פס"ד בתביעה הנוגעת לזכויות בדירה שניתנה במסגרת עסקת מתנה שלא נרשמה

על הפרק תביעה לפסק דין הצהרתי לפיו, זכויות בדירה הרשומות על שם אביה המנוח של אמם המנוחה של התובעים, שייכות לתובעים כיורשי אמם, לאחר שאביה העביר לה את זכויותיו בדירה במסגרת עסקת מתנה אשר לא הסתיימה ברישום.

א. רקע עובדתי ותיאור ההליך:

1. התובעים הם ילדיה ויורשיה של גב' א' ב' (להלן: א'), והנתבע הוא אחיה. את התביעה מושא פסק דין זה הגישה א', אך תוך כדי ניהול ההליך היא הלכה לעולמה וילדיה, שהם יורשיה, הודיעו כי הם חפצים להמשיך בהליך כתובעים במקומה.

    

2. א' והנתבע הם שניים מבין תשעת ילדיהם של גב' --- אשר נפטרה ביום 0.00.2014 ושל מר --- אשר נפטר ביום 00.00.2018 (להלן: האם, האב ויחד ההורים).

   כל אחד מההורים היה רשום בעת פטירתו כבעלים של מחצית הזכויות בדירה הנמצאת ברחוב --- בעיר ה' (להלן: הדירה).

   במוקד פסק דין זה עומדות זכויות האב בדירה.

    

3. בעבר הייתה הדירה בבעלות עמידר ושימשה למגוריה של א'. בשלהי שנות ה- 90 של המאה הקודמת ניתנה לא' אפשרות לרכוש מעמידר את הזכויות בדירה. אותה עת התגוררו ההורים בדרום הארץ וחפצו לעבור להתגורר בעיר ה'. בנסיבות אלה, נחתם הסכם בין א' לבין עמידר לפיו רכשה א' את הזכויות בדירה, ובהתאם נרשמו מלוא הזכויות בדירה על שמה (לתיק בית המשפט לא הוגש עותק מההסכם בין א' לבין עמידר).

    

   עם רכישת הזכויות מעמידר עברו ההורים להתגורר בדירה.

    

   כבר עתה יצוין כי בעניין אופן מימון רכישת הדירה מעמידר הציגה א' גרסאות שונות: במקום אחד העידה כי הוריה הם שמימנו את רכישת הדירה (ת"ע 42525-02-19, דיון מיום 15.1.2020, עמ' 18), ובמקום אחר טענה כי ההורים "סייעו" לה ברכישת הדירה (סעיף 8 לכתב התביעה).

    

4. בשנת 2002, חמש שנים לאחר רכישת הזכויות מעמידר, העבירה א' את הזכויות בדירה להורים (ראו מכתב מיום 22.7.2002 שנשלח מעמידר לצורך השלמת העברת הזכויות, נספח ג' לכתב התביעה). ביום 00.00.2003 נרשמה בלשכת רישום המקרקעין העברת הזכויות מא' להורים כפעולת "מכר".

    

5. כעבור מספר שנים עברו ההורים להתגורר בדירה מרווחת ונוחה יותר בעיר ה' אותה שכרו בעוד את הדירה הם השכירו. דמי השכירות שהתקבלו מהשכרת הדירה, בתוספת כספים שהעביר הנתבע להורים, שימשו לתשלום שכר הדירה בה עברו ההורים להתגורר (חקירתה הנגדית של התובעת 1, דיון מיום 9.2.22, עמ' 53 ש' 16-15).

    

6. ביום 8.7.2010 חתמו ההורים על צוואה אשר נעשתה כצוואה בפני נוטריון כרשות, בה ציווה כל אחד מהם את מלוא עיזבונו לנתבע (להלן: הצוואה). ההורים התייחסו בצוואה במפורש לזכויותיהם בדירה כחלק מהעיזבון שיועבר לנתבע, וכן הורו כי לאחר פטירת הראשון ביניהם תהא לבן הזוג הנותר בחיים זכות שימוש בדירה עד אחרית שנותיו (סעיף 4 לצוואה). בשולי הצוואה הוספו בכתב יד המילים הבאות: "הנני --- [האם] מבקשת ש--- [הנתבע] בני ירכוש סלון וחדר לבתי --- [א']".

    

7. בשנת 2014 עברו ההורים להתגורר בדירה שכורה בדרום הארץ. גם בתקופה זו הושכרה הדירה לצדדים שלישיים ודמי השכירות שימשו במלואם את ההורים, ולאחר פטירת האם שימשו במלואם את האב.

    

8. ביום 00.00.2014 נפטרה האם, וביום 00.00.2015 ניתן צו קיום לצוואתה.

    

9. ביום 3.12.2015 נחתם בין האב לבין א' הסכם על פיו העביר האב לא' את מלוא זכויותיו בדירה ללא תמורה (להלן: הסכם המתנה). במועד החתימה על הסכם המתנה נחתמו גם המסמכים הבאים: תצהיר האב ותצהירה של א'; שטר מכר; בקשה לרישום במקרקעין; והצהרת הצדדים לעסקה אשר נתקבלה אצל רשויות המס ביום 16.12.2015. המס בגין העסקה לא שולם באותו מועד, אלא רק לאחר פטירת האב.

    

   כפי שיפורט בהמשך, המסמכים האמורים נערכו על ידי עו"ד י' ש' (להלן: עו"ד ש') אשר משרדו נמצא במרכז הארץ, ואשר אליו פנתה א'. עו"ד ש' נפגש עם א' מספר פעמים, אך עם האב הוא לא נפגש ואף לא שוחח עמו מעולם, אלא הכין את מסמכי המתנה לבקשת א' ועל יסוד דברים שמסרה לו. הואיל והאב התגורר בדרום הארץ, לצורך אימות החתימה על מסמכי המתנה פנתה א' לעו"ד נ' כ' (להלן: עו"ד כ') אשר משרדו נמצא בדרום הארץ ואשר אליו הועברו המסמכים שהוכנו על ידי עו"ד ש'. ביום 3.12.2015 הגיעו עו"ד כ' וא' לביתו של האב, ובמעמד זה נחתמו הסכם המתנה ומסמכי עסקת המתנה. במעמד החתימה על המסמכים שהתה א' בבית האב. עו"ד כ' לא נפגש עם האב ולא שוחח עמו לפני מעמד החתימה, אלא לראשונה בפגישה בה נחתמו המסמכים.

    

10. ביום 14.12.2017 נרשמה בלשכת רישום המקרקעין העברת זכויות האם בדירה לנתבע מכוח הצואה.

     

11. בשנת 2018 מונו הנתבע ור', אחת מאחיותיהם של א' ושל הנתבע, כאפוטרופסים לאב (לתיק בית המשפט לא הוגש צו אפוטרופסות או החלטה שניתנה בתיק האפוטרופסות שהתנהל בבית משפט במחוז אחר).

     

12. ביום 14.3.2018 הגישה אחת מאחיותיהם של א' ושל הנתבע, בקשה לביטול צו קיום הצוואה שניתן אחר האם. הבקשה הועברה לבית המשפט ובהמשך הצטרפו כמבקשים גם א' ואחות ואח נוספים שלה ושל הנתבע (ת"ע 42525-02-19). לאחר שהסתיימה שמיעת הראיות, ביקשו התובעים באותו הליך לחזור בהם מתביעתם, ובשים לב להסכמת הנתבע, ביום 21.1.2020 נמחקה התובענה לביטול צו קיום צוואת האם ללא צו להוצאות. להלן יכונה ההליך במסגרתו נדונה הבקשה לביטול צו קיום צוואת האם: ההליך הקודם.

     

13. בינתיים, ביום 00.00.2018 נפטר האב. בעת פטירתו, מחצית הזכויות בדירה היו רשומות על שמו ללא כל הערה.

     

14. לאחר פטירת האב – ביום 10.3.2019 נרשמה בלשכת רישום המקרקעין הערת אזהרה על זכויות האב בדירה לטובת א', וביום 4.4.2019 שילמה א' את מס הרכישה שנדרש לפי עסקת המתנה.

     

15. ביום 00.00.2020 ניתן צו קיום צוואה אחר האב.

     

16. ביום 24.5.2020 הגישה א' את התביעה שעל הפרק כעת, בה עתרה למתן פסק דין הצהרתי לפיו היא בעלת מחצית הזכויות בדירה. בכתב התביעה טענה א' כי היא אפשרה להורים להתגורר בדירה ואף העבירה לשמם את הזכויות בדירה ללא תמורה, תוך שההורים "התחייבו ואף הצהירו בפניה כל העת, כי הדירה תוחזר לבעלותה, כשלא יתגוררו בדירה" (סעיף 10 לכתב התביעה). א' טענה, כי לאחר שהאם נפטרה עבר האב להתגורר ב--- וביקש להקנות לה את זכויותיו בדירה, ובהתאם העביר לה את זכויותיו ללא תמורה במסגרת הסכם המתנה. לטענת א', כל המסמכים שנדרשו להשלמת הרישום על שמה נחתמו, אך "באי הכוח שטיפלו בעסקה, לא ביצעו את המוטל עליהם ולא השלימו בין היתר את הרישום הסופי על שמה ..." (סעיף 23 לכתב התביעה). א' טענה כי היא "אישה פשוטה, אשר אינה בקיאה בפן המשפטי, ולא ידעה כי הליך רישום הדירה לא הושלם והיא גם לא היתה מודעת לקשיים הטכניים שיש להתגבר עליהם על מנת להשלים את הרישום לאחר פטירתו" (סעיף 24 לכתב התביעה).

     

17. ביום 15.7.2020 התקיים קדם משפט, בתומו ניתנו לבקשת הצדדים צווים להזמנת מסמכים, נקבע מועד לדיון הוכחות ונקצבו מועדים להגשת תצהירי עדות ראשית.

    ביום 26.10.2020 הוגשו תצהירי עדות ראשית של א' ועדיה.

    למרבה הצער, באותו יום הלכה א' לעולמה.

    לאחר שניתן צו ירושה ביקשו יורשיה של א' להמשיך בהליך כתובעים במקומה.

    לאחר זאת, הגישו התובעים תצהיר עדות ראשית מטעם התובעת 1 ומטעם גב' ר' ש' שלדבריה הייתה חברתה הטובה של א' (להלן: ר'), הוגש תצהיר עדות ראשית מטעם הנתבע, ובימים 9.2.2022 ו- 16.6.2022 התקיימו דיוני הוכחות. הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב וכעת יש להכריע במחלוקת.

