פס"ד בבקשת המערערת להכרה כיתומה של המנוח לצורך קבלת זכויות מכוח חוק משפחות חיילים שנספו במערכה

ביום 20.8.2002 נהרג החייל ק.כ. (להלן: המנוח) במהלך פעילות מבצעית. כ-11 שנים לאחר מכן, נולדה המערערת מזרעו של המנוח. המשיב דחה את בקשתה של המערערת להכרה כיתומה של המנוח לצורך קבלת זכויות מכח חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י-1950 (להלן: החוק או חוק המשפחות). החלטה זו היא נושא הערעור.

רקע עובדתי

1. המנוח התגייס לשירות קרבי. ביום 20.8.2002, במהלך פעילות מבצעית באזור חאן יונס, נהרג המנוח מירי צלף, והוא בן 20.

    

2. בסמוך לאחר נפילתו, הוריו של המנוח פנו בבקשה לבית המשפט ליטול את זרעו ובקשתם אושרה. בהמשך, קיבל בית המשפט המחוזי את בקשת הורי המנוח וקבע כי ניתן לעשות שימוש בזרעו של המנוח לצורך הפרייתו והבאת ילד מזרעו, והורה לרשום את הילדים שיוולדו כילדיו של המנוח (הפ 990/02 (מחוזי ת"א) פלונית נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות (8.6.2004)).

    

3. ביום 27.11.2013 נולדה המערערת מזרעו של המנוח, לאם אשר לא הכירה מעולם את המנוח ונקשרה בהסכם עם הוריו. המערערת רשומה במשרד הפנים כבתו של המנוח ונושאת את שם משפחתו.

    

4. ביום 15.6.2017 הגישה המערערת באמצעות אמה בקשה להכיר בה כיתומה על פי חוק המשפחות, בקשה אשר נדחתה בהחלטת המשיב מיום 22.8.2017, היא ההחלטה נושא הערעור.

    

5. המשיב נימק את החלטתו כדלקמן:

   "1. המנוח, ק.כ. ז"ל, נהרג במהלך פעילות מבצעית בשנת 2002, המנוח היה בן 20 במותו, ובשעת מותו היה רווק.

   2. לבקשת הורי המנוח, נקצר זרעו של בנם. הורי המנוח נקשרו בהסכם עם אם מיועדת ולאחר שההליך הראשון לא צלח נקשרו עמך בהסכם. בתהליך של הפרייה, תוך שימוש בזרעו של המנוח, נולדה בתך א. ביום 27.11.2013, כ-11 שנים לאחר מותו של המנוח.

   3. עם כל ההבנה והרגישות, לאור עובדות אלה, בתך א. אינה עונה להגדרה "ילדו של הנספה" לצורך קבלת הזכויות מכח חוק משפחות חיילים שנספו במערכה ...

   4. חוק משפחות חיילים הינו חוק סוציאלי ובבסיסו עומדת מחויבות המדינה כלפי מי שהקריבו את חייהם למענה וכלפי בן המשפחה שנותר מאחור, אשר רווחתו ופרנסתו נפגעו בעקבות מות החלל או שהיה תלוי בפרנסתו של החלל בשעת מותו.

   המדינה "נכנסת בנעלי המנוח" ודואגת לרווחתו הכלכלית של מי שהיה תלוי בו ערב מותו. תשלום התגמול מחליף, בין היתר, את ההכנסה שאבדה כתוצאה מפטירת החלל שפרנס עד אותו מועד את משפחתו. כאמור, בענייננו מדובר בחלל רווק, שהותיר אחריו זוג הורים שכולים הזכאים לתגמול, ואולם לא נותרה(ו) אלמנה או יתומים והמנוח בשעת מותו לא עמד בראש תא משפחתי כלשהו. על כן, במצב נתון זה במועד מותו לא הייתה כל הסתמכות של תא משפחתי כאמור על המנוח.

   לאור עובדות המקרה, אין מקום להטיל אחריות כלכלית על המדינה, בדרך של החלת חוק משפחות חיילים, כאשר הילדה נהרתה מזרעו של החלל בנסיבות האמורות, מאישה שהמנוח לא הכיר בחייו, ובידיעה מראש של האם ושל הורי הנפטר שיזמו את המהלך – כי הילדה תיוולד למציאות בה אין לה אב.

   5. להשלמת התמונה, אציין כי החלטתי זו עולה בקנה אחד עם הנחיות היועץ המשפטי לממשלה וכן עם הפסיקה האחרונה של בית המשפט העליון (בע"מ 1174/15, דנ"א 217/17 ובע"מ 1943/17) ועם הצעת החוק הממשלתית שהונחה לאחרונה על שולחן הכנסת בהתאם להמלצת ועדת המומחים. כל אלה מחזקים את הקביעה כי אין להחיל את חוק משפחות חיילים על המקרה דנן בנסיבותיו".

    

6. לאחר הגשת הערעור, התקיימו מספר ישיבות לפני יו"ר הועדה במהלכן הוצעו הצעות פשרה לסיום ההליך, הצעות שלא התקבלו. בהמשך ולבקשת המשיב נקבע ההליך לשמיעת ראיות, כאשר המשיב ביקש לחקור את האם, הסבא והסבתא של המערערת, וכן עובדות סוציאליות ורופאים אשר מסרו חוות דעת שונות במסגרת הליכים משפטיים קודמים אשר התקיימו בין הורי המנוח והמדינה שעיקרם בבקשות לאפשר שימוש בזרעו של המנוח והפרייתו לצורך הבאת ילדו לעולם. כעבור זמן, המשיב קיבל את העמדה לפיה בסופו של דבר אין לפנינו מחלוקת עובדתית, אלא מחלוקת משפטית, והוסכם כי לא ישמעו ראיות וההליך יוכרע על סמך החומר שבתיק וטענות הצדדים. לאחר שהוגשו סיכומי הצדדים, הגיעה העת להכרעה.

