בקשת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש לענייני משפחה במחוז תל-אביב (כב' השופטת לורן אקוקה, בתמ"ש 57352-02-22), מיום 24.8.22, שנעתרה לבקשת המשיבה 1 למינוי משקיף מטעמה לדירקטוריון המבקשת, חברה פרטית שברוב הון מניותיה מחזיק בעלה, הוא המשיב 2.
העובדות הצריכות לעניין
המשיבה 1 (להלן: המשיבה) והמשיב 2 (להלן: המשיב) הם בני זוג שנשאו בשנת 1971 ולאחרונה חל משבר ביחסיהם.
ביום 24.2.22 הגישה המשיבה תביעה רכושית, במסגרתה עתרה לסעדים לפי הלכת השיתוף, בין השאר למחצית המניות או שווי המניות של המבקשת, חברה פרטית שלטענת המשיבה הוקמה על-ידה ועל-ידי המשיב במשותף בשנת 1985, והיא אינה בעלת מניות בה (להלן: המבקשת או החברה לפי העניין)
המשיב טען בכתב הגנתו כי הוא הקים את החברה בשנת 1985 וכי אין מדובר בחברה משותפת לצדדים.
במניות המבקשת מחזיקים כיום המשיב ( 90%) וגב' ס', מנכ"לית החברה, לה הקצה המשיב 10% ממניות החברה בשנת 2017 ( להלן: המנכל"ית).
ביום 7.3.2022 ניתן ע"י ביהמ"ש קמא, לבקשת המשיבה, צו זמני האוסר על המשיב והחברה לעשות כל דיספוזיצה בנכסים שפורטו בבקשת המשיבה, לרבות במניות ובזכויות המשיב בחברה.
המשיבה לא הסתפקה בכך וביום 20.7.22 עתרה היא גם בבקשה לסעד זמני למינוי משקיף מטעמה לדירקטוריון החברה. המשיבה טענה כי בשל העדר אמון בין הצדדים ובשל צעדים חד צדדיים שביצע המשיב, הקצאת מניות למנכ"לית החברה, קיים אצלה החשש כי על אף צו איסור דיספוזיציה, המשיב יעשה שימוש בסמכויותיו, כוחו ותפקידו בחברה כדי לפגוע בזכויותיה של תוך עקיפת צו איסור דיספוזיציה. המשיבה טענה כי מינוי משקיף מטעמה יסיר חשש זה , כי אין במינוי המשקיף כדי לפגוע בהתנהלות היומיומית והשוטפת של החברה ויש בו כדי להבטיח את ההתנהלות התקינה ולשמור על האיזון שבין הצדדים להליך. המשיבה טענה למידור שלה מהחברה ולחשד לפגיעה בזכויותיה תוך ניצול המשיב את הימשכות ההליכים עת אין לה ידיעה מלאה ביחס להיקף הרכוש, מקומות הסתרתו ובפרט אין לה ידיעה על הנעשה בחברה .
החברה והמשיב התנגדו לבקשה ולטענתם אין כל הצדקה במינוי משקיף מטעם המשיבה. נטען כי מטרת בקשת המשיבה היא רק לפגוע בחברה ובמשיב, היא בבחינת מסע דיג מצד המשיבה ויש בכך לחשוף אותה לסודות עסקיים ומסחריים של החברה, כאלו שמעולם לא נחשפה אליהם, וקיים חשש כי תדליף את המידע או תעשה בו שימוש לרעה.
ביום 24.8.22 נתן ביהמ"ש קמא נעתר לבקשה, מינה משקיף וקבע את סמכויותיו, ונימק זאת באופן הבא:
"
14. סעיף 191 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999, קובע כך:
"191. (א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה."
הלכה למעשה, סעיף זה מעניק לבית המשפט את הסמכות ליתן סעדים נרחבים על מנת לשמור על ניהול ענייני חברה – בענייננו המשיבה 2- בעתיד ועל מנת לשמור על זכויותיה של המבקשת ככל שתתקבל תביעתה בקביעת זכויותיה או חלקה במניות המשיבה 2. סעד אפשרי הוא מינוי משקיף.
15. מינוי משקיף אין בו כדי להתערב בניהול החברה ואינו מחייב את בית המשפט להתערב בניהולה של החברה, המשיבה 2. עם זאת, יש בו כדי להבטיח את ניהולה של המשיבה 2 באופן תקין ולקיים את צו איסור דיספוזיציה כך שניהולה של המשיבה 2 לא ירוקן מתוכן את צו באופן מעשי.