     

    ב. טענות הצדדים:

     

18. לטענת התובעים:

     

    • לכתחילה הזכויות בדירה היו של א' והיא אפשרה להורים להתגורר בדירה ואף העבירה לשמם את הזכויות בה ללא תמורה, תוך שההורים התחייבו והצהירו בפני א' כל העת כי הדירה תחזור לבעלותה כשלא יתגוררו בה.

       

    • עיקרון העל בדיני חוזים הוא שהסכמים יש לקיים. הסכם המתנה מעולם לא בוטל.

       

    • הנתבע לא הגיש תביעה לביטול הסכם המתנה, והוא אינו רשאי במסגרת כתב הגנה לעתור לסעד לביטול הסכם. הואיל והנתבע לא הגיש תביעה לביטול הסכם המתנה, הרי שגם אילו היה עולה בידו להוכיח שהאב חתם על ההסכם תוך פגמים ברצון, לא היה בכך כדי להביא לדחיית התביעה לפסק דין הצהרתי.

       

    • זכות החזרה מהתחייבות לתת מתנה היא זכות אישית של המתקשר, ובמקרה זה האב, ואינה עוברת ליורשיו. משכך, לנתבע אין כל מעמד להעלות טענות בעניין זה. האב עצמו לא העלה טענות נגד הסכם המתנה בחייו, משום שהוא גמר בדעתו להתקשר בהסכם המתנה.

       

    • אין בכך שלא נחתם ייפוי כוח בלתי חוזר כדי לפגום בתקפות עסקת המתנה. ייפוי הכוח הוא מכשיר לביצוע העסקה ואילו היה נחתם לא היה צורך בהליך זה על מנת להעביר את הזכויות בדירה מהאב לא'. העובדה שלא נחתם היא כשל טכני בלבד, ולא מביאה לביטול ההתחייבות שבהסכם.

       

    • הנתבע לא הוכיח שמצבו הקוגניטיבי של האב במועד החתימה על הסכם המתנה שלל ממנו את הרצון החופשי והיכולת להתקשר בו. אף שהטענה היחידה של הנתבע היא העדר כשרות, הנתבע לא עתר למינוי מומחה רפואי למתן חוות דעת בשאלת כשרות האב לערוך מסמכים משפטיים ביום 3.12.15.

       

    • א' לא פעלה לרישום הערת אזהרה ולהעברת הזכויות בדירה מהאב לשמה, משום שלא הייתה מיוצגת בהליכים אלה והתקשתה להשלימם לבדה גם מסיבות כלכליות.

       

    • יש לקבל את תצהיר עדותה הראשית של א', אף שהיא לא נחקרה בחקירה נגדית.

       

    • לא ניתן להסתמך בהליך זה על עדויות שנשמעו בהליך הקודם, שכן מדובר בטענות שונות ובבסיס ראייתי שונה.

       

19. לטענת הנתבע:

     

    • האב הוחתם על הסכם המתנה במרמה, הטעייה, תוך כדי כפייה, עושק, ניצול חולשתו הפיזית והמנטאלית וחוסר תום לב מובהק. חוזה המתנה בטל מעיקרו ודין הערת האזהרה שנרשמה לפיו לטובת א' להימחק.

       

    • עסקת המתנה לא הסתיימה ברישום אף שלא הייתה כל מניעה לסיים את הרישום בחיי האב. המתנה לא נקלטה במציאות העובדתית, א' מעולם לא תפסה חזקה בדירה ולא עשתה כל פעולה בחיי האב. רק לאחר שהאב נפטר פנתה א' בבקשה לרישום הערת אזהרה מכוח הסכם המתנה. פעולותיה של א' מעידות על מרמה.

       

    • הואיל וחוזה מתנה הוא חוזה חד צדדי, חייבת להיות בדיקה קפדנית במיוחד בנוגע לגמירת דעתו של הנותן. למרות חובה זו, עו"ד ש' אשר ערך את מסמכי המתנה כלל לא שוחח עם האב ולא נפגש עמו, אלא ערך את מסמכי המתנה על יסוד סיפור שמסרה לו א'. עו"ד כ' אשר אימת את חתימותיהם של א' ושל האב על המסמכים, לא הכיר את האב אלא הגיע לביתו עם מסמכים מוכנים על מנת להחתימו עליהם, בנוכחות א', ללא כל פגישה מקדימה עם האב טרם החתימה. א' היא ששילמה את שכר עוה"ד. האב לא היה מיוצג על ידי עו"ד מטעמו בעסקת המתנה וזכיותיו של האב לא הובטחו.

       

    • במועד החתימה על הסכם המתנה לא היה האב כשיר מנטאלית להבין על מה הוא חותם. כך עולה ממסמכים הנמצאים בתיקו הרפואי של האב אשר הוגשו לתיק בית המשפט. רופא המשפחה שטיפל באב העיד כי האב נטל תרופה המשפיעה על כושר השיפוט ויכולת ההבנה. אמנם, לא מדובר בחוות דעת מומחה, אך ישנה חשיבות רבה לעדותו של הרופא אשר הכיר את האב ובדק אותו, והתרשמותו אינה מבוססת על מסמכים שקיבל לידיו בדיעבד.

       

    • מאחר שהמתנה לא הושלמה עובר לפטירת האב, יש לחפש אחר אלמנטים אחרים המשקפים את השלמת המתנה כגון ייפוי כוח בלתי חוזר או וויתור על זכות החזרה, ואלו לא קיימים. א' עצמה לא פעלה בהתאם להסכם המתנה, ועסקת המתנה לא שלחה שורשים ולא נקלטה בקרקע המציאות.

       

    • תצהיר עדותה הראשית של א', עליו היא לא נחקרה בחקירה נגדית לנוכח פטירתה, רצוף שקרים, לא מנוגד לאינטרס הכלכלי שלה ואותות המרמה במעשיה גדולים. בנסיבות אלה אין לראות בתצהירה ראיה קבילה.

       

      ג. דיון והכרעה:

       

20. על הפרק תביעה לפסק דין הצהרתי לפיו זכויות הרשומות על שם האב בדירה, אינן חלק מעזבונו, אלא הועברו בחייו ללא תמורה לבתו א', אמם של התובעים, אשר נפטרה בינתיים.

     

21. כאמור, התביעה מבוססת על הסכם מתנה אשר נחתם על ידי א' והאב ביום 3.12.2015. הואיל ובפועל לא נרשמה ההעברת זכויות האב בדירה לא' בלשכת רישום המקרקעין, הרי שהסכם המתנה, ככל שהוא תקף, הוא בבחינת התחייבות לתת מתנה. ראו בעניין זה: הוראת סעיף 2 לחוק המתנה, תשכ"ח-1968 (להלן: חוק המתנה), לפיה "מתנה נגמרת בהקניית דבר-המתנה על-ידי הנותן למקבל תוך הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה"; סעיף 7 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, הקובע כי עסקה במקרקעין נגמרת ברישום וכי עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה; ע"א 6369/98 גרינברג נ' גרינברג, פ"ד נד(4) 409 (2000); ע"א 6439/99 "טפחות" בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' חיים פרח, פ"ד נח(2) 106 (2003).

     

22. בטרם אפנה לבחון את הטענות שהועלו נגד תוקפו של ההסכם, יש להתייחס לטענות התובעים בסיכומיהם לפיהן הנתבע כלל לא רשאי להעלות בגדרו של הליך זה טענות נגד תוקף הסכם המתנה. לטענת התובעים, לא ניתן לטעון נגד תוקף הסכם המתנה כטענת הגנה, אלא ככל שהנתבע רצה לתקוף את עסקת המתנה היה עליו להגיש תביעה לביטול ההסכם. איני מקבלת טענה זו. משהוגשה התביעה נגד הנתבע כיורשו של האב, במסגרתה עותרים התובעים לסעד אותו הם מבקשים לבסס על הסכם המתנה, רשאי הנתבע כחלק מהגנתו לטעון שהסכם המתנה איננו תקף, ואין כל מניעה כי טענה כאמור תועלה בכתב הגנה. הנתבע אינו מבקש לבסס את הגנתו על טענות שיש לבטל את החוזה, אלא טענתו היא כי ההסכם לכתחילה לא היה תקף משום חוסר כשרות, פגמים ברצון והעדר גמירות דעת מצד האב.

     

23. עוד טוענים התובעים בסיכומיהם, כי זכות נותן המתנה לחזור בו ממנה אינה ניתנת להורשה, ואף מטעם זה לא היה הנתבע רשאי להעלות טענות נגד תוקף הסכם המתנה. אכן צודקים התובעים בכך שיורשיו של מנוח אינם רשאים לחזור במקום מנוח מהתחייבותו לתת מתנה (ע"א 2698/00 ודאד ג'ירייס ח'ליל ח'ורי נ' פהמי נעים לולו (23.4.2001)). הטעם העומד בבסיס הלכה זו הוא כי "החזרה לפי סעיף 5(ב) [לחוק המתנה, עה"כ] היא זכות אישית הבאה להבטיח "מקום חרטה" למי שהתחייב לתת מתנה, וגם זאת רק אם מקבל המתנה לא שינה בינתיים את מצבו בהסתמך על ההתחייבות. כל זה נוגע לתחום הפרטי של הנותן, השמור לו עצמו בלבד, וממילא אינה עוברת זכות אישית זו לא למנהלי עזבונו ולא ליורשיו" (ע"א 11/75 ועד הישיבות בא"י נ' מיכאלי, פ"ד ל(1) 639 (1975)). אולם, במקרה שלפניי, הנתבע לא מבקש לחזור מההתחייבות האב לתת מתנה, וטענותיו אינן מבוססות על הוראות סעיפים 5(ב) או 5(ג) לחוק המתנה. אלא טענת הנתבע היא שלכתחילה עסקת המתנה נחתמה תוך פגמים ברצון, בהעדר גמירות דעת מצד האב, ומשכך היא בטלה מעיקרה. טענות מסוג זה אין מניעה שיורשים יטענו בשמו של מנוח, וביחס אליהן לא מתקיים הרציונל העומד בבסיס ההלכה לפיה זכות החזרה ממתנה אינה מועברת ליורשים אלא היא זכות אישית של הנותן.