    

   תמצית טענות המערערת

7. המערערת מדגישה כי פניית הורי המנוח לאפשר את נטילת זרעו של המנוח ובהמשך עשיית שימוש בו לשם הבאת ילדו לעולם, נעשתה במטרה להגשים את צוואתו של המנוח להעמיד יוצא חלציים. עוד טוענת המערערת כי העובדה שבית המשפט המחוזי קיבל את בקשת הורי המנוח, לאחר הליך משפטי ממושך, מלמדת כי זה היה רצונו של המנוח וזו היתה צוואתו. המערערת מדגישה כי במסגרת אותו הליך, לא הועלו טענות הנוגעות להכרה על פי חוק המשפחות וממילא לא נבחנו וכי בית המשפט המחוזי הורה על רישום יוצאי חלציו של המנוח כילדיו, עובדה אשר לשיטת המערערת מחייבת את רשויות המדינה, והמשיב בכלל זה, להכיר בקדושת יצירת הקשר המחייב בין המנוח לבין ילדיו לעתיד לבוא. ואכן, המערערת רשומה במשרד הפנים כבתו של המנוח ונושאת את שם משפחתו.

    

8. לעמדת המערערת, בדחותו את בקשתה, נקט המשיב בפרשנות צרה ודווקנית של חוק המשפחות, חוק ישן אשר לא צפה את ההתפתחויות הטכנולוגיות בתחום הפריון. למרות זאת, ולמרות התיקונים הרבים שתוקנו בחוק במהלך השנים, המחוקק לא מצא להחריג באופן ברור ומפורש מקרים כגון דא באופן אשר שולל מהמערערת זכאות על פי החוק. לכן, כך טוענת המערערת, יש להחיל עליה את החוק.

    

9. המערערת מוסיפה כי במסגרת החלטתו חרג המשיב מסמכותו שעה שבניגוד לקבוע בחוק הוסיף קריטריונים שונים לבחינת השאלה האם המערערת היא "ילדתו" של המנוח, כגון קביעת המשיב כי לשם הכרה על המערערת להיות "סמוכה על שולחנו" של הנספה עוד בחייו, קריטריון שאינו קבוע בחוק.

    

10. המערערת טוענת בנוסף כי אין ממש בטענות המשיב הנוגעות להשפעה הכלכלית של הכרתה, אשר להבנתה היא נמוכה מאוד ובטלה בשישים ביחס למשמעות העצומה שיש להכרה בה על פי החוק, העומדת בקנה אחד עם מטרותיו הסוציאליות של חוק המשפחות והרציונלים העומדים בבסיסו.

     

11. עוד טוענת המבקשת כי הכרתה מתחייבת מעקרון השוויון. המערערת מדגישה כי החוק מכיר גם בילדים מאומצים וחורגים כילדים של הנספה, ואין להפלותה ביחס אליהם, כאשר היא נושאת את מטענו הגנטי של המנוח, רשומה כבתו, נושאת את שמו, נולדה וגדלה כשהיא יודעת שהמנוח הוא אביה, התחנכה על מורשתו והיא קשורה בעבותות למשפחתו-משפחתה שהם סבה וסבתה הורי המנוח.

     

    תמצית טענות המשיב

12. המשיב טוען כי הגם שאינו כופר בקיומו של קשר גנטי בין המערערת למנוח, אין בכך תנאי בלעדי לצורך הכרה. לשיטת המשיב, ולאור תכליתו של החוק – לאפשר תמיכה כלכלית לתא המשפחתי שהיה קיים ערב פטירתו של המנוח - לצורך הכרה נדרש שהילד היה חלק מהתא המשפחתי הקרוב של החלל בעת פטירתו או בסמוך לה. כיוון שתנאי זה אינו מתקיים בענייננו, סבור המשיב כי דין הערעור להידחות.

     

13. מוסיף המשיב וטוען כי לא ניתן להכיר במערערת כילדתו של המנוח בהתאם להגדרה הקבועה בחוק כיוון שהיא לא נולדה למי שהיתה זוגתו של הנספה ערב פטירתו ולא היתה סמוכה על שולחנו. לשיטת המשיב, רק כאשר נעשה שימוש בזרע על ידי מי שהיתה בת זוגו של החלל ערב מותו, יינתנו לה ולילד שיוולד לה כתוצאה מהשימוש בזרע החלל מלוא הזכויות על פי החוק, שכן רואים במי שהיתה זוגתו של החלל ערב מותו ובילד שנולד לה מזרעו חלק מהתא המשפחתי של החלל, תא אשר נפגע כתוצאה מנפילתו, ועל כן יש למלא את מחסורם הכלכלי באמצעות תגמולים לפי החוק.

     

14. המשיב מדגיש כי בענייננו מדובר במי שנולדה כתוצאה מבחירתה של אמה להביאה לעולם מזרעו של חייל שאותו לא הכירה, חלף בחירה להביא לעולם ילד מתרומת זרע אנונימית, והכרה על פי חוק עלולה להוביל לקבלת החלטה להרות דווקא מזרעו של חלל צה"ל משיקולים כלכליים, סיטואציה אותה יש למנוע.

     

15. המשיב מציין כי בקשת הורי המנוח לשימוש בזרע הוגשה עובר לפרסום הנחיית היועץ המשפטי לממשלה לעניין שימוש בזרע לאחר המוות (הנחיה מס' 1.2202 שעניינה נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו). למרות זאת, המשיב התייחס להנחיה בטיעוניו. על פי ההנחיה, קיימת חזקה כי אדם התכוון להעמיד צאצאים מבת זוגו וקיימת חשיבות לתא המשפחתי המשותף שתכננו שני בני זוג להקים ועל השאיפה המשותפת של המנוח ובת זוגו בילד משותף, שאיפה שנקטעה באיבה בשל המוות. לכן, טוען המשיב, כי על פי הנחיית היועמ"ש לא היה מקום בענייננו להתיר שימוש בזרעו של המנוח. אולם משהשימוש הותר, יש ללמוד מההנחיה כי במקרה הנדון נוצר תא משפחתי אחר אשר מלכתחילה לא נועד להיות כזה שהמנוח נוטל בו חלק פעיל.

