כלפון ואח' נ' אלימלך (בן סיסי) ואח'

א. מבוא

1.התובעים, שמעון וסוניה כלפון הם בעל ואשה. הנתבעים, אריה בן ססי ועליזה אלימלך (בן ססי) הם אב ובתו. הצדדים ומשפחותיהם התגוררו במושב יד רמב"ם ("האגודה") ובין תובע 1 ("שמעון") ונתבע 2 ("אריה") ומשפחותיהם היו יחסי חברות.

2.במסגרת פרויקט הרחבה במושב, מנהל מקרקעי ישראל (כיום רשות מקרקעי ישראל "רמ"י"), הקצה לבתו של אריה, נתבעת 1, עליזה אלימלך ("עליזה"), מגרש (גוש 4774 חלקה 81 ברחוב התאנה 11 במושב יד רמב"ם). ביום 28.10.2001 עליזה חתמה מול רמ"י על חוזה פיתוח בו התחייבה לבנות על המגרש בית מגורים בתוך תקופת הפיתוח שנקבעה בחוזה.

3.לנתבעים לא היו אמצעים או יכולת כלכלית לבניית בית המגורים. בית המגורים נבנה על ידי שמעון במהלך השנים 2002 ו- 2003 במימונם המלא של התובעים.

4.ביום 25.11.2011 עליזה חתמה על חוזה חכירה מול רמ"י. כשמונה שנים לאחר מכן, ביום 29.5.2019, היא נרשמה כבעלת זכויות החכירה במגרש ובבית הבנוי עליו בלשכת רישום המקרקעין רחובות. (להלן: "המקרקעין" או "הנכס").

5.במאי 2018 התובעים הגישו לבית המשפט המחוזי מרכז המרצת פתיחה (ה"פ 21630-05-18) בה עתרו לצו המצהיר כי המקרקעין נמכרו לתובעים וכי התובעים זכאים להירשם בלשכת רישום המקרקעין כבעלי הזכויות במקרקעין. בהמלצת בית המשפט והסכמת הצדדים, בפסק דין מיום 18.7.2018 התובענה נמחקה ונקבע כי התובעים רשאים להגיש תביעה כספית עם צו עשה לאכיפת החוזה הנטען בבית משפט השלום.

6.ביום 15.8.2018 התובעים הגישו במסגרת ההליך כאן כתב תביעה בו עתרו לקבוע כי המקרקעין נמכרו לתובעים וכי זכותם להירשם בלשכת רישום המקרקעין כבעלי הנכס. ביום 13.2.2019 התובעים הגישו כתב תביעה מתוקן בו עתרו:

א.להורות לנתבעים לחתום על כל המסמכים הנדרשים לדיווח על עסקת המכר אשר נעשתה בין הצדדים ביחס למקרקעין.

ב.להורות לעליזה לשלם את כל המיסים הנגזרים מעסקת המכר לרבות מס שבח, מיסוי עירוני, היטלים ואגרות לרמ"י, לשם חידוש חוזה החכירה ורישום הזכויות על שם התובעים.

ג.להורות לעליזה לשלם כל הפרש בגין מס רכישה מעל לקרן מס הרכישה אשר היה על התובעים לשלם בשנת 2002, ואת כל הקנסות, הפרשי הצמדה וריבית שתחוייב לשלם על ידי רשויות המס או רמ"י בשל אי דיווח על העסקה במועד.

7.ביום 17.4.2019 עליזה הגישה תביעה שכנגד בה תבעה:

א.סילוק יד הנתבעים מהמקרקעין נושא התביעה.

ב.תשלום דמי שימוש ראויים בעד מגורי הנתבעים בנכס בסך 756,000 ש"ח לתקופת 7 השנים הקודמות למועד הגשת כתב התביעה שכנגד.

ב. המחלוקת וטענות הצדדים

8.לטענת התובעים, עובר ליום 27.1.2002, מועד בו טרם החלה בניית בית המגורים על המגרש, נעשתה בין הצדדים עסקת מכר של המגרש אשר במסגרתה הזכויות במגרש נמכרו לתובעים תמורת 122,000 דולר ארה"ב. לטענתם, סכום של 62,000 דולר ארה"ב שולם ביום 27.1.2002. יתרת התמורה בסך של 60,000 דולר ארה"ב אמורה הייתה להשתלם לנתבעים עם העברת הזכויות במקרקעין על שם התובעים.

9.לטענת התובעים, לעליזה, אשר במועד הקצאת המגרש הייתה קטינה כבת 17, ולאריה לא הייתה יכולת כלכלית לבניית בית המגורים על המגרש. מאחר שבהתאם לתנאי חוזה הפיתוח, תוצאת אי בניית בית המגורים היא ביטול הסכם הפיתוח והשבת המגרש לרמ"י, ועל מנת שהנתבעים לא יאבדו את הזכויות במגרש, בוצעה עסקת המכר אשר במסגרתה הוסכם כי התובעים יבנו על המגרש את בית מגוריהם במימונם, ולנתבעים יצמח רווח כתוצאה ממכירת המגרש לתובעים.

10.לטענת הנתבעים, לא נעשתה בין הצדדים עסקת מכר. לטענתם, ביום 15.9.2001 נחתם בין אריה לבין שמעון הסכם שבו אכן נקבע כי שמעון יבנה את הבית אך עלויות הבנייה הועמדו לנתבעים כהלוואה. לטענת הנתבעים, כתמורה עבור טירחתו של שמעון בבניית הבית הוסכם כי התובעים יהיו רשאים לגור בבית שייבנה ללא תשלום דמי שכירות עד ליום 1.1.2004. עוד לטענתם, הוסכם באותו הסכם כי ככל שלאחר בניית הבית הנתבעים יעמידו את המקרקעין למכירה, תהיה לתובעים זכות ראשונים לרכוש את הנכס במחיר שוק, ולחלופין על פי הערכת שמאי מוסכם בהפחתה של 10% מהערכת השמאי.

11.ביום 27.1.2002 התובעים שילמו 284,000 ש"ח ובנוסף 43,700 ש"ח. לטענת התובעים, 284,000 ש"ח היו התשלום הראשון של תמורת המכר, והתשלום בסך 43,700 ש"ח הועבר בגין התשלום שאותו היה לשלם לרמ"י עבור תוספת בנייה במגרש. הנתבעים טענו כי 43,700 ש"ח שולמו על ידי הנתבעים במסגרת עלויות בניית הבית והיו חלק מההלוואה שהתובעים העמידו להם. באשר לתשלום בסך של 284,000 ש"ח, לטענת הנתבעים, סכום זה אינו תמורת מכר המקרקעין אלא הלוואה שניתנה, ללא כל קשר למקרקעין נושא התובענה, על ידי שמעון לאחיו של אריה, עו"ד משה אילוז.

12.אין מחלוקת כי סכומי ההלוואה הנטענת (עלויות הבנייה) לא שולמו על ידי הנתבעים לתובעים. גם אין מחלוקת כי גם הלוואה הנטענת בסך של 284,000 ש"ח לא הוחזרה ולא שולמה לתובעים לא על ידי הנתבעים ולא על ידי עו"ד אילוז.

13.לטענת התובעים, במשך שנים הנתבעים דחו בתואנות שונות את השלמת עסקת המכר ובכלל זה את החתימה על חוזה בכתב ורישום הזכויות על שם התובעים. לטענתם, במשך שנים התנהלו בין הצדדים מגעים ובכלל זה מו"מ, בוררות וגישור לטובת השלמת עסקת המכר אך ללא הצלחה משום שהתובעים דרשו כתנאי להשלמת העסקה תשלום סכומים שלא הגיעו להם, ואשר הלכו וגדלו ככל שעברו השנים.

14.הנתבעים טענו כי בין הצדדים נוהל במשך שנים מו"מ למכירת המקרקעין לתובעים. לטענתם, במסגרת המו"מ עלויות הבנייה אשר שולמו על ידי התובעים, היו אמורות להיות מופחתות מתמורת המכר. הנתבעים אישרו כי הצדדים ניהלו מו"מ ממושך כמו גם הליכי בוררות וגישור וטענו כי עסקת מכר לא יצרה לפועל משום שהתובעים לא הסכימו לשלם תמורה נאותה.

15.לטענת הנתבעים, התובעים היו רשאים לגור בבית עד 1.1.2004. לטענתם, החל מאותו מועד היה על התובעים לשלם לנתבעים דמי שכירות או דמי שימוש ראויים, אך התובעים לא שילמו דמי שכירות או דמי שימוש ראויים כלל והם מתגוררים בבית מאז ועד עצם היום הזה מבלי לשלם דמי שכירות. לטענתם, יש לקזז את כספי ההלוואה שהעמידו התובעים לנתבעים מדמי השכירות שאותם חבים התובעים כלפי הנתבעים.

