוספות שפורטו בתסקיריה ובחקירתה ובמיוחד מהתרשמותה משיחות שקיימה עם הקטינה בעצמה ועם המטפלת שלה. לפיכך מגבלה זו, לא צריכה להביא לדחייה של מסקנות העו"ס כפי שהמערערת טוענת. בנוסף, ככל שהמערערת היתה מעוניינת בחשיפת התיק של אשתו השנייה של האב, היא יכולה היתה להגיש בקשה מתאימה להסרת החיסיון תוך צירופה כמשיבה לצורך הסרת החיסיון בתיק ואולם היא לא הגישה כל בקשה בנושא ואין לה להלין אלא על עצמה.

לעניין חסיון מטופל כלפי עובד סוציאלי ראו: י. קדמי, על הראיות - הדין בראי הפסיקה, חלק שלישי (מהדורת 2009), עמ' 1127.

9.יודגש שפסק הדין בערעור לא הורה על עריכת חוות דעת מומחה למסוכנות. ההוראה הייתה על עריכת תסקיר משלים בנושא ממוקד והוא האם אירועי האלימות הנטענים של האב כלפי אשתו השנייה, משליכים על המסוכנות הנטענת של האב כלפי הקטינה. העו"ס בחנה את השאלה לעומקה ובין היתר אף עיינה בתיק שמתנהל במחלקת הרווחה ביחס לאשת האב והגיעה למסקנה חד משמעית שלא קועקעה בחקירתה, שאין כל קשר בין יחס האב לאשתו השנייה לבין יחסו לקטינה ולא קיימת כל מסוכנות מצדו ביחס לקטינה.

10.סיכומו של דבר: אציע לחברותיי לדחות את הערעור ולחייב את המערערת בהוצאות בסך של 10,000 ₪. הערובה שהמערערת הפקידה על פירותיה, תועבר למשיב באמצעות ב"כ על חשבון ההוצאות.

_________________

נפתלי שילה, שופט

השופטת עינת רביד – אב"ד:

אני מסכימה.

_________________

עינת רביד, שופטת 

השופטת טל לוי-מיכאלי:

אני מסכימה.

_________________

טל לוי-מיכאלי, שופטת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נפתלי שילה.

פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.

ניתנה היום, כ"ט אדר תשפ"ג, 22 מרץ 2023, בהעדר הצדדים.