     

16. לשיטת המשיב, בחינת לשון החוק והעובדה שמדובר בחוק ישן אשר לא צפה את הסיטואציה בה עסקינן, מלמדת כי לשון החוק אינה מספקת מענה למצב המיוחד שלפנינו ומחייבת פניה לתכלית החוק. המשיב סבור, כי מטרת החוק ותכליתו למלא את מחסורם הכלכלי של בני המשפחה שהיו תלויים בנספה באופן שהמדינה תכנס בנעליו ותספק רשת בטחון כלכלית לבני משפחתו. לכן, מקום שבו נולד ילד מזרעו של הנספה שנים לאחר מותו, לאישה שכלל לא היתה בת זוגו בחייו והילד אינו חלק מהתא המשפחתי של הנספה, תכלית החוק אינה מתקיימת. המשיב מדגיש שהמבחן הרלוונטי אינו מבחן הקשר הגנטי אלא האם בשעת מותו של החלל היה הילד סמוך על שולחנו אם לאו. המשיב מוסיף וטוען כי גם אם יש לנקוט בפרשנות מרחיבה, זו תכלול מקרה בו ילד נולד לנספה עם מי שהיתה בת זוגו הקבועה, גם אם נולד מזרעו לאחר מותו, שאז יש לראות בילד כמי שנולד לתוך 'תא משפחתי חסר' הדורש כניסת המדינה בנעליו של האב הנספה. לעומת זאת, אם לנספה לא היתה בת זוג והוא לא הקים תא משפחתי והיוזמה להולדת הילד היתה יוזמה של הוריו באמצעות אם מיועדת שלא היה לה קשר זוגי למנוח, לא ניתן להגדיר את התא המשפחתי שנוצר כ'תא משפחתי חסר' לצורך תכליתו של החוק. תא משפחתי זה נוצר לכתחילה כתא משפחתי שלם, כזה שאין בו אב מגדל, בדומה לתאים משפחתיים חד הוריים רבים בהם ילד בא לעולם מתרומת זרע.

     

    דיון והכרעה

17. עניין לנו במקרה ייחודי, אשר, למיטב ידיעתנו, טרם נדון בפסיקת בתי המשפט. לאחר שנתנו דעתנו לנסיבותיו של המקרה, בחנו ושקלנו היטב את טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל.

     

18. חוק המשפחות, שהוא חוק סוציאלי מובהק, קובע מספר קריטריונים לקיומה של זכאות לתגמולים. תחילה, נדרש קשר סיבתי בין מותו של החייל לשירותו הצבאי, באופן שמותו נגרם "בתקופת שירותו ועקב שירותו" (סעיף 1 לחוק). כאשר מתקיים הקשר הסיבתי האמור (אשר בענייננו אינו שנוי במחלוקת), החוק מעניק זכאות לקרובי משפחה מדרגה ראשונה של הנספה, כאשר הגדרת "בן משפחה" על פי לשון החוק היא ככלל הגדרה טכנית, אשר אינה מביאה בחשבון את טיבם ואיכותם של קשרי המשפחה בין המנוח לבין "בן המשפחה" (ראו רע"א 2858/21 מדינת ישראל קצין התגמולים נ' פלונית (15.3.2022), להלן: עניין פלונית).

     

19. סעיף 1 לחוק המשפחות מגדיר מיהו "בן משפחה" של הנספה, הזכאי להכרה ולזכויות בהתאם לחוק. ההגדרה הרלוונטית לענייננו מצויה בסעיף (ב) כדלקמן:

    "ילדו של הנספה – ובכלל זה ילד חורג או ילד מאומץ – שלא מלאו לו 21 שנה, או שמחמת מום גופני או שכלי לא עמד ברשות עצמו במות הנספה או בהגיעו לגיל 21 אחרי מותו, וכל עוד אינו עומד ברשות עצמו מסיבות אלה, אך למעט ילד שבמות הנספה מלאו לו 21 שנה ואותה שעה לא היה סמוך על שולחנו, וכן למעט ילד חורג שלא היה בשעת מותו של הנספה סמוך על שולחנו ושהיה מוחזק על ידי קרובו מלידה שלא היה בן-זוגו של הנספה (להלן – יתום);

     

    הגדרה זו בנויה מתיבה כללית - "ילדו של הנספה" שלא מלאו לו 21 שנה. החוק קובע כי ילד חורג וילד מאומץ נחשבים אף הם "ילדו של הנספה". החוק קובע מצב ריבוי לפיו ילד של הנספה שמלאו לו 21 שנה אך מחמת מום גופני או שכלי אינו עומד ברשות עצמו יחשב אף הוא כיתום, ושני מצבי מיעוט - ילד שבמות הנספה מלאו לו 21 שנה ואינו סמוך על שולחנו של הנספה וכן ילד חורג שבעת מותו של הנספה לא היה סמוך על שולחנו ושהיה מוחזק על ידי קרובו מלידה שלא היה בן-זוגו של הנספה ואלה לא יחשבו כיתומים על פי החוק.

     

    ניתן להיווכח כי בהגדרת "ילדו של הנספה" המחוקק התייחס למבחן התלות הכלכלית בנספה רק ביחס לשלושה מקרים ספציפיים - מי שמחמת מום גופני או שכלי לא עמד ברשות עצמו במות הנספה או בהגיעו לגיל 21 אחרי מותו וכל עוד אינו עומד ברשות עצמו מסיבות אלה – יוכר כיתום; ילד שבמות הנספה מלאו לו 21 שנה ואותה שעה לא היה סמוך על שולחנו – לא יוכר כיתום; ילד חורג שלא היה בשעת מותו של הנספה סמוך על שולחנו ושהיה מוחזק על ידי קרובו מלידה שלא היה בן-זוגו של הנספה – לא יוכר כיתום. דהיינו, המחוקק קבע כי שיקולים כלכליים ותלות או אי תלות כלכלית של הילד בנספה יהיו רלוונטים להכרה בזכות בשלושה מקרים אלה בלבד, אשר המערערת אינה נמנית עליהם. ביתר המקרים, הבאים בגדר התיבה הכללית של "ילדו של הנספה", החוק לא קבע את השיקול הכלכלי, או אחר, כתנאי להכרה.

     

    לכן, לא נמצא בלשון החוק בסיס לקביעת המשיב בהחלטתו כי המערערת אינה עונה להגדרת "ילדו של הנספה" בשל כך שרווחתה או פרנסתה לא נפגעו בשל פטירתו של המנוח.

     

20. כמו כן, לא מצאנו בהוראות החוק בסיס לטענת המשיב כי תנאי להכרה בילדו של הנספה כיתום הוא שהילד נולד במסגרת תא משפחתי של הנספה למי שהיתה בת זוגו. חוק המשפחות לא קובע כי זכאות ילדו של הנספה תלויה בקיומו של "תא משפחתי" כפי שהוגדר על ידי המשיב או כי נולד למי שהיתה בת זוגו של הנספה.

