עמר נ' ג'ייקובס

1. בין התובע לנתבעים נכרת הסכם למכר בית ביום 5.7.2020 (להלן: ההסכם). התובע הודיע על ביטול ההסכם ביום 31.10.2021, לאחר שהנתבעים לא שילמו את יתרת התמורה במועד שקבעה מערכת ההסכמים בין הצדדים. בתביעתו עתר התובע לכך שייקבע כי הסכם המכר בוטל על ידו כדין, להורות על פינוי בית המגורים ולחייב את הנתבעים לחתום על כל המסמכים הנדרשים לביטול העסקה. בתביעה שכנגד עתרו הנתבעים להורות על אכיפת הסכם המכר, ולחייב את התובע בתשלום סך 793,347 ₪ בשל הפרה נטענת של ההסכם המזכה אותם בפיצויים המוסכמים, עבור הפרש עלויות בין הלוואת המשכנתא שהיו אמורים ליטול וזו שייאלצו ליטול בעתיד וכן בגין תשלום עבור "השלמת הבניה ותיקון ליקויים" בבית. בעקבות הסכמה דיונית שהושגה בין הצדדים הוגשה גם תביעה שכנגד לתביעה שכנגד. במסגרתה עתר התובע לחייב את הנתבעים בתשלום פיצויים מוסכמים בגין הפרת ההסכם, ובתשלום דמי שימוש ראויים עבור החזקתם בנכס מיום 5.1.2021 ואילך.

2. ההסכם שנכרת בין הצדדים סבב רכישה של בית מגורים שבנה התובע ברחוב הזורעים 37 באפרת (חצי מדו-משפחתי), הידוע כמגרש 35271 (להלן: הבית או הנכס). לחתימת ההסכם ביום 5.7.2020 קדמו קרוב לשישה חודשים של משא ומתן (כעולה מנספח 16 לתצהיר התובע). במועד בו נחתם ההסכם חתמו הצדדים גם על "נספח להסכם המכר" (להלן: הנספח). ההתחייבויות שבין הצדדים מעוגנות, איפוא, בשני מסמכים אלה יחדיו.

במאמר מוסגר יובהר שהעיון בנספח מעלה לכאורה שמטרתו אינה כשרה. נראה כי החתימה עליו נועדה הן לצורך העלמת העובדה שמתחת לבית קיימים "חללים ללא רישוי" (סעיף 1 לנספח), שהצדדים העידו כי שטחם כ-100 מ"ר; הן כדי להסתיר את תשלום התמורה המלא מרשויות המס, בדרך של "העברת" סכום של 200,000 ₪ מהסכם המכר לנספח והגדרת סכום זה כתשלום עבור משאבת חום למערכת החימום ועבור מערכת מיזוג האוויר (סעיף 8 לנספח). הצדדים בחרו, שלא במפתיע, לא להתייחס לחוסר החוקיות שבדרך הפעולה בה נקטו. מאחר שלא מדובר בעניין הנוגע ישירות למחלוקת שבין הצדדים, וכאשר לא מדובר בחוסר חוקיות שיש בעוצמתה כדי להביא למסקנה כי ההתקשרות היא בלתי חוקית מבחינת תוכנה (ראו הדיון בע"א 3158/20 אחי תקומה בע"מ נ' משולם, מיום 1.5.23, בפסקה 5(ג) לפסק-הדין), אין מקום להתעכב יתר על המידה על סוגיה זו. ניתן להסתפק בהקשר זה באמירה לפיה התנהלות לא כשרה זו של הצדדים הביאה לכך שההסכם והנספח כללו הוראות סותרות, אולם דומה שאין מחלוקת כי הוראות הנספח גוברות על ההוראות שנכללו למראית עין בהסכם.

3. המחלוקת בין הצדדים סובבת בעיקרה את תוצאת ההפרה היסודית המוסכמת שבאי תשלום יתרת התמורה במועד, ואת טענת הנתבעים לפיה מחדלם מלשלם נבע מהפרת התחייבות התובע להמציא טופס 4 בתקופה שנקבעה בנספח.

בקליפת אגוז יובהר כי התמורה שנקבעה בהסכם ובנספח עמדה על 3,620,000 ₪. מתוך סכום זה שילמו הנתבעים סך 1,000,000 ₪ בתקופה שסמוך לכריתת ההסכם. חלק מסכום זה שולם באיחור של ימים מספר. מועד תשלום יתרת התמורה נכרך בנספח (בניגוד להוראה שבהסכם) במועד המצאת טופס 4. הנספח קבע כי על התובע לפעול להוצאת טופס 4 לבית בתוך 12 חודשים ממועד החתימה על ההסכם, וכי יתרת התמורה (סך 2,620,000 ₪, המהווה כ-72% מכלל התמורה) תשולם עד עשרה ימי עסקים מהמועד בו יומצא טופס 4 לנתבעים. בהסכם נקבע כי הפרת ההתחייבות הנוגעת לתשלום התמורה תיחשב להפרה יסודית של ההסכם, אף כי פיגור של עד שבעה ימים בביצוע ההתחייבות לא ייחשב להפרה (סעיף 18 להסכם); ובנספח נקבע כי הפרת ההתחייבות הנוגעת להמצאת טופס 4 בתוך 12 חודשים תיחשב אף היא להפרה יסודית של ההסכם (סעיף 7 לנספח).  

הנתבעים עברו לגור בבית בתחילת חודש אוקטובר 2020. אומנם, בהסכם נקבע כי מסירת החזקה בנכס תיעשה בד בבד עם תשלום מלוא יתרת התמורה (סעיף 3(א) להסכם). אלא שקביעה זו נעשתה למראית עין, מאחר שבנספח נקבע כי הנתבעים יוכלו להיכנס להתגורר כשוכרים בבית בסמוך לאחר חתימת ההסכם, והם ישלמו שכר דירה מופחת של 5,000 ₪ לחודש עד לחלוף שישה חודשים ממועד כריתת ההסכם (סעיף 3(ג) לנספח). כניסת הנתבעים לבית נעשתה בהתאם להוראות הנספח.

4. אף שהיה על התובע להביא לכך שלבית יצא טופס 4 עד ליום 5.7.2021 (כחלוף 12 חודשים ממועד חתימת ההסכם), הוצא טופס 4 לבית רק ביום 7.10.2021 (הטופס הומצא לתובע ביום 10.10.2021 – נספח 2 לתצהיר התובע, בעמ' 31 לנספחים). הוא הועבר בדוא"ל לב"כ הנתבעים ביום בו התקבל (10.10.2021). אין מחלוקת כי מאחר שהיה על הנתבעים לשלם את יתרת התמורה בתוך עשרה ימי עסקים ממועד זה, הרי שהיה עליהם לשלם את התמורה עד ליום 21.10.2021. בפועל לא שולמה התמורה עד למועד בו נשלחה הודעת הביטול, ביום 31.10.2021. אין גם מחלוקת שבמועד זה חלפו המועד לתשלום ותקופת החסד של שבעה ימים הקבועה בסעיף 18 להסכם. מכאן שהודעת הביטול נשלחה לאחר שהמחדל בביצוע תשלום יתרת התמורה עלה כדי הפרה יסודית מוסכמת של ההסכם.

טענות הצדדים

5. הנתבעים אינם חולקים על כך שיתרת התמורה לא שולמה על ידם במועד שנקבע בהסכם או בתקופת החסד. עם זאת, לשיטתם יש לקבוע שהביטול נעשה שלא כדין, בניגוד להוראות ההסכם ולרוחו ובחוסר תום לב.

טענות הנתבעים פשטו ולבשו צורה במהלך ניהול התובענה. בסיכומיהם טענו כי הסיבה לאיחור נעוצה בכך שהתובע הטעה אותם במהלך המשא ומתן קודם לכריתת ההסכם, תוך שהוא מציג מצג לפיו טופס 4 יתקבל בתוך זמן קצר ואינו מגלה כי בבית קיימת חריגה קלה בבניה שתצריך הוצאת היתר חדש. לשיטתם, הוצאת ההיתר החדש האריכה מאוד את פרק הזמן שנדרש לקבלת טופס 4. כפועל יוצא מכך חלפה למעלה משנה ממועד כריתת ההסכם ועד למועד הוצאת טופס 4. לטענתם, משחלף פרק זמן של למעלה משנה מכריתת ההסכם פג תוקפו של האישור העקרוני למשכנתא שניתן להם על ידי הבנק למשכנתאות אליו פנו. בשל כך נוצר הצורך להתחיל את הליך קבלת המשכנתא מחדש, תהליך המצריך לשיטתם הרבה למעלה מעשרה ימי עסקים. הנתבעים טוענים כי לא יכלו לצפות אפשרות מעין זו בעת כריתת ההסכם, וכל זאת מהטעם שהתובע הציג מצג שווא בנוגע למצב התכנוני של הבית.

לטענת הנתבעים בסיכומיהם יש להורות על בטלות הודעת הביטול משלושה טעמים משפטיים עיקריים:

האחד, עניינו בטענה לפיה הצדדים שינו את ההסכם בהתנהגותם. לטענתם יש ללמוד זאת מכך שהמוכר וויתר על טענות להפרת ההסכם כאשר הנתבעים איחרו בביצוע חלק מהתשלום השני להסכם במספר ימים, ומכך שהנתבעים מחלו על איחור של מספר ימים מצד התובע בהעמדת התחייבות של קבלן משנה לביצוע תיקונים בבית. לטעמם יש בכך כדי ללמד שהצדדים הסכימו בהתנהגותם לשנות את קביעות החוזה ולגלות סלחנות לאיחור בביצוע התחייבות.

השני, תוצאת המצג המטעה של התובע היתה שההסכם לא התייחס כלל לאפשרות לפיה יתקבל טופס 4 לאחר תקופה של למעלה משנה, ולא נתן לבו לאפשרות הנטענת לפיה כחלוף שנה יש צורך להתחיל מחדש את תהליך אישור המשכנתא. במצב זה, כך טוענים הנתבעים, יש צורך להשלים את ההסכם בהתבסס על הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, תוך שימוש בהוראת סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). לשיטתם יש לקבוע כי קיים נוהג כללי המחייב הארכה של מועד לביצוע תשלום כאשר חולף פרק זמן של למעלה משנה מכריתת ההסכם ועד לצורך בהעמדת כספי המשכנתא.

השלישי, עניינו בטענה כי התובע הפעיל את זכות הביטול החוזית בחוסר תום לב. לטענתם, התובע ביקש לבטל את ההסכם מספר חודשים קודם לכן, וארב לנתבעים עד לרגע בו עלה בידו למצוא עילה לביטול ההסכם. בכך ביקש לנצל את עליית המחירים בשוק הנדל"ן. לטענתם אין אח ורע לביטול הסכם מכר כחלוף יום מהמועד החוזי, ואין מקום לאשר ביטול מעין זה.

6. התובע כופר בטענה לפיה יצר מצג שווא בעניין מצבו התכנוני של הבית ובטענה כי הנתבעים פעלו לאור מצג זה או כי הוראות ההסכם הושפעו ממנו. הוא הצביע על כך שנתן יפוי-כוח לבא-כוח הנתבעים דאז (להלן: ב"כ הנתבעים) לפנות לוועדה ולברר את המצב התכנוני; מהראיות עולה שב"כ הנתבעים פנה לגורמים שונים בוועדה בניסיון לבירור המצב; ובהסכם הצהירו הנתבעים שבדקו את הדירה "לרבות באמצעות אנשי מקצוע מטעמם, מבחינה פיזית משפטית ותכנונית" והם מוותרים על כל טענה בהקשר זה (סעיף 9 להסכם). מכאן שהנתבעים בדקו ובחנו את המצב לאשורו, ולא הוטעו כלל על ידי התובע.

עוד נטען כי העיכוב בקבלת טופס 4 לא היה קשור כלל לצורך בהוצאת היתר חדש. לטענתו, קבלת טופס 4 התעכבה בשל השפעת הקורונה על ההליכים בוועדה. יתרה מזו: חלק מהעיכוב בקבלת טופס 4 נבע מהעובדה שהנתבעים נסעו לחו"ל למשך כחודשיים, ומאחר שלא הותירו בידי התובע מפתח של הבית לא יכול היה נציג המועצה המקומית לבקר בבית לצורך הוצאת טופס 4 (מהתכתבויות הצדדים עולה שהניסיונות לתאם את ביקור נציג המועצה  החלו ביום 19.8.2021, לאחר שחלפו למעלה מ-12 חודשים מחתימת ההסכם). כתוצאה מעיכוב זה ביקרו נציגי המועצה בבית רק ביום 6.10.2021. טופס 4 נחתם למחרת יום הביקור. מכאן שאלמלא התנהלות הנתבעים היה הטופס נחתם קרוב לחודשיים קודם לכן. צירוף העיכובים בגין הקורונה ומחדל זה של הנתבעים הוא שגרם לאיחור בקיום ההתחייבות החוזית הנוגעת למועד הוצאת טופס 4.

7. התובע הסתמך על העובדה שאינה שנויה במחלוקת שיתרת התמורה לא שולמה במועד. האיחור עולה כדי הפרה יסודית מוסכמת וכל שעשה הוא לעמוד על זכותו החוזית לביטול ההסכם בשל אותה הפרה.

התובע הדגיש כי מייד בסמוך לאחר קבלת טופס 4 התריע בפני ב"כ הנתבעים כי על הנתבעים לשלם את "מלוא יתרת התמורה בהתאם להוראות הנספח להסכם" (הודעת דוא"ל מיום 12.10.2021 בשעה 16:00, נספח 4 לתצהיר התובע, בעמ' 37; ההדגשות במקור). על אף זאת לא פנו אליו הנתבעים או בא-כוחם, ולא עשו דבר כדי לקדם את תשלום יתרת התמורה או כדי להעלות טענה כלשהי מהטענות העולות כיום, בחוכמה שלאחר מעשה. התובע הטעים כי גם לאחר משלוח הודעת הביטול הוא היה נכון להעניק מספר ימי חסד לתשלום, אלא שהמשא ומתן בעניין זה לא עלה יפה. המשא ומתן הסתיים לאחר שהנתבעים הציבו לפניו אולטימטום לפיו אם לא תתקבל עמדתם הם יחזרו מההצעה שהציעו (הודעת דוא"ל מיום 4.11.2021 בשעה 12:53, נספח 7 לתצהיר התובע, בעמ' 74) , הצעה שהתובע דחה מכל וכל. עוד טען התובע כי הנתבעים הסתירו ממנו את העובדה שחלק מהתשלום האחרון אמור להיות מבוצע מהון עצמי; הם לא השיבו למכתבים ששלח לאחר הביטול בניסיון להבין כיצד ישולם ההפרש בין סכום המשכנתא לבין מלוא יתרת התמורה; ולמעלה מכל אלה – הם בחרו שלא להעביר לידיו חלק זה של התשלום, אף שלטענתם הסכום היה תחת ידם.

התובע טוען כי הנתבעים לא הוכיחו כלל את הטענות הנוגעות לפרק הזמן הנדרש לקבלת משכנתא לאחר שחלפה שנה ממועד חתימת ההסכם, וטענות אלה עומדות בסתירה הן למסמכים שהוצגו, הן לדרך בה פעלו התובעים מול הבנק לאחר שהועבר אליהם טופס 4.

אשר לטענות המשפטיות שהעלו הנתבעים טען התובע כי אף אם יתקבלו הטענות העובדתיות הרי שלא עלה בידי התובעים להוכיח קיומו של נוהג כנטען; מחילה נקודתית בעניין תשלום המהווה חלק קטן של היתרה, בתחילת חיי החוזה וכאשר היחסים בין הצדדים היו תקינים, אינה מלמדת דבר על שינוי בתניות ההסכם; וביטול החוזה על ידו אינו אלא הפעלה לגיטימית של זכותו המעוגנת בהסכמה חוזית מפורשת של הצדדים. התובע הוסיף וטען בעניין אחרון זה שהנתבעים כלל לא הבהירו מתי, לשיטתם, רשאי צד לחוזה להפעיל את זכות הביטול מכוח הפרה יסודית מוסכמת באופן שייחשב כפעולה בתום לב; האם יש צורך בכך שיחלוף שבוע, חודש, שלושה חודשים או יותר; וכיצד נקבע פרק זמן מעין זה.