16. טענה המבקשת כי החל המשיב 1 בצעדים שיש בהם כדי לפגוע בזכויותיה ובסיכויי תביעתה עת מתרוקן הוא מחלק מהנכסים – ובמעשיו מרוקן גם את חלק מזכויותיה של המבקשת – עת כבר פעל והקצה מניות לצד ג', מנכ"לית החברה. אמנם טרם הוכרעה בקשת המבקשת לצרף את המשיבה 2 ואת מנכ"לית החברה כמשיבות בתיק ואולם ניתן זה מכבר צו האוסר על כל דיסיפוזיציה במחצית מנכסי המשיבה 2 למעט חשבון הבנק שלה כאשר מינוי משקיף מטעם המבקשת נועד להבטיח את האמור.
17. אמנם נטען כי יש לראות בבקשה כמסע דיג ופתיחת הדלתות בפני המבקשת כך שתיחשף היא לסודות מסחריים/עסקיים של המשיבה 2 אולם טרם הוכרעה התובענה והסעד העיקרי בקביעה האם למבקשת זכויות במשיבה 2 אם לאו כאשר בשלב זה שורר חוסר אמון עמוק בין הצדדים ונוכח זאת האמור מחייב התערבותו של בית המשפט על מנת להבטיח את המשך ניהול ההליך בצורה מאוזנת. מינוי משקיף מהווה סעד מאוזן ביחס לסעדים האפשריים לפי סעיף 191 לחוק החברות, כגון מינוי דירקטור, שבסעד זה יש להתערב באופן ממשי בפעולות ובהחלטות של המשיבה 2 וזאת עוד קודם שהוכרעה הבקשה לצרפה כצד להליך (לעניין זה ראו תמש (ת"א) 27540/08 ק.ד נ' ק.ש.מ. , פורסם במאגרים משפטיים, 10.06.2009).
18. טענו המשיבים כי הסעד המבוקש תיאורטי הוא עת אין כלל צפי להתכנסות ישיבת דירקטוריון ואין ישיבות שכאלו על דרך השגרה. אם כך הדבר, הרי אין נזק של ממש במינוי משקיף מטעם המבקשת. ועוד לעניין זה, הרי ככל שאין על הדרך הכלל נדרשות פעולות שוטפות של המשיבה 2 מחייבות החלטות של דירקטוריון, הרי ככל שישיבה כזו תתכנס הרי חזקה שהאמור נדרש לטובת קבלת החלטות שאינן שגרתיות ויש בהן השפעה של ממש על המשך התנהלות המשיבה 2 ונכסיה כך שראוי שדווקא בנסיבות אלו יובטחו הזכויות הנתבעות בצלו של צו האוסר על דיספוזיציה.
19. אמנם טרם התבררו זכויותיה של המבקשת במשיבה 2 ומאז שניתן צו איסור דיספוזיציה לא נטען ולא הוצגה כל ראשית ראיה כי ננקטו צעדים או בוצעו פעולות שיש בהם כדי לפגוע בזכויות הנטענות של המבקשת ובחלקה הנתבע במשיבה 2 ואולם מינוי המשקיף נועד למנוע פגיעה אפשרית שכזו וכפי שצוין לעיל, מדובר בסעד שאין בו אלא לאזן בין הצדדים ותו לא.
20. נוכח כל האמור לעיל, אני מוצאת לקבל את הבקשה ולמנות משקיף מטעם המבקשת עם סמכויות לקבל לידיו כל מידע הדרוש כדי לעקוב על אופן ניהול החברה ותזרים מזומניה, ליידעו בכל ישיבת דירקטוריון ועל החלטותיו.
21. אמנם נטען כי ראוי היה למנות משקיף שאינו מטעם מי מהצדדים ואולם אני סבורה כי באיזון שבין שמירה על הזכויות הנטענות של המבקשת אל מול הפגיעה האפשרית בדבר חשיפת סודות מסחריים/עסקיים של המשיבה 2, יש לשמור על זכויותיה הנטענות של המבקשת ובפרט נוכח צו איסור דיספוזיציה שניתן זה מכבר ועתה הסעד המבוקש נועד לשמור על כיבוד הצו.