     

24. לעיצומה של תביעה – על התובעים רובץ נטל ראייתי מוגבר, הואיל והתביעה היא במהותה תביעה נגד עיזבון, שהרי התובעים מבקשים לגרוע את זכויות האב בדירה מעיזבון האב (אותו יורש הנתבע לפי צוואת האב שניתן צו לקיומה). "כאשר מוגשת תביעה כנגד עזבון, מידת ההוכחה הנדרשת היא ברמה גבוהה בהרבה מזו המספיקה בהליך אזרחי רגיל" (ע"א 323/86 לרנר נ' ניב (31.12.1986); וראו גם: ע"א 2556/05 זלוטי נ' אינדיבי (08.02.2009); ע"א 45/15 נבולסי נ' נבולסי (15.05.2017); עמ"ש (ת"א) 6964-12-20 פלונית נ' אלמונית (16.3.2022)).

     

    בעניין זה נכתבו בע"א 459/59 פינקלשטיין נ' פרושטייר, פ"ד יד 2327 (1960) הדברים הבאים: "התביעה היתה נגד עזבונו של נפטר ואחד מיורשיו, וכלל גדול בדין כי בכגון זה מדקדקין עם התובע יתר על המידה הרגילה – והטעם גלוי וידוע: כי בהעדר הבעל-דבר גופו אין לדעת אם לא היה מצליח – אילו עוד בחיים חייתו – להזים או לסתור את ראיות יריבו ... כאשר התביעה היא נגד עזבון או אחד מיורשיו, יש קודם כל לעקור מן הלב את הספק, פן ואולי היתה באמתחתו של הנתבע החי טענה כל שהיא העשויה לסכל – אם על ידי כפירה ואם על ידי עדות סותרת – את תביעת יריבו. לא נעקר הספק – הפסיד התובע, כי המוציא מחברו עליו הראיה, הראיה הוודאית".

     

25. זאת ועוד, הואיל ועסקינן בעסקת מתנה, הרי שיש להקפיד בעת בחינת גמירות דעתו של האב ולוודא כי הייתה לו גמירות דעת מלאה ביחס לעסקה. "בהיות המתנה חוזה חד צדדי, ובפרט כאשר המדובר במתנה במקרקעין, חייבת להיות הבדיקה לגבי גמירות דעתו של הנותן קפדנית במיוחד" (ע"א 7051/93 האפוטרופוס הכללי נ' איתן גולדברג (20.7.1995)).

     

    יסוד "גמירות הדעת" הוא תנאי עיקרי ויסודי ליצירת חוזה, ובהיעדרו, לא משתכלל בין הצדדים הסכם מחייב. המבחן לקיומה של גמירת דעת הוא ככלל אובייקטיבי-חיצוני, כך שהדגש מושם על הגילוי החיצוני של ההסכמה באופן שהיא מובנת לאדם הסביר, וכפי שהיא נלמדת ממכלול נסיבות העניין – לרבות התנהגות הצדדים ודבריהם לפני כריתת החוזה ולאחריו, בין היתר על מנת להעניק הגנה להסתמכות המתקשר, ולקיים את הוודעות העסקית והביטחון המסחרי (גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 163-159 (מהדורה רביעית 2019)). במקרים רבים, עצם החתימה על חוזה מהווה אינדיקציה משמעותית לגמירת דעת (ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי, פ"ד נב(2) 582 (1998), להלן: עניין בראשי; ע"א 3354/18 פלונית נ' פלונית (23.3.2020)).

     

    גם כאשר מדובר בעסקת מתנה יש לבחון את יסוד גמירות הדעת לפי המבחן האובייקטיבי, ברם במקרה כזה יש לבחון בצורה קפדנית יותר את יסוד גמירות הדעת. ראו דברי כב' השופטת ע' ברון בע"א 3354/18 הנ"ל: "המבחן האובייקטיבי כוחו יפה גם מקום שמדובר בעסקת מתנה, אולם מאחר שמתנה היא במהותה חוזה חד צדדי – אינטרס ההסתמכות של מקבל המתנה פוחת אל מול הצורך לתת ביטוי לרצונו של נותן המתנה ... במובן זה, נראה כי בעסקת מתנה מתחייבת רמה גבוהה יותר של הוכחת גמירת דעת – כך שנדרש לוודא כי המתנה ניתנה ברצון חופשי ומתוך הבנה מלאה ... ויוער כי אין באמור כדי להמעיט מן הכלל שלפיו כל אדם מוחזק ככשר להתקשר בחוזה בהתאם לסעיף 2 לחוק הכשרות המשפטית; אלא אך להבהיר כי כאשר מדובר בחוזה מתנה, הבחינה של יסוד גמירת הדעת צריך שתהא קפדנית יותר. דברים אלה אמורים במיוחד בהינתן שבהתקשרות חד-צדדית מסוג מתנה, ספק אם הכלי ה"רגיל" של בחינת הגילוי החיצוני-אובייקטיבי של גמירת הדעת הוא כלי מספק שכן "בדרך כלל, הליך ההתקשרות בחוזה מתנה אינו עובר את השלבים המורכבים של עיסקה דו-צדדית; נעדרים ממנו המשא ומתן וההתמקחות האופייניים לעיסקאות מסחריות, הגילויים החיצוניים של תנאי העיסקה בעייתיים יותר, לפיכך גם קשה יותר לעמוד על רצונותיו וכוונותיו של המעניק על-פי המבחן האובייקטיבי" (עניין בראשי, עמ' 598)".

     

26. במקרה שלפניי, העובדות כפי שהוכחו מטילות צל כבד מאוד על עסקת המתנה ונסיבות עשייתה וחתימתה. כמפורט לעיל, התובעים הם המבקשים להוציא מהנתבע ומשכך עליהם הראיה, ואף מוטל עליהם נטל מוגבר הואיל והתביעה היא נגד עיזבון וכן משום שמדובר בתביעה על יסוד עסקת מתנה נטענת. התובעים לא עמדו בנטל המוטל עליהם ואף רחוק מכך. מכל מקום, גם אם היה הנטל הפוך ומוטל על הנתבע, נחה דעתי כי די היה בעובדות כפי שהוכחו כדי לקבוע שלא הייתה לאב גמירת דעת להתקשר בעסקת המתנה וכי העסקה אינה משקפת רצון חופשי ועצמאי של האב. מילים אחרות, לאחר בחינת החומר הראייתי, המסקנה שהסכם המתנה נחתם מבלי שהאב גמר בדעתו להתקשר בו מסתברת הרבה יותר מהמסקנה שההסכם נחתם מתוך גמירת דעת ורצון חופשי של האב.

     

27. על פי העדויות שנשמעו והמסמכים שהוגשו – בתקופה בה נחתמו מסמכי המתנה היה האב חולה אונקולוגי, סיעודי, נעזר במטפל אשר התגורר עמו, נזקק לכיסא גלגלים על מנת להתנייד, וסבל מדמנציה ומירידה קוגניטיבית ותפקודית משמעותית.

     

    עו"ד כ אשר אימת את חתימת האב על מסמכי המתנה, העיד כי האב "היה בסיטואציה הזאת רתוק לכיסא גלגלים" (פרוטוקול הדיון מיום 9.2.22, עמ' 6 ש' 28), כי כאשר הגיע לביתו נכח במקום גם מטפל (ש' 26), וכי האב לא יכול היה להגיע למשרדו על מנת לחתום על המסמכים "כי הוא היה רתוק לכיסא גלגלים" (עמ' 15 ש' 34-32).

     

    לתיק בית המשפט הוגשו המסמכים הבאים מתוך תיקו הרפואי של האב בקופת החולים:

    תרשומת מיום 2.9.2014: "בן 81, עם מחלה אונקולוגית פעילה, מקבל כימוטרפיה, עם ירידה תפקודית וקוגניטיבית קשה. יש מקום לביקור בית חד פעמי של פיזיוטרפטיסט במטרה – הפעלה פסיבית, מניעת פצעי לחץ – בתאום עם בתו ר'...".

    תרשומת מיום 5.9.14: "מצב כללי ירוד, ישנוני, ללא סימני מצוקה כלשהי, לא מתמצא בזמן, במקום או בסיטואציה, לא מודע למצבו, לא מבין מה איתו, לא זוכר שמות של כל הילדים. ... זקוק לעזרה בקימה, שינוי תנוחה, ביצוע מעברים, רחצה, הלבשה ... יש טיפול 24 שעות ביממה ניידות עם הליכון וליווי מטפל זר ...".

    תרשומת מיום 10.5.2015: "בביקורת אחרון אובחן סובל מדמנציה, ירידה תפקודית ניכרת ... קוגניטיבי – בולטת אדישות, מצב רוח סביר ללא סימני דיכאון מג'ורי כעת, לא מתמצא בזמן, התמצאות חלקית במקום, תובנה ושיפוט לקוי, יכולת ניהולית לקויה. יכולת לקבל החלטות לקויה. תפקודי - סיעודי". בביקור זה הומלץ בין היתר על מינוי אפוטרופוס לאב.

    תרשומת מיום 24.11.2016: "הערכה חוזרת ב 10.5.2016 ע"י גריאטר – אובחן כ DEMENTIA IN ALZHEIMERHS DISEASE".

     

    ממסמכים אלה עולה כי כחצי שנה לפני שנחתמו מסמכי המתנה כבר הומלץ על מינוי אפוטרופוס לאב, הוא סבל מדמנציה וירידה תפקודית ניכרת, וכחצי שנה לאחר חתימת המסמכים אובחן האב כחולה באלצהיימר.

     

    ד"ר פ', מומחה ברפואת משפחה ובגריאטריה אשר ערך חלק מהמסמכים המצויים בתיקו הרפואי של האב בקופ"ח, אישר בבית המשפט כי ביום 7.5.15 ערך ביקור בית בבית האב וכי התרשומת מיום 10.5.15 אשר צוטטה לעיל נערכה על ידו. ד"ר פ' הסביר כי המילים "תובנה ושיפוט לקוי, יכולת ניהולית לקויה", מתייחסות לשאלה אותה התבקש לבדוק באותו ביקור, שהיא הטיפול התרופתי שיש לתת לאב (דיון מיום 9.2.22 עמ' 71-70). עוד הסביר ד"ר פ' כי המלצתו על מינוי אפוטרופוס התבססה גם על כך שבבדיקה קודמת שנערכה היו סימנים של ירידה קוגניטיבית משמעותית, ובפער זמנים של כשנה עדיין נמצאה ירידה קוגניטיבית קשה ומכאן שהאב סבל מ"מחלה שנקראת דמנציה מסוג כלשהו" (עמ' 72 ש' 29-23). עוד הבהיר כי המלצתו היתה למינוי אפוטרופוס לענייני גוף, אשר היה רלבנטי אותה עת.