ג. עדים 

16.מטעם התובעים הוגשו תצהירי עדות ראשית של שמעון ומהנדסת גלינה ווגמן. גב' ווגמן הייתה מנועה מלהעיד בדיון ההוכחות מסיבות בריאותיות ולכן לתצהיריה לא ניתן משקל.

17.מטעם הנתבעים הוגשו תצהירי עדות ראשית של אריה, עליזה, ועו"ד משה אילוז. הנתבעים גם הגישו חוות דעת שמאי מקרקעין מר אפרים בורנשטיין , וחוות דעת השוואת כתבי יד גב' אורית ינאי.

18.כל העדים למעט גב' ווגמן כאמור, העידו גם בחקירה נגדית.

ד. דיון

ד(1) מבוא

19.כמפורט להלן בפסק הדין, המסקנה המתבקשת מהראיות והעדויות היא כי, כטענת התובעים, ביום 27.1.2002 או בסמוך למועד זה, שבו טרם החלה בניית בית המגורים, נעשה בין אריה לבין שמעון הסכם בעל פה, אשר במסגרתו המגרש נושא חוזה הפיתוח נמכר לתובעים תמורת 122,000 דולר ארה"ב. בין שמעון לבין אריה הוסכם כי התובעים יבנו על המגרש במימונם המלא בית אשר יהיה שייך להם ונועד למגוריהם. עוד כפי שיפורט להלן, התשלום בסך של 284,000 ש"ח לא היה הלוואה לעו"ד אילוז, אלא שולם לתובעים במסגרת התמורה בעסקת מכר המגרש.

20.לאור מסקנה זו, התובעים זכאים לסעד הנתבע על ידם, ואשר מהותו היא השלמת עסקת המכר והעברת הזכויות במקרקעין על שם התובעים. מן העבר השני, עליזה אינה זכאית לסעדים אשר נתבעו על ידה בתביעה שכנגד.

ד(2) פרויקט ההרחבה והחלטות מועצת מקרקעי ישראל

21.הקצאת המגרש נושא התובענה נעשתה מכוח החלטה מספר 737 של מועצת מקרקעי ישראל מיום 17.12.1995. נושאה של החלטה מספר 737 הוא "הרחבות למגורים באגודות ישובים חקלאיים שהם מושב עובדים, כפר שתופי, מושב שתופי, קיבוץ, או אגודה שיתופית חקלאית". החלטה זו נדונה בבג"ץ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6) 25 ("בג"ץ עמותת שיח חדש").

22.כפי שנקבע בבג"ץ עמותת שיח חדש, עניינה של החלטה 737 הוא שינוי ייעוד לצורך הרחבת שטחי המגורים ביישובים חקלאיים. ההרחבה ושינוי הייעוד התבצעו ביוזמת האגודה השיתופית במגמה לחזק ולהגדיל את היישובים החקלאיים על ידי תוספת אוכלוסייה צעירה, בעיקר בני המקום שאינם "בנים ממשיכים". עוד כפי שנקבע בפסק הדין, החלטה 737 איפשרה הקצאת חלקות מקרקעין למגורים, נתנה ליישובים החקלאיים הטבה כלכלית בדמות הפחתת דמי החכירה, ואיפשרה לבני המקום, או למומלצים אחרים שנבחרו על-ידי האגודה, בהתאם לצרכיה, לחכור את המגרשים שהורחבו ללא מכרז. (עמ' 34, 46, 77).

23.בסעיף 4(א) להחלטה 737, שנושאו הוא החכרת המגרשים בהסכם פיתוח לחוכר, נקבע: "מגרשי המגורים יוחכרו על ידי המינהל למועמדים שיומלצו על ידי האגודה, ובלבד שהמגרש מיועד למגורים והמועמד אינו בעל זכות של נחלה, מגרש מגורים או משק עזר בישוב, או בישוב אחר, וכן אינו חבר קיבוץ או חבר מושב שתופי."

24.בפסק הדין אשר ניתן בבג"ץ עמותת שיח חדש נקבע כי החלטה 737 אינה סבירה והיא בלתי חוקית ובטלה. פסק הדין ניתן ביום 29.8.2002. כפי שיפורט להלן, ההסכמים בין אריה ושמעון נעשו קודם למועד זה ב- 15.9.2001 וב- 27.1.2002.

25.מספר חודשים לאחר שניתן פסק הדין בבג"ץ עמותת שיח חדש, ביום 21.1.2003 התקבלה החלטה מספר 953 של מועצת מקרקעי ישראל שעניינה "העברת זכויות במהלך הסכם פיתוח". בהחלטה זו נקבע בסעיף 1: "המינהל יאשר העברת זכויות חלקית או מלאה (להלן-"העברת זכויות") בתקופת הסכם פיתוח, ובלבד שמקבל הזכויות יעמוד בכל התנאים והדרישות שנקבעו בהסכם הפיתוח אשר נחתם עם היזם שהינו מעביר הזכויות (להלן-"היזם")." החלטה זו איפשרה העברת זכויות בתקופת חוזה הפיתוח גם ביחס למגרשים בהרחבה. התובעים טענו בסיכומיהם כי הצדדים לא היו מודעים לאפשרות זו. על כל פנים, בחומר הראיות אין כל ראיה או אינדיקציה למודעות או היעדר מודעות הצדדים אם לפסק הדין שניתן בבג"ץ עמותת שיח חדש ואם להחלטה 953.

ד(3) חוזה הפיתוח

26.בהיותו בעל נחלה, לאור סעיף 4(א) הנ"ל להחלטה 737, אריה לא היה זכאי למגרש. אריה טען בתצהירו (סעיף 8), כי עליזה הייתה בעלת הזכויות במגרש לאחר שהעביר זכות זו אליה במתנה מכוח זכותו כחבר אגודה. טענתו אינה מדויקת וחסרה. אריה לא גילה בתצהירו כי עוד ביום 26.3.1997 הוא שלח לאגודה מכתב שנושאו "אישור עסקה – חתימת הסכם פיתוח לחכירה". במכתבו, אריה הפנה את אחיו, ארז אילוז, כמועמד מטעמו לפרויקט ההרחבה. (נספח 1 לתצהיר שמעון). במועד זה בתו של אריה, עליזה, הייתה כבת 14.

27. שמעון טען בתצהירו כי המגרש יועד במקור על ידי ועד האגודה לבנים של בעלי הנחלות. לטענתו, באותו מועד עליזה הייתה קטינה ולא היה ניתן לרשום את המגרש על שמה. לכן, הזכויות נרשמו במסמכי האגודה על שם ארז אילוז, כאיש קש להחזקת הזכויות עד לבגרותה של עליזה. (סעיפים 5-6 לתצהיר שמעון). אריה מצידו לא פירט בתצהירו את העובדה שהוא הפנה לאגודה כמועמד מטעמו את אחיו, ארז אילוז. בעדותו בחקירה נגדית אריה אישר, למעשה, את טענתו של שמעון כאשר טען כי בהתאם להחלטת רמ"י בהתחלה המגרש היה צריך להיות על שם בגיר מעל גיל 18, וכי מסיבה זו הוצג ארז אילוז כמועמד לפרויקט ההרחבה. אריה טען בעדותו כי בסביבות שנת 1999 רמ"י נתנה הנחייה, לפיה ילדי בעלי נחלה שלא מלאו להם 18 יכולים לקבל את המגרשים, ולכן ביקש מהאגודה להעביר את הזכות לעליזה שהייתה אז כבת 16. (פרוט' עמ' 87 ש' 30-36).

28.התנהלותו כאמור של אריה מעידה כי במטרה לקבל לידיו את המגרש בפרויקט ההרחבה, לכל אורך הדרך הוא לא היסס להציג מצגי שווא או להתנהג בחוסר שקיפות, התנהלות שייש בה לשפוך אור על התנהלותו בהמשך במסגרת ההסכמים שעשה עם שמעון. עוד יש לציין בהקשר זה כי בכל דבר ועניין שנגע למגרש, לבנייה, להסכמים וההתנהלות עם רמ"י והאגודה, להסכמים עם שמעון, ולמגעים שהתנהלו בינו לבין שמעון בכל השנים, אריה הוא המוציא והמביא הבלעדי. לעליזה לא היו יד ורגל ולא הייתה כל מעורבות בכל ההתנהלות לרבות מול התובעים, מראשית ועד אחרית.