על כן, מורה על מינוי של "רו"ח רון לביא" כמשקיף מטעם המבקשת. על המשקיף לדווח לצדדים ולבית המשפט כל ממצאיו ולתת המלצותיו. מינויו של המשקיף יהא בתוקף יהא, בהעדר החלטה אחרת, שנה מיום החלטה זו.
22. המבקשת עתרה לחיובו של המשיב 1 בהוצאות הבקשה נוכח התנהלותו בחוסר שקיפות ובחוסר תום לב ואולם מאז הגשת התביעה וצו איסור דיספוזיציה לא הוצגה ראשית ראיה כי ננקטו פעולות שכאלו ועל כן, למניעת הסלמת הסכסוך בין הצדדים בשלב זה, אין אני מורה על חיוב בהוצאות אולם הצדדים יהיו רשאים לטעון בתום ההליך ובסיכומיהם גם בעניין זה. "
על החלטה זו מלינה המבקשת, החברה, בבקשת רשות הערעור שלפניי. לטענת המבקשת, החלטת ביהמ"ש קמא שגויה ממספר רב של טעמים: היא אינה צד להליך המתנהל בביהמ"ש קמא, משבקשה לצירופה לא הוכרעה במועד בו ניתנה ההחלטה ולכן מלכתחילה לא היה מקום להגיש בקשה המופנית כלפיה במסגרת התביעה; הסעד הזמני שניתן לאיסור דיספוזיציה יש בו כדי להבטיח את זכויות המשיבה , משלא נעשתה על ידי החברה כל פעולה המהווה הפרה של הצו ולא התקבלה כל החלטה בדירטוריון החברה המפרה את הצו ; תקנון החברה קובע כי רק המחזיקים במניות הנהלה החתומים על התקנון זכאים להתמנות באופן אישי כדירקטורים, המשיב והמנכ"לית משמשים כדירקטורים במעמדם זה ולכן גם אם תזכה המשיבה בתביעתה ותהא בעלת מניות בחברה היא לא תהיה זכאית למנות או להתמנות לדירקטוריון ולהתערב בפעילות הדירקטוריון. עוד נטען כי אפילו הייתה המשיבה בעלת מניות, הסתמכות ביהמ"ש קמא על הוראת סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-2019 (להלן: חוק החברות) לעניין קיפוח המיעוט חורגת מההלכות בנושא וכי גם מהפסיקה לה הפנה ביהמ"ש קמא לא ניתן ללמוד אנלוגיה לענייננו. לחילופין, טוענת המבקשת כי אם לא ימצא בימ"ש זה לנכון לבטל את ההחלטה אזי אין כל נימוק ראוי בהחלטה מדוע לא ימונה משקיף בלתי תלוי ולא משקיף מטעמה של המשיבה והיקף סמכויות המשקיף עליו הורה ביהמ"ש קמא בס' 21 להחלטתו חורג מהסמכויות שהתבקשו במסגרת הבקשה. בנוסף נטען כי יש לחייב את המשקיף לשמור בסודיות גמורה את הנתונים להם ייחשף, משהחברה היא חברה פרטית ונתוניה חסויים והמסמכים יכולים לשרת גופים עסקיים מתחרים וכן להתנות את הסעד של מינוי משקיף בהפקדת ערובה כספית להבטחתץ נזקי החברה בגינו.
לבקשת רשות הערעור התבקשו תשובות המשיבים.
המשיב הגיש תשובתו ביום 28.3.23 ובמסגרתה הודיע כי הוא מצטרף לטענות שנטענו בבקשת רשות הערעור.