     

28. אמנם, בהליך שלפניי לא הוגשה בקשה למינוי מומחה למתן חוות דעת בשאלת כשרותו המשפטית של האב לחתום על מסמכי המתנה במועד בו נחתמו; ואמנם, קיימת בדין חזקת כשירות אשר לא בנקל ניתן לסתור אותה (סעיף 2 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962). מכאן שספק אם די במסמכים האמורים כדי להביא למסקנה שהאב לא היה כשיר לחתום על מסמכי המתנה במועד בו נחתמו. ראו עדות ד"ר פ' כי כדי לבחון "יכולת לקבל החלטות משפטיות" נדרשת בדיקה מעמיקה יותר (עמ' 74 ש' 28-20). משלא נערכה לאב בדיקה כאמור, וללא חוות דעת מומחה לפיה האב נעדר כשרות משפטית במועד הרלבנטי, וכן בשים לב לכך שלא צורפו מסמכים רפואיים למועד המדויק בו נחתמו מסמכי המתנה – איני סבורה כי הוכח שנשללה כשרותו המשפטית של האב בעת החתימה על מסמכי המתנה. עם זאת, הוכח גם הוכח שבמועד עסקת המתנה היה האב במצב רפואי פיזי ומנטאלי ירוד.

     

29. איני מקבלת את טענת התובעים בסיכומיהם לפיה אין להחזיק לרעתם את העובדה שהם לא הציגו מסמכים רפואיים נגדיים הסותרים את המסמכים שהציג הנתבע. בהתאם לצו שניתן בהליך זה, היה גם באפשרות התובעים לפנות ולקבל מסמכים רפואיים של האב, ומסמכים אלה היו נגישים לתובעים בדיוק כפי שהיו נגישים לנתבע. הימנעות התובעים מהבאת מסמך רפואי אשר היה יכול לסייע להם ולסתור את המסמכים שהציג הנתבע בעניין מצבו של האב, מלמדת כי מסמכים כאמור לא קיימים. בהקשר זה ראוי להפנות להלכה לפיה חזקה על בעל דין שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו (ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ (14.11.1990); ע"א 3171/07 סובחי נ' מנהל מס ערך מוסף נצרת – מדינת ישראל (26.10.2009); ע"א 1062/15 והבי נ' נזאל (10.5.2016); ע"א 3523/15 מפעלי תרנ"א מלונאות ונופש נ' רשות מקרקעי ישראל (19.3.2017)), ע"א 7117/19 פלוני נ' פלוני (1.3.2022)).

     

30. עו"ד כ' העיד אמנם כי לפני החתמת האב על המסמכים הוא בדק האם האב "מבין על מה אני מדבר איתו", הסביר לו והתרשם "חד משמעית" כי האב הבין את הסברו (עמ' 14 ש' 14-8), והבין "שהאיש כשיר ... אני לא מומחה אבל מדבר לעניין, מבין מה רוצים ממנו, למה נתכנסנו" (עמ' 6 ש' 30-29), ובהמשך: "דיברתי איתו, בן-אדם תקשר איתי והבין על מה הוא חותם. מעבר לזה, לא התעסקתי" (עמ' 16 ש' 28-27). ברם, ראשית, עוה"ד איננו מומחה אלא מעיד רק על התרשמותו; ושנית, כאמור, גם אם לא נשללה כשרותו של האב לעשות עסקה, יש להמשיך ולבחון את שאלת גמירת דעתו בקשר לעסקה, אשר נבחנת גם בשים לב למצבו הפיזי והקוגניטיבי. יש לציין שעו"ד כ' העיד כי לא שאל את האב באילו תרופות הוא משתמש, ומעדותו עולה כי הוא לא בדק ולא שאל, לא את האב ולא את א', אודות מצבו הגופני והקוגניטיבי של האב (עמ' 16 ש' 23-21). עו"ד כ' העיד כי המגבלה היחידה של האב שהייתה ידועה לו היא מגבלה פיזית (ש' 31-30). אלא שעל פי המסמכים הרפואיים, גם מבחינה קוגניטיבית מצבו של האב לא היה שפיר.

     

31. ז', אחת מאחיותיהם של א' ושל הנתבע, הגישה תצהיר עדות ראשית מטעם א' במועד בו הוגש תצהירה של א', ובמסגרתו העידה כי האב היה צלול, התמצא במקום ובזמן, היו לו תובנות לגבי כל מעשיו ורק בסוף שנת 2018 הוא נחלש (סעיפים 6 ו- 11 לתצהיר). אולם, דברים אלה אינם עולים בקנה אחד עם המסמכים הרפואיים שצורפו, כאמור. כמו כן, בחקירתה הנגדית העידה ז', בניגוד לדבריה בתצהירה, כי בשנת 2015 האב היה "סנילי ... הוא לא היה עצמו בכלל" (דיון מיום 16.6.22 עמ' 101 ש' 14-11). בהמשך ז' העידה כי בתצהיר עדותה הראשית כתבה אחרת משום שרצתה לעזור לא' על מנת שתהיה לה קורת גג.

     

32. עו"ד ש' אשר ערך את מסמכי המתנה לא ראה את האב מעולם, לא דיבר איתו מעולם ולא היה עמו בשום קשר. את פרטי העסקה קיבל עוה"ד אך ורק מא', המוטבת בעסקת המתנה. המסמכים שנדרשו לצורך עסקת המתנה נערכו על בסיס הדברים שא' מסרה לעוה"ד ולאחר שהציגה לפניו את צוואת הוריה ומסמך שנשלח מעמידר בקשר לדירה ממנו למד לדבריו שבעבר הזכויות בדירה היו רשומות על שם א' (עדות עו"ד ש' בתצהיר עדותו הראשית, וכן בחקירתו הנגדית דיון מיום 9.2.22, עמ' 21 ש' 33-28). אל מול העובדה שעו"ד ש' לא שוחח עם האב מעולם, יש לציין כי על פי עדותו, עם א' הוא נפגש פעמיים או שלוש לפני שערך את המסמכים (עמ' 24 ש' 25-21). עו"ד ש' העיד, כי הוא לא ערך בדיקות והסתמך על הדברים שמסרה לו א', אשר לדבריו עלו בקנה אחד עם המסמכים האמורים שהוצגו לו, משום שלשיטתו "כאשר מבחינתי יש שני צדדים שחותמים על הסכם, הלכו לעו"ד, אימת אותם, ראה ... בסופו של דבר מה שחשוב זה לא מה שאני ראיתי, אלא איך הסתיים מה שראית ומה שהסתיים זה ששני הצדדים הלכו לעו"ד, חתמו על הסכם מתנה, חתמו על תצהיר, חתמו על שטרות, חתמו על בקשה, חתמו על מש"ח" (עמ' 28 ש' 35-30). עו"ד ש' ביקש ללמוד על כך שההסכם תאם את רצון האב מ"מבחן התוצאה", כדבריו, "בשורה התחתונה, האבא בא לחתום" (עמ' 32 ש' 25 וש' 30-29). היינו, על גמירת דעת האב ביקש עו"ד ש' ללמוד מכך שהאב חתם על מסמכי המתנה.

     

    לשיטת עו"ד ש', תפקידו התמצה אך ורק בהכנת מסמכי עסקת המתנה, והוא לא צריך היה לברר את רצונו של האב ולערוך בחינה מדוקדקת של העובדות בטרם הכנת המסמכים, ולא עשה זאת. עו"ד ש' העיד כי מבחינתו האירוע בעל החשיבות התרחש בפני עו"ד כ' אשר אימת את החתימות על המסמכים, ולא בפניו (עמ' 29 ש' 29-23).

     

33. לאחר שמסמכי המתנה הוכנו על ידי עו"ד ש', א' פנתה אל עו"ד כ' לצורך החתמת האב על המסמכים ואימות החתימה. מסמכי עסקת המתנה הועברו אל עו"ד כ' באמצעות דוא"ל. עו"ד כ' לא יצר קשר עם האב והאב לא יצר קשר עם עורך הדין. עו"ד כ' לא תאם מול האב את הפגישה שנקבעה לצורך החתימה על הסכם המתנה והמסמכים הנלווים לו, ולא שאל את האב לרצונו לפני אותה פגישה. הפגישה שנקבעה לשם כך בבית האב תואמה בין עורך הדין לבין א'. עו"ד כ' הגיע לבית האב, שם נכחה גם א', כשבאמתחתו המסמכים שנשלחו אליו אותם הדפיס לקראת הפגישה, על מנת להחתים את האב. מעמד זה היה הפעם הראשונה בה האב ראה את מסמכי המתנה, כמו גם הפעם הראשונה בה היה בקשר כלשהו עם עורך הדין בפניו חתם על המסמכים, הוא עורך הדין היחיד שהאב פגש בקשר לעסקת המתנה. ראו חקירת עו"ד כ', עמ' 6, עמ' 15 ועמ' 16 ש' 1 - 2.

     

34. עו"ד כ' העיד, כי מעורבותו בעסקה הייתה מצומצמת והתמצתה באימות חתימות על מסמכים שהועברו לו, וכך לדבריו: "המשרד שלי ב---, האדון הנכבד גר בשכונת ---. אני נסעתי דרך ---, ביצעתי אימותי חתימה ונסעתי הביתה ל---. על הדרך, סליחה על הביטוי, עשיתי כמה לירות. זה הכל. אימות חתימה, וידאתי כמובן מי הם הנוכחים, אני יודע בדיוק מי חתם אבל מה שנתבקשתי, החתמתי. עיקרה ההחתמה הייתה של ---(האב), אבל גם הגברת א' הייתה וחתמה בפניי" (עמ' 13 ש' 29-23). בהמשך העיד עו"ד כ' בעניין מעמד החתימה על מסמכי המתנה כדלקמן: "אמרתי לו 'אתה מבין שאתה נותן את הדירה במתנה לא'?', אמר לי 'כן', 'למה?', 'כי אני אוהב אותה' ... להגיד לך אם הוא אמר 'כי אני אוהב אותה' או 'כי אני רוצה והיא מאוד יקרה לי'? אני לא יכול להגיד לך, אבל זה הרציו שלו היה. אני נותן לה את זה כי מצאתי לנכון להעניק לה אותה, את הדירה" (עמ' 17 ש' 12-7). לפי דברים אלה, השיחה בין האב לבין עורך הדין הייתה קצרה ולא נעשתה בדיקה מפורטת אודות רצונו של האב. עוה"ד העיד כי לא שוחח עם האב על יחסיו עם ילדיו האחרים ולא שאל אותו כמה ילדים יש לו (עמ' 19 ש' 8-3). עו"ד כ' לא העיד כי שאל את האב על המערכת המשפחתית, מדוע בחר להעניק את הדירה דווקא לא', עם מי הוא מצוי בקשר, מי מסייע לו, מי יזם את עסקת המתנה, מתי נולד הרעיון לעסקה זו לראשונה וכיו"ב שאלות אשר היו יכולות לסייע בבדיקת גמירת דעתו של האב בקשר לעסקה בזמן אמת.