על ההליכים

8. ניסיונות להביא את הצדדים להבנות לא עלו יפה. לפיכך הגישו הצדדים את ראיותיהם. מטבע הדברים הוצג תיעוד רב מזמן אמת, הכולל טיוטות של ההסכם, תכתובות בין הצדדים ובין באי-כוחם בדוא"ל וביישומון הווטסאפ ומסמכים שונים.

התובע הגיש שני תצהירים מטעמו: תצהיר במסגרת התביעה ותצהיר במסגרת התשובה לתביעה שכנגד (שיכונה להלן: תצהיר התשובה). במסגרת התשובה לתביעה שכנגד הגיש התובע גם תצהיר קצר של גיסו, שפעל להוצאת טופס 4 גם לבית מושא התובענה. תצהיר זה עוסק בעיקרו בעיכובים שחלו בהוצאת טופס 4. הנתבעים הסתפקו בהגשת תצהיר של הנתבע 1.

במהלך ישיבת ההוכחות שנקבעה התברר כי הנתבעים ביקשו ממי ששימש כבא-כוחם בהליכי כריתת הסכם להתייצב ולהעיד במסגרת ההליך. שמו נזכר אומנם ברשימת העדים, אך הוא לא הגיש תצהיר עדות ראשית ולא זומן באמצעות בית המשפט. על אף התנגדות התובע נקבע כי תינתן לו האפשרות להעיד, אך בשל העובדה שלא ניתן היה להיערך לעדות זו מבעוד מועד נשמעה עדותו במועד אחר. התנהלות זו הביאה להארכת ההליכים בלמעלה מחודש ימים.

9. לא למותר לציין כי העדים כולם הם אנשים מנוסים שאין זו עסקת הנדל"ן הראשונה שהם כורתים. מהעדויות עלה שהתובע ביצע מספר עסקאות מקרקעין קודם לכן, וככל הנראה אף בנה בתים בעבר. העד מטעמו (גיסו) הוא עורך-דין. הנתבע, שהוא יליד ארה"ב, הוא בעל הכשרה משפטית ובמועד כריתת ההסכם החזיק ברישיון עריכת דין בארה"ב במשך 20 שנה. במועדים הרלוונטיים לעריכת ההסכם היה בבעלות הנתבעים דירה בירושלים, אותה מכרו כארבעה חודשים לאחר חתימת ההסכם בסכום העולה על הסכום בו רכשו את בית התובע (נספח 3 לתצהיר הנתבעים). אף שהנתבע אינו בעל השכלה משפטית בדין הישראלי, עלה מהעדויות שהוא ליווה את כל תהליך חתימת ההסכמים (עדות הנתבע בעמ' 30 לפרוטוקול, שורות 6-3 ועדות ב"כ הנתבעים בעמ' 54 לפרוטוקול, שורות 22-20), באופן שככל הנראה תרם לכך שהמשא ומתן היה, כדברי בא-כוחו דאז, "מהארוכים שהיו לי אם לא הארוך ביותר שהיה לי בכל שנותיי במקצוע" (עמ' 47 לפרוטוקול, שורות 7-6).

10. דרך הילוכו של פסק-הדין תהא כדלהלן: תחילה ידונו האירועים שקדמו לכריתת ההסכם והנספח, תוך מתן דגש לשאלה מה היה משקל המצג של התובע – בהנחה שנעשה מצג כזה – על התניות ההסכמיות הנוגעות לפרק הזמן הנדרש להוצאת טופס 4. לאחר מכן ייסקרו הוראות ההסכם, וידונו השאלות העובדתיות והמשפטיות הנוגעות לביטול ההסכם, ובכלל אלה סוגיית קיומו של נוהג; שינוי החוזה בהתנהגות; והפעלת זכות הביטול בחוסר תום לב. לאחר כל אלה ידונו הטענות הנוגעות לתוצאות הכספיות של ההפרות שיוכחו.

ההתרחשויות שקדמו לכריתת ההסכם  

• טיוטות הנספח

11. המשא ומתן לכריתת ההסכם החל, לכל המאוחר, בחודש ינואר 2020 (כפי שעולה מכותרת אחת מטיוטות הנספח להסכם, בנספח 16 לתצהיר התובע, בעמ' 108). באותה עת דרש התובע שיינתן לו פרק זמן עד ליום 1.4.2021 לקבלת טופס 4, דהינו: פרק זמן של כ-15 חודשים (טיוטה שצורפה להודאת דוא"ל מיום 16.3.2020 וטיוטה נוספת המופיעה בעמודים 111 ו-112 לנספחי תצהיר התובע).

מעיון בטיוטות עולה כי בתקופה זו התנהל משא ומתן עיקש בנוגע לשאלת התשלום בו ישאו הנתבעים בתקופה בה יתגוררו בנכס עד לקבלת טופס 4 והשלמת סכום התמורה: בתחילה נקבע בטיוטות כי הנתבעים ישלמו שכר דירה בכל התקופה שתעבור עד לקבלת טופס 4; הטיוטה הראשונה מחודש מאי 2020 כללה תניה לפיה הם ישלמו 7,000 ₪ למשך שמונה חודשים (עמ' 115-114 לנספחי התצהיר); ובשלב השלישי שונתה ההסכמה לתשלום של 5,000 ₪ לשישה חודשים, כפי שגם נקבע בנספח עליו חתמו הצדדים (הטיוטה שנשלחה ביום 25.5.2020, בעמ' 118-117 לתצהיר).

בכל טיוטות הנספח שצורפו (לא הוצגו טיוטות של ההסכם העיקרי), הוסכם כי הנתבעים ישלמו את מלוא התמורה עד למועד בו יקבלו בפועל את החזקה בדירה, ומתוך סכום זה יוחזק סך 200,000 ₪ בידיו הנאמנות של ב"כ התובע עד לקבלת טופס 4. ההסכמה לפיה ישלמו הנתבעים את מלוא סכום יתרת התמורה בסך 2,620,000 ₪ כבר במועד בו יקבלו בפועל את החזקה בבית, שחזרה על עצמה במספר טיוטות של הנספח, אינה מתיישבת לכאורה עם טענת הנתבע לפיה לא ניתן לקבל את כספי המשכנתא קודם שהתקבל טופס 4 (עמ' 33 לפרוטוקול, שורות 27-26). ניתן אמנם להציע מספר הסברים אפשריים אחרים להסכמה זו בטיוטות: יתכן שהיא נשענה על הנחה לפיה הנתבעים כלל לא יזדקקו למשכנתא לצורך מימון תשלום יתרת התמורה (בשל תכניתם למכור את דירתם בירושלים); יתכן כי הושגה הסכמה אחרת בינם לבין הבנק; ויתכן כי שתיקת ההסכם הגלוי בעניין הצורך בטופס 4 נועדה לקדם מצג שווא כלפי הבנק בנוגע לסוגיה זו. אלא שהנתבעים בחרו שלא להתייחס כלל לסוגיה זו.

הטענה העובדתית לפיה הבנק אינו מעמיד כספי משכנתא ללא שהוצג לפניו טופס 4 אינה בגדר ידיעה שיפוטית. הנתבעים, שטענה זו אמורה היתה לתמוך בגרסתם, נמנעו מלזמן לעדות נציגים של הבנק שהיו עשויים לשפוך אור על עובדות רבות הנוגעות לטענות בעניין המשכנתא. ספק אם מדובר במחדל תמים, מאחר שנראה כי עדויות אלה לא היו מקדמות את עניינם גם בהקשרים משמעותיים אחרים, כפי שיובהר בהמשך הדברים. גם בהקשר זה נראה כי נותרו סימני שאלה רבים, והמעט שניתן לומר הוא שהם אינם תומכים בגרסתם הנתבעים.

• בדיקות הנתבעים בעניין המצב התכנוני ומצג התובע

12. לבקשת ב"כ הנתבעים שלח לו ב"כ התובע ביום 12.3.2020 יפוי-כוח לפנות למחלקת ההנדסה במועצה המקומית אפרת, "לעיין בתיק הנכס, לצלם ולקבל את כל המידע הדרוש" (נספח 17 לתצהיר התובע). אין מחלוקת שב"כ הנתבעים קיבל מסמכים ממחלקת ההנדסה של המועצה (סעיף 2.2 לתצהיר גילוי המסמכים מטעם הנתבעים, נספח 18 לתצהיר התובע). ב"כ הנתבעים העיד כי בזמן שפנה למועצה המקומית לא היה "מידע מעבר על חריגות באותו זמן מעבר למה שידענו" (עמ' 49 לפרוטוקול, שורות 22-21). הוא טען כי פנה לב"כ התובע ביום 18.3.2020 וציין כי קיבל מהמועצה רק מידע כללי ולא ספציפי. בתגובה נשלחה לו הודעת ווטסאפ של התובע עצמו, לפיה "אין שום דרישה מיוחדת... אין משהו חריג" (עמ' 51 לפרוטוקול, שורות 14-11).

הנתבעים טוענים כי מדובר במצג שקרי של התובע. הם הצביעו על כך שבאותו היום בו שלח את הודעת הווטסאפ הנ"ל (18.3.2020) התנהלה התכתבות ווטסאפ בינו לבין מנהל מחלקת פיקוח באגף ההנדסה במועצה המקומית. זו עסקה בתכנית ששלח התובע לעיון מנהל מחלקת הפיקוח ובשאלתו אם ניתן להתקדם על בסיסה לטופס 4 (נ/5). מנהל מחלקת הפיקוח הבהיר כי על פי ההיתר שניתן לבית, שכלל כבר הקלה של 5%, ניתן לבנות בבית 243 מ"ר ו"יש לך כ-250 שזה כמעט 5% נוספים" (נ/5, בעמ' 2). לפיכך דרש מהתובע להגיש בקשה להקלה, בשל החריגה של 7 מ"ר מהשטח שאושר לו. מהתכתבות עולה שהתובע סבר שאין צורך בהקלה, אך מנהל מחלקת הפיקוח החזיק בדעה אחרת והבהיר שהאדריכל מטעם התובע טעה בחישוב.

אין מחלוקת כי התובע הגיש בקשה להיתר הכוללת הקלה בשטחים וכן הקלה בגובה הבניין. מהמסמכים בארכיב האלקטרוני של המועצה עולה כי תאריך ההגשה הוא 18.3.2020 (נ/1). הבקשה אושרה בישיבת ועדת התכנון והבניה מיום 19.10.2020 (נ/2). בהחלטתה הובהר שההקלה בעניין הגובה ניתנה על רקע העובדה שהמגרש הוא "אי רגולרי, בשיפוע חריף" (ישיבת הוועדה מיום 25.11.2020, נספח 14 לתצהיר התובע).

מ-נ/5 עולה שההתכתבות בין התובע למנהל אגף הפיקוח התנהלה בין השעות 9:31 ל-11:23 ביום 18.3.2020. ההתכתבות בין ב"כ הצדדים מאותו תאריך לא הוגשה, ולא הובהר אם התנהלה קודם לשעה זו או לאחר מכן.

13. אף אם ניתן היה להניח שהתובע מסר מידע לא נכון ביום 18.3.2020, ועשה זאת במודע, ספק אם היה בכך כדי להועיל לנתבעים: מחקירת ב"כ הנתבעים עולה שהוא לא הסתמך אך על דברי התובע אלא פעל בעצמו לביצוע בדיקות נוספות במועצה. הוא אישר כי דיבר עם האדריכל בנוגע לבית, אף שאינו זוכר אם הדבר נעשה קודם לאותה שיחה (עמ' 54 לפרוטוקול, שורות 25-24), וכי דיבר עם מנהל מחלקת הפיקוח באגף ההנדסה ויתכן שדיבר גם עם מהנדס המועצה בעניין זה (עמ' 54 לפרוטוקול, שורה 28 – עמ' 55 לפרוטוקול, שורה 2). יש לזכור כי מנהל מחלקת הפיקוח הוא שעמד על הגשת בקשה להיתר בשל החריגה ב-7 מ"ר. ממילא נראה כי אותן בדיקות נוספות אמורות היו להביא לתשומת לב הנתבעים את העובדה שהוגשה בקשה חדשה להיתר, מה גם שניתן היה ללמוד על כך בנקל מעיון באתר המועצה במרשתת.

לכך יש לצרף את הקביעה המפורשת בהסכם לפיה לנתבעים ניתנה האפשרות לבדוק ולראות את הדירה וכי הם עשו כן "לרבות באמצעות אנשי מקצוע מטעמם, מבחינה פיזית משפטית ותכנונית ומכל בחינה רלבנטית להחלטתם לרוכשה והם וויתרו על כל טענה בהקשר זה" (סעיף 9 להסכם). מאחר שההסכם נחתם קרוב לארבעה חודשים לאחר אותה תחלופת הודעות בין ב"כ הצדדים, הרי שהיה בידי הנתבעים די זמן והותר לברר ערב חתימת ההסכם, בבדיקה פשוטה ובאמצעות השימוש בייפוי הכוח, את השאלה אם אכן הוגשה בקשה חדשה להיתר ומה טיבה. אף אם הדבר לא נעשה, נראה כי הנתבעים מנועים מלטעון בהקשר זה מכוח הוויתור החוזי המפורש.

14. לא למותר לציין כי סוגיית החריגה בגובה הבית הועלתה, ככל הנראה, בשלב מאוחר יותר. די היה בה כשלעצמה כדי לחייב הגשת בקשה להיתר חדש (עדות הגיס בעמ' 23 לפרוטוקול, שורות 23-21, והחלטות הוועדה שהובאו לעיל). בעניין זה לא נטען שהתובע הציג מצג שווא. נראה כי די בכך כדי לשמוט את הקרקע מתחת לניסיון הנתבעים לבסס קשר סיבתי בין מצגיו לבין חלוף הזמן עד לקבלת טופס 4.

יש גם לזכור כי הצדדים היו מודעים היטב לכך שבבית קיימת חריגה של כ-100 מ"ר בקומת המרתף, אותה ביקשו להסתיר מהרשויות. לו היתה חריגה זו מתגלה על ידי הרשויות יש להניח כי גם בה היה כדי לעכב את קבלת טופס 4.

15. הטענה לפיה הנתבעים הלכו שבי אחרי המצג מהודעת התובע מיום 18.3.2020, אינה נחזית כמבוססת גם מטעמים נוספים. האחד, עניינו בכך שב"כ הנתבעים העיד כי מלכתחילה הוא רחש חוסר אמון לתובע (עמ' 46 לפרוטוקול, שורה 25 – עמ' 47 לפרוטוקול, שורה 1). ממילא לא ניתן להניח כי הסתמך על דבריו בלבד כ"כזה ראה וקדש" ולא ביצע בדיקות נוספות מהמועד בו זה שלח הודעת ווטסאפ ועד לחתימת ההסכם. השני, עניינו במשא ומתן יוצא הדופן שהתנהל בין הצדדים, שחלקו נבע מהליווי הקפדני של הנתבע. אין להניח כי במסגרת משא ומתן מעין זה הוזנחה נקודה שבדיעבד טוענים הנתבעים שהיא היתה מהחשובות ביותר במשא ומתן. השלישי, נוגע לכך שלכל הפחות חודשיים קודם לאותה תחלופת מסרים, דרש התובע פרק זמן של 15 חודשים לצורך קבלת טופס 4 (בטיוטת נספח שבכותרתה נרשם "ינואר 2020" נדרש פרק זמן עד לחודש אפריל 2021). ממילא לא היה מקום לכך שהנתבעים יניחו, אך על יסוד הודעת ווטסאפ מיום 18.3.2020, כי פרק הזמן הצפוי והנדרש לקבלת טופס 4 הוא קצר ביותר.

16. אם בכך לא די, הרי שמעדויות הנתבע ועורך דינו עלה כי גם אם היה ידוע להם שיש צורך בהגשת בקשה להקלה נוספת, בהיקף של 7 מ"ר, לא היה הדבר מביא לשינוי בהוראות ההסכם ובוודאי שלא לביטולו.