המשיבה הגישה תשובתה ביום 2.4.23. בתשובתה סמכה ידיה על החלטת ביהמ"ש קמא ונימוקיו. המשיבה טענה, כי המשיב מסתתר מאחורי החברה המשפחתית ומתיימר "להפיח בה חיים משלה ולהתנגד באמצעותה לסעד שנועד להגן על זכויותיה של המשיבה – סעד שיהיה בו כדי לחשוף את ההתנהלות הפוגענית בזכויות המשיבה בחברה ובזכויותיה הממוניות מהמשיב. ...בית המשפט הנכבד מתבקש – באמצעות מינוי משקיף, שאינו יכול לחבל בחברה, אינו יכול להזיק, אינו יכול להכריע בה או להשפיע במסגרתה או על החלטותיה – להגן על זכויות המשיבה, שמבלי משים, נרמסו שנים על גבי שנים". המשיבה טענה בתשובתה כי ביום 7.3.22 ניתן אמנם צו איסור דיספוזיציה לבקשתה על מחצית מזכויות המבקשת, למעט חשבון הבנק שלה אך "עם זאת אין בבקשה לצו איסור דיספוזיציה כדי לשקף את מצבה של המערערת ומה נעשה בה במהלך השנים" (ס' 20 לתשובה). לטענת המשיבה, במינוי משקיף העניק לה ביהמ"ש קמא סעד מאוזן ביחס לסעדים שרשאי היה להעניק לה, לפי סעיף 191 לחוק החברות, כגון מינוי דירקטור, ואין להתערב בהחלטתו . המשיבה מסבירה כי מינוי המשקיף מטעמה נועד להבטיח את צו איסור הדיספוזיציה שניתן ו"אין המדובר במינוי שיש בו כדי לפגוע בהתנהלות היומיומית והשוטפת של המשיבה, ואין בה כדי לפגוע בסמכויות מנהלי המשיבה. עם זאת, יש בכך כדי להבטיח את התנהלות תקינה במשיבה ופיקוח של איש מקצוע מטעם המשיבה שיוכל ליידע ולעדכן את בית המשפט הנכבד במשך 7 חודשים, אם וככל שיהיה בכך צורך, עד לקיומו של הדיון כאמור – בבחינת "עיניים ואזניים לכותל" (ס' 45 לתשובה). עוד טוענת המשיבה כי "המערערת מחזיקה בידיה את מלוא המידע הקשור בהתנהלות של החברה, ומסרבת למסור את המידע כאמור מחשש שמא תתגלה האמת ויובן, שהמשיב וס' עשו בחברה כבשלהם והשתמשו בה כדי לקדם אינטרסים אישיים שלהם. לאור כל האמור לעיל, אל לבית המשפט הנכבד לאפשר למשיב ולמערערת לצאת נשכרים מפירות מעשיהם ומחדליהם הפסולים ואל לבית המשפט הנכבד לאפשר למבקשת להיות תחת ניהולו וניהולה של המנכ"לית ללא פיקוח ומינוי משקיף כאמור" (ס' 51-52 לתשובה).
להשלמת התמונה יצויין כי ביום 1.1.23, סמוך לאחר הגשת בקשת רשות הערעור הגישה המבקשת בקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה וביום 12.1.23, לאחר קבלת תגובת המשיבה לבקשה (ביום 10.1.23) נעתרתי לה באופן חלקי.
כמו כן יצויין כי במועד בו ניתנה החלטת ביהמ"ש קמא מושא הבר"ע הייתה תלויה ועומדת לפני ביהמ"ש קמא בקשת המשיבה לצירוף המבקשת כמו גם המנכל"ית כנתבעות נוספות בתביעה. כעולה מתגובת המשיב לבקשת רשות הערעור , ביום 26.2.23, ולאחר דיון שהתקיים לפני ביהמ"ש קמא ביום 19.2.23, נדחתה הבקשה לצירוף. כעולה מתגובת המשיבה לבקשת רשות הערעור, המשיבה הודיעה כי בכוונתה להגיש בקשת רשות ערעור אף על ההחלטה מיום 26.2.23 הדוחה את הבקשה לצירוף.
דיון והכרעה
בהתאם לסמכותי לפי תקנה 149 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018 (להלן: התקנות), לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובתשובות לה, הגעתי למסקנה כי יש לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה הרשות, וערעור הוגש על-פי הרשות שניתנה.
כלל הוא כי לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב בכל הנוגע להחלטות בדבר מתן סעדים זמניים, והתערבותה של ערכאת הערעור בהחלטות מסוג זה שמורה למקרים חריגים בלבד, שבהם עשויה להיות להכרעה בסוגיית הסעד הזמני השפעה ניכרת על זכויות הצדדים (ראו למשל: רע"א 4175/20עמותת מעלות התורה נ' רייכמאן, פסקה 13, פורסם בנבו;(30.7.2020) רע"א 5435/21מועדון הפועל עימאד אכסאל נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל , פסקה 16; (8.8.2021) חמי בן-נון וטל חבקין, הערעור האזרחי, מהדורה שלישית, 2012, בעמ' 206)).