     

    עו"ד כ' חזר לאורך עדותו על כך שתפקידו היה אך ורק לוודא שהאב מבין שהוא נותן את הדירה לא' ולאמת את החתימות על מסמכי עסקת המתנה אשר הועברו אליו.

     

35. אין מחלוקת שא' שהתה בבית האב לאורך הפגישה שהתקיימה שם בין עו"ד כ' לבין האב. על פי דברי א' בקדם המשפט מיום 15.7.2020, בעת הפגישה, "ישבנו בחצר כי כל הזמן הם התנגדו שאני אדבר עם אבא שלי עמדו כל הזמן כמו שוטרים. אבי אמר לו בשפה שלו ש[הנתבע] לקח לו הכל ואבא שלי אמר לו אני רוצה שהבית יהיה שייך לך כי הוא היה שייך לך כל הזמן ולך אין דירה" (עמ' 3 ש' 16-12). עו"ד כ' העיד כי לבקשתו א' "הלכה הצידה", בזמן שהוא שוחח עם האב (עמ' 6 ש' 31-27), ובהמשך עדותו העיד כי הוא יצא עם האב למרפסת הבית כי בפנים ישבה א' והוא לא רצה להוציא אותה החוצה (עמ' 17 ש' 6-3). אולם, בניגוד לדברים אלה, בהליך הקודם העידה א' כי במעמד החתימה על המסמכים, היא ישבה יחד עם האב ועם עורך הדין במרפסת, וכך דבריה: "ישבנו במרפסת בשמש שלושתנו ביחד והוא אמר זו הבת שלך אתה נותן לה את הדירה והוא אמר כן אני נותן לה כי היא נשארה בלי דירה ואני רוצה להוריש לה מה שיש לי כי הכל רשום שם ..." (פרוטוקול מיום 15.1.20 עמ' 22 ש' 16-14). אמנם א' התייחסה בעדותה זו למעמד החתמת האב על מסמכים בשנת 2017, אך כפי שהבהירה לשאלת בית המשפט בקדם המשפט מיום 15.7.2020, עו"ד כ' לא טיפל עבורה במסמכים נוספים למעט עסקת המתנה שעל יסודה הוגשה התביעה בה עוסק פסק דין זה (עמ' 3 ש' 16-11). מכאן שעדות א' בדיון מיום 15.1.2020 בעניין מעמד החתימה לפני עו"ד כ' התייחסה למסמכי המתנה שנחתמו ביום 3.12.2015 הגם שהיא ציינה בהליך הקודם כי הפגישה התקיימה בשנת 2017. זאת ועוד, גם בתצהיר עדותה הראשית של א' בהליך שלפניי כעת נרשם כי הפגישה בין עו"ד כ' לבין האב התקיימה בנוכחות א', וכך מתוך התצהיר: "אבי תקשר טוב מאוד בפגישה, עו"ד כ' הסביר לו בנוכחותי לפרטים את המסמכים עליהם הוא מחתים אותו ..." (סעיף 19, הדגשה לא במקור).

     

    כך או כך, בין אם א' ישבה יחד עם האב ועם עורך הדין במעמד הפגישה ובין אם המתינה בסלון ביתו של האב – לאב לא ניתנה הזדמנות נאותה לקבל הסבר עצמאי ונטול לחצים בקשר לעסקת המתנה ומשמעותה. לנוכחותה של א' בבית האב בזמן הפגישה היחידה שהתקיימה בינו לבין עורך דין בעניין העסקה, יש משמעות. אם א' המתינה בחדר הסמוך מתוך ציפייה שהאב יחתום על מסמכים לפיהם הוא מעביר לה את מלוא זכויותיו בדירה, על פי ההיגיון הפשוט ודרכו של עולם, האב ידע זאת. עובדה זו פוגמת באפשרות של האב לקבל החלטה חופשית ונקייה מלחצים.

     

36. בהקשר זה יצוין כי אין לקבל את טענת התובעים בסיכומיהם לפיה אין לייחס משמעות לעדויות שנשמעו בהליך הקודם. העובדה שהנושא שעמד להכרעה בהליך הקודם שונה מהנושא העומד להכרעה כעת, אין משמעה שיש להתעלם מעדויות שנשמעו בהליך הקודם. לצורך בחינת מהימנות, אין כל מניעה כי בית המשפט יביא בחשבון גם דברים שאמר עד בהליך אחר, גם אם אותו הליך לא הסתיים בהכרעה שיפוטית. הדברים נכונים בפרט כאשר מדובר בבעל דין הפונה לבית המשפט ועותר לקבלת סעד. ברור שלא ניתן לצפות כי בית המשפט יתעלם מכך שבהליך קודם העיד בעל הדין דברים העומדים בסתירה לטענותיו בהליך החדש. עצם העובדה שא' מסרה גרסאות שונות בהליכים שונים, מבלי להיכנס לשאלה איזו מבין הגרסאות נכונה, מלמדת שלא ניתן לתת אמון רב בגרסאותיה. ראו בקשר לכך גם הפסיקה בעניין כלל ההשתק השיפוטי המונע מבעל דין להעלות טענות סותרות בהליכים שונים, אשר נועד בעיקרו לשמור על טוהר ההליך השיפוטי ועל אמון הציבור במערכת המשפט (רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625 (2005)); וכן הגישה לפיה צמיחתה של "הנאה" כלשהי מהעלאת טענה מסוימת, איננה, ככלל, תנאי לקביעה כי בעל דין מושתק מלטעון את היפוכה, לנוכח רציונל ההשתק השיפוטי שעניינו הגינות ותום-לב, שאינו מתמקד בתוצאת ההליך כי אם בהתנהלות בעל הדין (בע"מ 8943/22 פלוני נ' פלונית, פסקה 10 (15.3.2023)).

     

37. האב לא זכה לייצוג עצמאי של עורך דין מטעמו. כאמור, עו"ד ש' היה בקשר אך ורק עם א', לא היה בשום קשר עם האב מעולם וממילא לא וידא מולו מהו רצונו. עו"ד כ' העיד כי אינו זוכר מי שילם את שכרו, אך הניח שא' (עמ' 10 ש' 17-14). כאמור, א' היא שפנתה לעו"ד כ' והיא שתיאמה מולו את הפגישה עם האב. כאמור, בפגישה היחידה שהתקיימה עם האב בעניין עסקת המתנה נכחה גם א', לכל הפחות בביתו של האב אם לא בחדר בו התקיימה הפגישה. חשיבות הייצוג העצמאי מתחדדת לנוכח תוכן הסכם המתנה, במסגרתו העניק האב לא' את מלוא זכויותיו בדירה באופן מיידי, מבלי שנשתמרה זכותו להמשיך ולקבל לידיו את מלוא דמי השכירות (ראו הוראת סעיף 6 להסכם המתנה: "תוקפה של עסקת מתנה זו ללא תמורה לבן משפחה תהיה מעת חתימת הצדדים על הסכם זה"). זאת הגם שהכספים שהתקבלו מהשכרת הדירה שימשו את האב באופן שוטף לרבות לתשלום שכר דירה עבור הדירה בה התגורר אותה עת. עו"ד ש' העיד, כי א' העלתה בפניו את רצונה לקבל את החזקה בדירה באופן מיידי, על מנת "שהיא תקבל לפחות חלק מהשכירות" (עמ' 30 ש' 34). עוד על פי עדות עו"ד ש', הוא לא בדק מול האב אם הוא זקוק לכספים שהתקבלו מהשכרת הדירה, שכן כלל לא דיבר עם האב אלא קיבל את כל הפרטים מא' (עמ' 31 ש' 12-5). הגם שעל פי ההסכם לא היה האב רשאי להמשיך ולהשתמש במלוא הכספים שהתקבלו מהשכרת הדירה, והגם שהיה בהסכם המתנה כדי להשפיע על האב, הכנסותיו והתנהלותו השוטפת באופן משמעותי, האב לא זכה לייצוג עצמאי של עורך דין מטעמו. למעשה, בנסיבות מקרה זה – כאשר עורך הדין אשר ערך את מסמכי המתנה כלל לא שוחח עם האב ולא בירר מולו מהו רצונו, ועורך הדין אשר בפניו נחתמו מסמכי המתנה נפגש עם האב פעם אחת בלבד וזאת במעמד החתימה על המסמכים וכאשר המוטבת על פי עסקת המתנה נכחה במקום ומצבו הפיזי והקוגניטיבי של האב ירוד – ספק אם ניתן לומר שהאב זכה לייצוג כלשהו.

     

38. בעמ"ש (ת"א) 44530-05-21 פלוני נ' אלמוני (13.2.2022), כתב כב' השופט נ' שילה: "על מי שמחתים אדם מבוגר יחסית השוכב על מיטתו ולא מסוגל לקום ממנה, על מסמכי מתנה משמעותית כמו העברת מקרקעין, לוודא היטב שהמעביר כשיר. מומלץ מאוד להזמין בדיקת מומחה בסמוך לחתימה על מנת לוודא את כשירות המעביר. כמו כן, מצופה שעו"ד שמבקשים ממנו לערוך מסמכי מתנה של מקרקעין עבור אדם מבוגר המרותק למיטתו, שיבקש לדבר עם המעביר לפני כן ויקבל ממנו באופן ישיר ובלתי אמצעי את ההוראות. מצופה גם שההחתמה תיעשה לאחר שהמעביר דיבר ביחידות עם עורך הדין ועל עורך הדין לברר היטב עם מעניק המתנה מה רצונותיו".

     

    במקרה שלפניי, חרף מצבו הפיזי הירוד של האב אשר כאמור סבל מתחלואים רבים, היה סיעודי, "רתוק לכיסא גלגלים", כלשון עוה"ד אשר אימת את חתימתו, וסבל מירידה קוגניטיבית, לא הוזמנה בדיקת מומחה בסמוך לחתימה ולא נערך בירור נפרד ועצמאי כנדרש עם האב אודות רצונו וגמירת דעתו בקשר לעסקת המתנה.