התובע הבהיר שאם היה ידוע לו שיש חריגה של 7 מ"ר, מעבר לחריגה של 100 מ"ר בקומת המרתף שלא הדאיגה אותו כלל, "זה משהו שהיינו דנים בו, אבל זה לא משהו שהיה גורם לביטול ההסכם. אני חושב שהיינו מדברים על כך ומגיעים להסכמות כמו בני אדם סבירים" (עמ' 29 לפרוטוקול, שורות 10-8). הוא הוסיף והבהיר שמדובר ב"חריגה קטנה במידות הבית" ש"לא נחשבת להפרה יסודית. אף אדם סביר לא יחשוב שחריגות קטנות הן הפרה יסודית" (עמ' 37 לפרוטוקול, שורות 22-21). בא-כוחו אישר אף הוא שאם היה נודע לו שיש חריגה של מספר מטרים בבית "אני לא יודע אם זה היה משנה... לא היינו מסכימים ליותר זמן. יכול להיות שהיינו מציינים שיש התחייבות של התובע להכשיר את החריגה" (עמ' 56 לפרוטוקול, שורות 26-24). הוא הוסיף ואישר כי קיימות חריגות בניה בבתים רבים באפרת, ובקשה להקלה היא דבר נפוץ למדי (עמ' 55 לפרוטוקול, שורות 8-5).

17. לעובדות אלה, הנוגעות לאירועים שהתרחשו קודם לחתימת ההסכם, מצטרפת העובדה לפיה לכל המאוחר חודשיים לאחר חתימת ההסכם ידעו הנתבעים על אותה חריגה שהצריכה קבלת היתר, אך לא עשו דבר בעקבות גילוי זה.

אין מחלוקת ששמאי מטעם הבנק למשכנתאות ביקר בנכס לצורך עריכת שומה עוד קודם לחתימת ההסכם (כפי שעולה, בין היתר, מההתכתבות בין ב"כ הצדדים ביום 14.6.2020, בנספח 20 לתצהיר התובע, בעמ' 135). שומה סופית יצאה ביום 25.9.2020, לאחר ביקור בנכס שנערך כשבועיים קודם לכן. בשומה זו (נספח 19 לתצהיר התובע) כתב השמאי, בפרק העוסק ב"מצב תכנוני", כי "נמצאה חריגה באורך הבניין (מידות פנימיות) כ-1 מ' בערך" (עמ' 129 לנספחי התצהיר). גם בהתייחסות לתשריט הדירה ציין כי "הבנוי תואם לתשריט ההיתר למעט החריגה". הוא התייחס לצורך בקבלת טופס 4, ולעובדה ששווי הנכס יעלה לאחר מכן.

אין מחלוקת שחוות-הדעת נמסרה לנתבעים בזמן אמת. משעומת הנתבע עם עובדה זו טען שלא היה מודע למה שכתוב בחוות-הדעת, והוסיף כי ממילא חריגה קטנה במידות הבית אינה הפרה יסודית (עמ' 37 לפרוטוקול, שורות 22-15). ב"כ הנתבעים טען שאינו זוכר שראה את חוות-הדעת (עמ' 57 לפרוטוקול, שורות 8-1). מכל מקום, העובדה שלנתבעים נמסרה חוות-דעת המציינת במפורש את החריגה שבגינה התבקשה הקלה בסופו של יום, ודבר לא נעשה בעקבות קבלת אותה חוות-דעת, תומכת אף היא במסקנה שלא היה בידיעה אודות המצב התכנוני לאשורו כדי לשנות בדבר-מה את התנהלות הצדדים להסכם.

18. המסקנה מכל אלה היא שהנתבעים לא הוכיחו את הטענה לפיה מצג שווא מצדו של התובע הוא שגרם להם להסכים לקביעת פרק זמן של 12 חודשים עד לקבלת טופס 4, או כי בשל מצג זה סברו כי קבלת טופס 4 תצריך פרק זמן קצר ביותר. לא למותר לציין שהטענה לפיה ניתן היה לקבל טופס 4 בפרק זמן קצר יותר לא הוכחה כראוי, כאשר אף לא אחד מהצדדים העיד איש מקצוע בעניין זה ושני הצדדים גם יחד נמנעו מלזמן לעדות נציגים של אגף ההנדסה במועצה המקומית אפרת. לכך יש להוסיף את ההסכמה החוזית המפורשת המגולמת בסעיף 9 להסכם, המשתיקה את הנתבעים מהעלאת טענות מעין אלה. לפיכך אין לקבל את הטענה לפיה המצג של התובע השפיע על זכויות הנתבעים או על הפעלת זכות הביטול העומדת לתובע מכוח הוראותיו המפורשות של ההסכם.

19. קביעה זו שומטת את הקרקע מתחת לחלק ניכר מטענות הנתבעים. אלא שהטענות הנוגעות לקיומו של נוהג, לתוצאות התנהלות הצדדים במרוצת חיי ההסכם או להפעלת זכות הביטול בחוסר תום-לב הן טענות שלהן זכות קיום עצמאית, גם בהנחה שהמצג של התובע לא תרם במאומה לדרך בה נכרת ההסכם. לדיון באלה יש להקדים סקירה של ההוראות הרלוונטיות במערכת ההסכמית שבין הצדדים.

המערכת ההסכמית

20. ביום 5.7.2020 נחתמו ההסכם והנספח (שיכונו יחדיו: המערכת ההסכמית). על פי המערכת ההסכמית היה על הנתבעים לשלם לתובע סכום של 3,620,000 ₪ עבור רכישת הבית (סכום של 3,420,000 ₪ המופיע בסעיף 6 להסכם וסכום נוסף של 200,000 ₪ המופיע בסעיף 8 לנספח). התמורה אמורה היתה להיות משולמת בשלוש פעימות: סכום של 500,000 ₪ במעמד חתימת ההסכם (סעיף 6(א) להסכם); סכום נוסף של 500,000 ₪ המורכב מסך 300,000 ₪ המעוגן בהסכם (סעיף 6(ב) להסכם) וסך 200,000 ₪ המופיע בנספח (סעיף 8 לנספח), שמועד תשלומו חל בתוך 21 יום ממועד חתימת ההסכם (שם); ויתרת התמורה בסך 2,620,000 ₪, לגביה נקבע בהסכם כי היא תשולם "עד ליום 2.8.2020 כנגד קבלת החזקה בדירה" (סעיף 6(ג) להסכם). קביעה אחרונה זו נעשתה למראית עין בלבד, מאחר שבנספח נקבעו תנאים שונים בתכלית בנוגע לתשלום חלק הארי של התמורה. לעניין זה נקבע בנספח כי "מועד תשלום יתרת התמורה לפי סעיף 6(ג) להסכם יידחה עד 10 ימי עסקים ממועד המצאת טופס 4 לקונים" (סעיף 6(א) לנספח). הוסכם כי אי-עמידה בתנאי תשלום התמורה תחשב להפרה יסודית אולם פיגור של שבעה ימים בביצוע התחייבות על פי ההסכם "לא ייחשב להפרה כלשהי של הסכם זה" (סעיף 18 להסכם).

21. בסעיף 3(א) להסכם, נאמר כי "המוכרים מתחייבים למסור לקונים את החזקה בדירה, במעמד קבלת התשלום האחרון המגיע להם מהקונים, בהתאם לאמור בסעיף 6(ג) להלן". אין מחלוקת שהוראה זו לא שיקפה את הסכמתם האמיתית של הצדדים. בנספח נקבע כי הנתבעים יוכלו להיכנס לבית כבר בסמוך לאחר כריתת ההסכם ולהחזיק בו כשוכרים, וכי הם ישלמו דמי שכירות בסך 5,000 ₪ לחודש מיום מסירת החזקה "ועד שישה חודשים מיום חתימת הסכם המכר" (סעיפים 6(ב) וסעיף 6(ג) לנספח), לאחר חלוף תקופה זו הם "יהיו פטורים מתשלום דמי שכירות" אך ישאו בכל ההוצאות השוטפות הנוגעות לנכס (סעיף 6(ג) לנספח). כאמור, אין מחלוקת כי התובעים עברו להתגורר בבית בחודש אוקטובר 2020.

22. בהסכם נכללה, בין היתר, הצהרה כוזבת נוספת לפיה "המוכרים מצהירים כי הבית נבנה בהתאם להיתר בניה וכי למיטב ידיעתם אין בבית חריגות בניה" (סעיף 5(ב) להסכם). הצדדים היו מודעים היטב לכך שאין אמת בהצהרה זו, ובנספח הם הצהירו שידוע להם היטב ש"בדירה קיימים חללים ללא רישוי" (סעיף1 לנספח). אין מחלוקת ששטחם של חללים אלה כ-100 מ"ר.

23. הצדדים בחרו שלא להתייחס בהסכם לעובדה לפיה לא הוצא לבית טופס 4. נראה כי גם דבר זה לא נעשה בכדי (יתכן שהדבר נועד לקדם את האפשרות לקבלת משכנתא גם במצב זה, כפי שניתן אולי להסיק מהוראות הטיוטות שהובאו לעיל). ההתייחסות להוצאת טופס 4 נכללה בנספח. הובהר בו שלנתבעים "ידוע כי לדירה לא הוצא עדיין טופס 4 ואישור איכלוס" (סעיף 2 לנספח). התובע התחייב לפעול לקבלת טופס 4 ואישור האיכלוס "וזאת בתוך 12 חודשים ממועד חתימת הסכם זה" (סעיף 4 לנספח). כאמור, נקבע שתשלום יתרת התמורה תידחה עד עשרה ימי עסקים ממועד המצאת טופס 4 לנתבעים (סעיף 6(א) לנספח). כמו כן נקבע שאי קבלת טופס 4 ואישור איכלוס עד למועד שנקבע בסעיף 4 לנספח (12 חודשים ממועד חתימת ההסכם) יהווה הפרה יסודית של הסכם המכר "אלא אם העיכוב נבע ממעשה או מחדל של הקונים באופן שמנע את קבלת טופס 4 במועד" (סעיף 7 לנספח).

24. עוד נקבע בהסכם כי אם בכוונת הרוכשים לממן חלק מהתשלום באמצעות נטילת משכנתא, מתחייב המוכר לשתף עמם פעולה ולחתום על כל מסמך כנדרש וכמקובל. בהקשר זה הובהר כי "למען הסר ספק האחריות לקבלת הלוואה כאמור הינה של הקונים בלבד" (סעיף 19 להסכם). ההסכם אינו כולל תניה לפיה ידוע לתובע כי הנתבעים מתכוונים לממן חלק מהרכישה מתשלום משכנתא. יתכן שמדובר בעניין ניסוחי בלבד. יתכן גם שהדבר נבע מכך שלנתבעים עמדו משאבים כספיים אחרים אפשריים למימון. מסקנה זו אפשרית הן לאור ההוראות בטיוטת הראשונות, הקובעות כי יתרת התמורה תשולם לאלתר, אף שלטענת הנתבעים לא ניתן לקבל משכנתא כל עוד לא ניתן טופס 4; הן לנוכח העובדה כי לאחר מכירת דירתם בירושלים נותר בידם סכום של כ-2,100,000 ₪ מעבר למשכנתא שרבצה על הנכס, עניין שידון במקומו.

25. לבד מהוראות אלה כולל הסכם מספר הוראות נוספות, הרלוונטיות למחלוקות הכספיות בין הצדדים:

• בהסכם נקבעה הוראה לתשלום פיצויים מוסכמים בסך 342,000 ₪ בכל מקרה של הפרה יסודית של ההסכם (סעיף17(א) להסכם).

• הנספח עוסק גם בעבודות השלמה בנכס. נקבע בו שהנתבעים יתקינו מטבח בדירה על חשבונם, וכי התמורה המוסכמת "משקפת הפחתה של 30,000 ₪ עבור אי התקנת מטבח בבית ע"י המוכרים" (סעיף 4 לנספח). התובע התחייב לתקן את הליקויים שפורטו בחוות דעת המהנדס מטעם הנתבעים, למעט ליקויים שצוינו בהודעת דוא"ל ששלח ביום 18.5.2020, ותוך שהצדדים הבהירו שחוות הדעת אינה מחייבת את התובע "אלא רק משמשת כרשימה טכנית של התחייבויות המוכר" (סעיף 5 לנספח). הנספח הוסיף וקבע שאם ההסכם יבוטל "עקב הפרה מצד הקונים" עליהם להשיב את מצב הנכס לקדמותו ו"בכל מקרה, במקרה של ביטול ההסכם כאמור, הקונים לא יהיו זכאים לשיפוי כלשהו עבור עבודות שביצעו" (סעיף 6(ה) לנספח).

• עוד נקבע בנספח, בפסקה העוסקת בכניסת הנתבעים לבית ובתשלום דמי שכירות, כי "איחור בתשלום אילו מהתחייבויות הקונים שיעלה על 3 ימים יזכה את המוכרים בזכות לדרוש את פינוי הדירה לאלתר, מבלי לגרוע מכל זכות אחרת העומדת לטובתם" (סעיף 6(ג) לנספח).

הטענה לשינוי ההסכם בהתנהגות

26. הנתבעים טוענים כי התנהלות הצדדים במרוצת חיי החוזה מביאה למסקנה כי הם שינו בהתנהגותם את תנאי ההסכם. טענה זו מושתתת על העובדה לפיה מתוך סך 1,000,000 ₪ שהיה על הנתבעים לשלם בסמוך לחתימת ההסכם, שולם רק סך 500,000 ₪ במועדו, קרי: ביום חתימת ההסכם. הסכום של 200,000 ₪ שהיה עליהם לשלם עבור משאבת החום ומערכת המיזוג (סעיף 8 לנספח) לא שולם בתוך 21 יום מחתימת ההסכם (עד לתאריך 26.7.2020) אלא חמישה ימים מאוחר יותר, ביום 31.7.2020. הסכום של 300,000 ₪, שאף הוא היה אמור להיות משולם עד ליום 26.7.2020, שולם בחלקו (190,000 ₪) ביום 5.8.2020 ובחלקו (110,000 ₪) ביום 10.8.2020.

27. אין חולק כי על אף העובדה שהתשלומים לא בוצעו עד ליום 26.7.2020 (בהתאם לקביעות במערכת ההסכמית), לא ביקש התובע לבטל את ההסכם ולא דרש פיצויים מוסכמים בגין האיחור. לשיטת הנתבעים יש לראות בכך כשינוי של ההסכם בהתנהגות.

עוד טענו הנתבעים כי גם הם מחלו על הפרה של התובע. התובע התחייב בהסכם להמציא להם כתב אחריות של קבלן משנה חמישה ימים לאחר חתימת ההסכם (סעיף 5 לנספח). הוא המציא אותו רק ביום 23.7.2020, 18 יום לאחר חתימת ההסכם. על אף זאת לא פנו אליו הנתבעים בטענות.

בכל אלה יש, לטענתם, כדי לבסס שינוי בהתנהגות של "הוראות סעיף 18 בחוזה, הקובע כי איחור בביצוע ההתחייבות מהווה הפרה, כל עוד האיחור נעשה בתום לב".

יוער כי כהוכחה נוספת לאותו שינוי בהתנהגות הציגו הנתבעים גם את העובדה שבשל מחדל שלהם שולם רק התשלום הראשון של דמי השכירות שנקבע בסעיף 6(ג) לנספח, ויתרת הסכום שולמה רק לאחר שהוגשה התביעה. על אף זאת לא עשה התובע דבר בעניין זה. אלא שהנתבעים הסכימו בסיכומיהם שנראה כי עובדת אי-תשלום דמי השכירות חמקה מעיניו של התובע, שכן אין להניח שהוא וויתר על תשלום דמי השכירות אף אם מדובר היה בסכום נמוך ביותר ביחס לתמורה החוזית המלאה. לפיכך אין להעניק משקל להימנעות של התובע מלפעול על יסוד הפרה זו, שעה שכלל לא היה מודע לה בזמן אמת.