אני סבור, מהטעמים שיפורטו להלן, כי המקרה דנן נמנה עם אותם מקרים חריגים, המצדיקים קבלת הערעור וביטול ההחלטה.
כאמור בהחלטה, המקור הנורמטיבי היחיד עליו השתית ביהמ"ש קמא את הסעד שהעניק למשיבה הוא הוראת סעיף 191 (א) לחוק החברות, אותה ציטט במלואה (בס' 14 להחלטה) ולאחר שמצא כי "מינוי משקיף מהווה סעד מאוזן ביחס לסעדים האפשריים לפי סעיף 191 לחוק החברות..." (ס' 17 להחלטה). אף המשיבה בתשובתה לבר"ע אינה טוענת כי ביהמ"ש קמא השתית את החלטתו על מקור נורמטיבי אחר (ראו בס' 39 ואילך לתשובה) ומשכך פטור אני מלדון במסגרת הליך זה בשאלה התיאורטית האם רשאי היה ביהמ"ש קמא להעניק למשיבה, בנסיבות הקיימות, סעד זהה או דומה מכוח מקור חוקי אחר.
דא עקא, הגם שהוראת סעיף 191(א) לחוק החברות קובעת תנאים למתן כל סעד "לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו", מההחלטה עצמה עולה כי ביהמ"ש קמא העניק במקרה דנן את הסעד לו עתרה המשיבה, מינוי משקיף לחברה, מכוח הוראת הסעיף, מבלי להקפיד על קיום התנאים הנקובים בו.
בראש ובראשונה, סעיף 191 לחוק החברות מקנה את זכות התביעה ל"בעל מניה". חוק החברות מגדיר בעל מניה בחברה פרטית, כבענייננו, כ"מי שרשום ככזה במרשם בעלי המניות" (ס' 176 לחוק החברות). אין חולק כי המשיבה אינה בעלת מניות במבקשת. אמנם, המשיבה בתביעתה עותרת לסעד הצהרתי לפיו היא זכאית "למחצית המניות או שווי המניות של החברה" (ס' 63 לכתב התביעה) אך כיום היא אינה בעלת מניות במבקשת וגם לא מן הנמנע שאף אם תתקבל תביעתה ויוכרו זכויותיה הנטענות לפי הלכת השיתוף, לא יורה ביהמ"ש קמא בהכרח על העברת בעלות בעין במניות החברה לידיה (על הבעייתיות הכרוכה בכך ראו לדוגמא דברי השופט רובינשטיין בבע"מ 1681/04 פלונית נ' פלוני, פ"ד נט (4) 614). מכל מקום, אין חולק כי המשיבה אינה נכנסת כיום להגדרת "בעל מניה" כמשמעותו בסעיף, מעמד שאפילו מי שרכש מניות בחברה פרטית וטרם דאג לרישומן על שמו אינו נכנס אליו ( ראו בספרה של צפורה כהן, בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות, כרך ב', מהדורה שנייה, 2008 בעמ' 299 וכן ראו גם ת"א (מחוזי מרכז) 24186-05-15 סמואל נ' לוי, פורסם בנבו 23.3.2016). ביהמ"ש קמא בהחלטתו לא התמודד עם קושי זה ואי התקיימות התנאי האמור.
בסיפת פסקה 17 להחלטתו, בהמשך המשפט בו הפנה ביהמ"ש קמא להוראת סעיף 191 לחוק החברות, הפנה ביהמ"ש קמא גם לפסה"ד שניתן בתמ"ש (ת"א) 27540/08 ק.ד. נ' ק.ש.מ ( מיום 10.6.2009). עיון בפסק-הדין המדובר, שלא ידוע אם עמד במבחן הביקורת הערעורית וגם לא מצאתי כל אזכור נוסף שלו בפסיקה מאז שניתן (בשנת 2009) , מעלה כי באותו המקרה מינה ביהמ"ש לענייני משפחה במחוז תל-אביב (כב' השופט פאול שטרק) לבקשת אשה, תובעת בתביעה רכושית, משקיף לחברה. לא ברור מפסק-הדין על איזה מקור חוקי נשען ביהמ"ש באותו המקרה למינוי המשקיף ( יצויין כי ביהמ"ש לא מזכיר במסגרת פסה"ד את הוראת ס' 191 לחוק החברות) אך גם באותו המקרה הייתה האשה התובעת בעלת 49% ממניות החברה המשפחתית. מכאן, שבכל מקרה, אין בהסתמכות על פסה"ד המדובר כדי להסיר את הקושי הקיים בענייננו.