29.ביום 23.10.2000 רמ"י שלחה לארז אילוז מכתב שנושאו "אישור עיסקה-חתימת הסכם פיתוח לחכירה". (נספח 2 לתצהיר שמעון). במכתב זה נכתב כי רמ"י אישרה ביום 22.10.2000 את בקשתו להקצות לו את המגרש. עוד נאמר במכתב כי אין להעביר זכויות ו/או לצרף שותף בתקופת הסכם הפיתוח; כי פרטי עסקת ההקצאה ותנאיה ייקבעו בהסכם הפיתוח; ערך הקרקע למועד הקובע נקבע לסך של 184,470 שקלים חדשים+מע"מ, ודמי החכירה יתבססו עליו; הערך הכספי הנקוב הוא לקיבולת בניה של 140 מ"ר; המועד הקובע הוא 22.10.2000. ארז אילוז נדרש במכתב רמ"י להשלים את כל המוטל עליו בתוך 60 יום מהמועד הקובע לרבות חתימה על הסכם עם רמ"י ותשלום הסכומים החלים עליו. כמו כן, נכתב כי בהיעדר קיום התנאים, הבקשה להקצאת קרקע תהיה בטלה.

30.מיד לאחר מכתב רמ"י הנ"ל, בתאריכים 24.10.2000 ו- 5.11.2000, נחתמה על ידי האגודה רשימת מומלצים ובה שמה של עליזה. לאחר חתימת רשימת המומלצים, ביום 8.11.2000 עליזה חתמה על תצהיר בו הצהירה כי כתנאי לקבלת המלצת אגודת יד רמב"ם להקצאת המגרש, היא נדרשת על ידי האגודה לשלם 94,000 ש"ח כהוצאות פיתוח. (אז הייתה כבת 17). (נספח 3 לתצהיר שמעון).

31.ביום 27.11.2000 רמ"י שלחה לעליזה מכתב דומה למכתב רמ"י מיום 23.10.2000 אל ארז אילוז. גם מכתב זה נושאו "אישור עיסקה-חתימת הסכם פיתוח לחכירה". במכתב נכתב כי רמ"י אישרה ביום 27.11.2000 את בקשת עליזה להקצות לה את המגרש. עוד נאמר במכתב כי אין להעביר זכויות ו/או לצרף שותף בתקופת הסכם הפיתוח; כי פרטי עסקת ההקצאה ותנאיה ייקבעו בהסכם הפיתוח; ערך הקרקע למועד הקובע נקבע לסך של 184,643 שקלים חדשים+מע"מ, ודמי החכירה יתבססו עליו; הערך הכספי הנקוב הוא לקיבולת בניה של 140 מ"ר; המועד הקובע הוא 27.11.2000. עליזה נדרשה במכתב רמ"י להשלים את כל המוטל עליה בתוך 60 יום מהמועד הקובע לרבות חתימה על הסכם עם רמ"י ותשלום הסכומים החלים עליה, ונכתב כי בהיעדר קיום התנאים, הבקשה להקצאת קרקע תהיה בטלה. (נספח ב' לתצהיר אריה).

32.כשנה לאחר מכתב רמ"י הנ"ל, ביום 28.10.2001, עליזה חתמה על חוזה פיתוח מול רמ"י. (נספח 3 לתצהיר שמעון).

ד(4) ההסכם מיום 15.9.2001

33.כאמור, חוזה הפיתוח נחתם ב- 28.10.2001. כחודש לפני כן אריה ושמעון חתמו על ההסכם מיום 15.9.2001 (נספח 4ב' לתצהיר שמעון). מדובר בהסכם קצר בו נכתב:

"הנדון: בית בהרחבה במושב יד רמב"ם-מגרש 11 ע"ש בן סאסי עליזה

מוצהר ומוסכם בין אריה בן סאסי (מיופה ע"י בתו עליזה בן סאסי), לבין שמעון כלפון, כי, בניית הבית בהרחבה יבוצע ע"י שמעון כלפון לפי תכנית מאושרת ע"י המוסדות.

מחיר הבנייה לא יחרוג מסכום של 100,000 $, הכולל שלד וגמר, הסכום בפועל יקבע על פי קריטריון העלות בפועל מגובה בחשבוניות ו/או הוכחת תשלום.

עד לתשלום בפועל כלפון שמעון יהיה רשאי לגור בדירה ללא התחייבות תשלום וזאת לא יאוחר מ 12.2003. במידה ותוצע הדירה למכירה תינתן לשמעון כלפון זכות סירוב ראשונה. המחיר יהיה על פי תנאי השוק בזמן המכירה ו/או על פי הערכת שמאי מוסכם בהפחתה של 10% מהערכת השמאי.

כל התשלומים שיחולו על הדירה בזמן המגורים יחולו על שמעון כלפון."

כמפורט להלן, הסיבה המרכזית אם לא היחידה לחתימת ההסכם הנ"ל היא העובדה שלאריה לא הייתה יכולת כלכלית לממן את בניית בית המגורים על המגרש כנדרש בחוזה הפיתוח.

34.א.כאמור לעיל, כשנה לאחר מכתב רמ"י מיום 27.11.2000, ביום 28.10.2001, עליזה

חתמה כ"יוזם" על חוזה פיתוח עם רמ"י. (נספח 3 לתצהיר שמעון). בחוזה הפיתוח נקבע כי מטרת הקצאת המגרש היא למגורים; המועד להתחלת הבנייה הוא לא יאוחר מתום 18 חודשים מיום אישור העסקה (27.11.200); והמועד להשלמת הבנייה הוא תאריך סיום תקופת הפיתוח (1.12.2003). בחוזה נקבע כי רמ"י תחכיר ליוזם את המגרש בתנאי ורק לאחר שיפתח את המגרש ויבצע את הבנייה בתוך תקופת הפיתוח למטרת ההקצאה שהיא כאמור מגורים.

ב.בתנאי חוזה הפיתוח נקבע כי רמ"י מעמידה את המגרש לרשות היוזם לתקופת הפיתוח בלבד לשם פיתוחו ובניית המבנים כאמור במבוא לחוזה ובהתאם לתכניות שיאושרו על ידי רמ"י והרשויות המוסמכות. (סעיף 2). בסעיף 5 נקבעו חובות היוזם להגיש לאישור רמ"י והרשויות המוסמכות תכניות בנייה לביצוע הבנייה במסגרת לוח הזמנים הקבוע בחוזה. בסעיף 12 נקבע כי במקרה של הפרת תנאי מתנאי החוזה רמ"י רשאי לבטל את החוזה. סעיף 13 שעניינו התחייבויות הצדדים עם ביטול החוזה כולל את התחייבות היוזם להחזיר המגרש לרמ"י במקרה של הפרת החוזה.

ג. בסעיף 11(א) לתנאי חוזה הפיתוח שכותרתו "איסור העברה ושיעבוד של הזכויות", נקבע:

"הרשות הניתנת ליוזם לפי החוזה היא אישית בלבד ואסור ליוזם להעביר את זכויותיו לפי החוזה בשלמותן או בחלקן בכל צורה שהיא בין במישרין ובין בעקיפין, ו/או להשכיר את המגרש ו/או למסור חזקה או שימוש בו, או בחלקו, לאחרים."

35.לאור התנאי כאמור לעיל בסעיף 11(א) לתנאי חוזה החכירה, אריה לא יכל למכור או להעביר את הזכויות נושא חוזה הפיתוח. אריה הצהיר כי הוא ידע עוד קודם לחתימת חוזה הפיתוח מתוך טיוטה של חוזה הפיתוח, כי היה עליו להשלים את בניית הבית בתוך זמן קצוב כדי לא להפסיד את הזכויות במגרש. לגרסתו בתצהירו, לא הייתה לו יכולת כלכלית לממן את הבנייה נושא חוזה הפיתוח (סעיפים 9-11). לכן, ועל מנת לא לאבד את הזכויות מכוח חוזה הפיתוח קרי: הקצאת המגרש, הוא התקשר בהסכם עם שמעון. לעניין זה ראו כי המועד לסיום הבנייה כאמור בהסכם מיום 15.9.2001, הוא בהתאמה מלאה לתנאי חוזה הפיתוח, על פיו, כאמור, תום תקופת הפיתוח קרי: סיום בניית הבית, הוא 1.12.2003.