28. הטענה בסיכומי הנתבעים לפיה ויתור התובע על טענות בנוגע לאיחורים בתשלום השני משמיע על שינוי בתנאי ההסכם, אינה עולה בקנה אחד עם הטענות העובדתיות של הנתבע בתצהירו. בתצהיר הנתבע נטען כי התשלום היחיד שלא הועבר במועד היה הסכום של 110,000 ₪ שהועבר ביום 10.8.2020 ומדובר "בעיכוב של מספר ימים בודדים לאחר שהמוכר לא חתם על המסמך הנדרש בכדי שאוכל לקבל הלוואת גישור מהבנק" (סעיף 18 לתצהיר הנתבע, ההדגשה במקור). טענה עובדתית זו אינה נכונה, ואין אלא להצטער על העלאתה. התובע צרף לתצהיר התשובה את תכתובת הדוא"ל בין ב"כ הצדדים, ממנה עולה כי המסמך הנדרש לקבלת ההלוואה הועבר לבא-כוחו רק ביום 3.8.2020 בשעה 13:53, ונשלח חזרה כשהוא חתום באותו יום בשעה 14:33 (נספח 3 לתצהיר הנוסף). מכאן שהעיכוב נבע אך ורק ממחדליהם של הנתבעים. יתכן שהיה מקום לדחות על הסף טענה בסיכומים העומדת בניגוד לטענה עובדתית של הנתבע, אלא שבמקרה דנא אין לשעות לה גם לגוף העניין.

29. אין מחלוקת כי התנהגות הצדדים לאחר כריתת החוזה מהווה כלי פרשני חשוב, שיש בו כדי להעיד על כוונת הצדדים בשעת ההתקשרות ועל האופן בו הבינו את החוזה (ראו לדוגמה ע"א 36/11 חברת דואר ישראל בע"מ נ' חפציבה שיכון ופיתוח בע"מ, מיום 3.9.15, בפסקה 23 לפסק-הדין; ע"א 8243/16 עג'אם נ' סיטון, מיום 19.3.19, בפסקה 11 לפסק-דינו של כבוד השופט גרוסקופף ובפסק-דינה של כבוד השופטת וילנר; ע"א 2308/20 פז חברת נפט בע"מ נ' ממן, מיום 28.8.22, בפסקה 80 לפסק-הדין; ע"א 1521/21 בלוגרין ווטר טקנולוג'יס בע"מ נ' אוריס חומרים מתקדמים בע"מ, מיום 8.3.23, בפסקה 43 לפסק-הדין). אלא שהלכות אלה סובבות, בעיקרו של דבר, את הפרשנות שיש להעניק לכוונת הצדדים בשעת ההתקשרות ולהבנתם את טיב ההתקשרות. שונים הם הדברים במקרה בו עולה טענה לפיה שינו הצדדים את הוראות ההסכם בהתנהגותם. לעניין זה נקבע כי במקרה בו נטען כי יש בהתנהגות הצדדים כדי להביא לשינוי חוזה שנערך בכתב, מוטל נטל כבד על הטוען לשינוי (ראו לדוגמה ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4) 35, 41-40 (1992); ע"א 10258/06 Bielloni Castello SpA נ' גלובל רוטו שקע (1983) בע"מ, מיום 8.7.09, בפסקה ל"ג לפסק-דינו של כבוד השופט רובינשטיין; רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ, מיום 26.2.12, בפסקה 33 לפסק-דינו של כבוד המשנה לנשיאה ריבלין). מאחר שהנתבעים הם הטוענים לשינוי ההסכם, הנטל להוכחת טענה זו מוטל לפתחם.

30. במקרה דנא, לא עלה בידי הנתבעים להרים את הנטל הכבד המוטל על המבקש להוכיח שינוי בהסכם באמצעות התנהגות. טענה זו נשענה על וויתורי התובע בנוגע לתשלום השני, על שני חלקיו, ועל הוויתור שלהם עצמם בנוגע להפרה שכלל לא הוגדרה בהסכם כהפרה יסודית. טענתם זו מתעלמת מהעובדה שהתשלום בסך 200,000 ₪ שולם בתוך תקופת החסד שנקבעה בסעיף 18 להסכם וממילא אינו נחשב להפרה. היא מבקשת ללמוד מהתנהגות סבלנית בסמוך לכריתת ההסכם, בנוגע לאיחור של מספר ימים בתשלום סכום של 300,000 ₪ שמהווה כ-8% מסך התמורה, על שינוי המשטר החוזי שנקבע באופן ברור בהסכם. ויתור על טענה הנובעת מאיחור בתשלום של אחוז קטן מהתמורה החוזית ב"ירח הדבש" של התקופה החוזית, אינו מלמד על ויתור גורף על ביצוע תשלומים במועדם ובוודאי שלא כאשר מדובר בתשלום של כ-72% מהתמורה שמועדו הגיע לאחר שהיחסים בין הצדדים נעכרו עד מאוד. בהיעדר הסכמה מפורשת הנוגעת לשינוי ההסכם אין מקום לקבל טענה מעין זו. לא למותר לציין שקבלתה עשויה להביא אף להשפעה רוחבית, בדרך של פגיעה אנושה במוסר התשלומים הירוד ממילא בחלק מהחוזים.

די בקביעה זו, לפיה שינוי המעקר תניה של הפרה יסודית מוסכמת מחייב הרמת נטל משמעותי ביותר וזה לא הורם כלל. אלא שבמקרה דנא גם מכלול נסיבות העניין הצביעו על כך שציפייה למחילה או לוויתור לא היתה ריאלית בכל דרך שהיא, לאחר שהיחסים בין הצדדים עלו על שרטון. אף שלהתפתחויות המאוחרות לא היה ניתן משקל אם אכן היה מוכח שהצדדים שינו בהתנהגותם את ההסכם, יש מקום להתייחס להם גם מאחר שהם ישמשו גם לצורך המצע העובדתי הנוגע לטענות הנתבעים בעניין לביטול ההסכם בחוסר תום לב.

ההתדרדרות ביחסי הצדדים

31. מתכתובות הווטסאפ שצרף הנתבע לתצהירו עולה כי כבר בסמוך לכריתת ההסכם עלו הטונים בהתכתבויות בין הצדדים. בעקבות התכתבות הנוגעת לתיקונים שונים בבית (ראו ההודעות מיום 11.9.2020, בעמ' 121 לנספחי תצהיר הנתבע) כתב התובע לנתבע כי יש להיצמד לחוזה ו"אין לך שום זכות לבצע דבר כלשהו בבית עד שהבית לא יהיה בחזקתך. לכן אל תעשה משהו פזיז שיעלה לך ביוקר אח"כ". טענות של הנתבע לפיהן הבית אינו נקי נענו באמירה "ראית את הבית לפני. זה הבית. לא הבטחתי לך ניקיון או תיקוני צבע. הדברים הגדולים וההשלמות בוצעו" (הודעות מיום 25.9.2020, עמ' 126 לנספחי הנתבע).

ביום 12.10.2020 שאל הנתבע אגב דיון בשעון המים "מתי יהיה טופס 4?". התובע השיב "חודשיים שלוש אני מקווה", ובהמשך ציין "אני עובד על זה, יש לי אינטרס יותר ממך, בינתיים אתה גר בבית ומגיע לי יותר מ-2.6 מש"ח". בתגובה להודעה זו כתב הנתבע כי אם לא יתקבל טופס 4 לפני 5.1.2021 צפוי התובע לשלם פיצויים גבוהים ("פיצוים קשה"). התובע השיב שלא הבין את ההודעה, והנתבע ציין "חשבתי לפי החוזה אם אין טופס 4 בשישה חודשים מחתימת החוזה יש לך לשלם לנו פיצויים". בתגובה השיב התובע "אולי תקבל את הבית בחינם וזהו?" (עמ' 130 לנספחי הנתבע).

מאחר שאין מחלוקת שהתובע לא התחייב להמציא טופס 4 בתוך שישה חודשים, נשאל הנתבע בחקירתו מדוע כתב בהודעה שהתובע יצטרך לשלם פיצויים משמעותיים אם לא ימציא את טופס 4 עד ליום 5.1.21. תשובתו היתה שהתכוון כי יש להמציא את טופס 4 בזמן שהוסכם עליו, וכי את  הדברים אמר כדי לזרז אותו. לדבריו "אני חושב שבכל פעם שאמרתי לו שאני צריך טופס 4 זה היה כדי לזרז אותו" (עמ' 28 לפרוטוקול, שורות 8-1).  

32. חודשים מספר לאחר מכן התנהל בין השניים ויכוח הנוגע למרתף. בהקשר זה כתב הנתבע לתובע, ביום 13.6.2021, "כנראה אתה לא הבנת אותי הבוקר. אתה צועק בלי הבנה וכועס בלי סיבה. כדאי לדבר מעכשיו דרך העורך דין שלא יהיה אי הבנה". במענה לאותה הודעה השיב התובע "הבנתי מצוין. אני לא טיפש. זה בית שלי. לא של העו"ד. שיהיה לך ברור" (עמ' 135 לנספחי הנתבע).

33. כחודשיים לאחר מכן התפתח וויכוח בין השניים לאחר שהנתבע חזר מחופשה של כחודשיים בחו"ל. במהלך אותה תקופה ביקש נציג המועצה להגיע למקום לצורך ביצוע הבדיקה האחרונה קודם למתן טופס 4, אולם לא ניתן היה להכניסו לבית מאחר שהנתבע לא השאיר מפתח לתובע. בשלב זה כתב התובע לנתבע ביום 26.8.2021 שאם היה משאיר את המפתח "היה כבר מהנדס בבית, אבל לא השארת! בניגוד מוחלט לחוזה. לכן אני שוקל את צעדיי וכל האופציות על השולחן. כנראה שאגיש בקשה לבית משפט לביטול החוזה בינינו לאור ההתנהלות שלך ללא קשר לטופס 4. גם ככה אתה לא משלם לי לא עבור הבית ולא עבור השכירות שאתה גר בבית ללא תשלום". הנתבע השיב שהמפתח היה אצל השכן וכי המהנדס רצה לבוא "אמרתי שהוא מוזמן לבוא אבל הוא החליט לא לבוא כי אנחנו בבידוד. אני חושב שאתה מבולבל בנוגע לחוזה. הכי טוב לדבר עם עורך הדין שלך. בהצלחה ולילה טוב". במענה כתב התובע "אני ממש לא מבולבל. כנראה שאתה מבולבל. מבחינתי החוזה בטל ומבוטל לאחר שהפרת אותו. אני מעביר לך חזרה מה ששילמת בקיזוז השכירות. אבקש לפנות את הבית שלי באופן מיידי". הנתבע השיב כי פעל בהתאם להסכם ויש לפנות לעורך הדין, ובתגובה כתב התובע "אני מבקש תפנה את הבית באופן מיידי שלא נגיע לאי נעימות מיותר". הנתבע סיים את ההתכתבות למחרת בבוקר באמירה לפיה הוא רואה את דברי התובע כאיומים ו"אם לא תפסיק לאיים עלי ועל משפחתי אגיש תלונה במשטרה נגדך. אני חוסם אותך עכשיו מהווטסאפ שלי. אנא צור קשר רק עם עורך הדין שלי" (ההתכתבות כולה הובאה בעמ' 135 לנספחי תצהיר הנתבע). התובע הספיק לשלוח הודעה נוספת לפני שהנתבע חסם את הודעותיו. בהודעה זו הבהיר ש"אני חלילה לא מאיים. אני מודיע לך אתה פולש לבית שלי למרות שהודעתי לך מזמן לפנות אותו. אתה לא משלם שכירות ולא משלם כלום", וביקש כי הנתבע יפנה את הבית.

בעקבות חסימת התובע מהווטסאפ של הנתבע, לא באו הצדדים בדברים ישירות ממועד זה ועד למועד ביטול ההסכם.

34. בסיכומיו טען ב"כ הנתבעים כי הודעות אלה של התובע הן הודעות על ביטול ההסכם. התובע טען כי התנהלות הנתבע הרגיזה אותו והודעותיו לא היו אלא בגדר "הוצאת קיטור" (סעיף 15 לתצהירו; עמ' 11 לפרוטוקול, שורות 25-23) ו"עובדה שהמשכנו רגיל אחר כך – לא יצא מכתב, לא ביטלנו, לא הודענו שאנחנו הולכים לבטל" (שם, בשורות 29-28). בפועל אין מחלוקת שהתובע לא נקט אף לא באחת מהפעולות שהזכיר בהודעותיו: הוא לא פנה להגיש בקשה לבית המשפט לביטול החוזה, הוא לא השיב את כספי התמורה בקיזוז השכירות, ולא נקט בצעד כלשהו לפינוי הנתבע. יתרה מזו, אין מחלוקת שביום 6.10.2021 הגיע נציג המועצה לבית לצורך ביצוע בדיקה אחרונה לפני קבלת טופס 4, אותה בדיקה שנעשה ניסיון לבצעה בחודש אוגוסט שנכשל בשל שהיית הנתבעים בחו"ל ובשל העובדה ששהו בבידוד לאחר חזרתם מחו"ל. יש בכך כדי ללמד על כי התובע המשיך בביצוע הפעולות לקבלת טופס 4, אף אם יתכן שעשה כן רק לאחר שהתייעץ עם בא-כוחו והובהר לו שלא עומדת לו עילת ביטול.

35. טענת הנתבעים לשינוי בהוראות ההסכם תוך הסכמה על משטר של ויתורים הדדיים נסתרת מתוכה גם לנוכח התנהלותם שלהם בתחילת חודש אוקטובר 2021, זמן קצר לפני ביטול ההסכם. מהודעת דוא"ל ששלח ב"כ הנתבעים ביום 7.10.2021 עולה כי הנתבעים טענו באותו מועד, לראשונה, כי "המוכר מאחר בקבלת טופס 4 בכארבעה חודשים, דבר המהווה הפרה יסודית של ההסכם" וכי "המוכר מתנהג כלפי הקונים בצורה תוקפנית ומאיים עליהם ללא הרף ודורש כי יפנו את הדירה". עוד נאמר בהודעה שהנתבעים יסכימו לשקול את הפחתת סכום הפיצוי המוסכם המגיע להם בשל העובדה שטופס 4 לא הומצא אם הוא יתקבל בתוך 30 יום "ובתנאי שהמוכר יסכים לשלם עבור כל הוצאות התיקונים שנאלצו הקונים לבצע בדירה עד היום" (עמ' 36-35 לנספחי תצהיר התובע). הודעה זו נשלחה לב"כ התובע יום אחד לאחר שנציג המועצה הגיע לבית מושא התובענה, בו התגוררו הנתבעים, לצורך עריכת הבדיקה האחרונה לקבלת טופס 4 (ולמעשה במועד בו טופס 4 כבר נחתם – ראו נספח 2 לתצהיר התובע, בעמ' 31). במענה לאותה הודעה כתב ב"כ התובע כי הטענות כלפי התובע אינן נכונות לגופן וכי "עובדה היא שמרשי פעל מול המועצה באופן עצמאי ועוד אתמול הגיעו נציגי המועצה לבית לבדיקה אחרונה" (הודעה מיום 7.10.2021, בעמ' 35 לנספחי תצהיר התובע). מכאן שפרק זמן קצר קודם להודעת הביטול העלו הנתבעים דרישה לתשלום פיצויים מוסכמים ועשו בה שימוש כדי למנף את טענתם לפיה על התובע לבצע תיקון של ליקויים בנכס, שהתובע טען שאינו מחוייב לבצעם. כל זאת יום אחד בלבד לאחר ביקור נציג המועצה. בנסיבות מעין אלה קשה להלום טענה בעניין משטר חוזי חדש המעגן יחס של וויתורים הדדיים בין הצדדים.

36. התכתובת בין הצדדים בזמן אמת, הנחזית להיות אך קצה הקרחון של דברים שהוחלפו ביניהם גם פנים אל פנים, מלמדת על התדרדרות משמעותית ביחסים ביניהם. במצב דברים מעין זה אין כל מקום לצפות לוויתור, סליחה או התחשבות של צד לחוזה בניגוד להוראות החוזה. לפיכך גם לא היה מקום לצפות להסכמה להארכת מועדים בביצוע התשלום האחרון ללא שהסכמה מעין זו עוגנה במפורש בחוזה. בוודאי שלא היה מקום להביט על שלב זה של חיי החוזה דרך אותם משקפיים בהם ניתן היה להביט בהתנהלות שאפפה את השבועות הראשונים שלאחר כריתתו.