זה המקום לציין מקרה אחר שנדון בפסיקה, שהוא בעל נקודות דמיון רבות יותר לענייננו. במסגרת תמ"ש 6497-07-16 (פסה"ד לא פורסם במאגרים) דן בית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע בתביעה של אשה נגד בעלה וצדדים נוספים למתן פסק דין הצהרתי, לשמירת זכויות ולאיזון משאבים. במסגרת פסה"ד שניתן נקבע, בין היתר, כי מכוח הלכת השיתוף האשה בעלת 50% ממניות חברות שנתבעו בתביעה ושהוקמו במהלך נישואי הצדדים . ביהמ"ש המחוזי בבאר-שבע, בערעור על פסה"ד, ביטל את הקביעה לפיה האשה זכאית למחצית המניות בעין והורה על החזרת הדיון לבית המשפט לענייני משפחה לצורך יישום הלכת השיתוף, תוך צירוף ילדי הצדדים להליך, משהם החזיקו במניות. בעקבות פסה"ד בערעור הגישה האשה לביהמ"ש לענייני משפחה בקשה למתן סעדים זמניים שעיקרם מינוי משקיף לחברות. בית המשפט לענייני משפחה, בהחלטה מיום 9.5.2019 , קבע כי אין לאשה עילה לקבלת הסעד המבוקש בשעה שטרם הוכרעה אם היא זכאית למניות בעין ומשלא הוצגה על ידה ולו ראשית ראיה להתנהלות בלתי תקינה של החברות המצדיקה התערבות באופן ניהולה. לצד זאת הורה בית המשפט לענייני משפחה על איסור דיספוזיציה מכל מין וסוג שהוא ביחס למחצית מכמות המניות בחברות. האשה לא השלימה עם ההחלטה והגישה בקשת רשות ערעור על ההחלטה לבית המשפט המחוזי בבאר שבע (רמ"ש 50918-05-18) וזו נדחתה ביום 1.7.2018 ע"י כב' השופטת ג' לוין (פסה"ד לא פורסם במאגרים). בקשת רשות ערעור שהגישה האשה לבית המשפט העליון על החלטת ביהמ"ש המחוזי בבאר שבע נדחתה על-ידי בית המשפט העליון (כב' השופט מזוז) בבע"מ 5879/18 פלונית נ' פלוני ואח' (פורסם בנבו, 24.10.18).
שנית, סעיף 191 לחוק החברות נועד להתמודד עם מצבים של חלוקת משאבים בלתי הוגנת בין בעלי המניות בחברה, ובדרך כלל בין בעלי מניות המיעוט לבין בעלי מניות הרוב בחברה. חשיבותו הגדולה של הסעיף הוא בקשת הרחבה של הסעדים שבית המשפט יכול לתת, לשם הסרת הקיפוח, כשמתמלאים התנאים המפורטים. לאורך השנים זכה הסעיף לפרשנות ליברלית והורחב מעגל המקרים הבאים בגדר עילה זו. כך נקבע כי יש לבחון האם נפגעו ציפיותיהם הלגיטמיות של בעלי המניות הטוענים לקיפוח וכי התשובה לשאלה זו היא תלוית נסיבות ועשויה להשתמנות ממקרה למקרה בשים לב למכלול השיקולים הצריכים לעניין (ראו בהרחבה בספרו של י.גרוס, חוק החברות, מהדורה חמישית, 2016, בעמ' 367). הנטל המוטל על בעל המניות המבקש לקבל סעד בגין קיפוח מכוח הוראת סעיף 191(א) לחוק החברות הוא להוכיח שעניין מענייניה של החברה התנהל בדרך שיש בה משום קיפוחו או שיש "חשש מהותי" שיתנהל בדרך זו, כמו גם הוכחת נזק, שהוא בבחינת תוצאת הפעולה המקפחת ( ראו בי.גרוס, שם בעמ' 369).