     

39. אף שהאב היה בעלים של מחצית הזכויות בדירה, בהסכם המתנה נכתב כי האב הוא הבעלים של מלוא הזכויות בדירה. העובדה שהאב חתם על ההסכם בו צוין פרט מהותי שאיננו נכון, מחזקת את המסקנה האב לא הבין כדבעי על מה חתם ולא גמר בדעתו להתקשר בהסכם. בעניין זה העיד עו"ד כ' כי הוא התרשם שהאב סבר שהזכויות בדירה שייכות לו במלואן (עמ' 17 ש' 15-14, עמ' 18 ש' 16-15).

     

40. לאחר החתימה לא קיבל האב לידיו עותק ממסמכי העסקה, הוא לא פנה אל עורכי הדין ולא התעניין בביצוע העסקה. יתר על כן, הכתובת למסירת מסמכים שצוינה על גבי טופס המש"ח למסירת מסמכים לאב היא כתובתה של א'. עו"ד כ' העיד כי הוא מניח שלא הסביר זאת לאב, וכי לא שאל את האב או את א' מדוע לא נרשמה כתובתו של האב למסירת מסמכים אליו (עמ' 15 ש' 22-12). כלומר, גם לפני שנחתמו מסמכי המתנה וגם לאחר מכן לא היה האב מעורב בעסקה כלל, אלא מעורבותו הייתה רק בעת החתימה, בפגישה היחידה שקיים עם עורך דין בקשר לעסקה אשר על פי עדותו תפקידו היה רק לוודא שהאב מבין את ההסכם ולאמת את חתימתו, ובה נכחה גם המוטבת בעסקת המתנה.

     

41. בפועל, לאחר החתימה על הסכם המתנה הוא לא בוצע, וגם בכך יש כדי לחזק את המסקנה שהאב לא גמר בדעתו להעניק לא' – באופן מיידי – את זכויותיו בדירה, כפי שנקבע בהסכם. זכויות האב בדירה לא הועברו לשמה של א', ואף לא נרשמה הערת אזהרה על זכויות האב בהתאם להסכם (אלא רק לאחר שהאב הלך לעולמו). לא זו אף זו, גם דמי השכירות שהתקבלו מהשכרת הדירה המשיכו לשמש במלואם את האב ובכך למעשה המשיך האב לעשות מנהג בעלים בדירה גם לאחר הסכם המתנה, בניגוד לאשר הוסכם במסגרתו.

     

42. אמנם, האב חתם על הסכם המתנה ואף על תצהיר נלווה לו ועל שטר מכר, ובכך לכאורה יש כדי להוות אינדיקציה לגמירת דעת מצדו להתקשר בהסכם מתנה. אולם, גמירת הדעת נבחנת על פי מכלול הנסיבות החיצוניות והתנהגות הצדדים. בנסיבותיו של מקרה זה – כאשר האב לא זכה לייצוג עצמאי וספק אם ניתן לומר שזכה לייצוג כלשהו; עורך הדין שערך את מסמכי המתנה עשה זאת לפי בקשתה של א' וכלל לא שוחח עם האב לפני עריכת המסמכים ולא בדק מולו מהו רצונו; עורך הדין שהחתים את האב על המסמכים לא היה בנבכי העסקה, ונפגש עם האב פעם אחת בלבד במעמד החתמתו על המסמכים וזאת עת א' שהתה בדירה, ומבלי שערך בחינה כדבעי של גמירת דעת האב; וכאשר מצבו הפיסי של האב היה ירוד, הוא היה סיעודי וסבל מירידה קוגניטיבית – לא ניתן לראות בחתימה על מסמכי המתנה שלעצמה כמלמדת על גמירת דעתו, ואף לא ניתן לקבוע כי אדם סביר במקומה של א' יכול היה להתרשם כי האב גמר בדעתו להתקשר עמה בחוזה מתנה (ראו בעניין זה עניין בראשי, 599).

     

    באמור לעיל די כדי לדחות את התביעה.

     

43. למעלה מהצורך יצוין, ספק אם א' עצמה סברה בעת החתימה על מסמכי המתנה כי הצדדים כורתים הסכם מתנה אשר משמעותו הענקת זכויות האב בדירה באופן מיידי. שהרי על פי עדות א' בחקירה נגדית בהליך הקודם, היא סברה שהמסמך עליו חתם האב הוא צוואה, היינו כי זכויות האב בדירה יוענקו לה רק לאחר פטירתו, וכך לדבריה:

    "ת. אמרתי לו שיש לי בעיה עם הדירה ואני מוכנה להביא את המסמכים ושיראה את הצוואה ואני החתמתי את אבי בצוואה דירה במתנה.

    ש. מה כתוב בצוואה?

    ת. דירה במתנה שהוא מוריש לי את הדירה כי עזבתי את הבית בשבילו.

    ש. מי היה אתכם שחתמתם על הצוואה?

    ת. הנוסח היה של עו"ד --- נדמה לי.

    ש. הוא היה שם?

    ת. הוא ייצג אותי, אני הייתי אצלו במשרד וניסחנו את כל הצוואה. והוא שלח אותי ל[דרום הארץ] להחתים את אבי בנוכחות עו"ד מ[דרום הארץ] כ'. הוא בא לאבא שלי באותו יום והוא אמר לי ---מה' שלח אותי אמרתי לו אה זה אתה שילמתי לו 300 שח והוא החתים את אבי, ישבנו במרפסת בשמש שלושתנו ביחד והוא אמר זו הבת שלך אתה נותן לה את הדירה והוא אמר כן אני נותן לה כי היא נשארה בלי דירה ואני רוצה להוריש לה מה שיש לי כי הכל רשום שם ..."

    (פרוטוקול מדיון מיום 15.1.2020 עמ' 22 ש' 16-2). כמוסבר לעיל, הגם שא' התייחסה בעדותה זו להחתמת האב על מסמכים בשנת 2017, כעולה מדבריה בקדם המשפט בהליך שלפניי כעת היא, העדות האמורה מתייחסת למסמכי המתנה שנחתמו בשנת 2015.

     

44. א' לא פעלה כלל בהתאם להסכם המתנה, ואף לא דאגה לרישום הערת אזהרה לטובתה אלא לאחר שהאב נפטר.

    בעניין הטעם בשלו לא פעלה לפי הסכם המתנה טענה א' בכתב התביעה, כי היא "לא הייתה מודעת לכך שלא נרשמה לזכותה הערת אזהרה" (סעיף 22 לכתב התביעה), וכי "באי הכוח שטיפלו בעסקה, לא ביצעו את המוטל עליהם ולא השלימו בין היתר את הרישום הסופי על שמה ..." (סעיף 23 לכתב התביעה). עוד טענה א', כי היא "אישה פשוטה, אשר אינה בקיאה בפן המשפטי, ולא ידעה כי הליך רישום הדירה לא הושלם והיא גם לא היתה מודעת לקשיים הטכניים שיש להתגבר עליהם על מנת להשלים את הרישום לאחר פטירתו (של האב, עה"כ)" (סעיף 24 לכתב התביעה).

    אולם, עו"ד ש' העיד כי על פי הסיכום בינו לבין א', מעורבותו הסתכמה בהכנת מסמכי העסקה והוא לא נדרש על ידה לדאוג לביצועה. על פי עדותו, בשיחה שהתקיימה בינו לבין א' לאחר שהמסמכים נחתמו, הסביר לה כי הוא לא יכול לטפל בהמשך ההליך וכי היא תצטרך לדווח על העסקה באופן עצמאי, סייע לה בהכוונה לגבי פעולות שעליה לבצע בכל הקשור לדיווח על העסקה ורישום בטאבו וא' אמרה שהיא תטפל בעניין (סעיפים 10-9 לתצהיר עדותו הראשית; פרוטוקול דיון מיום 9.2.22, עמ' 26 ש' 26-21, עמ' 27 ש' 2-1). גם א' כתבה בתצהיר עדותה הראשית כי קיבלה מעו"ד ש' מכתב הדרכה על הפעולות שעליה לבצע לשם השלמת רישום העסקה (סעיף 20 ונספח יג לתצהיר עדותה הראשית).

    עו"ד כ' העיד, כי לאחר שהמסמכים נחתמו הוא מסר אותם לא' ולא שמר עותקים בידיו ושירותיו לא נשכרו על מנת לדאוג לביצוע הרישום אלא אך על מנת לאמת את חתימות הצדדים על המסמכים אשר הוכנו כאמור על ידי עו"ד אחר (עמ' 6 ש' 5, עמ' 7 ש' 7-5).

    זאת ועוד, על פי תצהיר עדותה הראשית של א' והמסמכים שצורפו לו, בשנת 2018, חודשים ספורים לפני פטירת האב, פנתה א' לעו"ד מ' מ' כדי שיטפל בהעברת זכויות האב בדירה לשמה, אולם בקשה שהגיש בשמה נדחתה (נספחים יד ו- טז לתצהיר עדותה הראשית).

    מכאן, שאין בסיס לטענת א' בכתב התביעה כי היא לא ידעה שלא נרשמה לזכותה הערת אזהרה וכי ציפתה שעוה"ד שטיפלו בעסקת המתנה ישלימו את הרישום. בניגוד לטענתה, א' ידעה שעליה מוטל לדאוג להשלמת הרישום, והיא ידעה שהרישום לא הושלם.

     

45. א' לא עשתה מנהג בעלים בדירה לאחר שנחתם הסכם המתנה, היא לא עברה להתגורר בדירה ולא נטלה לידיה מחצית מדמי השכירות שהתקבלו מהשכרתה אלא אלו המשיכו לשמש במלואם את האב. זאת הגם שלטענת א' והעדים מטעמה, מצבה הכלכלי היה דחוק והיא נזקקה מאוד לכספים. א' אף לא הייתה מעורבת כלל בהשכרת הדירה, אלא הנתבע המשיך לנהל את השכרתה עבור האב (סעיף 57 לכתב ההגנה).