36.מניעיו ושיקוליו הנ"ל של אריה עולים בקנה אחד עם עדותו של שמעון בחקירתו הנגדית, פרוט' עמ' 22 ש' 15-19: "כדי שלא חס וחלילה ייתפס כאילו שהוא פועל נגד הוראות המנהל ויפסיד את החלקה שלו. כי בזמנו כשעשינו את ההסכם בשנת 2000 לא היה לו אגורה לשלם על הבית הזה או לבנות אותו. ולי לעומת זה הייתה הזדמנות עסקית לצורך העניין וגם צורך אישי לבנות בית. באנו בדין ודברים לקנות, לרכוש את האדמה. ולכן התחיל כל התכנון וכל מה שהזכרתי קודם." (ראו גם עמ' 21 ש' 25-עמ' 22 ש' 4).

37.שמעון מסר בתצהירו גרסה, לפיה בשנת 2000 החל מו"מ בינו לבין אריה על פיו התובעים ירכשו את הזכויות במגרש ויבנו עליו בית למגוריהם. לדבריו, כבר בראשית ההתקשרות אריה הסכים לכך שהתובעים יתחילו את בניית הבית על המגרש, והוסכם שהנתבעים ישתפו פעולה באופן מלא למימוש מלוא זכויות הבנייה במגרש. עוד לדבריו, הוסכם באופן חברי כי הסכם הרכישה ייחתם בשלב מאוחר יותר לשם עיגון ההסכמות בכתב ודיווח לרשויות כחוק לאחר השלמת בניית הבית ועמידה בתנאי הסכם הפיתוח. ביחס להסכם מיום 15.9.2001, שמעון הצהיר כי הסכם זה היה מסמך ביניים בו עוגנה זכות התובעים לרכישת המגרש בסכום מוסכם. לגרסתו, כחצי שנה ממועד חתימת נספח 3 לתצהירו (הוא תצהירה של עליזה מיום 8.11.2000), ולאחר שהובהרו באופן סופי העלויות שנדרשו להתרת הבנייה ולביצועה, סוכם בין הצדדים סופית כי המגרש נמכר לתובעים מעליזה באמצעות אריה, במחיר סופי של 122,000 דולר ארה"ב. (סעיפים 9-16 לתצהיר שמעון).

38.כפי שיפורט להלן, גרסתו של שמעון משקפת את הסכמות הצדדים קרי: כי ההסכם מיום 15.9.2001 היה מסמך ביניים בלבד, וכי לאחריו נעשתה בין הצדדים עסקת מכר של המגרש אשר ביטלה את ההסכם מ- 15.9.2001.

ד(5) טענת הנתבעים: ההסכם מיום 15.9.2001 הוא הסכם הלוואה

39.בהסכם מיום 15.9.2001 נכתב כי בניית הבית במגרש נושא חוזה הפיתוח תבוצע על ידי שמעון. וכן נכתב בו:

"מחיר הבנייה לא יחרוג מסכום של 100,000 $, הכולל שלד וגמר, הסכום בפועל יקבע על פי קריטריון העלות בפועל מגובה בחשבוניות ו/או הוכחת תשלום.

עד לתשלום בפועל כלפון שמעון יהיה רשאי לגור בדירה ללא התחייבות תשלום וזאת לא יאוחר מ 12.2003."

בהסכם לא נכתב ולא נאמר כי עלויות והוצאות הבנייה הן הלוואה לעליזה או לאריה. גם לא נכתבו בו תנאי ההלוואה, הריבית ומועד/י הפירעון.

40.לטענת אריה בתצהירו, עלויות הבנייה שנוהלה ובוצעה על ידי שמעון, הועמדו על ידי שמעון לעליזה כ"הלוואה לטווח ארוך". (סעיף 10). גם בעדותו בחקירה נגדית אריה טען כי עלויות הבנייה שיוצאו על ידי שמעון עד לסכום של 100,000 דולר ארה"ב הם הלוואה משמעון לעליזה. ראו פרוט' עמ' 92 ש' 10-16:

"ת. ...את הכסף הזה, 100,000 דולר זו הלוואה והלוואה צריך להחזיר.

ש. מי נתן למי הלוואה.

ת. שמעון נתן את הלוואה בידיעתי לפי המסמך. את הכסף בפועל הוא לא נתן לא לי ולא לבתי, את הכסף הוא נתן לצורך בניית הבית.

ש. (בית המשפט) 100,000 דולר זו הלוואה?

ת. אני לא יודע אם אני מגדיר את עצמי נכון. ההרשאה שהייתה לו לבנות את הבית עד 100,000 דולר, אם הבית היה עולה 90,000 דולר אז 90,000 דולר."

41.דא עקא, אין חולק כי למן ביצוע הבנייה, בשנים 2002-2003 ועד עצם היום הזה, מעל 20 שנה, ולמרות דבריו כאמור של אריה בעדותו כי "זו הלוואה והלוואה צריך להחזיר", כספי ההלוואה הנטענת ואף לא חלק מהם, מעולם לא הוחזרו על ידי הנתבעים לשמעון. על פי הכתוב בהסכם, היה על אריה לשלם לשמעון את עלויות הבנייה לכל היאוחר עד דצמבר 2003, דבר שלא נעשה, עובדה התומכת בטענת שמעון, לפיה ההסכם מ- 15.9.2001 היה רק מסמך ביניים.

42.זאת ועוד. אין חולק שבשום שלב הנתבעים או מי מהם אפילו לא שקלו לשלם לתובעים את כספי ההלוואה הנטענת. גם בעדותו בחקירה נגדית אריה לא הזכיר לא רצון ולא כוונה לשלם לשמעון את ההלוואה לא בשנת 2004 וגם לא לאחר מכן, אלא אמר "במידה והבית היה נמכר לשמעון הסכום הזה היה יורד מערכו של הבית". (פרוט' עמ' 93). גם דבריו אלה מעידים כי טענת ההלוואה היא טענה כוזבת. מחד, במשך שנים רבות לא עשה דבר וחצי דבר ואף לא הראה כוונה לשלם לתובעים את השקעותיהם בבניית הבית. באותה נשימה טען שלנתבעים כלל לא קנויה זכות לרכוש את הבית. עליזה אף תבעה בתביעה שכנגד את פינויים של התובעים מהבית. כיצד, אפוא, יופחתו מתמורת עסקת המכר כספי ההלוואה הנטענת ?

43.עדות נוספת לכך שלא נעשה בין הצדדים הסכם הלוואה מצויה בעובדה שאריה לא פירט ואף לא יודע לומר מה סכום עלויות הבנייה, למרות שמדובר בעובדה משמעותית, שהרי סכום זה הוא סכום ההלוואה. בתצהירו טען כי בהתאם להסכם מ- 15.9.2001 בסיום הבניה שמעון היה אמור למסור לנתבעים את פירוט עלויות הבנייה ולמסור חשבוניות או הוכחות תשלום ולא עשה כן. (סעיף 17). הטענה תמוהה בלשון המעטה. הרי לשיטת אריה, המקרקעין והבית הבנוי עליו שייכים לעליזה ועלויות הבנייה הן רק הלוואה אותה על הנתבעים להשיב לשמעון. לא מתקבל על הדעת שלא ידרוש בזמן אמת דין וחשבון, ומסמכים על הוצאות הבנייה. העובדה שאריה היה לחלוטין אדיש לעלויות הבנייה, היקפן, ומהותן, לא התעניין בהן, לא ביקש ולא דרש לקבל פירוט העלויות, ההוצאות והאסמכתאות להן – מעידה כי לפנינו עסקת מכר ולא עסקת הלוואה. רק בשנת 2014, במהלך המגעים לחתימה על הסכם המכר, במכתב ששלח ב"כ הנתבעים אז, עו"ד משה פרל, בתשובה למכתב ב"כ התובעים אז, עו"ד אקשטיין מיום 25.11.2014 (נספח ח' לתצהיר אריה), הועלתה על הכתב הטענה, לפיה התובעים העמידו לעליזה הלוואה לבנית הבית תוך סיכום כי התובעים יגורו בבית במעמד שוכרים. באותו מכתב, אחרי חלוף למעלה מ- 10 שנים לאחר בניית הבית, הנתבעים ביקשו לפתע מהתובעים להעביר להם את התיעוד לעלויות הבנייה תוך שגם במועד זה אין להם כל כוונה לשלמן אלא לקזזן מדמי שכירות לתקופה של למעלה מ- 10 שנים. ראו סעיף 9: "לפנים משורת הדין ובמטרה למנוע עגמת נפש מיותרת לצדדים, אבקשך להעביר אל מרשתי קבלות ו/או הסכמים המעידים על עלות הבניה ומרשתי תפרע את ההלוואה בקיזוז דמי שכירות הוגנים." במכתב זה כמו בהגנתם מפני התביעה, הנתבעים טענו את טענת ההלוואה כדי לחמוק מהשלמת עסקת המכר.