37. לפיכך יש לדחות את הטענה לפיה התנהגות הצדדים במהלך חיי החוזה מעידה על כך שהם הסכימו לוויתורים או מחילות או כי בהתנהגותם החילו משטר חוזי חדש הכולל הסכמה להארכת המועדים הקבועים בחוזה בכלל או להארכת המועד הקבוע בסעיף 18 להסכם בפרט.

הארכת התקופה לתשלום בדרך של השלמה מכוח נוהג

38. טענת הנתבעים להשלמה מכוח נוהג התבססה על הטענה העובדתית לפיה פעלו מכוח המצג המטעה של התובע. טענה זו נדחתה לעיל. על אף זאת תידון טענת ההשלמה מכוח נוהג, ולו מהטעם שאילו היה מוכח דבר קיומו של נוהג כללי הרי שניתן היה לכאורה להחילו גם ללא התבססות על מצג התובע.

הובהר בפתח הדברים כי הנתבעים סבורים שיש להורות על השלמת ההסכם בהתבסס על הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, תוך שימוש בהוראת סעיף 26 לחוק החוזים. לשיטתם יש לקבוע כי קיים נוהג כללי המחייב הארכה של מועד לביצוע תשלום כאשר חולף פרק זמן של למעלה משנה מכריתת ההסכם ועד לצורך בהעמדת כספי המשכנתא. טענה זו ביקשו לבסס על עדות ב"כ הנתבעים לפיה כחלוף שנה ממועד קבלת אישור עקרוני יש צורך בהתחלת הליך חדש של משכנתא והדבר מצריך פרק זמן ארוך (עמ' 60 לפרוטוקול, שורות 10-9). בסיכומיהם נטען כי די בכך שהם ובא-כוחם העידו שיש צורך בפרק זמן ארוך משמעותית להקמת המשכנתא מחדש כחלוף שנה כדי להביא לקביעה לפיה טענה זו הוכחה.

39. סעיף 26 לחוק החוזים קובע כי "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים" (סעיף 123 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 כולל הסדר זהה, בשינויים לשוניים קלים). מלשונה של ההוראה למדנו כי תנאי להחלת הנוהג במסגרת החוזה הוא שהפרט הנטען אינו נכלל בחוזה. ממילא מתבקש בית המשפט לקבוע שמדובר בחסר בחוזה, ולא בהסכמה להסדר שלילי (ע"א 528/86 פולגת תעשיות בע"מ נ' עזבון בלכנר, פ"ד מד(3) 821, 826 (1990)), ולהגיע לכלל מסקנה כי ראוי להשלים חסר זה (ראו גם רע"א 6388/19 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' הופמן, מיום 22.6.23, בפסקה 85 לפסק-דינו של כבוד השופט גרוסקופף). הנוהג עשוי גם לשמש ככלי לפרשנות החוזה (אהרן ברק פרשנות במשפט - פרשנות החוזה 609 ואילך (2001); להלן: ברק; ע"א 135/16 המוסד לביטוח לאומי נ' רוזנטל, מיום 7.3.17, בפסקה 17 לפסק-הדין, להלן: הלכת רוזנטל; והשוו UNIDROIT Principles of International Conmmercial Contracts 2016, Article 4.3).

אשר להוכחת קיומו של נוהג, נקבע כי באמירה כללית בדבר תחולתו של נוהג אין די, ויש להוכיח את קיומו באמצעות ראיות (ע"א 154/80 בורכרד ליינס לימיטד לונדון נ' הידרובטון בע"מ, פ"ד לח(2) 213, 224 (1984); ע"א 431/82 חסיד נ' פרזות, פ"ד לט(4) 451 (1985)). נטל ההוכחה רובץ לפתחו של הטוען לקיומו של הנוהג (ע"א 325/79 דנינו נ' פקסטרפיל בע"מ, פ"ד לה(1)51, 54 (1980); הלכת רוזנטל, בפסקה 17 לפסק-הדין), ונטל זה – כבד הוא (איל זמיר פירוש והשלמה של חוזים 37 (1996)). על המבקש להוכיח קיומו של "נוהג" בין הצדדים לעבור "משוכות רבות וגבוהות" (ע"א 2038/03 שפירו נ' Fein & Co Ltd, מיום 6.7.05, בפסקה 5 לפסק-הדין). הנטל להוכחת נוהג כללי כבד יותר מהנטל להוכחת נוהג פרטי (ע"א 2144/91 מוסקוביץ נ' ביר, פ"ד מח(3) 116, 129 (1994); וראו גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 568 (מהדורה רביעית, 2019), להלן: שלו וצמח). יוער כי השלמת חסר בחוזה אינה מחזה נפרץ, ובפועל – נידחתה הבקשה לקביעת חסר והשלמתו באמצעות בית המשפט במרבית המקרים בהם הועלתה (ברק, בעמ' 137-138).

40. הנתבעים לא עמדו כלל בנטל המשמעותי המוטל עליהם, ולמעשה לא עמדו אף בנטל מופחת של מאזן ההסתברויות. הובהר כי טענתם העובדתית בעניין מצג השווא לא הוכחה. גם הטענה לפיה חל שינוי באפשרות לקבלת המשכנתא לאחר שנה לא הוכחה כדבעי. טענה זו נשענה על עדותו של ב"כ הנתבעים, שהוא בעל אינטרס, ולו עקיף, בתוצאות התובענה (בשל הזדהותו עם לקוחותיו ולנוכח החשש המובנה להגשת תביעה לאחריות מקצועית). הנתבעים נמנעו, מסיבותיהם שלהם, מלהביא עדים מטעם הבנק כדי להעיד על סוגיה זו או על ההסכמות שהושגו בנוגע לאותה משכנתא. נראה שהם פעלו כך שלא בכדי. הבאת עדות מעין זו היתה חותרת, ככל הנראה, תחת טענתם לפיה פעלו ללא לאות בניסיון לקבל את המשכנתא בתוך פרק זמן קצר ביותר, עניין שידון במקומו.

41. יתרה מזו: מהמסמכים שהציגו הנתבעים עולה כי ב"הודעה על אישור עקרוני של בקשה להלוואה" שקיבלו הנתבעים ביום 6.8.2020 (נספח 1 לתצהיר התשובה של התובע, שמשום מה לא צורף למסמכי המשכנתא שבתצהיר 7 לנספחי הנתבע) נאמר כי האישור "יהיה בתוקף עד 45 יום מהיום, או בתום תקופה קצרה יותר אם נקבעה כזאת בהתניות לעיל" (סעיף 9(ג) למסמך). מאמירה זו נראה כי תנאי ההלוואה משתנים כבר לאחר שחלפה תקופה של 45 יום (אף שלא נאמר כי בחלוף מועד זה יש להקים את המשכנתא מחדש). משנשאל הנתבע על כך השיב כי "מה שכתוב בתוך המסמך של המשכנתא זה לא בדיוק מה שהבנק עושה" וכי אם טופס 4 היה ניתן בתוך 12 חודשים הבנק היה מעביר את הכסף בהתאם לאישור העקרוני (עמ' 31 לפרוטוקול, שורות 18-6). מכאן שלשיטתו לא ניתן ללמוד מהאמירות במסמכי הבנק, מאחר שבין הנתבעים לבנק נקבע הסדר אחר. תשובה זו חותרת במידת מה תחת הראיה היחידה התומכת לכאורה בטענתו – שהתובע לא הפנה אליה – היא הוראת סעיף 9(ה) ל"הודעה על אישור עקרוני של בקשה להלוואה" הנ"ל (שלא הוגשה כראיה מטעמו). בסעיף זה נקבע כי "אם לא יבוצע מלוא סכום ההלוואה בתוך שנה ממועד השלמת הדרישות לביצוע ההלוואה, תיבחן מחדש הבקשה לביצוע ההלוואה, בהתאם לקריטריונים המקובלים בבנק באותה עת, לגבי הלוואות חדשות". אלא שגם בהנחה שיש באמירה זו משום תמיכה בעמדת הנתבעים לפיה כחלוף שנה היה צורך להניע מחדש את הליך קבלת המשכנתא, אין פירושו של דבר שעלה בידם להוכיח כי הנעת התהליך מצריכה פרק זמן העולה על פרק הזמן שנקבע בנספח להסכם; ואין בכך כדי לבסס קיומו של נוהג כללי המחייב להאריך את מועד התשלום במקרה זה.

42. הקביעה לפיה קיים נוהג כללי ומקובל המחייב צדדים לקבוע פרק זמן ארוך לתשלום כאשר חולף פרק זמן של למעלה משנה ממועד כריתת הסכם במקרקעין ועד למועד נטילת המשכנתא, היא קביעה המצריכה בסיס ראייתי. לצורך קביעה זו היה על הנתבעים להוכיח מה פרק הזמן המקובל במקרה זה. לכל הפחות היה עליהם להוכיח כי פרק זמן של עשרה ימי עסקים אינו תואם למקובל. הוכחה זו ניתן היה לבסס על חוות-דעת מקצועית בתחום הרלוונטי או על עדויות מתאימות. דבר מכל אלה לא נעשה. לפיכך יש לקבוע שטענה זו לא הוכחה.

לפיכך לא נותר אלא לדון בשאלה אם הפעלת זכות הביטול החוזית היתה נגועה בחוסר תום לב. הדיון בסוגיה זו מצריך סקירה של ההתרחשויות העובדתיות הנוגעות לפרק הזמן מקבלת טופס 4 עד להודעת הביטול, ומהודעת הביטול ועד תום המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים לאחריה. בבחינת הקדמת המאוחר אבהיר כי מהראיות עולה שלא היתה מניעה מקבלת המשכנתא בפרק זמן שלא היה מקים לתובע זכות ביטול, ודומה כי זו לא התקבלה במועד בשל דרך התנהלות הנתבעים. קביעה עובדתית זו תומכת, ולו בעקיפין, בקביעה לפיה כשלו הנתבעים להוכיח כי הצורך בהקמת הלוואה חדשה מחייב את ריווח לוח הזמנים החוזי. 

האם הופעלה זכות הביטול בתום לב?

• ההתרחשויות ממועד קבלת טופס 4 ואילך

43. ביום 7.10.2021 ניתן טופס 4 לבית מושא התובענה. העתק ממנו נמסר לגיסו של התובע ביום 10.10.2021 (נספח 2 לתצהיר התובע, בעמ' 31). התובע קיבל את הטופס בו ביום בשעה 10:54 ובא-כוחו שלח העתק ממנו לב"כ הנתבעים 12 דקות לאחר מכן (נספח 2 לתצהירי התובע ונספח 18 לתצהיר הנתבע). על אף שטופס 4 הועבר לב"כ הנתבעים כבר ביום 10.10.2021 בשעה 11:06, פנו הנתבעים לבנק למשכנתאות רק ביום 11.10.2021 בשעה 17:33 (נספח 19 לתצהיר הנתבע), לאחר שחלפו קרוב לשני ימי עסקים.

44. ביום 12.10.2021 פנה ב"כ התובע לב"כ הנתבעים בהודעת דוא"ל המתייחסת, בין היתר, לדוא"ל ששלח זה האחרון ביום 7.10.2021 בעניין העיכוב בקבלת טופס 4 (נספח 4 לתצהיר התובע, בעמ' 37). הוא ציין שטופס 4 כבר הועבר לנתבעים וטען כי העיכוב בהוצאתו נבע מנסיבות אובייקטיביות ש"בחלקן קשורות לנגיף הקורונה ולתקופות בהן המועצה לא פעלה באופן מלא". הוא הוסיף וטען כי טענות הנתבעים בקשר לעיכוב נגועות בחוסר הגינות, שעה שהם מתגוררים בבית ללא תמורה לכל אורך אותה תקופה. בפסקה 10 לאותו מענה נכללה אמירה מודגשת, שהיא האמירה המודגשת היחידה בהודעה, ולפיה "מרשך נדרשים לשלם את מלוא יתרת התמורה בהתאם להוראות הנספח להסכם".

45. על אף ההפניה המפורשת לחובת התשלום "בהתאם להוראות הנספח להסכם", לא עמדו הנתבעים בקשר עם התובע או בא-כוחו בכל התקופה שממועד משלוח אותה הודעה ועד למשלוח הודעת הביטול ביום 31.10.2021 (נספח 5 לתצהיר התובע). הם לא השיבו להודעה; לא פנו בדרך כלשהי לבקש הארכה לתקופה של עשרת ימי העסקים שנקבעה בצורה ברורה בנספח כתקופה לתשלום יתרת התמורה; לא פנו גם בתקופת שבעת ימי החסד הקבועה בסעיף 18 להסכם; ולא העלו טענה בנוגע לקושי שהם חווים בכל הנוגע לתשלום יתרת התמורה.

לאחר שדבר לא נעשה עד לחלוף תקופת החסד, נשלח מכתב הביטול ובו הובהר כי "בחלוף המועד החוזי שבנספח להסכם המכר, לרבות ימי חסד", ומשלא שולמה יתרת התמורה, ומאחר שמדובר ב"הפרה יסודית וחמורה של המוסכם" מודיע התובע על ביטול ההסכם.

46. הנתבעים טענו כי בשל העיכוב בקבלת טופס 4 לא היה באפשרותם לקבל את המשכנתא בתוך עשרה ימי עסקים, וגם לא בתוך תקופת החסד הנוספת שנקבעה בהסכם. אלא שהטענה לפיה מאחר שחלפה שנה נתקלו הנתבעים בקשיים בקבלת המשכנתא בתקופת התשלום החוזית נחזית כעומדת בסתירה לתכתובות שניהל הנתבע מול הבנק בזמן אמת:

הובהר לעיל שטופס 4 הועבר לידי ב"כ הנתבעים ביום 10.10.2021 בשעה 11:06, וכי הנתבע פנה לראשונה לבנק קרוב לשני ימי עסקים לאחר מכן, בהודעת דוא"ל מיום 11.10.2021 בשעה 17:55. באותה הודעה הודיע כי "קיבלנו סוף סוף את הטופס 4" וכי ניתן לראות "את כל פרטי העדכון הכספי וחשבונות הבנק שלנו באמצעות הקישור הזה", ולהודעה צורף קישור לגוגל דרייב (נספח 20 לתצהירו, בעמ' 169). בתצהירו טען הנתבע כי מרגע זה ואילך "פניתי תכופות לבנק בשיחות טלפון, ובמיילים רבים, וכן ביקרתי בבנק על מנת להאיץ את אישור  עדכון בקשת ההלוואה" (פסקה 42 לתצהירו). טענה עובדתית זו לא נתמכה בעדות או ראיה כלשהי. הראייה היחידה אותה הציג הנתבע היא תכתובת דוא"ל בינו לבין הבנק (נספח 20 לתצהירו). עיון בתכתובת מעלה כי התנהלותו מול הבנק אינה עולה בקנה אחד עם הנאמר בתצהירו: פנייתו של הנתבע נענתה בהודעת דוא"ל של מנהלת תחום המשכנתאות בסניף מיום 12.10.2021, במסגרתה הועבר העניין לטיפול אחת הפקידות. במשך כשבועיים לא יצר הנתבע כל קשר מתועד עם הבנק. ביום 25.10.2021, לאחר שחלף כבר המועד החוזי לתשלום יתרת התמורה, פנה הנתבע לבנק ושאל "כמה זמן יקח תהליך זה? אני חושב שזה רק עדכון להצעה, נכון? את צריכה עוד משהו מאיתנו?". לא למותר לציין כי אמירת הנתבע בזמן אמת לפיה נראה שמדובר רק בעדכון להצעה אינה עולה בקנה אחד עם טענתו היום לפיה דובר בהקמת הלוואה חדשה.

הודעת דוא"ל זו נענתה בו ביום באמירה לפיה הפקידה היתה בחופשה, תחזור מחר ו"תהיו בקשר להתקדמות". שלושה ימים לאחר מכן, ביום 28.10.2021, שלח הנתבע את הקישור לגוגל דרייב פעם נוספת. ביום 31.10.2021 בשעה 14:16 שלח קבצים סרוקים רבים, שעל פי כותרתם נראה שחלקם מהווה הצהרות על הכנסות ועל חשבונות בנק (יתכן שמדובר באותם קבצים שנמצאו בקישור לגוגל דרייב).