     

    קריטריון זה שהמשיב מבקש להוסיף לצורך הכרה, נובע מהנחיית היועץ המשפטי לממשלה בעניין "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו" שניתנה ביום 27.10.2003 (הנחיה מס' 1.2202).

     

    הנחיה זו מבוססת על שני עקרונות – כיבוד רצונו של הנפטר ורצונה של בת-זוגו של הנפטר בהמשכיות שאיפתם המשותפת שנקטעה באיבה בשל המוות, בילד משותף לשניהם. על פי ההנחיה, מקום שלנפטר לא היתה בת זוג קבועה בחייו לא ניתן, ככלל, לייחס לנפטר רצון משוער להביא צאצא לעולם מזרעו לאחר מותו וכי להורי הנפטר אין מעמד חוקי בהבאת ילדים לעולם בחייו ולכן אין להם מעמד כזה גם לאחר מותו (ראו בעמ 7141/15 פלונית נ' פלונית (22.12.2016)). הנחיה זו זכתה להתייחסות בפסיקת בית המשפט העליון, כאשר הובעה הדעה כי יתכנו מצבים, הגם שחריגים ונדירים, בהם יתאפשר לסתור את ההנחה שבבסיס הנחיית היועמ"ש (ראו עמדתה של כב' השופטת א. חיות (כתוארה דאז) בבע"מ 7141/51 הנזכר לעיל. כן ראו עמדתו של כב' השופט י. עמית בעניין זה אשר הותיר בצריך עיון את המצב בו אין בת זוג, וכן ראו דעת המיעוט של כב' השופט ח. מלצר).

     

    הידרשות המשיב להנחיה זו, אשר ניתנה לאחר פטירתו של המנוח, לצורך פרשנות חוק המשפחות והשלכותיה על המערערת כאן, מוקשית היא. ההנחיה מתייחסת לשלב מוקדם ולשאלת עצם השימוש בזרע לצורך הפרייתו והבאת ילד לעולם. ההנחיה אינה מתייחסת לשלב שלאחר הולדת ילדו של המנוח, הוא השלב הרלוונטי לדיוננו. השימוש שהמשיב עושה בהנחיה זו לצורך בחינת זכאות המערערת על פי חוק המשפחות היא בבחינת נסיון "להשיב את הגלגל לאחור", תוך שקילת שיקולים שאינם רלוונטים לשלב זה.

     

    ושוב נזכיר, בית המשפט המחוזי אישר את השימוש בזרעו של המנוח "לצורך הפרייה והבאת ילד מזרעו לעולם", על פי בקשת הוריו לממש צוואתו להבאת ילד לעולם. לא זו אף זו, פסק דינו של בית המשפט המחוזי שאישר את השימוש בזרעו של המנוח לצורך הבאת ילד לעולם, ניתן בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה, בין היתר, בשל נסיבות המקרה ובהתחשב בעיתוי הגשת הבקשה ביחס להנחיה. כדברי ב"כ המדינה בבית המשפט: "אני מבקשת לשוב ולהדגיש שעמדת היועץ המשפטי לממשלה היא כפי שבאה לידי ביטוי בתגובה, אלא שעמדה זו מבוססת על הנסיבות הספציפיות של המקרה דנן, הן באשר לעיתוי הגשת הבקשה (בהקשר להנחיות שהוצאו ע"י היועץ המשפטי לממשלה), הן באשר לנתונים הספציפיים של המנוח ובת זוגו, כפי שעלה מהתסקיר. אין בכך כדי להוות הסכמה כלשהיא למקרים נוספים או הבעת אישור לפניות נוספות כלשהן". כן ראו עמדת היועץ המשפטי באותו הליך כפי שמופיעה בתיק המשפחות, במיוחד בסעיפים 17 ו-20: "המשיב יחזור וידגיש, כי העמדה שגובשה בתיק זה הינה חריג לעמדה העקרונית שגובשה בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה האמורה, לפיה אין מעמד להורים כמבקשים בבקשה לנטילת ולשימוש בזרע, זאת בהתחשב במכלול הנסיבות, ובעיקר לאור העובדה, כי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה בעניין נטילת ושימוש בזרע פורסמה בחודש אוקטובר 2003, בעוד שבנם של המבקשים נפל בחודש אוגוסט 2002, ובמועד זה גם ניטל ממנו הזרע".

     

    דהיינו, בשלב הרלוונטי להנחיה – טרם נטילת הזרע - היועץ המשפטי לממשלה הסכים לבקשה לנטילת זרעו של המנוח והבאת ילד לעולם ממנו, כשהשיקולים שבהנחיה הנוגעים לבת זוג נסוגו בשל הנסיבות הקונקרטיות של המקרה שלפנינו. מקל וחומר, אין מקום ליתן לשיקולים אלה משקל בשלב בו אנו נמצאים – לאחר לידת בתו של המנוח ולשם בחינת הכרתה על פי חוק המשפחות, והדברים נכונים שבעתיים כאשר שיקולים אלה אינם נזכרים בהוראות חוק המשפחות.

     

21. כפי שציינו לעיל, בקבעו את רשימת בני המשפחה הזכאים להכרה, החוק מנה קריטריונים פורמליים, אשר אינם מביאים בחשבון קריטריונים טכניים או מהותיים הנוגעים לנספה ולבן המשפחה, ואינם קובעים מבחנים נוספים להכרה: "החוק הוא ברור ביותר בכל הנוגע להגדרת מי שהם זכאים ומי שאינם זכאים על-פיו. אין מדובר בחוק הקובע עקרונות כלליים הנתונים לפרשנות, אלא מארג מפורט של כללים, פרטים וסייגים" (עניין פלונית, סע' 9 לפסק הדין). יתר על כן, החוק אינו מעניק למשיב שיקול דעת לבחון תנאים כלכליים (למעט 3 מקרים מסויימים המפורטים בחוק), אינו מעניק למשיב שיקול דעת לבחון את אופיו של התא המשפחתי או את טיבם של קשרי המשפחה ואיכותם.