בענייננו, לא שוכנעתי כי עלה בידי המשיבה, אפילו הייתה בעלת מניות במבקשת, להוכיח התנהלות בלתי תקינה של החברה , כשלים בהתנהלות החברה, שמצדיקים מתן סעד לפי הוראת סעיף 191(א) לחוק החברות של מינוי משקיף לחברה לצורך פיקוח על פעילותה. על דרך הכלל, אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית. במקרה דנן, מעבר לכך שהצדדים כלל לא נחקרו ולא התקיים כל דיון טרם ניתנה ההחלטה מושא הבר"ע (כך שלערכאה הדיונית אין יתרון על פני ערכאה זו בנושא) , לא נדרשת כל התערבות בקביעה עובדתית של ביהמ"ש קמא שכן היה זה ביהמ"ש קמא שקבע בהחלטתו כי " לא נטען ולא הוצגה כל ראשית ראייה כי ננקטו צעדים או בוצעו פעולות שיש בהם כדי לפגוע בזכויות הנטענות של המבקשת ובחלקה הנתבע במשיבה 2" (ס' 19 להחלטה). ביהמ"ש קמא אף חזר על קביעה עובדתית זו בס' 22 להחלטתו. תגובת המשיבה לבקשת רשות הערעור אינה מביאה לידי מסקנה אחרת. אם ביהמ"ש קמא נימק את מינוי המשקיף עליו הורה כדי לשמור על כיבוד הצו לאיסור דיספוזיציה שניתן במסגרת ההליך (ס' 21 להחלטה) וזאת חרף היעדר כל ראייה או טענה כי הצו הופר ומבלי שנקבע כי קיים חשש מהותי להפרתו (ראו בס' 19 ו-22 להחלטה) , המשיבה מנמקת את הצורך במינוי המשקיף בטעמים אחרים ונוספים, ללא הבחנה בין עבר לעתיד. כך לדוגמא המשיבה מסבירה כי המשקיף נועד "להגן על זכויות המשיבה, שבלי משים, נרמסו שנים על גבי שנים" (בפרק הפותח בתשובה) וכי בצו לאיסור דיספוזיציה שניתן "אין כדי לשקף את מצבה של המערערת ומה נעשה בה במהלך השנים" (ס' 20 להחלטה). מהתשובה עולה כי עיקר טענות המשיבה הן כלפי מנכ"לית החברה ובעיקר העובדה שבמאי 2017 (למעלה מ- 5 שנים טרם פרוץ הסכסוך בין המשיבה ובעלה והגשת התביעה ) הוקצו לה מניית הנהלה אחת ומניות רגילות "ללא כל סיבה או ידיעתה של המשיבה". עוד טוענת המשיבה כי מחקירה כלכלית שביצעה עלה כי עלות שכרה של המנכ"לית לחברה בשנים 2020-2021 עמד על פי למעלה מ-4 מעלות שכרו של בעלה המשיב וכי בעקבות החקירה הכלכלית התברר שחלק גדול מבני משפחתה של המנכל"ית עובדים בחברה ו/או מקבלים הטבות מהחברה כדוגמת רכב חברה, דלקן וכדומה וזאת בעוד שילדיהם המשותפים של הצדדים הורחקו מעבודה בחברה והמשיב מנע את עבודתם בה. עם כל הכבוד לכך שכיום, עם פרוץ הסכסוך המשפחתי, המשיבה אינה שבעת רצון מהאופן בו התנהלה החברה לאורך השנים; שכרה של המנכל"ית וזהות האורגנים שעבדו ועובדים בחברה; מהעובדה שהמשיב והמנכל"ית "עשו בחברה כבשלהם" במהלך השנים ( ס' 51 לתשובה לבר"ע. ונשאלת השאלה מה הפגם בכך שעה שהחברה היא אכן שלהם והם בעלי המניות היחידים בה?) ומכך שהחברה תמשיך להיות "תחת ניהולו וניהולה של המנכ"לית " (ס' 52 לתשובה לבר"ע) - לא הוכיחה המשיבה עילה למתן סעד להסרת קיפוח לפי סעיף 191(א) לחוק החברות (וזאת מעבר לעובדה כי אינה בעלת מעמד לעתור לסעד מכוח הוראת סעיף זה, משאינה בעלת מניות). המשיבה מאשרת בתשובתה לבר"ע כי החקירה הכלכלית שערכה גילתה כי "מצבה של החברה משגשג