מכאן שבפרק הזמן שחלף מהרגע בו התקבל טופס 4 ועד ליום בו נשלחה הודעת הביטול שלח התובע הודעת דוא"ל אחת בלבד קודם למועד בו היה עליו לבצע את תשלום יתרת התמורה, ביום 11.10.2021, ושלח שלוש הודעות נוספות בתאריכים  25.10.2021, 28.10.2021 ו-31.10.2021, שאף לא אחת מהן העידה על ניסיון להחיש את קבלת המשכנתא בכל דרך אפשרית, באופן שנטען בתצהירו.

47. לאחר קבלת הודעת הביטול פנה התובע למנהלת תחום ההשקעות בהודעת דוא"ל ביום 31.10.2021 בשעה 19:38 (נספח 20 לתצהירו, בעמ' 169). בהודעה זו כתב "הרגע קיבלתי טלפון מעורך הדין שלנו לומר שככל הנראה עלינו לשלם את יתרת היתרה עבור הבית תוך 10 ימים לאחר קבלת טופס 4. הזמן הזה עבר עכשיו והם מאיימים לתבוע אותנו על הפרה החוזה בגין איחור בתשלום. כמובן שזו לא אחריותך, אבל אם יש משהו שניתן לעשות כדי לזרז את התהליך, נשמח מאוד (מקווה שיהיה מהר כי כבר אישרו לנו את המשכנתא וזה רק עדכון פרטים)".

גם מהודעה זו ניתן ללמוד שהנתבע טען בזמן אמת שהתהליך בו החל ביום 11.10.2021 הוא "רק עדכון פרטים" ולא קבלת אישור מחודש למשכנתא. עוד ניתן ללמוד מאותה הודעה שעל אף הודאת הדוא"ל של ב"כ התובע, המפנה את הנתבעים במפורש להוראות הנספח להסכם, נראה שהחובה לשלם את יתרת התשלום תוך עשרה ימי עסקים מקבלת טופס 4 לא היתה בתודעתו. יתכן שיש בכך כדי להסביר את התנהלותו משרכת הרגליים מול הבנק בתקופה זו.

על אף הדברים הברורים שנאמרו בהודעת דוא"ל זו, טען הנתבע בעדותו כי לא התכוון לומר שרק באותו יום גילה שהוא בבעיה בשל מועד התשלום החוזי. לטענתו כוונת דבריו היתה שרק עכשיו הגיע טופס 4 ו"המשיח בא" וניתן לקבל את המשכנתא (עמ' 33 לפרוטוקול, שורות 9-1). אין אלא להצטער על דברים אלה שאינם מתיישבים בכל דרך שהיא עם האמירות הברורות שבהודעת הדוא"ל שנכתבה בזמן אמת.

48. בכל אלה יש כדי לתמוך במסקנה כי לא הוכח שתהליך קבלת ההלוואה כחלוף למעלה משנה הצריך למעלה מעשרה ימי עסקים. נראה כי ההשתלשלות דלעיל תומכת דווקא במסקנה הפוכה.

49. הרבה למעלה מהצורך יש לציין בהקשר זה שתי עובדות נוספות, התומכות אף הן במסקנה זו:

האחת עניינה בהודעת דוא"ל ששלח ב"כ התובע לב"כ הנתבעים ביום 9.6.2021 (נספח 3 לתצהיר התובע), פחות מחודש ימים קודם למועד בו יחלוף פרק זמן של שנה מחתימת ההסכם. בהודעה הבהיר ב"כ התובע כי על אף שנעשו פעולות רבות לקבלת טופס 4 "נדרשים עוד מספר חודשים" עד לקבלתו, מסיבות שאינן תלויות בתובע. הנתבעים לא הגיבו להודעה. מאחר שבאותה עת ידעו כבר הנתבעים כי טופס 4 לא יהיה זמין בתוך שנה מקבלת האישור בעניין המשכנתא, לא היתה כל מניעה מלפנות לבנק כבר באותה עת ולהניע את תהליך החידוש. למצער ניתן היה לצפות כי תועלה טרוניה בעניין זה באותה עת, אם אכן יש אמת בטענה כי לא ניתן היה לקבל משכנתא בתקופה הנקובה במערכת ההסכמית.

השניה, עניינה בכך שבנספח להסכם נקבע כי על התובע להמציא טופס 4 תוך 12 חודשים. אם הנתבע היה ממציא את טופס 4 ביום האחרון של השנה היו התובעים נתקלים לכאורה באותה בעיה עצמה לה הם טוענים כיום. על אף זאת לא סברו הצדדים שיש מקום לקביעת פרק זמן ארוך יותר מזה שנקבע בהסכם. 

• ההתרחשות לאחר ביטול ההסכם

1. המשא ומתן לביטול הודעת הביטול
2. למחרת משלוח הודעת הביטול, ביום 1.11.2021, הוציא הבנק אישור עקרוני על בקשה להלוואה (נספח 11 לתצהיר התובע). האישור ניתן להלוואה בסך של 2,394,000 ₪. בדיעבד מתברר כי סכום זהה אושר גם באישור העקרוני שניתן לנתבעים בסמוך לחתימת ההסכם (נספח 1 לתצהיר התשובה של התובע). מאחר שיתרת התמורה החוזית עמדה על 2,620,000 ₪, הרי שהיה על הנתבעים להשלים סכום של 226,000 ₪ מהון עצמי.

51. מהתיעוד שצורף לתצהירים עולה כי הבנק העביר את מסמכי המשכנתא לנתבעים ביום 1.11.2021 בשעה 11:50, יום לאחר פנייתו הבהולה של הנתבע בדוא"ל. במאמר מוסגר יוער שנראה כי יש בכך כדי לתמוך במסקנה לפיה פעולה נמרצת יותר מול הבנק היתה מביאה לתוצאה זו במועד מוקדם יותר.

הנתבע העביר את מסמכי המשכנתא לבא-כוחו חמש דקות לאחר מכן, בשעה 11:55 (נספח 22 לתצהיר הנתבע, בעמ' 175). נראה שבאותו יום נחתמו המסמכים על ידי הנתבעים. למחרת היום הם נשלחו לב"כ התובע בדוא"ל, בשעה 11:33 (שם).  

52. בעקבות הודעת הביטול ושליחת מסמכי המשכנתא התנהל משא ומתן בין הצדדים בניסיון להגיע להסכמה שתביא לחזרה מהודעת הביטול. מהתיעוד שהוצג בעניין זה עולה שבהודעת ווטסאפ של ב"כ הנתבעים מיום 2.11.2021 (יום שלישי בשבוע), הוצע כי התובע יחתום על מסמכי המשכנתא, הנתבעים ישלמו את יתרת התמורה עד לסוף השבוע וישלמו ריבית בהתאם להסכם (בניכוי הוצאות מסוימות) והצדדים יוותרו כל אחד על טענותיו. במענה לאותה הודעה שלח ב"כ התובע טיוטה של הסכם. בטיוטה זו נכללה התחייבות של הנתבעים לשלם את מלוא התמורה עד ליום 6.11.2021 (שבת), כולל ריבית; הוצע שהצדדים יוותרו על טענותיהם; והוצע שאם התמורה לא תשולם עד לאותו מועד יתבטל הסכם המכר ללא התראה נוספת, הנתבעים יפנו את הבית בתוך שבעה ימים, ישלמו דמי שימוש בסך 10,000 ₪ מיום 1.9.2020 עד לפינוי בפועל, ואם לא ימלאו אחת מההתחייבויות "שבסעיף זה" ישלמו גם את הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם.

בשעות הלילה של אותו יום המשיכו ב"כ הצדדים להתכתב בהודעות ווטסאפ בניסיון להגיע לעמק השווה. ב"כ התובע ציין בהודעתו כי מבחינת התובע "זה לא איחור של יום זה כבר שבועיים". ב"כ הנתבעים כתב שהוא סבור שהתובע "חם על ביטול, הוא יוכל למכור את הדירה בהרבה יותר כסף היום... זאת המטרה שלו", ובמענה לכך השיב ב"כ התובע "אם זו היתה המטרה שלו הוא לא היה אומר שהוא מוכן לבוא לקראתם כמו ששיתפתי אותך, זו לא המטרה שלו להבנתי ולא שמעתי על כוונה שלו למכור". בשלב זה הציע ב"כ הנתבעים כי הצדדים יגיעו להסכמה לפיה ההסכם יבוטל אם מלוא התמורה לא תשולם בתוך חמישה ימי עסקים, וב"כ התובע השיב "לא ילך לצערי, אני אולי יכול לקנות לך את יום ראשון הקרוב וגם זה לא בטוח" (נספח 1 לתצהיר התובע בתשובה לתביעה שכנגד).

53. למחרת היום (3.11.2021) שלח ב"כ הנתבעים לב"כ התובע מכתב ובו טענות רבות בנוגע לביטול. בין היתר נטען במכתב כי הבנק הודיע כי "יתרת התמורה תשולם בתוך 2 ימי עסקים מקבלת כל המסמכים" (סעיף 9 לנספח 8 לתצהיר התובע). בשלב מאוחר יותר של אותו יום שלח ב"כ הנתבעים מענה להצעת הפשרה ששלח ב"כ התובע יום קודם לכן. הטיוטה שהציע ב"כ הנתבעים אימצה את המתווה בכללותו אך הכניסה בו מספר שינויים (הודעת דוא"ל מיום 3.11.2021 בשעה 16:58, דהיינו: שעות אחר הצהריים המאוחרות של יום רביעי בשבוע; נספח 7 לתצהיר התובע, בעמ' 73-72). בטיוטה זו הציעו הנתבעים כי ישלמו את יתרת התשלום עד ליום ראשון, 7.11.2021, וכי אם לא ישלמו עד למועד זה יישא הפיגור בתשלום ריבית כפולה מהנקוב בחוזה. עוד הציעו כי רק אם יתרת התמורה "לא תשולם בתוך 3 שבועות ממועד החתימה על מסמך זה, היינו עד ליום 24.11.2021, הדבר יהווה הפרה יסודית" ואז יבוטל ההסכם, הם יפנו את הבית בתוך 90 ימים, ויחולו הסנקציות האחרות שהוצעו בהצעת התובע. לנוכח תחלופת הודעות הווטסאפ בלילה שלפני כן, נראה שברור היה לנתבעים שהתובע לא ייענה להצעה זו.

54. בעדותו טען הנתבע כי לא הסכים לטיוטה שהציע התובע מאחר שזו כללה סנקציה לפיה יהיה עליו לפנות את הבית בתוך שבעה ימים, באמצע החורף (עמ' 42 לפרוטוקול, שורות 30-27). הוא טען כי למרות שהתחייב להעביר את התמורה בתוך שני ימי עסקים הוא ביקש שבהסכם ייקבע פרק זמן של שלושה שבועות מאחר ש"אתן הוראה לבנק לעשות את זה מיידית. אני לא מתאר לעצמי שזה יקח יותר משלושה שבועות" (עמ' 43 לפרוטוקול, שורות 2-1).

במהלך קדמי המשפט טען ב"כ התובע כי לאחר חלופת ההצעות שוחחו ב"כ הצדדים והתובע הביע הסכמה עקרונית להאריך את תקופת הפינוי במקרה של הפרה. טענה זו אושרה על ידי ב"כ הנתבעים בעדותו. הוא נשאל אם לאחר הביטול דובר על האפשרות להאריך את תקופת הפינוי ו"לאפשר להם להישאר בבית ולהתארגן", והשיב כי "זה דובר בשלב מאוחר יותר" מהחלפת הטיוטות הראשונית (עמ' 62 לפרוטוקול, שורות 27-24).

55. ביום 4.11.2021 בשעה 12:53, יום לאחר שהנתבעים שלחו את הצעתם הנגדית, שלח ב"כ הנתבעים הודעת דוא"ל ובה אולטימטום לפיו הנתבעים "עומדים על קבלת תשובה ממשה [התובע] עד לא יאוחר מהיום בשעה 14:30, האם בכוונתו למסור את מסמכי המשכנתא, בכפוף להצעה המפורטת שנשלחה מטעמם אתמול בערב. ככל שלא תתקבל תשובה חיובית, הם יחזרו בהם מההצעה ויפנו להליכים לשם אכיפת החוזה" (נספח 7 לתצהיר התובע, בעמ' 74). הוא ציין שניתן היה לחתום על מסמכי המשכנתא כבר ביום שני ואז "יתרת התמורה היתה יכולה כבר להיות בחשבון הבנק" של התובע. במענה לאותה הודעה השיב ב"כ התובע כי "איומים מצד מרשך וניסיון להעמיד את מרשי בזמנים לא רק שאינם מועילים אלא רק מחמירים את הסיטואציה" (שם).

למותר לציין שהתובע לא נענה לאולטימטום שהעמידו הנתבעים, ומכאן שגם הצעתם מיום 3.11.2021 פקעה.

56. כאמור, במקביל להחלפת טיוטות של הסכמי פשרה שלח ב"כ הנתבעים מכתב מפורט ביום 3.11.2021. במכתב טען שהתובע הפר הפרה יסודית את ההסכם בכך שלא המציא את טופס 4 בזמן, כי הדבר גרם לכך שהיה צורך בפתיחת תהליך קבלת המשכנתא מחדש והדבר הצריך יותר מעשרה ימי עסקים. עוד טען כי התובע פועל בחוסר תום לב בניסיונו לבטל את ההסכם, וכי הנתבעים דוחים את הודעת הביטול. בעקבות אותו מכתב הוחלפו מכתבים נוספים בין ב"כ התובע לבין עו"ד שלם המייצג כיום את הנתבעים, והצדדים חזרו על טענותיהם. כשבוע לאחר שנשלח המענה האחרון מטעם הנתבעים, הוגשה התביעה שלפני.

57. טענת הנתבעים לפיה התובע ארב להזדמנות לביטול ההסכם ועט עליה כמוצא שלל רב ברגע בו הפרו את התחייבותם, אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שהתובע הסכים לחזור בו מהודעת הביטול אם יתרת התמורה תשולם בתוך ימים ספורים. הנתבע, שטען לכל אורך הדרך שהתובע ארב להזדמנות הביטול, נשאל כיצד מתיישבת טענה זו עם העובדה שהתובע הסכים להעניק לו עוד מספר ימים כדי לשלם את התמורה והשיב "אני לא יודע" (עמ' 42 לפרוטוקול, שורות 18-15).

2. ההימנעות מתשלום ההון העצמי

עניין עובדתי נוסף הנצרך להכרעה בהקשר זה נוגע להימנעות הנתבעים מתשלום הסכום שהיה עליהם לשלם מההון העצמי. על אף שהמשא ומתן בין הצדדים נמשך ימים מספר, ואף שאין מחלוקת שכבר ביום 31.10.2021 היו הנתבעים מודעים היטב לכך שהם במצב של הפרה יסודית מוסכמת, נמנעו הנתבעים מלהעביר לתובע ולו את התשלום שהיו מחוייבים להעביר מההון העצמי שברשותם. הובהר לעיל כי הבנק למשכנתאות אישר לנתבעים הלוואה בסכום של 2,394,000 ₪. העובדה שאושר סכום הנופל ב-226,000 ₪ מיתרת התמורה שהיה עליהם לשלם, נבעה מהערכת השמאי הנמוכה של הנכס. דבר זה היה ידוע לנתבעים עוד קודם לחתימת ההסכם, כפי שעולה מההתכתבות בין ב"כ הצדדים ביום 14.6.2020. בהתכתבות זו ציין ב"כ הנתבעים כי הנתבעים מבקשים להיפגש לצורך חתימה ביום חמישי "בשאיפה שעד אז יוודא מקור מימון לסכום שחסר בגלל השמאות הנמוכה" (נספח 20 לתצהיר התובע, בעמ' 135). הטענה העובדתית לפיה נזקקו הנתבעים להון עצמי כדי להשלים את תשלום יתרת התמורה נטענה במפורש גם בכתבי טענותיהם, כאשר הם טוענים כי הם "התכוונו... להעביר בתשלום אחד את מלוא התמורה לאחר קבלת ההלוואה בתוספת כספים הנמצאים אצל הנתבעים לאחר שמכרו את ביתם בירושלים" (סעיף 74 לכתב ההגנה שכנגד לתביעה שכנגד לתביעה שכנגד). הנתבע העיד בתצהירו כי אושרה לו משכנתא בסך 2,390,000 ₪ ו"את יתרת התמורה התכוונתי לשלם מההשקעות האישיות שלנו" (סעיף 76.2 לתצהיר). הוא ציין שלא היתה לו כל בעיה לשלם את הסכום באופן מיידי, מאחר שזה היה באותה עת בחשבון הבנק שלו. כראיה לכך צרף צילום של תנועות מחשבון הבנק המעיד על יתרה גבוהה ביותר בתאריך הרלוונטי (נספח 25 לתצהיר). מכאן שהנתבעים היו מודעים היטב לכך שעליהם להעביר לתובע חלק מתשלום יתרת התמורה מהונם העצמי, ולטענתם סכום זה היה מצוי תחת ידם. על אף זאת לא שולם הסכום.