     

22. בעניין פלונית נבחנה החלטת המשיב לשלול זכאות מהורי חלל בשל הורותם המתעללת כלפי בנם המנוח, ונקבע כי הפעלת שיקול דעת מצד המשיב בבחינת טיבם של קשרי המשפחה באותו עניין היתה בניגוד לקבוע בחוק המשפחות ותוך חריגה קיצונית מסמכותו:

     

    "הזכאות לתגמולים לפי חוק משפחות חיילים היא זכאות סטטוטורית בעלת תנאים מוגדרים. כפי שהובהר בפתח הדברים, חוק משפחות חיילים קובע מנגנון ברור ופשוט. הוא אינו קובע תנאים שעניינם הזכאים לתגמולים מעבר להתקיימות התנאי הפורמאלי של "בן משפחה" שהגדרתו מופיעה בסעיף ההגדרות לחוק. למעשה, החוק אינו כולל בהוראותיו כל תנאי הנוגע להורים השכולים עצמם – לא בעניין "טכני" כגון שיעור הכנסתם או מצבם המשפחתי, ואף לא בעניינים "מהותיים" ובכלל זה טיב הקשר בינם לבין הנספה (לעניין ביטול מבחן ההכנסה וקביעת תגמול אחיד, ראו התיקון לחוק משנת 2007 (חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום) (תיקון מס' 28), התשס״ח-2007, ודברי ההסבר לו)). על רקע זה, שלילת תגמולים על-פי שיקול דעתו של קצין התגמולים תוך בחינה מהותית של טיב הקשר בין הנספה להוריו סותרת את לשון החוק באופן חזיתי, ולפיכך היא נעדרת כל סמכות (השוו גם: בג"ץ 2334/17‏ יחד, רמת השרון נ' ועדת הכספים של הכנסת, פסקה 86 לפסק דיני (15.6.2021). כן ראו: ברק-ארז, בעמ' 227)" (סעיף 22 לפסק הדין).

     

    קביעת המשיב בהחלטתו השוללת את הכרתה של המערערת מחמת מבחן כלכלי, וכן נימוקיו במסגרת הערעור באשר להעדר חסר בתא המשפחתי וכיוצ"ב, אינם עולים מלשונו של החוק אשר אינו כולל תנאים אלה, או אחרים, לצורך הכרה.

     

23. הנה כי כן, הנימוקים שהמשיב ציין בהחלטתו, כמו גם נימוקיו לפנינו, מבוססים על מערך שיקולים, נכבדים ככל שיהיו, שאינם קבועים בחוק. בהעדר הסמכה מפורשת בחוק המעניקה למשיב סמכות לשקול שיקולים אלה, הרי שקביעתו על בסיס שיקולים נעשתה בהעדר סמכות. כפי שצויין בעניין פלונית:

    "בהקשר זה ראוי לזכור, כי חוק משפחות חיילים מקנה זכאות לא רק להורים שכולים, אלא גם לקרובים אחרים – ובעיקר לבני זוג וילדים. האם נפתח את הדלת גם לבחינת טיבה של מערכת היחסים הזוגית? אפשר שהייתה נתונה במשבר קשה, ואף הסבה כאב רב לצדדים. ומה באשר לילדים שנמצאים בנתק מהורה שנספה? האם לא יהיו זכאים לסיוע? חוק משפחות חיילים כפי שניסח אותו המחוקק לא נועד לעסוק בשאלות מסוג זה" (סעיף 25 לפסק הדין).

     

    בהשאלה מדברים אלה לענייננו, ניתן להוסיף ולומר כי הקריטריונים שהמשיב מבקש להוסיף לצורך הכרה בילד כיתום על פי החוק רלוונטים לקשת רחבה של מקרים (אשר חלקם היו צפויים גם בעת חקיקת החוק) כגון ילד שנולד לאשה שהרתה מהחייל עובר למותו בעקבות מגע מיני חד פעמי, מבלי שהיה ביניהם קשר זוגי ואשר אינה עונה להגדרת "אלמנה" בחוק וכיוצ"ב מקרים המעלים כל אחד בפני עצמו שאלות נכבדות. איננו סבורים כי למשיב מסורה הסמכות להכריע בשאלות נכבדות אלה ללא הסמכה מפורשת בחוק, ולהוסיף קריטריונים ותנאים להכרה אשר אינם קבועים בחוק.

     

24. טוען המשיב כי בניגוד לעניין פלונית, שם לא היתה מחלוקת כי הורי המנוח נכנסו להגדרת "בן משפחה" של הנספה ונדונה שאלת סמכותו של המשיב לשלול את זכאותם למרות זאת, בענייננו, השאלה שונה והיא האם לכתחילה המערערת נכללת בהגדרת "בן משפחה" הקבועה בחוק. לטעמנו מדובר בטיעון מאולץ שכן בהחלטתו נושא הערעור ובטיעוניו בהליך זה, המשיב קובע כי על מנת שהמערערת תוכר כבת משפחה של המנוח, עליה לעמוד במספר קריטריונים נוספים, קריטריונים אשר לא נזכרים בחוק. המשיב טוען כי לצורך הכרה במערערת כילדתו של המנוח על פי חוק המשפחות, נדרש כי תיוולד למי שהיתה זוגתו של הנספה ערב פטירתו וכי היתה סמוכה על שולחנו. כיוון שהמערערת אינה עונה על תנאים אלה, סבור המשיב כי אין להכיר בה כיתומה בהתאם לחוק. אלא שכאמור, מדובר בקריטריונים שאינם מופיעים בחוק, קריטריונים אשר גם הם, כמו אלה שביקש המשיב להציב בעניין פלונית, פותחים פתח לבחינת מבנה התא המשפחתי, טיבם ואיכותם של קשרי משפחה, מידתה והיקפה של התמיכה הכלכלית בין הנספה לילד, והכל בהעדר הסמכה ברורה ומפורשת בחוק. מכאן, שאם "ננקה" מטיעונו של המשיב את אותם קריטריונים נוספים שהוסיף לצורך הכרה, בניגוד לקבוע בחוק, הרי שעל פי הגדרת החוק כפי שהיא, נותרנו עם ההגדרה "ילדו של הנספה" והמערערת עונה על הגדרה זו, במובנה הרגיל והשגור בשפת בני אדם (ועל כך עוד בהמשך).