44.אריה טען בתצהירו כי "כתמורה עבור הטירחה וההלוואה" הוסכם בהסכם מיום 15.9.2001 כי שמעון "יוכל להתגורר בבית שנבנה, מבלי שיצטרך לשאת בדמי שכירות, עד שישולם לו התשלום בפועל, אך לא יאוחר מחודש דצמבר 2003." וכן הוסכם כי במידה ותוצע הדירה למכירה תינתן לשמעון זכות סירוב ראשונה" על פי תנאי השוק ביום המכירה או על פי הערכת שמאי, בהפחתת 10%. (סעיף 12 לתצהיר אריה). בעדותו בחקירה נגדית טען: "נתתי את הזכות של שמעון לבנות את הבית עד סכום של 100,000 דולר לפי התכניות הקיימות. את מנסה לומר מה הבונוס של שמעון, אני אומר שהבונוס שלו שני דברים. הוא נשאר בבית עד 2004 ללא תשלום." (פרוט' עמ' 92 ש' 23-25). טענותיו של אריה לא סבירות ולא הגיוניות. לא מתקבל על הדעת שאדם ישקיע מזמנו ומרצו בניהול וביצוע פרויקט בניית בית מגורים תמורת חודשים ספורים של מגורים בבית שיבנה. ובאשר להנחה בשיעור 10% ממחיר הבית, "תמורה" זו לאו תמורה היא, שהרי היא תלויה בביצוע עסקת מכר שלשיטת הנתבעים לא נעשתה וגם לא תעשה.

ד(6) בניית הבית ומגורי התובעים בבית

45.כמפורט להלן, התנהלות שני הצדדים בכל הנוגע לבניית בית המגורים כמו גם דרכי המימון והתשלום של מלוא עלויות והוצאות הבניה, ההתקשרויות עם נותני השירותים וההתנהלות מול הרשויות, אף הם תומכים בגרסת התביעה, לפיה בין הצדדים נעשתה עסקת מכר ולא עסקת הלוואה.

46.הבית תוכנן ועוצב על ידי התובעים באופן מלא ובלעדי בכל דבר ועניין לרבות בחירת החומרים, עיצוב חיצוני ופנימי וכל תכולת הבית. לצורך ביצוע הבנייה שמעון שכר את כל נותני השירותים: אדריכלית, מהנדסת, מודד, קבלן ראשי, קבלני עבודות אלומיניום, אינסטלציה, גבס, צבע, חשמל, נגרות, ושילם לכולם את שכרם. (סעיף 18 לתצהיר שמעון). בנספח 8 לתצהיר שמעון צורפה טבלה בה פורטו הוצאות הבניה ומועדיהן. ההוצאות כללו רכישת תכניות, המרת תכניות שנרכשו בארה"ב לתכנון ישראלי, תשלום שכר כל נותני השירותים, רכישת כל החומרים, ציוד וריהוט כולל נגרות, מטבח, גופי תאורה, מזגנים, מערכת אזעקה, וילונות וגינון. שמעון שילם את מלוא התשלומים לוועדה לתכנון ובנייה, לחברת החשמל (עבור חיבור חשמל), לאגודה (עבור שעון מים). על פי המפורט בטבלה, מדובר בעלויות בסדר גודל של 1,500,000 ש"ח. שמעון מסר לאריה את תכניות הבנייה וזה הגיש אותן לרמ"י. (סעיף 33 לתצהיר שמעון). ראו נספח 9 לתצהיר שמעון "הצהרה בדבר אימות פרטי התכנית" מתאריך 26.2.2001. מדובר במסמך שהופק על ידי רמ"י, עליו חתומה המהנדסת מטעם התובעים, גב' גלינה ווגמן. ראו גם נספח 13 לתצהיר שמעון, תעודת בדיקת מרתף, תקרת ממ"ד ורצפת קומת קרקע מאת איזוטופ מיום 12.12.2001 – הבדיקה בוצעה ושולמה על ידי התובעים.

47.לנתבעים לא הייתה כל מעורבות בתכנון הבית, הם לא לקחו חלק בבנייתו, לא התעניינו בתכניות, לא בעלות הבנייה, לא באיכותה, לא בטיב החומרים איכותם או עלותם, ולא בבעלי המקצוע שעסקו בתכנון ובביצוע ושכרם.

48.כמפורט בתצהיר שמעון, בדצמבר 2005 התקבל דוח ביקורת לטופס 4 מהוועדה המקומית לתכנון ובניה לודים ובו הערות לחריגות בנייה אותן התובעים התבקשו לתקן. ב- 16.1.2006 התובעים חתמו הסכם עם המהנדסת מטעמם, גב' גלינה ווגמן, לביצוע השינויים לצורך הגשה ושילמו לה מקדמה בסך 1,500 ש"ח. התכנית המתוקנת הוכנה והוגשה לוועדה לתכנון ובנייה. בשנת 2007 שמעון ואריה הגיעו למשרדי רמ"י בתל אביב על מנת לקבל הוראת תשלום לכיסוי תוספת הבנייה מחסן כלי גינה. (סעיף 73 ונספח 24 לתצהיר שמעון בתביעה שכנגד). אריה לא חלק על עובדות אלה.

49.במכתבי רמ"י מתאריכים 31.5.2006 ו- 5.10.2006, עליזה נדרשה לרשום זכויות בלשכת רישום המקרקעין. במועד זה טרם התקבל טופס 4 שהיה דרוש לצורך חתימה על חוזה חכירה. במכתב מיום 19.8.2007 אל רמ"י עליזה כתבה: "בהתאם לבקשתך אבקשך לאשר הארכת הסכם פיתוח לצורך אישור תכנית לטופס 4 עקב בעיות כספיות". (סעיפים 35-36, נספחים 14-15 לתצהיר שמעון).

50.כאמור במכתבי רמ"י מתאריכים 1.10.2007 ו- 31.12.2009, לרמ"י הוגשו בקשה לאישור תכנית שינויים בתכניות הבנייה והופקדו תכניות. מדובר בתכניות שנערכו על ידי התובעים או מי מטעמם ונמסרו על ידי התובעים לאריה לשם מסירתם לרמ"י. (נספחים 16-17 לתצהיר שמעון).

51.ביום 17.1.2011 שלח עו"ד אודי בן עטר בשם עליזה מכתב לרמ"י ובו בקשה לחתום על חוזה חכירה. למכתב צורף תצהיר גב' רחאל בלולו מיום 14.7.2010, בו הצהירה כי הבנייה הסתיימה, ופירטה שינויים בבנייה לגביהם הוגשה בקשה לאישור לוועדה המקומית. ביום 24.5.2011 מהנדסת גלינה ווגמן חתמה על תצהיר בו הצהירה על סיום הבנייה (נספח 18 לתצהיר שמעון). תצהירים אלה נדרשו לצורך החתימה על חוזה החכירה.

52.במהלך כל השנים, אפוא, גם לאחר 31.12.2003, ועד לחתימת חוזה החכירה באוקטובר 2011, שמעון הוא זה שטיפל בכל הנדרש מול הוועדה המקומית בעניין טופס 4, הגשת תכניות מתוקנות או תכניות שינויים הן לוועדה המקומית והן לרמ"י, התקשר עם מהנדסות, הזמין אצלן תכניות ושילם להן. לצורך הסדרת חוזה החכירה הנתבעים הגישו כאמור, בשנת 2011 תצהירים של המהנדסות מטעם התובעים ששכרן שולם על ידי שמעון. תוכן הטיפול, התוכניות השונות, היוזמות ומלוא המימון והתשלומים הם של שמעון. הסיבה שבגללה עליזה חתמה על תכניות ובקשות היא משום שפורמלית היא הייתה בעלת המעמד מול רמ"י ולא התובעים. אריה לא ערער על שום מסמך, שיתף פעולה באופן מלא, והגיש לוועדה לתכנון ובנייה ולרמ"י את כל המסמכים, התכניות, והאישורים שהועברו לו על ידי שמעון. טענתו של אריה, לפיה הוא לא היה מעורב בביצוע, לא פיקח, ולא השפיע על כל דבר ועניין הקשור בבניית הבית, משום שהוא סמך על שמעון ועל שיקול דעתו וכישוריו (סעיפים 13-15 לתצהיר אריה), היא בלתי סבירה ולא משכנעת.