בניסיון לתרץ מחדל בלתי מוסבר זה הציג הנתבע גרסה עובדתית שונה בחקירתו הנגדית. כשנשאל מדוע לא שילם את ההון העצמי מייד כשנדרש לשלם את יתרת התמורה, או למצער כאשר נאמר לו שחלף המועד לשלם את היתרה, השיב "אני הייתי תחת הרושם וכולם היו תחת הרושם שהמשכנתא תכסה את כל הסכום באופן מוחלט", וחזר וטען שהוא חשב כי מאשרים לו הלוואה על כל סכום יתרת התמורה (עמ' 31 לפרוטוקול, שורות 28-19). טענה זו עומדת בסתירה לכתבי הטענות ולעדותו בתצהיר העדות הראשית, ואינה הגיונית על פניה. מאחר שהנתבעים ידעו היטב שעליהם לשלם סכום של 2,620,000 ₪, וכבר מחודש יולי 2020 היו מודעים לכך שאושרה להם משכנתא בסכום הנופל ב-226,000 ₪ מסכום זה, לא יתכן שהם סברו שהמשכנתא תכסה את כל יתרת הסכום.

59. משנשאל הנתבע פעם נוספת מדוע לא שילם את ההון העצמי השיב "אם הוא היה רוצה את הכסף יכולתי לשלם לו בכל רגע" (עמ' 32 לפרוטוקול, שורות 12-11). תשובה זו (הנשמעת מפיו של משפטן בעל ותק) מפליאה למדי. על צד לעמוד בחיוב החוזי המוטל עליו. לא עומדת לו החירות להמתין עם קיום החיוב עד שהצד שכנגד יפנה אליו בבקשה לעשות כן.

הנתבע נשאל גם מדוע לא שילם את יתרת התמורה מהסכום שנותר בידו ממכירת הדירה בירושלים, סכום של כ-2.1 מיליון ₪. לשאלה זו השיב "היינו צריכים להשתמש בזה למשהו אחר, אני לא זוכר כרגע למה" (עמ' 35 לפרוטוקול, שורה 3).

60. הנתבעים לא הציגו הסבר כלשהו למחדל מתשלום הסכום שהיה עליהם לשלם מההון העצמי. אין חולק כי אי-תשלום סכום זה מהווה הפרה יסודית מוסכמת של ההסכם, שדי בה כשלעצמה להצדיק את ביטולו. מאחר שלשיטת הנתבע היה הכסף תחת ידו, ושעה שאין חולק כי היו ברשותו פרטי חשבון הבנק של התובע וכי ביצע העברות לחשבון זה בעבר, הרי שלא היתה כל מניעה מלשלם סכום זה מייד לאחר קבלת טופס 4. על אחת כמה וכמה שלא היתה מניעה מלשלמו לאחר הודעת הביטול או בפרק הזמן שחלף מאז. על אף זאת נמנעו הנתבעים מלעשות כן, כנראה מתוך קו מחשבה לפיו אין טעם בהעברה חלקית של הסכום. הם אף נמנעו מלנסות ולקדם את ההגעה להסכמות עם התובע בדרך של העברת סכום נוסף מהכסף הזמין שהיה תחת ידם (כעולה מנספח 25 לתצהירו). אמירת הנתבע לפיה הוא היה מעביר את ההון העצמי אם היה התובע "רוצה את הכסף" אינה מתיישבת כלל וכלל עם חובתם החוזית של הנתבעים לשלם את התשלום במועד. בכל אלה יש להעיד על כך שהנתבעים לא פעלו בהתאם לחובתם החוזית (שהיא חובה מוחלטת במהותה) ואף לא כמצופה מאדם סביר הנקלע למצב מעין זה.

• האם לקה ביטול ההסכם בחוסר תום לב

61. הנתבעים טוענים שההסכם בוטל שלא כדין מהטעם שהשימוש בזכות הביטול נעשה בחוסר תום לב. נטען כי עצם העמידה על זכות הביטול יום לאחר שחלפה תקופת החסד החוזית היא הפעלת זכות חוזית שלא בתום לב. עוד נטען כי שעה שהתובע הביא בהתנהגותו לכך שחלף פרק זמן של למעלה משנה ממועד כריתת ההסכם ועד למועד התשלום, הרי שהוטלה עליו החובה להסכים להארכת מועד לתשלום. זאת, על יסוד הטענה לפיה הוכח לכאורה שתהליך נטילת המשכנתא התארך במידה ניכרת כחלוף שנה ממועד חתימת ההסכם. הובהר לעיל כי שתי טענות עובדתיות אלה לא הוכחו. לא נותר אלא לבחון אם החלטת התובע לעשות שימוש בזכות הביטול ברגע שזו התממשה היא פעולה בחוסר תום לב.

62. אין מחלוקת כי ההוראות הנוגעות לתשלום התמורה הוגדרו בהסכם כהפרה יסודית, ולפיכך הן בגדר "הפרה יסודית מוסכמת" כמשמעה בסעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק החוזים – תרופות). הפרה יסודית של ההסכם מקימה לנפגע את הזכות לבטל את החוזה מייד לאחר ההפרה, בשונה מהפרה לא יסודית המחייבת מתן אורכה לתיקון ההפרה ומעניקה כר נרחב לטיעון בשאלת הצדק שבביטול החוזה (ראו סעיפים 7(א) ו-7(ב) לחוק החוזים – תרופות); ע"א 71/75 מרגליות נ' אברבנאל, פ"ד כט(2) 652, 657 (1975); ע"א 6319/05 קנדרה (ישראל) בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל, מיום 12.1.09, בפסקה 9 לפסק-הדין, להלן: הלכת קנדרה; ע"א 909/16 פרי נ' בדש חינה, מיום 27.2.19, בפסקה 27 לפסק-דינו של כבוד השופט מינץ; והשוו גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות, 578, 579 (התשס"ט), להלן: שלו ואדר). כזכור, במקרה דנא קדמה להודעת הביטול פנייה בכתב (ביום 12.10.2021) ובה דרישה לתשלום התמורה, אף שפנייה זו אינה מחוייבת מכוח הוראות הדין.

63. שעה שהסכם בוטל כתוצאה מהפרה יסודית, "הדרישה לקיום התחייבות מפורשת, עליה הסכימו הצדדים בכך שייחדו מעמדה והדגישו חשיבותה על-ידי הדברים שנאמרו בסעיף 5 [להסכם שנדון באותו עניין – ר.ו.], אינה יכולה להיחשב כשלעצמה להעדר תום-לב רק בשל כך שהדרישה לקיום ההתחייבות גורמת נזק לצד המפר או מביאה תועלת לנפגע" (ע"א 158/80 שלום נ' מוטה, פ"ד לו(4) 793, 812 (1982), להלן: הלכת שלום). בדומה נקבע כי אין פגם בשימוש בברירת ביטול "הנשענת על עילת ביטול טובה, והמודרכת, בין היתר, משיקולי כדאיות" (ע"א 5267/03 פרג'-גשורי נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337, 355 (2005)), וכי עמידה על זכות חוזית "כשלעצמה איננה התנהגות חסרת תום-לב, אף ככל שהדבר גורם נזק לצד השני" (ע"א 10159/16 מועצה איזורית יואב נ' עיריית קרית-גת, מיום 20.6.19, בפסקה 39 לפסק-הדין).

אשר לאפשרות כי ביטול חוזה כתוצאה מהפרה יסודית ייחשב כפעולה הנגועה בחוסר תום לב, נקבע כי טענה מעין זו תתקבל רק אם יוכח שהנפגע פעל "על-ידי תחבולה, הכשלה או פעולות כיוצא באלה. עמידה על זכות מפורשת המוסכמת בין הצדדים... אינה כשלעצמה בגדר פעולה נעדרת תום-לב" (הלכת שלום, שם; לחריגים אפשריים ממבחן זה, בנסיבות קיצוניות, ראו הדיון בע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס, מיום 1.9.05, להלן: הלכת יתח; והדיון בע"א 1966/07 אריאל נ' קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ, מיום 9.8.10, בפסקה 41 לפסק-הדין, להלן: הלכת אריאל). עוד נקבע כי כאשר מדובר בהפרה יסודית של תנאי יסודי בהסכם "התמעטו המקרים ששימוש בזכות הביטול ייחשב בהם כסותר את חובת תום-הלב, ורק בנסיבות יוצאות-דופן יווצר מהנפגע להפעיל את תרופת הביטול הקנויה לו" (ע"א 1368/02 צמנטכל ב. קוטיק בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(1) 516, 525 (2003)). על הקביעה לפיה במקרים חריגים ויוצאי דופן ניתן להתייחס לביטול חוזה בשל הפרה יסודית כפעולה הנגועה בחוסר תום לב, חזר בית המשפט העליון פעמים מספר (ראו, לדוגמה, ע"א 7379/06 ג.מ.ח.ל חברה לבניה (1992) בע"מ נ' טהוליאן, מיום 10.9.09, בפסקה 62 לפסק-הדין; הלכת קנדרה, בפסקה 9 לפסק-הדין; וראו הדיון בהלכת אריאל, שם). עוד הובהר כי "על התערבות בית המשפט בהתקשרות חוזית מכח עיקרון תום הלב להיעשות במשורה ובריסון" (ע"א 6145/19 גלריית קריאף מרדכי תל-אביב נ' סמדג'ה, מיום 6.5.21, בפסקה 15 לפסק-הדין; והשוו: הלכת אריאל, בפסקה 46 לפסק-הדין).

64. הנתבעים סבורים כי על אף הקביעות בהלכת שלום, הרי שבמקרה דנא יש מקום לקביעה אחרת. הם סבורים כי הכלל הנוקשה שבהלכת שלום רוכך בפסק-דינו של בית המשפט העליון ברע"א 1233/91 ג'רבי נ' בן דוד, פ"ד מה(5) 661 (1991) (להלן: הלכת ג'רבי), שבדומה להלכת שלום ניתן אף הוא מפי כבוד הנשיא שמגר (להלן: הלכת ג'רבי). עוד הפנו הנתבעים לקביעות בע"א 7403/11 בשמא השקעות ומימון בע"מ נ' ניאגו, מיום 13.8.13. אלא שהאמירות בפסק-דין זה עוסקות בשאלה אם יש לראות הפרה כהפרה יסודית מסתברת ואמות המידה שהוצעו נוגעות לבחינת שאלה זו, ואילו במקרה דנא אין מחלוקת כי מדובר בהפרה יסודית מוסכמת.

בהלכת ג'רבי נדונה הסכמה של הצדדים לפיה על המערער לשלם למשיב סכום השווה ל-2,500 דולר עד ליום 1.12.1987. בשל טעות שילם המערער ביום 1.12.1987 סכום של 2,000 דולר בלבד. למחרת היום העמידה אותו פרקליטתו על טעותו. בו ביום מיהר המערער להציע את יתרת התמורה, אולם ב"כ המשיב סירב לקבלה. יתרת התמורה שולמה למחרת בהמחאה בנקאית. על אף זאת טען המשיב שיש להורות על ביטול ההסכם בשל האיחור בתשלום. בית המשפט העליון קבע שבמקרה זה "היה ברור וגלוי, שהמדובר בטעות גרידא, וכאשר היתה נכונות מיידית לתקנה, הרי הסירוב לראות בכך סילוק של החוב ביטא עיקשות גרידא" (הלכת ג'רבי, בעמ' 668). עוד הובהר בפסק-הדין כי הקביעה בהלכת שלום אינה חלה כאשר הנפגע נתפס לפגם פורמלי שולי או פועל תוך התחמקות מקבלת תשלום, ואינה חלה כאשר "צד לחוזה ארב למשנהו... כדי שיוכל להתנער מהתחייבותו"; ולא היה מקום לסרב לקבל את התשלום "כעבור יום מהמועד שנקבע, אחרי שהסתבר כי נפלה טעות שרוצים לתקנה על אתר" וכאשר הצד השני לא נפגע. לפיכך נקבע כי בנסיבות אלה, וכאשר המערער השלים את תשלום היתרה כבר למחרת היום בו פנה שנית, הרי שהסירוב לקבל את הכסף נעשה בחוסר תום לב ולפיכך יש להורות על ביטולו (שם, בעמ' 669).

65. אף מבלי להתייחס לשאלה אם אכן העמידה הלכת ג'רבי קטגוריה חדשה ונוספת לאלה שנקבעו בהלכת שלום (ראו לעניין זה הדיון במאמרו של פרופ' מיגל דויטש "תום-לב בשימוש בזכויות – 'קווים אדומים' לתכולת העיקרון?", עיוני משפט י"ח 261, 270 ואילך (1993)), נראה שאין הנדון דומה לראיה. כמו כן, מאותו טעם לפיו נסיבות העניין שלפנינו שונות, אין צורך להכריע בשאלה אם אכן נוקטת הפסיקה כיום בתפיסה מרוככת יותר מזו של הלכת שלום (ראו הדיון אצל שלו ואדר, בעמ' 672 ואילך); והשוו שלו וצמח, בעמ' 87-86 (מהדורה רביעית) 2019). יוער, כי גם על פי השיטה המרחיבה, שנראה כי פרופ' שלו תומכת בה, הרי שלא די בכך שצד יעמוד על זכותו החוזית המפורשת כדי להקים טענה לחוסר תום לב "ונדרשות נסיבות מיוחדות המצביעות על היעדר תום-לב" (שלו וצמח, בעמ' 86). אין צורך גם להידרש לשאלה אם אכן ניתן להסיק דבר-מה בעניין שינוי מגמה מהקביעות שבהלכת יתח ובהלכת אריאל, ולהידרש לעובדה כי אותם מקרים עסקו בנסיבות יוצאות דופן וחריגות שהביאו למסקנה לפיה העמידה על הזכות נעשתה בחוסר תום לב.

66. במקרה דנא לא הועמדה תשתית ראייתית מתאימה לקביעה לפיה עמד התובע על זכותו בחוסר תום לב. כפי שהובהר לעיל, מייד בסמוך לאחר קבלת טופס 4 דרש ב"כ התובע את תשלום "מלוא יתרת התמורה בהתאם להוראות הנספח להסכם". הוראות הנספח להסכם בנוגע לתשלום הן פשוטות וברורות. אם אכן סברו הנתבעים שלא ניתן להעמיד את הסכום הנדרש בתוך התקופה הקבועה בהסכם, היה ניתן לצפות כי יפנו לב"כ התובע כבר באותה עת ויבקשו ממנו להגיע להסכמה אחרת. מהעובדה שהתובע היה נכון להגיע להסכמות גם לאחר מכתב הביטול, ניתן להסיק שסביר להניח כי היה נכון לעשות כן גם קודם לכן. דבר לא נעשה. חלף זאת פנו הנתבעים לבנק למשכנתאות רק לאחר כשני ימי עסקים מהמועד בו קיבלו את טופס 4, ומתחלופת ההתכתבויות עם הבנק עולה כי פעלו בעצלתיים בניסיון להביא לאישור המשכנתא. נקבע לעיל שטענתם לפיה לא ניתן היה להביא לאישור המשכנתא בתוך פרק זמן קצר אינה עולה בקנה אחד עם אותן התכתבויות. מההתכתבויות עלה שבפרק זמן של כשלושה שבועות עלה בידי הנתבעים להביא לכך שתאושר להם המשכנתא, וזאת על אף שחלק מאותו זמן לא קודם העניין כלל בשל היעדרות של הפקידה המטפלת. הנתבעים עצמם העבירו חלק מהמסמכים רק כשלושה שבועות לאחר פנייתם הראשונית, ובפועל אושרה המשכנתא יום אחד בלבד לאחר שהבהירו לבנק כי מדובר בעניין דחוף. במכלול זה, וכאשר מצטרפת אליו העובדה שהנתבעים בחרו שלא להביא לעדות נציג מהבנק שיתמוך בטענה העובדתית לפיה אישור המשכנתא אמור היה לקחת יותר מעשרה ימי עסקים, יש לקבוע שטענה זו כלל לא הוכחה.