     

25. חוק המשפחות הוא חוק ותיק בספר החוקים, חוק אשר נחקק בשנת 1950. מאז תוקן החוק עשרות תיקונים (כ-40), כאשר הגדרת "ילדו של הנספה" תוקנה פעמים בודדות בלבד (במסגרת תיקון מס' 2, תיקון מס' 3 ותיקון מס' 9), תיקונים שעניינם בהעלאת גיל הילד מ-18 ל-21, וכן בהכללת ילד שמחמת מום גופני או שכלי אינו עומד ברשות עצמו במעגל הזכאים.

     

    אין חולק כי המחוקק ער לצורך לשנות ולתקן את החוק נוכח מציאות החיים המשתנה, כפי שגם עולה מדברי ההסבר לתיקונים השונים. למשל: "המציאות שבה נבחן חוק משפחות החיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש״י-1950, מגלה בכל פעם צורך לחוקק הוראות למקרים שלא נראו מראש בזמן חקיקתו, להבהיר סעיפי חוק שונים הבהרה נוספת, ולהרחיב חוג הזכאים לתגמולים ולטובות הנאה אחרות הניתנות מכוח החוק" (דברי ההסבר להצעת החוק בתיקון מס' 3 – ה"ח תשכ"ב 511, ע' 182 , ד׳ בניסן תשכ״ב, 8.4.1962).

     

    אכן, האפשרות ליטול זרעו של אדם לאחר מותו, להפרותו ולהרות ממנו, היתה בבחינת מדע בדיוני בעת חקיקת החוק. הדבר התאפשר עשרות שנים לאחר מכן, עם התפתחות המדע והרפואה. ואולם, התפתחות מדעית-רפואית זו, קיימת, נכון להיום, כבר עשרות שנים, ועדיין לא הביאה את המחוקק להתייחס אליה במפורש במסגרת חוק המשפחות ולהסדיר באופן ישיר את שאלת ההכרה בצאצא שנהרה לאחר מותו של הנספה באמצעות הפריה (בסעיף 14 לחוק התייחסות לחלל שנפטר לאחר שילדו נהרה, בעת שאלמנתו כבר היתה בהריון). אנו סבורים כי בנסיבות אלו ומשעה שלשון החוק אינה מחריגה מקרה זה, אל למשיב לעשות כן.

     

26. השאלה מיהו ילדו של אדם היא בדרך כלל שאלה שהתשובה עליה פשוטה. כך גם השאלה מיהו הורה של אדם. שתי שאלות אלו הן, ברוב המקרים, שני הצדדים של אותו המטבע. נדמה כי גם כיום ולמרות ההתפתחות הרפואית-מדעית המאפשרת דרכים נוספות של הפריה והריון, כמו במקרה הנדון כאן, עדיין התשובה לשאלה מיהו ילדו של אדם ומיהו ההורה תהיה ברובם המכריע של המקרים התשובה הנובעת מהקשרים הביולוגים-הגנטיים שבין הילד להורה.

     

    בשאלות הנוגעות להורות, מהן ניתן ללמוד על ענייננו, נקבע על ידי כב' השופט נ. הנדל בבעמ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (1.4.2015).:

    "החוק הישראלי אינו מגדיר באופן מפורש וסדור מיהו הורה ומהם הקריטריונים על מנת להכיר באדם ככזה. לדעתי, נכון להיום הדין הישראלי מכיר בהורות על בסיס ארבעה אדנים חלופיים ומשלימים – זיקה גנטית, זיקה פיזיולוגית, אימוץ וזיקה לזיקה (קרי, מתוקף קשר זוגיות עם בעל או בעלת הזיקה הגנטית). שלושת האדנים הראשונים הוכרו בעבר בחקיקה, בפסיקה ובספרות (ראו למשל: בג"ץ 6483/05 קעדאן נ' שר הפנים, בפסקה 11 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (8.9.2010); איילת בלכר-פריגת ודפנה הקר "הורים או זרים: מעמדת המשפטי המצוי והרצוי של בני-זוג של הורים" משפטים מ 5, 10-9 (2011)). האדן הרביעי הינו חדש יחסית, ובתקופה האחרונה הוא אף פותח בפסיקה".

     

    ביחס להורות על פי זיקה גנטית כתב כב' השופט נ. הנדל:

    "זיקה גנטית – היא זיקה מתוקף יצירת התינוק מהביצית והזרע של ההורים המיועדים. זהו המודל המוכר כמודל ה"הורות הטבעית" בחוקים השונים (ראו למשל: סעיף 14 לחוק האפוטרופסות וסעיף 3(א) לחוק שיווי זכויות האשה, התשי"א-1951). גם לעניין רישום אישה או זוג במרשם כהורי יילוד יש להוכיח זיקה גנטית (ראו סעיף 6 לחוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה-1965), אם כי הרישום מהווה ראיה לכאורה בלבד. כידוע, ההולדה הטבעית היא עודנה הדרך הנפוצה ביותר להבאת ילדים לעולם".

     

    הורות על פי זיקה גנטית עניינה ככלל בזיקה ביולוגית – גנטית בין הורה לילד. ראו למשל בבג"ץ 6483/05 קעדאן נ' שר הפנים (8.9.2010) (אשר נזכר בבע"מ 1118/14 לעיל) שם הוסבר כי "המונח 'אבהות' לצורך הדינים האזרחיים, וחוק המרשם בכלל זה, משמעו אבהות טבעית, ביולוגית, וזהו מובנה של ה"אבהות האזרחית" כמשמעותה בחקיקה האזרחית בהקשריה השונים".

     

    דהיינו, הגם שברגיל, ההורות על פי זיקה גנטית, מתייחסת להריון טבעי, הגורם הדומיננטי לצורך קביעת ההורות היא הקשר הביולוגי – גנטי בין ההורה לילד. קשר זה מתקיים באופן מובהק בענייננו ואינו שנוי במחלוקת.

     

27. נוכח האמור, לטעמנו, לשון החוק, ההקשר הפנימי של הוראותיו, כמו גם השתלבות הוראותיו עם הדין הכללי בעניין הורות, מתיישבת עם עמדת המערערת ומחייבת הכרתה כיתומה על פי חוק המשפחות.