53.לגרסת אריה, לתובעים לא הייתה כל זכות בבית או במגרש, והיה עליהם לפנות את הבית עוד ב- 31.12.2003. אך כמתואר לעיל, גם לאחר חלוף למעלה מ- 7 שנים ממועד זה, לא רק שהנתבעים לא דרשו מהתובעים לפנות את הבית וגם לא דרשו מהם לשלם דמי שכירות, אלא שהם קיבלו כמובן מאליו הן את הטיפול כאמור של שמעון בכל הדרוש לקבלת טופס 4 וחתימת על חוזה החכירה, והן את העובדה שהוא המשיך לשלם את שכר נותני השירותים השונים וכל הוצאה ותשלום. גם לאחר שעליזה חתמה על חוזה החכירה (בשנת 2011), התובעים עם משפחתם גרים בבית. תביעה לסילוק ידם מהבית הוגשה, כאמור, רק לאחר חלוף 15 שנה, בשנת 2019.

54.האמור מעיד כי לכל אורך הדרך, למן התכנון והבנייה ובכל השנים שלאחר מכן התובעים נהגו בבית מנהג בעלים ללא עוררין מצד הנתבעים, התנהלות אשר מעידה כי המגרש נמכר לתובעים ושאריה הכיר בכך שהבית אינו ביתו.

ד(7) טענת הלוואה לעו"ד משה אילוז

55.לטענת שמעון בתצהירו, כחצי שנה ממועד חתימת נספח 3 לתצהירו, ולאחר שהובהרו באופן סופי העלויות שנדרשו להתרת הבנייה ולביצועה, סוכם בין הצדדים סופית כי המגרש נמכר לתובעים מעליזה באמצעות אריה במחיר סופי של 122,000 דולר ארה"ב. לטענתו, הוסכם כי התמורה תשולם בשני תשלומים. האחד, בסך 62,000 דולר ארה"ב ישולם מיידית לכיסוי הוצאות הפיתוח, חובות אריה לאגודה והתשלומים לרמ"י. השני, בסך 60,000 דולר ארה"ב ישולם לאחר העברת הזכויות במגרש ע"ש התובעים. שמעון הצהיר כי ביום 27.1.2002 הוא העביר שני תשלומים, אחד בסך 284,000 ש"ח בשיק פתוח ללא ציון המוטב לידי אריה וע"פ בקשתו. ההמחאה נפרעה ב- 12.2.2002. התשלום השני 44,000 ש"ח בקירוב שולם במקביל לרמ"י כדמי פיתוח עבור שטח בנייה מוגדל העולה על השטח שהוקצה לכתחילה. (סעיפים 15-16 לתצהיר שמעון).

56.להוכחת התשלום בסך 284,000 ש"ח, הוצג דף חשבון הבנק של תובעת 2, סוניה כלפון, בו ניתן לראות כי שיק ע"ס 284,000 נפרע בחשבונה ביום 12.2.2002. עוד הוצג דף חשבון הבנק של עו"ד אילוז בו ניתן לראות כי באותו יום, 12.2.2002, חשבונו זוכה בסכום אותו השיק. (נספח 5 לתצהיר שמעון. מוצג ת/1).

57.יחד עם השיק, שמעון מסר לאריה את המכתב נספח 10 לתצהירו, בו נכתב:

"27.1.2002

כתב התחייבות להחזרת הלוואת כספים:

מצ"ב שק אישי מספר 3200771 ע"ס 284,000 ש"ח (שווה ערך 62,000 $ דולר אמריקאי) סה"כ מאתיים שמונים וארבע אלף ש"ח, הניתנים בזה כהלוואה אישית למר אילוז משה ת"ז ____ממושב יד רמב"ם.

הסכום האמור מעלה יוחזר לא יאוחר מיום 27.10.2002 ע"פ ערכים דולריים ובכל מקרה לא פחות מהסכום הנקוב בשקלים חדשים ביום עשיית ההלוואה.

במקרה של איחור בהחזרת החוב יחולו עליו כל התוספות המקובלות בשוק.

על החתום (-)"

58.אין מחלוקת כי המכתב נכתב על ידי שמעון, וכי החתימה עליו היא חתימתו של עו"ד אילוז. (פרוט' עמ' 103 ש' 18-19). הצדדים חלוקים ביחס לתאריך הכתוב על המכתב. לטענת שמעון, לא הוא כתב את התאריך. לטענת עו"ד אילוז, גם התאריך נרשם על ידי שמעון.

59.שמעון הוסיף וטען בתצהירו כי כתב ההתחייבות הנ"ל הוא מסמך מזוייף, כי החתימה בו אינה חתימתו, והיא והתאריך זוייפו. (סעיפים 20-24 לתצהיר שמעון).

60.אריה לא חלק על העובדה, לפיה שמעון מסר לידיו את השיק על סך 284,000 ש"ח, אלא שלטענתו סכום זה לא שולם לנתבעים. לטענתו, לאחר שהראה לאחיו, עו"ד משה אילוז, את תצהירו של שמעון, עו"ד אילוז הזכיר לו כי שיק בסכום זה הועבר על ידי שמעון בהלוואה אישית לעו"ד אילוז, שגם הוא היה אז בתהליכי בנייה ונזקק להלוואה. אריה הצהיר כי בתחילת שנת 2002 בעת שפגש את שמעון, שמעון ביקש ממנו למסור שיק בסך הנ"ל לעו"ד אילוז בצירוף כתב התחייבות לסילוק הלוואה כדי שאחיו יחתום עליו. לטענתו, ביצע את השליחות והעביר את השיק וההתחייבות לאחיו. ביחס לתשלום בסך 44,000 ש"ח טען כי שמעון לא שילם לרמ"י תשלום כלשהו ואם שילם (את הסך הנ"ל של 44,000 ש"ח) "הרי שזה בכלל התשלומים שהוא [שמעון] שילם בהתאם להסכם מיום 15.9.2001, ותשלום זה לא נעשה מעולם עבור רכישת הבית." (סעיפים 30-31 לתצהיר אריה).

61.עו"ד אילוז טען בתצהירו כי השיק על סך 284,000 ש"ח ניתן לו על ידי שמעון כהלוואה אישית. לטענתו, באותה תקופה היה מצוי בתהליכי בנייה ושמעון העמיד לרשותו הלוואה בסך הנ"ל. לטענתו, ביום 27.1.2002 פגש שמעון את אריה ושלח אליו את השיק האמור בצירוף כתב התחייבות לסילוק ההלוואה שנכתב בכתב ידו של שמעון, עליו חתם, צילם, והעביר את העתקו לידי שמעון. את השיק הפקיד בחשבונו. לטענת עו"ד אילוז בתצהירו, הוא לא החזיר את ההלוואה לשמעון מטעמים שונים הקשורים במצבו הכלכלי באותה עת, ובהמשך לכך, גם בשל התנהלותו מול הנתבעים.

62.כמפורט להלן, טענת ההלוואה לא מהימנה.

63.עו"ד אילוז נשאל בחקירתו הנגדית אודות סכום ההלוואה וכיצד חושב. בעדותו טען כי הוא ביקש משמעון הלוואה בסך 300,000 ש"ח וכי שמעון על דעת עצמו העמיד את ההלוואה על סך 284,0000 ש"ח. (פרוט' עמ' 99 ש' 32-34). לא היה בפי עו"ד אילוז הסבר לסכום זה. לטענתו, שמעון "מטוב ליבו" הציע לו את הסכום: "אדם מטוב ליבו מציע לך סכום אתה לא מתווכח על גובה הסכום." (פרוט' עמ' 99 ש' 34). (להסברו של שמעון לסכום זה ראו להלן בסעיף 89).

64.כמפורט להלן, בעדותו בחקירה נגדית עו"ד אילוז השמיע טענות סותרות הן לגבי השימושים שעשה בכספי ההלוואה והן לגבי המועד או המועדים שבהם השתמש בכספים.

65.בעדותו בחקירה נגדית עו"ד אילוז טען כי הוא התחיל את בניית ביתו בסוף שנת 2002 (פרוט' עמ' 99 ש' 29-31). הוא נשאל כיצד מתיישבת טענתו, לפיה הוא תכנן להתחיל את הבנייה בסוף 2002 עם התחייבותו בהסכם ההלוואה להחזיר אותה עד 27.10.2002 והשיב: "הכספים האלה טרם תחילת הבנייה נדרשתי לשלם למנהל, פיתוח וזה הסתכם בכמה מאות אלפי שקלים, זה חלק מהסכומים האלה." על פי גרסתו זו, אפוא, הוא עשה שימוש בכפי ההלוואה לטובת התשלומים לרמ"י ולאגודה ולא עבור הבנייה עצמה.