67. בשונה מהלכת ג'רבי, בה דובר על איחור בתשלום סכום זניח למדי של 500 דולר בשל טעות בתום לב, שתוקנה מייד למחרת באמצעות תשלום בפועל של יתרת הסכום, הרי שבמקרה דנא מדובר על איחור בתשלום של סכום משמעותי ביותר של 2,620,000 ₪, העולה כדי כ-72% מהתמורה כולה. הנתבעים, שהביעו אומנם נכונות עקרונית להעביר את סכום המשכנתא בתוך ימים ספורים, לא העבירו את הסכום שהיה עליהם לשלם מההון העצמי לא בסמוך למסירת טופס 4, לא בסמוך להודעת הביטול ולא לאחר מכן. הם סירבו להצעות הפשרה של התובע, גם לאחר שהוצעה הצעה מרוככת הכוללת פינוי בטווח זמנים ארוך יותר במקרה שיתרת התמורה לא תשולם במועד; וחלף ניסיון להעביר סכומים כספיים שנמצאו תחת ידם ולהנמיך את להבות המחלוקת בחרו להעמיד אולטימטום שפקע ביום 4.11.2021 בשעה 14:30.

לא ניתן לקבל את הטענה לפיה התנהלות מעין זו היא שוות ערך להתרחשויות שסבבו את הקביעות בהלכת ג'רבי, הן בהיבטים הנוגעים להתנהלות התובע הן באלה הנוגעים להתנהלות הנתבעים. בשונה מהלכת ג'רבי, התובע לא "ארב" לצד השני להסכם, אלא הביע נכונות לחזור בו מהודעת הביטול אם הסכום ישולם בתוך תקופה קצרה. הנתבעים, שטענו בתחילה שניתן להמציא את יתרת התמורה בתוך שני ימי עסקים, חזרו בהם לאחר מכן. הם הציעו את העברת התשלום בתוך חמישה ימי עסקים ולאחר שהתובע סירב להצעה זו ביקשו כי יינתן להם פרק זמן של שלושה שבועות להשלמת התמורה. בנסיבות אלה, וכאשר לכל אלה מצטרפת העובדה שההון העצמי לא שולם ללא כל הסבר, לא ניתן לראות בעמידת התובע על הודעת הביטול כחוסר תום לב המכרסם בעמידה על זכות חוזית.

לפיכך יש לדחות גם את הטענה לפיה ביטול החוזה נעשה שלא בתום-לב ולקבוע שהחוזה בוטל כדין.

התביעות שכנגד

1. תיקונים בבית ועבודות השלמה

בתביעה שכנגד שהגישו הנתבעים נטען שעל התובע לפצות אותם עבור תיקונים והשלמות שהכניסו לבית. נטען כי בהסכם התחייב התובע לביצוע תיקונים והשלמות אלה, אך אלה לא בוצעו על ידו. מאחר שנקבע שההסכם בוטל כדין, הרי שאין עוד צורך לדון בטענה זו. זאת, מהטעם שעם ביטול ההסכם והשבת הנכס לתובע ממילא אין עוד צורך לדון בליקויים המצויים בבית; ולנוכח העובדה שהנתבעים אינם זכאים לתשלום עבור השקעות שהשקיעו בנכס בשל הוראתו המפורשת של סעיף 6(ה) לנספח הקובע כי "במידה וההסכם יבוטל עקב הפרה מצד הקונים... הקונים לא יהיו זכאים לשיפוי כלשהו עבור עבודות שביצעו".

גם לגופו של עניין לא היה מקום לפסוק לנתבעים את הסכום שדרשו בגין השלמת הבניה ותיקון הליקויים, מאחר שהטענות בעניין זה לא גובו בראיות בעלות משקל כלשהו. הנתבעים לא הגישו חוות דעת התומכת בטענות בעניין זה, לא הציגו צילומים של המצב הנוכחי או ראיות אחרות, לא הביאו לעדות את בעלי המקצוע ואף לא הגישו קבלות בעניין ביצוע התיקונים אלא הסתפקו בהגשת מסמכים המעידים לכאורה על ביצוע תשלומים.

2. פיצוי בגין הפסד כספי עתידי בעת נטילת משכנתא
3. מטעמים דומים יש לדחות את טענת הנתבעים לפיצוי בסכום של 400,000 ₪ מאחר שיהא עליהם ליטול הלוואת משכנתא בתנאים נוחים פחות מאלה שהוצעו להם בשעתו. טענה זו אינה מצריכה עוד דיון לאחר שנקבע שהחוזה בוטל כדין. גם לגוף העניין לא ניתן היה לקבלה מאחר שלא הוגשה כל ראיה בנוגע לעלות נטילת המשכנתא במועד הרלוונטי או כיום, לא הובא כל עד בעניין זה, ואף בסיכומים לא הובהר כיצד ניתן לקבוע דבר-מה בסוגיה זו. מכאן שהיה מקום לדחות טענה זו גם לגופה, אם היה צורך לדון בה.

3. פיצויים מוסכמים בגין אי התשלום במועד
4. מאחר שנקבע שההסכם בוטל כדין בעקבות הפרה יסודית של הנתבעים, קמה לתובע הזכות לפיצויים המוסכמים הקבועים בהסכם. הטענה לפיה יש מקום להפעיל את סמכותו של בית המשפט ולהפחית מסכום הפיצויים המוסכמים נטענה בעלמא, והנתבעים לא הצביעו על נסיבות ייחודיות המצדיקות התערבות של בית המשפט בשיעור הפיצוי המוסכם.

4. פיצויים מוסכמים בשל האיחור בהמצאת טופס 4
5. הנתבעים טוענים שיש לחייב את התובע בפיצויים מוסכמים בשל האיחור בהמצאת טופס 4. הובהר לעיל שהתובע טוען כי האיחור נבע מעיכובים במועצה שחלקם נבעו מתקופת הקורונה, ומעיכוב הנובע מהעובדה שהנתבעים שהו חודשיים בחו"ל ולא הותירו בידיו מפתח שיאפשר לנציג המועצה לבקר בנכס לצורך הוצאת הטופס המיוחל. כפי שיובהר להלן, יש לדחות טענות אלה שלא הוכחו כנדרש.

טענת התובע בעניין העיכובים שנבעו מהקורונה נשענה על אמירה כללית בעדות גיסו (סעיף 2 לתצהיר הגיס), ועל מכתב של מנהל מחלקת הפיקוח מיום 22.11.2021 בו נאמר כי "עיכובים שונים היו בשל התנהלות והמתנות של פעילות במינהל וכן בשל עיכובים שונים בשל תקופת הקורונה בה עבדו חלק מהשעות ולא בצורה שוטפת" (נספח 12 לתצהיר התובע). בעדות הגיס ובמכתב לא הובהר עד כמה תרמה תקופת הקורונה לעיכובים, והתובע נמנע מלזמן לעדות את עורך המכתב על מנת שניתן יהיה לקבל מענה לסוגיה זו.

הנספח קבע שעל התובע להמציא טופס 4 בתוך 12 חודשים, ואם לא יעשה כן יהווה הדבר "הפרה יסודית של הסכם המכר" (סעיף 7 לנספח). אין מחלוקת שהטופס לא הומצא לנתבעים בתוך 12 חודשים מחתימת ההסכם, אלא רק כחלוף למעלה מ-15 חודשים מחתימתו. מכאן המסקנה הלכאורית לפיה התובע הפר את החוזה הפרה יסודית. על התובע הוטל הנטל לסתור קביעה זו, והיה עליו להציג ראיות ברורות התומכות בטענתו לפיה האיחור בן שלושת החודשים נבע מכוח עליון שאינו בשליטתו או ממחדל של הנתבעים. אלא שבנטל זה לא עמד התובע. אף אם ניתן לכאורה לקבוע כי חלק מהעיכוב נבע משהות הנתבעים בחו"ל, ספק רב אם יש בכך כדי להושיע את התובע ולו מהטעם שהנסיעה לחו"ל התרחשה, ככל הנראה, רק לאחר שחלפו כבר 12 חודשים מחתימת ההסכם. גם הטענה בעניין השפעת תקופת הקורונה על המצאת הטופס לא הוכחה כדבעי, ולא הובהר אם ועד כמה עוכבה קבלת הטופס מטעם זה. עוד יש לזכור כי ההסכם נכרת בעיצומה של תקופת הקורונה, לאחר סגרים ממושכים. ממילא ידעו הצדדים במועד כריתתו שתקופת הקורונה עלולה להשפיע על היבטים שונים של ההסכם. ספק אם בנסיבות מעין אלה ניתן לטעון כי עיכובים בשל תקופת הקורונה מהווים "כוח עליון"; וכאמור, התובע נמנע מלזמן לעדות את הגורם המתאים מאגף ההנדסה במועצה המקומית על מנת שיבהיר אם ועד כמה חל עיכוב בקבלת הטופס בשל משבר הקורונה.

במכלול זה יש לקבוע שלא עלה בידי התובע לסתור את הטענה לפיה אי-המצאת טופס 4 במועד החוזי עולה כדי הפרה יסודית המביאה לחיוב בפיצויים המוסכמים הקבועים בהסכם. לפיכך יש לחייבו בתשלום פיצויים מוסכמים לנתבעים.

72. מכאן ששני הצדדים חבים זה לזה פיצוי בסכום הפיצויים המוסכמים. לפיכך מתקזזים הסכומים זה מול זה.

5. דמי שימוש ראויים
6. הטענה האחרונה שיש להידרש לה בהקשר זה עניינה בטענת התובע לתשלום דמי שימוש ראויים בבית. התובע טוען שיש לחייב את הנתבעים בדמי שימוש ראויים החל מיום 5.1.2021 ועד למועד הפינוי בפועל. בכתב התביעה שכנגד לכתב התביעה שכנגד נטען שיש לקבוע שדמי השימוש הראויים הם בסך 12,000 ₪ לחודש. טענה זו תמך התובע בחוות-דעת שמאית מיום 30.10.2022, הקובעת כי שכר הדירה לנכסים דומים באותה שכונה עולה כיום על 12,000 ₪ לחודש (חוות-הדעת צורפה לראיות התובע). הנתבעים לא ביקשו לחקור את עורך חוות-הדעת, ולמעשה לא כפרו בטענה ששכר הדירה המקובל לבית בשכונה זו עומד על 12,000 ₪ לחודש לפחות.

בסיכומיו טען ב"כ התובע כי העובדה שדמי השימוש הראויים לא התבקשו מהמועד בו נכנסו הנתבעים לבית אלא רק מיום 5.1.2021, כחלוף ששת חודשי השכירות ראשונים, היא לפנים משורת הדין בלבד. לשיטתו, היה מקום לחייב בדמי שכירות מלאים ממועד כריתת ההסכם.

74. לאחר עיון, סבור אני שיש מקום לקבל את התביעה לתשלום דמי שכירות ראויים, אך זאת רק מיום ביטול ההסכם.

מהוראות הנספח, המשקף את ההסכמה אליה הגיעו הצדדים בהקשר זה, עולה כי ניתנה הסכמת התובע למגורי הנתבעים בנכס עד למועד בו יומצא טופס 4 וזאת בכפוף לתשלום דמי שכירות לחודשים מספר בלבד. הובהר כי הסכמה זו היתה פרי משא ומתן ממושך, והיא פשטה ולבשה צורה בטיוטות השונות של הנספח. אין חולק כי עד למועד בו היה על הנתבעים לשלם את יתרת התמורה החוזית הם לא הפרו את ההסכם באופן שהקים זכות לביטולו על ידי התובע.

הצדדים התייחסו בנספח לאפשרות של ביטול ההסכם בשל הפרה מצד הנתבעים ולתוצאותיה. הם קבעו  כי במקרה מעין זה לא יהיו הנתבעים זכאים לשיפוי כלשהו עבור העבודות שביצעו בנכס (סעיף 6(ה) לנספח). הנספח כלל גם התייחסות לחיוב הנתבעים לפנות את הנכס "לאלתר" אם הם לא יקיימו את התחייבויותיהם (סעיף 6(ג) לנספח). אלא שבנספח לא נאמר דבר בנוגע לתשלום עבור דמי שימוש ראויים למפרע במקרה של ביטול ההסכם בשל הפרה מצד הנתבעים. שתיקתו של הנספח בנוגע לתשלום דמי שימוש ראויים עבור יתרת התקופה, בה בעת שהוא מתייחס לתוצאות אחרות של הביטול בעקבות הפרה של הנתבעים, משתלבת עם ההוראה המאפשרת להם להתגורר בנכס ללא תשלום עד למועד המצאת טופס 4 (באופן שמתמרץ את התובע לפעול בזריזות להוצאתו) ועם העובדה שהסכמה זו הושגה לאחר משא ומתן ממושך ועיקש. המכלול כולו מעיד על הלך רוחם של הצדדים בעניין זה, ועל כוונתם כי במקרה של ביטול והשבה לא יחוייב התובע בתשלום עבור שיפורים שהכניסו הנתבעים בנכס, ואילו הנתבעים לא יחוייבו בדמי השימוש הראויים עבור תקופת הביניים בה החזיקו בנכס כדין, עד למועד ביטול ההסכם.

לפיכך יש לקבוע שכוונת הצדדים להסכם היתה שהנתבעים לא יחויבו בתשלום דמי שימוש ראויים כל עוד עומד ההסכם בתוקף. החובה לשלם את דמי השימוש הראויים קמה רק לאחר הודעת הביטול. מכאן שיש לחייב את הנתבעים בדמי שימוש ראויים רק מיום 1.11.2021 ואילך.

6. התביעות שכנגד - תוצאה
7. התוצאה מכל האמור לעיל היא שיש לדחות את טענות הנתבעים בתביעה שכנגד; יש לקזז את החיובים בתשלום הפיצויים המוסכמים זה כנגד זה; ויש לקבל באופן חלקי את טענותיו הכספיות של התובע, כך שהוא זכאי לדמי שכירות ראויים מיום 1.11.2021 ועד למועד פינוי הנכס. דמי השכירות הראויים מאותו מועד ועד להיום יעמדו על 12,000 ₪ לחודש בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה.

סוף דבר

76. העולה מהאמור לעיל הוא שההסכם בוטל כדין. לפיכך על הנתבעים לפנות את הבית. בנסיבות העניין, ושעה שהנתבעים מתגוררים בבית עם ילדיהם זה קרוב לשלוש שנים, יפנו הנתבעים את הבית עד ליום 9.10.2023.

הפינוי ייעשה כנגד השבת התמורה ששילמו הנתבעים לתובע, כאשר הסכומים ששילמו לתובע יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום התשלום ועד ליום השבתם לנתבעים. מאחר שנקבע לעיל כי על הנתבעים לשלם לתובע דמי שימוש ראויים בנכס בסכום של 12,000 ₪ לחודש מיום 1.11.2021 ועד ליום הפינוי בפועל, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מאמצע התקופה, הרי שסכום זה יקוזז מהסכום שעל התובע להשיב לנתבעים.

77. בטרם חיתום אין אלא לשוב ולהצר על כך שלא ניתן היה להביא את הצדדים לכלל הסכמות, כפי שניתן היה לשער שיתרחש במקרה מעין זה.

במכלול הנסיבות, ואף שככלל סבור אני שיש מקום לפסיקת הוצאות ריאליות על הצד הגבוה בהליכים הנוגעים לאכיפת ולביטול הסכמים במקרקעין, אסתפק בנסיבות העניין בחיוב הנתבעים הוצאות המשפט של התובע ובחיובם בשכ"ט עורך דינו בסכום כולל של 40,000 ₪ בלבד.

המזכירות תשלח העתק מפסק-הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, י"ג בתמוז התשפ"ג,  2 ביולי 2023, בהעדר הצדדים.