     

    נחזור ונאמר כי לטעמנו הפרשנות שהמשיב מציע ללשון החוק אינה פרשנות שלשון החוק "סובלת" שכן היא פרשנות המוסיפה ללשון החוק קריטריונים שאינם קבועים בו. עם זאת, אנו סבורים כי גם לו היה מקום לקבל את טענת המשיב כי לשון החוק סובלת את הפרשנות שהוא מציע, הפרשנות שהמערערת מציעה מגשימה באופן טוב יותר את תכלית החקיקה.

     

28. לצורך כך, נעמוד בקצרה על כללי הפרשנות של דבר חקיקה. נקודת המוצא בפרשנות דבר חקיקה היא לשון החוק, כאשר פרשנות אפשרית לחוק היא רק משמעות המתיישבת עם לשון החוק. לצורך כך יש לבחון את מילות החוק, ההקשר הפנימי והוראותיו הפנימיות של החוק "רק משמעות שלשון החוק יכולה לשאת מהווה פרשנות אפשרית" (בג"ץ 8338/21 The Lesser Group Limited נ' רשות ניירות ערך (4.4.2023)). כאשר לשון החוק סובלת מספר משמעויות, יש לבחון איזו מהאפשרויות מגשימה באופן מיטבי את תכלית החקיקה, שהיא "המטרות, הערכים, המדיניות, הפונקציות החברתיות והאינטרסים אשר דבר חקיקה נועד להגשימם" (בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749, (1993), להלן: עניין אפרת). תכלית החקיקה מורכבת מתכלית סובייקטיבית שהיא התכלית שיוצר החוק ביקש להגשים בשעת חקיקתו והיא "כוונת המחוקק", ומתכלית אובייקטיבית שהיא התכלית שדבר החקיקה נועד להגשים בחברה דמוקרטית מודרנית, והיא "מטרת החקיקה" (ראו עניין אפרת וכן רעא 2855/20 פלונית נ' פלוני (6.10.2022)).

     

29. בהיבט הלשוני, ובדומה לדברים שציינו לעיל, המונח "ילדו" של אדם הוא מונח כה בסיסי, אשר נדמה כי אינו טעון ביאור או פירוש, ואף במילונים המוכרים (כגון מילון אבן-שושן או מילון ספיר) לא נמצאה הגדרה למונח זה שפירושו הרגיל והשגור הוא ילד שלו, צאצאו (ראו במילוג). פירוש זה – ילד שלו, צאצאו - כולל בחובו קשת רחבה של מקרים, ובהם האפשרות הרווחת ביותר - מי שנושא את מטענו הגנטי של הורהו אשר גם גידלו בפועל, וכן מי שנושא את מטענו הגנטי של הורהו אך לא גדל והתחנך על ידו, מי שאינו נושא את מטענו הגנטי של ההורה שגידלו, ועוד.

     

    בסעיף קטן (ב) לחוק המשפחות, הוסיף המחוקק שני מקרים בהם למרות שהילד אינו נושא את מטענו הגנטי של הנספה הוא יחשב כילדו לעניין חוק המשפחות וזאת ביחס לילד מאומץ וילד חורג והרציונל העומד מאחורי קביעה זו ברור. ואולם, עם השנים, והתפתחות המדע והרפואה והתמורות החברתיות, נוצרו סוגים נוספים של הורות אפשרית, אשר חוק המשפחות לא נדרש להן במפורש.

     

30. בהיבט התכליתי, יש ליתן את הדעת למטרתו של חוק המשפחות, כחוק סוציאלי, אשר נחקק כחלק מחובותיה של המדינה כלפי חייליה ומשפחותיהם.

     

    בהצעת חוק המשפחות נכתב:

    "החוק המוצע בא, בעקבות חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תש״ט— 1949 (להלן: חוק הנכים) לעזור למשפחות חיילי צבא ההגנה לישראל שנפלו במלחמת השחרור להיקלט במערכת חייה הכלכליים של המדינה, לאחר שראש משפחתם נפל. עזרה זו ניתנת בשתי דרכים: על ידי תשלום תגמולים חדשיים ועל ידי שיקום, כלומר יצירת מקור פרנסה קבוע" (ה"ח תש"י מס' 37 עמ' 127).

     

    חוק הנכים וחוק המשפחות, והתקנות שהותקנו לפיהם, מהווים מארג חקיקתי המגלם את אחריותן וחובתן של המדינה והחברה כלפי חיילי צבא ההגנה לישראל ומשפחותיהם. תכליתם של חוקים אלה היא תכלית לאומית וסוציאלית וכך יש לפרשם. בכלל זה, חוק המשפחות משקף את חובתה המוסרית של מדינת ישראל כלפי חייליה ובני משפחותיהם ומטרתו לסייע למשפחות השכולות באובדנן הקשה מנשוא בהיבט הכלכלי והסוציאלי. החוק "משקף את הכרת החברה הישראלית בחוב שהיא חבה כלפי משפחותיהם של מי שנפלו על הגנתה, חוב ערכי נעלה" (בג"ץ 9604/10 ארגון אלמנות ויתומי צה"ל נ' שר הבטחון (21.9.2011), וכן ראו בג"ץ 6395/98 אלקושי נ' קצין התגמולים – משרד הבטחון, פ"ד נד(1), 454). חוק המשפחות "הוא חלק מן המורשת של הקמת המדינה ומביא לידי ביטוי את העיקרון של ערבות הכלל למי שהקריבו את חייהם למען המדינה בשירותם הצבאי" (עניין פלונית).

     

31. על פי ההלכה הפסוקה, יש לקרוא, להבין ולפרש את הוראות חוקי התגמולים, וחוק המשפחות בכלל זה, על רקע תכליות אלה, באופן רחב לב ולא ביד קמוצה: "בדונו בחוקי נכים על בית המשפט לגלות יחס של רוחב לב לתביעה, שאם לא יעשה כן, תסוכל מטרת החיקוק, הבא להיטיב עם מי שנושא בסיכון מיוחד למען המדינה" (עא 192/85 קצין התגמולים נ' הכט, פ"ד מד(3) 646, 655 (1990), ראו גם רעא 252/09 אונגר נ' קצין התגמולים (8.8.2010)).