66.בהמשך חקירתו ובסתירה לעדותו הנ"ל טען כי עשה שימוש בכספי ההלוואה במהלך 3 השנים לאחר שניתנה לו ובהתאם להתקדמות הבנייה. ראו פרוט' עמ' 101 ש' 29-30:

"ש. מתי הוצאת את הסכום הזה והאם הוא יצא בפעם אחת.

ת. הכסף הזה לא יצא בפעם אחת בוודאות מוחלטת, הוא יצא בהתאם להתקדמות הבנייה."

וכן פרוט' 102 ש' 3-12:

"ש. לאיזו מטרה הסכום הזה שימש אותך.

ת. שאלה קשה. משכתי את זה לצורך הבנייה.

ש. משכת את זה ממתי.

ת. לא זוכר בדיוק, במהלך השלוש שנים לאחר מועד ההלוואה.

ש. לא אמרת לשמעון שלא התחלת את הבניה ולא ביקשת ממנו לחכות עם ההלוואה לשנה הבאה.

ת. לא.

ש. זה נשאר אצלך בפח"ק.

ת. כן.

ש. למה לא הבאת שום קבלות על הבנייה כדי להוכיח שהוצאת את הסכומים האלה.

ת. לא נדרשתי."

67.מעבר לכך שטענתו, לפיה עשה שימוש בכספי ההלוואה לטובת הבנייה במשך 3 שנים, היא בסתירה לטענתו הקודמת, לפיה השתמש בכספים לטובת התשלומים לרמ"י ולאגודה ולא לטובת הבנייה, טענתו, לפיה עשה שימוש בכספים במשך 3 שנים לא מתיישבת עם טענתו כי הוא נזקק לכספי הלוואה במועד נטילתה. גם לא סביר ולא הגיוני ליטול הלוואה על מנת להפקיד את כספיה בפיקדון אצל הלווה למשך מספר שנים. לא כל שכן כאשר מועד פירעון ההלוואה (27.10.2002) חלף זה מכבר.

68.ואם לא די בעדויות הסותרות כאמור, בהמשך עדותו עו"ד אילוז סתר אף את טענותיו הקודמות כאשר טען כי כספי ההלוואה היו בחשבון הבנק שלו כמעט שנה (ולא שלוש שנים), וכי הוא עשה שימוש בכספי ההלוואה לטובת הבנייה במהלך שנת 2002 (ולא במשך 3 שנים ולא למטרת התשלומים לרמ"י והאגודה). ראו בפרוט' עמ' 103 ש' 33-35.

69.באשר למועד החזרת כספי ההלוואה, במכתב נספח 10 לתצהיר שמעון נכתב כי סכום ההלוואה יוחזר לשמעון לא יאוחר מיום 27.10.2002, כלומר, בתוך 10 חודשים. בעדותו בחקירה נגדית טען עו"ד אילוז כי היה עליו להחזיר את ההלוואה בסוף שנת 2002, כלומר שההלוואה הייתה לתקופה של כשנה. (פרוט' עמ' 99 ש' 4-5). עו"ד אילוז נשאל מאיזה מקור תכנן להחזיר את ההלוואה והשיב "לא היו לי מקורות כספיים להחזיר לו את ההלוואה" ו"חשבתי שאקבל משכנתא." בהמשך אמר שב- 2002-2003 קיבל הלוואת משכנתא. וכעת כשנשאל מדוע לא החזיר את ההלוואה כאשר קיבל הלוואה מבנק למשכנתאות טען: "כי השתמשתי בכסף. הם לא נתנו לי מספיק כסף. לא אישרו לי מספיק כסף." (פרוט' עמ' 104 ש' 1-8). כל טענותיו היו כלליות ובעלמא.

70.באשר לריבית, במכתב נספח 10 לתצהיר שמעון נכתב כי סכום ההלוואה יוחזר על פי ערכים דולריים ובכל מקרה לא פחות מהסכום הנקוב בשקלים חדשים ביום עשיית ההלוואה. בעדותו בחקירה נגדית עו"ד אילוז טען ששמעון ויתר על ריבית. (פרוט' עמ' 99 ש' 15-16). בהמשך עדותו טען כי יכל להחזיר את ההלוואה עד 27.10.2002 בערכי קרן. לגבי החזרת ההלוואה לאחר מועד זה טען: "לאחר תאריך זה אני אמור לשלם תוספות שמקובלות בשוק." (פרוט' עמ' 104 ש' 11-12). גם בנקודה זו טענותיו כלליות ובעלמא ללא פירוט מה שיעור הריבית ומה הן אותן "תוספות שמקובלות בשוק". זאת ועוד. לשיטתו עצמו אותן "תוספות מקובלות" כלל לא דוברו, וממילא לא סוכמו בינו לבין שמעון. (פרוט' עמ' 104 ש' 14-19). בהמשך חקירתו הנגדית, כאשר נשאל לגבי הריביות אותן עליו לשלם אחרי חלוף 8 שנים בהן לא החזיר את ההלוואה טען: "המנגנון הוא בהסכם." כאשר ב"כ התובעים אמרה לו שבהסכם אין זכר לריבית, השיב: "אנחנו לא בשוק אפור" ו"במקרה אני מכיר אותו, הוא שכן...אנחנו מתפללים באותה בית הכנסת." (פרוט' עמ' 104 ש' 20-עמ' 105 ש' 5).

71.באשר לפירעון ההלוואה הנטענת, אין חולק כי זו לא נפרעה אף לא חלקית בשום שלב, וגם לא לאחר חלוף למעלה מ- 20 שנה מהמועד שבו לטענת עו"ד אילוז, היא הועמדה לו. לגבי החזרת ההלוואה טען בחקירתו הנגדית כי לא היה לו כסף להחזיר את ההלוואה: "אם היה לי את הכסף הייתי מחזיר, לא היה לי את הכסף, היה לי נוח." (פרוט' עמ' 104 ש' 23). וראו גם עדותו בהמשך בעמ' 104 ש' 24-עמ' 105 ש' 5:

"ש. להערכתך, בשנת 2010 אחרי 8 שנים על מה עמד החוב שלך.

ת. אין לי מושג, גם לא בדקתי.

ש. בשנת 2010 הייתה לך כוונה להחזיר את הכסף.

ת. לא היה לי כסף להחזיר.

ש. הייתה לך כוונה להחזיר.

ת. לא חשבתי על זה.

ש ולא פנית לשמעון לא בכתב ולא בעל פה וביקשת לקבוע שזה לא יגיע לסכום גבוה.

ת. לא.

ש. ב- 2010 אתה כבר עו"ד ואתה חייב כסף, אתה לא רוצה לאיין את זה בשום מנגנון.

ת. המנגנון הוא בהסכם.

ש. אבל בהסכם לא כתוב גובה הריבית.

ת. אנחנו לא בשוק אפור.

ש. איפה זה כתוב.

ת. במקרה אני מכיר אותו, הוא שכן.

ש. הייתם ביחסי ידידות ב- 2010?

צ. אנחנו מתפללים באותה בית הכנסת.

ש. ואין דיבור על הכסף.

ת. אין."

72.גם אחרי חלוף 8 שנים ממועד נטילתה של ההלוואה הנטענת, עו"ד אילוז לא פרע ולא החזיר אותה והוא אף לא ידע לומר מה הסכומים שעליו להחזיר. זאת כאשר קודם טען שעליו להוסיף על קרן ההלוואה את "התוספות המקובלות בשוק" כלשונו. לשיטתו, בשום שלב הוא לא פנה לשמעון בנוגע להשבת ההלוואה ולא דיבר איתו על הריביות שעליו לשלם. לא מיותר לציין כי החל משנת 2008, כ- 6 שנים לאחר מועד נטילת ההלוואה הנטענת, מר אילוז הוא עורך דין (ראו בפרוט' עמ' 96 ש' 28), ומכוח מקצועו מודע ביתר שאת למשמעויות העובדתיות והמשפטיות של הסכם הלוואה ובכלל זה ההשלכות של אי פירעון הלוואה במועד או בכלל. בשנת 2011 (השנה בה נחתם חוזה החכירה עם עליזה), 9 שנים אחרי נטילת ההלוואה, מר אילוז הוא עו"ד בעל וותק של 3 שנים במקצוע. גם אז לא הייתה לו כל כוונה להחזיר את ההלוואה הנטענת. בעדותו טען שגם במועד זה היו לו יחסים ידידותיים עם שמעון. יתרה מכך, הוא טען שלא הוא ולא שמעון לא דיברו ולא שוחחו על החזרת ההלוואה. לשאלה אם שמעון מחל על החזרת ההלוואה השיב: "לא בטוח שהוא ויתר על הכסף". ראו פרוט' עמ' 105 ש' 25-32:

"ש. בבית הכנסת היחסים היו ידידותיים בשנת 2011.