ומרוויח, היא מעסיקה למעלה מ-400 עובדים, ממשיכה לייצא לחו"ל ובהצלחה רבה" (ס' 13 לתשובה). זאת ועוד, במסגרת החלטת ביהמ"ש קמא מיום 26.2.23 בבקשה אותה הגישה המשיבה לצירוף המבקשת והמנכל"ית כנתבעים נוספים לתביעתה (ההחלטה צורפה לתשובת המשיב לבקשת רשות הערעור שלפניי), נימק ביהמ"ש קמא את החלטתו לדחות את הבקשה לצירוף המבקשת כצד להליך. כאחד מהטעמים לדחיית הבקשה לצירוף המבקשת כצד להליך, קבע כי בעוד שהמשיבה מבססת את בקשתה על חששות בדבר הברחת נכסים וריקון החברה מנכסיה, מעבר להקצאת המניות למנכל"ית "שנעשתה עוד בשנת 2017 ונטען כי נועדה לטובת החברה, אין הצבעה על חשש ממשי אחר. מעבר לכך גם לשיטתה של המבקשת מדובר בחברה שיש לה איתנות כלכלית ומעסיקה עובדים רבים כך שאני מתקשה לראות כיצד תרוקן החברה מכלל נכסיה והתועלת שבכל למי מהצדדים לסכסוך" (ס' 42 להחלטה). עוד ציין ביהמ"ש קמא, באותו הקשר, כי "אין בענייננו צורך בקביעת זכויות עתידיות משאין טענה שיש מחלוקת בדבר מועד הקרע וששווי הנכסים בני האיזון יקבע בזיקה למועד הקרע. האפשרות לבצע מניפולציות בניהול החברה לא צפויות לשנות את חלקה נכון למועד הקרע וממילא ניתנו סעדים זמניים שיבטיחו את שמירת השווי דנן" (ס' 43 להחלטה). קביעות עובדתיות אלו של ביהמ"ש קמא מחזקות את המסקנה לפיה אף כיום, לאחר שהתקיים דיון לפני ביהמ"ש קמא, קל וחומר במועד בו ניתנה ע"י ביהמ"ש קמא ההחלטה מושא הבר"ע, לא התקיימו תנאי הוראת סעיף 191(א) לחוק החברות למתן סעד של מינוי משקיף לחברה, גם אם יש לראות סעד זה כ"סעד מאוזן ביחס לסעדים האפשריים לפי סעיף 191 לחוק החברות" , כלשון ביהמ"ש קמא (בס' 17 להחלטתו).
במובחן מענייננו, כדוגמא למקרה אחר, בו הייתה קיימת הצדקה להענקת סעד לפי סעיף 191 לפי חוק החברות במסגרת תביעה רכושית בין בני זוג, אציין את פסק-דינה של חברתי כב' השופטת צפת, שניתן לפני 20 שנים - תמ"ש 013692/01 ט.ל. נ' ט.ב. ואח' ( פורסם בנבו 31.3.2003). באותו מקרה מדובר היה בחברות בבעלות משותפת של בני הזוג ( גם האשה החזיקה ב-50% מהון המניות) ובמסגרת ההליכים שהתנהלו בין הצדדים נתן בית המשפט צווי מניעה שונים שנועדו להבטיח את זכויות האשה בתביעתה. דא עקא, בהמשך נמצא כי הבעל הפר את צווי המניעה והן את חובת הנאמנות שהוא חב כלפי החברה וכלפי בעלי המניות ופעל לרוקן את החברות מתוכן ונקבע כי הוא "עשה הכל לחיסול החברות". בנסיבות אלו, באותו המקרה נעתר ביהמ"ש לענייני משפחה לבקשת האשה לסעד לפי סעיף 191(א) לחוק החברות ומינה מנהל מיוחד לצורך ניהולן של החברות.
סוף דבר
לאור כל האמור לעיל אני מחליט לבטל את החלטת ביהמ"ש קמא מיום 24.8.22 שהקנתה למשיבה סעד לפי סעיף 191(א) לחוק החברות למינוי משקיף מטעמה לחברה, המבקשת.
המשיבה 1 תישא בהוצאות המבקשת בסך של 5,000 ₪.
העירבון, על פירותיו, יוחזר למבקשת באמצעות בא כוחה.
מתיר פרסום פסק-הדין במתכונת בה נחתם, בהיעדר שמות הצדדים ופרטים מזהים אחרים.
ניתנה היום, כ"ח ניסן תשפ"ג, 19 אפריל 2023, בהעדר הצדדים.