     

32. המנוח, לא הספיק להגשים את משאלתו להביא ילד.ה לעולם בימי חייו, נוכח מותו הטראגי ובטרם עת במהלך שירותו הצבאי. בקשת הורי המנוח ליטול את זרעו לצורך הגשמת רצונו להעמיד צאצא, הגשמת רצונו להמשכיות, התקבלה. רצונו זה של המנוח הוגשם לאחר לכתו בלידתה של המערערת. הגשמת רצונו של המנוח התאפשרה בזכות תהליכים רפואיים מתקדמים אשר לא היו אפשריים במועד חקיקת החוק ולמעלה מעשור לאחר לכתו. אך אין בכך כדי לגרוע מאומה מהעובדה שעומדת לפנינו "בת משפחה" של המנוח, ילדתו-בתו של המנוח, ואין בכך, בהעדר הוראה מפורשת בחוק, כדי לגרוע מאומה מחובתה של המדינה כלפי המנוח וכלפי בתו.

     

33. בנקודה זו, מצאנו להתייחס לכך שגם לו היה מקום להידרש לטיבם של קשרי המשפחה והאופן בו נהרתה המערערת, כטענת המשיב, הרי שהמשיב מתעלם באופן עקבי מסממנים רבים וברורים המלמדים על כך שמעבר לקשר הגנטי שבין המערערת לבין המנוח, קשר שאינו מוטל בספק, קיימים ביניהם קשרים מובהקים נוספים המצביעים על קשר בל ינותק. כפי שפרטנו לעיל, המערערת רשומה במשרד הפנים כבתו של המנוח. המערערת נושאת את שם משפחתו של המנוח. המערערת יודעת שהמנוח הוא אביה, מכירה את נסיבות חייו ומותו במסגרת שירותו הצבאי, הכל בהתאם לגילה – בקרוב תהיה בת 10, קשורה בקשרים טובים וחמים למשפחת מוצאו ובכלל זה להורי המנוח המשמשים סבא וסבתא למערערת לכל דבר ועניין. לאחרונה המערערת אף החלה לקחת חלק בפעילויות שונות של המשיב (כפי שנמסר על ידי נציגי המשיב בדיון האחרון, הגם שהדבר לא מצא ביטוי בפרוטוקול). מדובר בקשרים מובהקים המלמדים על כך שמעבר למטען הגנטי של המנוח, נושאת המערערת מטענים רגשיים-ערכיים מובהקים של בן משפחה של הנספה.

     

34. המשיב טען לא אחת כי יש לראות באופן בו נהרתה המערערת מעין "תרומת זרע" (ראו למשל סעיפים 46, 61, 64 לסיכומי המשיב). המשיב אף טען כי הכרה במערערת תוביל לכך ש"תרומת זרע" של חלל צה"ל תהיה יותר "אטרקטיבית", נוכח הזכויות הכלכליות הנובעות ממנה, ומכך יש להיזהר. אנו דוחים קו טיעון זה. אחד מהמאפיינים הבולטים של תרומת זרע היא כי זהותו של תורם הזרע אנונימית ואסורה בגילוי (ראו תקנות בריאות העם (הפריה חוץ־גופית), התשמ"ז-1987). במקרה שלפנינו, תהליך הורתה של המערערת החל מכך שהוריו של המנוח פתחו בתהליך אשר לעמדתם ביטא את רצונו של המנוח להמשכיות, עמדה שנבחנה והתקבלה על ידי בית המשפט המחוזי. כאשר זו נקודת המוצא - הגשמת רצונו של המנוח, חלל צה"ל, להביא ילד.ה לעולם - אין מקום להשוות את המקרה שלפנינו לתרומת זרע. אמה של המערערת נכנסה לתהליך מתוך מודעות מלאה לזהות האב והרקע האמור, ורצון לקחת חלק בתהליך זה, למרות שלא הכירה את המנוח או את בני משפחתו קודם לכן (ראו ההסכם מיום 6.12.2007 שנחתם בין הורי המנוח לאמה של המערערת).

     

    נדמה כי גם ההיבט הכלכלי בטיעון זה אינו מדוייק שכן מטיעוני המשיב בדיונים שהתקיימו עולה כי המקרה המונח לפנינו הוא מקרה כמעט יחיד, ככל הנראה מכיוון שסמוך לאחריו פורסמה הנחיית היועץ המשפטי לממשלה הנזכרת לעיל השוללת נטילת זרע מחלל צה"ל במקרים דומים. מכל מקום, ככל שהמשיב סבור שיש בכך קושי, מדובר בנושא שעל המחוקק לתת לו מענה.

     

    סוף דבר

35. לאחר כל אלה, אנו סבורים כי על פי לשון החוק המערערת היא ילדתו של הנספה. הנימוקים שהמשיב אוחז בהם והקריטריונים שהוא מבקש להוסיף לצורך הכרה, כבדי משקל ככל שיהיו, חורגים מדלת אמותיו של החוק. לכן, אלו אינם מסורים למשיב וגם לא לועדה זו, אלא למחוקק. משהמחוקק לא סייג את הגדרת החוק כפי שהמשיב מבקש לעשות, אל לו למשיב לעשות כן ללא הסמכה מפורשת בחוק. כפי שהצבענו לעיל, הקריטריונים שהמשיב ביקש להוסיף, לא רק שאינם נלמדים מלשון החוק, אלא גם אינם מתיישבים עם תכליתו של החוק כחוק סוציאלי והערכים החשובים העומדים בבסיסו, עליהם עמדנו לעיל, המבטאים את חובתן של המדינה והחברה כלפי חלליה ובני משפחותיהם. ההכרה במערערת כילדתו של המנוח מתיישבת על תכליות חוק המשפחות ומתחייבת מהן.

     

36. אשר על כן, אנו מקבלים את הערעור. המערערת – בתו של המנוח – תוכר כיתומה על פי חוק המשפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), תש"י-1950.

     

    המשיב יישא בהוצאות המערערת בסך של 20,000 ₪.

     

    אנו מאחלים למערערת – אושר ובריאות.

     

    ניתן לפרסם את פסק הדין.

     

    ניתן היום, ג' אייר תשפ"ג, 24 אפריל 2023, בהעדר הצדדים.

     

     

    _______________________ __________________________________________

    השופטת רבקה ארד, פרופ' יעקב יהב, דר' איריס אמה חזן,

    יו"ר הועדה חבר חברה