     

46. ר' העידה מטעם התובעים כי א' לא פעלה לפי הסכם המתנה משום שפחדה מהנתבע וכן משום שהייתה חולה. התובעת 1, בתה של א', העידה בחקירתה הנגדית כי א' לא פעלה לפי הסכם המתנה ואף לא דאגה לרישום הערת אזהרה לטובתה, "כי היא לא רצתה שיהיה בלאגן בין האחים" (עמ' 63 ש' 11), וכן כי לא רצתה לעשות כל צעד כשהאב היה בחיים משום כבוד כלפיו. אולם, א' עצמה לא העלתה טענות אלה בכתב התביעה, ומכאן שלא טעמים אלה הם שמנעו ממנה לפעול לפי הסכם המתנה. כמו כן, א' לא נמנעה להצטרף להליך הקודם שהתנהל נגד הנתבע, ואף התנהלה מולו במסגרת הליך הבקשה למינוי אפוטרופוס לאב (חקירתו הנגדית של הנתבע בדיון מיום 9.2.22, עמ' 87 ש' 29-24). ומכאן שלא חששה לנהל נגדו הליכים משפטיים וגם לא חששה מ"בלאגן בין האחים". זאת ועוד, בסופו של דבר הגישה א' את התביעה שעל הפרק נגד הנתבע ואף בכך יש כדי לסתור את הטענות. מעבר לכך, העובדה שבשנת 2018, חודשים ספורים לפני פטירת האב, פנתה א' לעו"ד בניסיון להעביר את זכויות האב בדירה לשמה, מלמדת שאין ממש בטענת התובעת 1 שא' החליטה שלא לפעול בחיי האב מטעמי כבוד. עוד העידה התובעת 1, כי בשנת 2017 לערך פנתה א' אל הנתבע על מנת להשלים את העברת הזכויות בדירה אך נתקלה בסירוב מצדו. ברם, אותה עת לכאורה כבר אחזה בידה א' את הסכם המתנה, ולא הייתה כל מניעה כי תפעל להעברת הזכויות לשמה גם ללא הסכמת הנתבע, וגם בנימוק זה אין כדי להסביר מדוע לא פעלה א' לפי ההסכם. גם את טענת התובעת 1 כי לא היתה לא' אפשרות כלכלית לפנות לעו"ד להסדיר את העברת הזכויות לא ניתן לקבל. שהרי, כשנתיים קודם לכן פנתה א' לשני עורכי דין שונים לצורך עריכת מסמכי המתנה והחתמת האב עליהם, וכשנה לאחר מכן פנתה לעו"ד שלישי על מנת להשלים את העברת הזכויות על שמה, ניסיון אשר לא צלח (סעיף 25 לתצהיר עדותה הראשית ועמ' 61 ש' 32 - עמ' 62).

     

47. לאמור לעיל יש להוסיף את העובדה שהתובעת 1, בתה של א', העידה בחקירתה הנגדית כי אמה לא סיפרה לה על עסקת המתנה (עמ' 54 ש' 10-9), ואף האב, סבה, לא סיפר לה על כך (עמ' 66 ש' 32-29).

     

48. הינה כי כן, מעבר לכך שנסיבות החתימה על מסמכי המתנה מובילות למסקנה שהאב לא גמר בדעתו להתקשר בהסכם המתנה עם א', גם א' עצמה לא פעלה לפי ההסכם אלא לאחר שהאב נפטר. מהתנהלות א' ניתן להסיק אחת משתי מסקנות אפשריות: אפשרות אחת היא שגם א' לא גמרה בדעתה במעמד עסקת המתנה לקבל את מלוא זכויות האב בדירה באופן מיידי כפי הקבוע בהסכם המתנה, אלא סברה שהכוונה היא להענקת הזכויות לאחר פטירת האב. בהקשר זה יוער כי בהתאם להוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, מתנה שאדם נותן על מנת שתוקנה למקבל רק לאחר מותו של הנותן, אינה בת תוקף אלא אם נעשתה בצוואה. אפשרות שנייה היא שא' הסתירה את קיומה של עסקת המתנה, וכתוצאה מכך לא ניתן היה לנקוט בפעולה לביטול העסקה בתקופה בה הייתה אפשרות לנסות לברר מול האב את נסיבות עשיית עסקת המתנה ושאלת גמירת דעתו בקשר אליה.

     

49. התובעים מבקשים כי בית המשפט יראה בדברים שמסרה א' בתצהיר עדותה הראשית, אשר הוגש ביום בו הלכה לעולמה ועליו כמובן לא הספיקה להיחקר, עדות קבילה, וכי בית המשפט יקבל עדות זו ויבסס עליה ממצאים. הנתבע מתנגד לכך.

     

    הכלל הוא כי תצהיר עדות ראשית מוגש כראיה לאמיתות תוכנו, בכפוף לזכות החקירה הנגדית של המצהיר בידי הצד שכנגד. בלא חקירה על התצהיר, נחשב תוכנו של התצהיר לעדת שמיעה, ככל שהוא מובא להוכחת אמיתות תוכנו. לפיכך, תצהיר שניתן מפי עד שנפטר בטרם נחקר נחשב עדות שמיעה (רע"א 7953/99 פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד(2) 529 (2000)). עם זאת, תצהיר המובא כראיה שעורכו לא החקר עליו מחמת שנפטר, עשוי להתקבל ראיה אם יענה על אחד החריגים המוכרים לכלל הפוסל עדות שמיעה. אחד החריגים, הוא החריג המורה כי אמרת נפטר עשויה להיחשב קבילה ככל שקיימת הסתברות גבוהה כי העובדות הנכללות בה הן אמיתיות. "ההצדקה לקיום חריג זה טמונה בתודעה כי מניעת אפשרות להוכיח עובדה שהיתה בידיעתו הישירה של המנוח, כשיש רגליים לסברה כי מצויים בה סימני אמת, עלולה למנוע מבלי דין כל אפשרות אחרת להוכחתה. לפיכך, אחד המקרים בהם ניתן להגיש הודעת נפטר כראיה קבילה הינו כאשר הדברים נאמרו או נרשמו על ידי הנפטר לפחות בחלקם בניגוד לאינטרס הכספי-רכושי שלו, ומתלווה להם, עקב כך, סימן של אמת" (ע"א 8493/06 עיזבון המנוח ציון כהן ז"ל נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ פסקה 20 (17.10.2010)).

     

50. במקרה שלפניי, א' מסרה גרסאות שונות בנוגע למעמד החתימה על מסמכי המתנה.

     

    גם בעניין מימון רכישת הדירה מעמידר מסרה א' גרסאות מנוגדות. בהליך הקודם העידה כי הוריה הם ששילמו את הסכום שנדרש עבור רכישת הזכויות בדירה מעמידר (דיון מיום 15.1.2020 עמ' 18 ש' 16-13). בעוד בכתב התביעה בהליך שלפניי טענה כי ההורים אך "סייעו" לה ברכישת הדירה מעמידר (סעיף 8 לכתב התביעה, וראו גם סעיף 5 לתצהיר עדותה הראשית). לשלימות התמונה יצוין כי על פי עדות הנתבע, הזכויות בדירה נרכשו מעמידר מתמורת מכר דירה אחרת שהייתה שייכת להורים ומהלוואה מובטחת במשכנתה שנטלו ההורים ואשר החזריה שולמו על ידי ההורים עד אשר אחד מבניהם (שאינו בעל דין כאן) פרע את היתרה מכספים בהם זכה בהגרלה (בהליך הקודם- דיון מיום 15.1.2020 עמ' 32-31; ובהליך שלפניי כעת- דיון מיום 9.2.22, עמ' 90-89). דברים דומים העידה ז' בסעיף 3 לתצהיר עדותה הראשית אשר הוגש מטעם א'.

     

    כמפורט לעיל, אף בנוגע למועד החתימה על מסמכי המתנה הייתה עדותה של א' בלתי קוהרנטית, שכן בהליך הקודם העידה כי המסמכים נחתמו בשנת 2017, הגם שבפועל הם נחתמו בשנת 2015.

     

    לא זו אף זו, גם בנוגע לתוכן המסמכים עליהם חתם האב בעניין הדירה לא הייתה עדותה של א' סדורה. בהליך הקודם היא העידה פעם כי דובר בצוואה ופעם כי דובר במתנה בעוד בהליך שלפניי כעת טענה שמדובר במתנה אשר אמורה היתה להיות מוקנית לה לאלתר.

     

    אף בעניין ה"הבטחה" הנטענת של ההורים לא' העלו א' ועדיה מספר גרסאות שונות. בכתב התביעה טענה א', כאמור, כי לכתחילה סוכם בין ההורים לבין א' כי הזכויות בדירה תועברנה ממנה אליהם אולם הן תושבנה אליה כשההורים לא יתגוררו עוד בדירה. בניגוד לכך, ר' העידה מטעם התובעים כי ההורים הבטיחו לא' לאורך השנים כי יעבירו לה מחצית מהזכויות בדירה (עמ' 6 לתצהיר עדותה הראשית, חקירתה הנגדית בעמ' 38 ש' 25 - 33). התובעת 1 העידה בחקירתה הנגדית כי א' סיפרה לה תמיד שההורים הבטיחו לה דירת שני חדרים ולאו דווקא את הדירה מושא הליך זה (עמ' 54 ש' 12).

     

    לנוכח הסתירות בגרסאותיה של א' והעובדה שעדותה התאפיינה בחוסר קוהרנטיות ובחוסר אמינות, מקרה זה אינו ממן המקרים בהם ניתן לקבל גרסה שמסרה א' בתצהיר עדותה הראשית אף שהיא לא נחקרה עליה בחקירה נגדית. א' לא העידה בניגוד לאינטרס כספי-רכושי שלה, אלא להיפך. א' הגישה את תצהיר עדותה הראשית כתובעת, והדברים שמסרה במסגרתו נועדו להוכחת תביעתה.

     

    התובעים מפנים בסיכומיהם לפסק הדין שניתן בע"א 703/86 ברנשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(4) 529 (1989), אולם באותו מקרה דובר באמרה בכתב שנעשתה על ידי ממלא תפקיד במסגרת מילוי תפקידו ולא ניתן היה להעידו, ולא במקרה בתצהיר של תובע בהליך.

     

    לא מצאתי ממש בטענת התובעים לפיה יעלה על הדעת שדברים שמסרה א' לפרוטוקול בקדם המשפט יהיו קבילים אך עדותה הראשית תימחק. השאלות שנשאלה א' על ידי בית המשפט בקדם המשפט נשאלו לנוכח טענותיה בכתב התביעה ולא בתצהיר עדותה הראשית אשר הוגש רק במועד מאוחר יותר.

     

    ראוי לציין אף, כי כפי המפורט לאורכו ולרוחבו של פסק הדין, חלק ניכר מטענותיה של א' כפי שבאו לידי ביטוי גם בתצהיר עדותה הראשית, נסתר לעיצומו.

     

51. א' טענה כי לכתחילה היא "אפשרה להוריה, אשר עברו מהדרום הרחוק, להתגורר בדירה, ואף העבירה להם כאמור את הזכויות בדירה ללא תמורה, תוך שהוריה של התובעת התחייבו ואף הצהירו בפניה כל העת, כי הדירה תוחזר לבעלותה כשלא יתגוררו בדירה" (סעיף 10 לכתב התביעה וסעיף 7 לתצהיר עדותה הראשית). אולם טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שבצוואתם אשר נעשתה בשנת 2010 בחרו ההורים לצוות את עיזבונם לנתבע תוך התייחסות מפורשת לדירה כחלק מהעיזבון בו יזכה הנתבע. זאת ועוד, בצוואה העניק כל אחד מההורים למשנהו ככל שיוותר בחיים אחריו, זכות "להתגורר בדירה ולעשות בה שימוש בעלים מלא עד מותו". היינו רצון ההורים כפי שהובע בצוואתם היה כי הנותר ביניהם יוכל להמשיך ולעשות מנהג בעלים בדירה עד למותו, ולאו דווקא להתגורר בה (כפי שגם התרחש בפועל), וכי לאחר מכן תועברנה הזכויות בדירה לנתבע. לא זו אף זו, ההורים חדלו להתגורר בדירה עוד כשעברו להתגורר בדירה שכורה מרווחת ונוחה יותר בה', הרבה לפני שעברו להתגורר בדרום הארץ, ואף על פי כן לא פעלו להעברת זכויותיהם בדירה לא'. בכל זאת יש כדי לסתור את טענת א' כי לאורך כל השנים ועוד מעת שהועברו הזכויות בדירה ממנה להורים, כוונת ההורים הייתה כי כאשר יחדלו להתגורר בדירה יעבירו לא' את הזכויות בה. מעבר לכל זאת, כאמור, ר' אשר העידה מטעם התובעים וכן התובעת 1 מסרו גרסאות שונות באשר לתוכן ההתחייבות הנטענת של ההורים לא'.

     

52. מעבר לאמור, הן א' והן התובעים לא סיפקו הסבר לכאורי באשר להיגיון העומד מאחורי הבטחתם הנטענת של ההורים. אם לכתחילה הכוונה הייתה שהדירה תהיה בבעלות א', אין היגיון בהעברת הזכויות להורים, וניתן היה להותיר את הזכויות בבעלות א' תוך מתן זכות מגורים להורים. התובעת 1 נשאלה בעניין זה בחקירתה הנגדית והשיבה שא' חששה שבן זוגה יקבל חלק בדירה ועל כן העבירה את הזכויות להוריה. ברם, גרסה זו לא בא זכרה בשום מקום קודם לחקירתה הנגדית של התובעת 1 ובכך יש להחליש מאוד את האמון שניתן לתת בה.

     

53. לא זו אף זו, משעה שממילא היה על ההורים וא' לחתום על מסמכים על מנת להעביר את הזכויות בדירה מא' להורים, אילו אותה עת אכן התחייבו ההורים להעביר את הזכויות לא' במועד בו יחדלו להתגורר בדירה, ניתן להניח שהתחייבות כאמור הייתה מוצאת מקומה אף היא במסמך בכתב. בהקשר זה ראו הוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, לפיה התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב.

     

54. בסיכומיהם מבקשים התובעים לטעון כי ההורים ציוו בצוואתם שהנתבע ירכוש עבור א' דירה בת שני חדרים משום שרצו לדאוג לה, ומכאן שהם חפצו להעניק לה את הדירה (ראו גם עדות עו"ד ש' בעמ' 31 ש' 21, עמ' 33 ש' 6-5). אולם, מבלי להיכנס לשאלה אם אכן יש לפרש את המילים "הנני --- [האם] מבקשת ש---[הנתבע] בני ירכוש סלון וחדר לבתי --- [א']" כציווי לרכוש לא' דירה אם לאו, מדובר בתוספת של האם בלבד ולא של האב. זאת ועוד, אם ההורים הורו בצוואתם שהנתבע ירכוש דירה עבור א' כדי לדאוג לה, מה טעם יש להעניק לא' בנוסף במתנה את זכויות האב בדירה. לא זו אף זו, מבלי לקבוע מסמרות והואיל ולא שאלת פרשנות צוואת האם היא המונחת לפניי, דומה כי הטענה שבצוואתה הורתה המנוחה לנתבע לרכוש לא' דירה בת שני חדרים והטענה כי לאורך כל השנים התכוונו ההורים להעביר לא' את זכויותיהם בדירה – אינן מתיישבות.

     

55. בתצהיר עדותה הראשית של א' נרשם כי עסקת המתנה נעשתה על רקע "כעסו הרב" של האב על הנתבע ועל ר'. לדבריה, ההורים מעולם לא התכוונו להעביר על שם הנתבע את הדירה, והאב הבין שהוא "רומה" שכן אין בכוונת הנתבע לרכוש עבור א' דירת שני חדרים כפי שלשיטתה רשמה האם בצוואה בכתב ידה (סעיף 18 לתצהיר). אולם, כאשר נשאל עו"ד כ' האם בעת החתימה על מסמכי המתנה סיפר לו האב שהוא כועס על מאן דהו ועל כן החליט כך או אחרת, השיב "ממש לא" (עמ' 19 ש' 6-5). כמו כן, הטענה שהאב לא התכוון להעניק לנתבע את זכויותיו בדירה אינה עולה בקנה אחד עם ההוראה המפורשת בצוואת האב.

     

56. עדותה של ר', אשר כאמור העידה מטעם התובעים, היא ברובה עדות מפי השמועה ועל כן אין לייחס לדברים אלה משקל. ר' אמרה במפורש בחקירתה הנגדית כי עם האב היא לא דיברה כלל מאז עבר להתגורר בדרום הארץ ולא שמעה ממנו על עסקת המתנה אלא אך מא' (עמ' 43 ש' 34, עמ' 49 ש' 20-9). זאת ועוד, על פי עדות ר', א' היא שיזמה את עסקת המתנה בהתאם לעצתה, לאחר שהאם נפטרה והיא הבינה שההורים הורישו את זכויותיהם בדירה לנתבע בלבד (כדבריה בעמ' 44 ש' 35-32: "היא [א', עה"כ] אמרה לי שהיא גילתה שכל הצוואה רשומה על שם --- [הנתבע] ו'מה, אני עושה?' ... מה שאני חשבתי ואמרתי לה 'אם האבא עדיין בחיים, יכול להיות שאת כן יכולה לבקש שהוא ישנה את הצוואה שלו, שהוא יעשה משהו למענך. תדברי איתו'", כן ראו עמ' 43 ש' 20-17). ר' העידה בתצהיר עדותה הראשית ואף בחקירתה הנגדית, כי שמעה את ההורים אומרים שברצונם לתת לא' מחצית מהזכויות בדירה (עמ' 6 לתצהיר, עמ' 38 ש' 25 - 33). אולם, עוד העידה כי הבטחת האם הייתה שלאחר פטירת האם תקבל א' חלק מהדירה (עמ' 39 ש' 28 - עמ' 40 ש 5). כלומר, לא דובר במתנה כי אם בהקניה לאחר פטירה. הגם שכך, בצוואה לא ציוו ההורים לא' חלק כלשהו בדירה. עוד טענה ר', כי הבטחת ההורים לתת לא' מחצית הזכויות בדירה ניתנה עוד כאשר הזכויות בדירה הועברו מא' להורים (עמ' 41 ש' 19-11). ברם בעניין זה כבר נכתב לעיל כי שהתחייבות כאמור, מלבד זאת שלא מצאה מקומה בצוואה, גם לא מצאה מקומה במסמך כלשהו בכתב, וכן אין בה היגיון.

     

57. אף עדות התובעת 1, בתה של א', היא ברובה עדות מפי השמועה ועל כן לא ניתן להעניק לאותם דברים משקל. התובעת 1 העידה בתצהיר עדות הראשית כי ידוע לה שההורים סייעו לא' במימון רכישת הדירה מעמידר, רק בחלק מהתשלום (סעיף 6 לתצהיר). אך כעולה מחקירתה הנגדית, אין לה ידיעה אישית וישירה בעניין זה (עמ' 51 ש' 17-9, עמ' 65 ש' 33-24). מכל מקום, דברים אלה של התובעת 1 עומדים בסתירה לדברים שאמרה א' בהליך הקודם. התובעת 1 העידה בתצהיר עדותה הראשית שההורים התחייבו בנוכחותה כי כשהם יעברו להתגורר בדרום הארץ הדירה תחזור לבעלות א' (סעיף 8 לתצהיר). אולם בחקירתה הנגדית העידה כי מה שהבטיחו ההורים לא' היה דירת שני חדרים וכי ידאגו לה, ולאו דווקא את יעבירו לבעלותה את הזכויות בדירה (עמ' 54 ש' 14-12). כמו כן, גרסתה של א' היא שההורים הבטיחו להעביר לה את הדירה כאשר יחדלו להתגורר בה, ולא כאשר יעברו להתגורר בדרום הארץ דווקא, וכאמור ההורים חדלו להתגורר בדירה לפני שעברו להתגורר בדרום. התובעת 1 העידה בתצהיר עדותה הראשית כי נכחה בשיחות בין האב לבין א' בה אמר האב שיעביר לא' את חלקו בדירה, אך נמנעה מלפרט בתצהירה את נסיבותיה של אותה שיחה, מתי התקיימה, היכן וכו'. בחקירתה הנגדית של התובעת 1 עלה כי לאחר מעבר ההורים לדרום הארץ, היא הגיעה לבקר את האב פעמיים בלבד, לא שוחחה עמו בטלפון ולא דיברה איתו כלל על העברת הזכויות בדירה לא' (עמ' 60 ש' 27-16, עמ' 66).

     

58. לסיכום:

     

    לא הוכח כי האב גמר בדעתו להתקשר עם א' בהסכם המתנה. אף אם היה מקום לראות בנתבע כמי שנושא בנטל להראות כי לא התקיימה גמירת דעת מצד האב, הרי שלנוכח מכלול העובדות כפי הוכחו הוא, עמד בנטל זה. המסקנה כי ההסכם אינו משקף את רצונו החופשי והעצמאי של האב מסתברת הרבה יותר מהמסקנה שההסכם נחתם מתוך רצונו החופשי של האב ולאחר שהאב גמר בדעתו להתקשר בו.

     

    לנוכח האמור – התביעה נדחית.

     

    התובעים ישלמו לנתבע הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך של 35,000 ₪.

     

    המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים ותסגור את התיק.

     

    פסק הדין ניתן לפרסום בהשמטת שמות הצדדים ופרטים מזהים.

     

     

     

    ניתן היום, כ"ג אייר תשפ"ג, 14 מאי 2023, בהעדר הצדדים.