ת. כן.

ש. ואין דיבור על החזרת כסף.

ת. כלום.

ש. הוא ויתר על הכסף.

ת. לא בטוח שהוא ויתר על הכסף.

ש. ב- 2011 לא כעסת עליו?

ת. לא."

73.עוד טען בעדותו בחקירה הנגדית כי בשנת 2017, 15 שנים לאחר נטילת ההלוואה הנטענת, היה מבוסס כלכלית וגם אז לא ראה לנכון להחזיר את ההלוואה. לשאלה מתי התחיל לכעוס על שמעון השיב שבשנת 2017 לא כעס עליו, וטען: "אחרי שהבנתי עם מי יש לי עסק, זה היה בסביבות 2017-2018. הבנתי שהוא מנסה לגזול את הקרקע של בת אחי." וכן טען: "הבנתי שהאיש רוצה לגזול את זה העדפתי להחזיק משהו ביד כמו שהוא החזיק קרקע ביד ולא רוצה לשחרר." (פרוט' עמ' 105-106). לשאלה אם בשנת 2017 צמחה לו טענת קיזוז השיב: "לא אמרתי את זה מעולם", וכן טען שאין לו טענת קיזוז וכי הוא "מחזיק את הכסף". (פרוט' עמ' 106 ש' 5-10). לא יהיה זה מיותר לציין כי בתצהירו גם טען: "למען הסר ספק, מאחר ועברו שנים רבות מאז מתן ההלוואה, אני שומר לעצמי את האפשרות לטעון לפטור מהחזר ההלוואה מטעמים שונים, לרבות טענת התיישנות עליה איני מוותר." (סעיף 6).

74.אינדיקציה נוספת להיותה של טענת ההלוואה טענה כוזבת מצויה במכתבו של עו"ד אילוז לשמעון מיום 25.2.2018 (נספח ז' לתצהיר עו"ד אילוז), בשם עליזה. במכתב זה טען כי בהתאם להסכם מיום 15.9.2001 על שמעון לשלם דמי שכירות החל מ- 1.1.2004, והוא דרש משמעון לשלם בתוך 7 ימים דמי שכירות בסך של 1,197,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה למדד תשומות הבנייה לתקופה 1.1.2004 עד 28.2.2018 (למעלה מ- 14 שנה). במועד המכתב מר אילוז הוא עורך דין כבר 10 שנים ובמכתבו אין זכר לטענה כלשהי, לפיה הוא מעכב תחת ידו את כספי ההלוואה שקיבל משמעון בכלל ועל חשבון חוב דמי השכירות הנטען בפרט.

75.אין, אפוא, ולו שמץ אמת בטענת ההלוואה שטענו אריה ואחיו עו"ד אילוז. לא ניתן היה שלא להתרשם במהלך עדותו של עו"ד אילוז כי עדותו אינה כנה ואינה מהימנה. חוסר הסבירות בטענה, לפיה שמעון נתן לו את ההלוואה מטוב לבו; עבור בטענותיו הסותרות אם לגבי מהות השימוש שעשה בכספים ואם לגבי המועד בהם השתמש בכספים; טענותיו הלא משכנעות, לפיהן החזיק את הכספים בפיקדון או עשה בהם שימוש לאחר שהמועד להחזרת ההלוואה כבר חלף; הימנעותו מהצגת מסמכים לגבי המועדים שבהם עשה שימוש בכספים כטענתו ולאיזו מטרה; טענותיו לפיהן התכוון לפרוע את ההלוואה מכספי הלוואת משכנתא אך עם קבלתה לא נותרו בידו מספיק כספים לפרוע את ההלוואה, בבחינת אחוז בזה אך מזה אל תנח ידך; הגרסה המפוקפקת בעניין הריבית על ההלוואה; ומעל לכל העובדה שההלוואה הנטענת לא נפרעה מעולם. גם העובדות, לפיהן במהלך כל השנים עו"ד אילוז כלל לא דיבר עם שמעון על ההלוואה, ושמעון לא דרש ולא ביקש בשום שלב להחזיר לו את הכספים, מעידות כי אין מדובר בהלוואה. גם הסבריו של עו"ד אילוז לאי החזרת הכספים חסרי תוחלת. ברצותו טען כי לא פרע את ההלוואה משום שהיה חסר יכולת כלכלית, ברצותו טען כי הלוואת המשכנתא לא הייתה מספקת וברצותו טען כי לא החזיר את ההלוואה משום ששמעון רצה לגזול מבת אחיו מקרקעין -דבר שהצדיק לטענתו לא לפרוע את ההלוואה, כאשר באותה נשימה הודה שלא הייתה לו זכות לקזז כספים עבור או בשם הנתבעים.

76.האמת ביחס לסיבה שבגללה נכתב המכתב נספח 10 לתצהיר שמעון, כמו גם לסיבה שהשיק שמסר שמעון לאריה הופקד בחשבון הבנק של עו"ד אילוז מצויה בעדותו של שמעון בחקירה הנגדית. שמעון שבתצהירו פטר עצמו מהמסמך נספח 10 לתצהירו בטענה הכללית כי הוא מזויף, סיפר כי לאריה הייתה מניעה להפקיד את השיק בחשבון הבנק שלו, ועל מנת שניתן יהיה לפרוע את השיק הוא העביר אותו לאחיו. זו הסיבה שבגללה שמעון לא רשם בשיק את שמו של אריה במקום המיועד לשם הנפרע. שמעון נאלץ להודות כי הוא מסר את המכתב נספח 10 לצורך "הלבנת כספים". המכתב נמסר על מנת שעו"ד אילוז יוכל לספק לבנק שלו הסבר כשר למקור הכספים אשר יאפשר את פירעון השיק בחשבונו. ראו פרוט' עמ' 29 ש' 4-5: "רשמתי את הצ'ק פתוח בידיעה שמר בן ססי לא יכול להפקיד אותו אצלו בחשבון. או-קיי?" וכן עמ' 38 ש' 6-10: "למה כתבתי אותו? [מכתב ההלוואה] אני יכול לתרץ רק בדיעבד אחרי שנודע לי, אחרי שנודע לי כדי לתרץ מדוע משה אילוז מכניס לחשבון שלו 284,000 שקל. זו הלבנת כספים. אבל מאחר ואח שלו היקר [אריה] לא יכול להפקיד את החשבון, את הכסף בחשבון שלו, אז הוא היה צריך לתת את זה למישהו."

ובעמ' 42 ש' 1-4: "כל עניין ההלוואה כן, למרות שלכאורה הוא מסמך (לא ברור) על ידי הנייר הזה כן, לא היה, לא היה בפועל. זאת אומרת יש חשיבה שאנחנו כביכול נציג את התשלום כהלוואה למישהו על מנת לכסת''ח. הסברתי את זה קודם, האיש לא יכול להפקיד את הצ'ק בחשבון שלו. מה יעשה עם הצ'ק?"

77.סיכומה של נקודה זו, המכתב, נספח 10 לתצהיר שמעון לא משקף את ההסכמה האמתית בין הצדדים. ההתחקות אחר הכוונה האמתית מראה כי מתחת לנספח 10 לתצהיר שמעון, הנחזה כלפי חוץ כהסכם הלוואה, קיימת הסכמה, לפיה השיק נושא המסמך הוא תמורה ששילם שמעון לאריה עבור המגרש שנמכר לתובעים. המכתב נערך למראית עין בלבד על מנת שעו"ד אילוז, אחיו של אריה, יציג אותו לבנק שלו על מנת להסיר חשד כי מדובר בהלבנת הון אסורה, ועל מנת שהבנק יאפשר את הפקדת השיק ופירעונו בחשבון הבנק. (סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973).

ד(8) האם התובעים חבים בדמי שכירות?

78.לטענת אריה, שמעון היה רשאי להשתמש בבית למגוריו ולמגורי משפחתו ללא תשלום דמי שכירות למן סיום הבנייה ועד 31.12.2003, שאז היה עליו לפנות את הבית או לשלם דמי שכירות. (פרוט' עמ' 92 ש' 1-2). לא אריה ולא שמעון פירטו באיזה מועד משפחת כלפון החלה לגור בבית, אך אין חולק כי מיד עם סיום הבנייה בשנת 2002 ועד היום, למעלה מ- 20 שנה, משפחת כלפון גרה בבית. בשום שלב משפחת כלפון לא נדרשה על ידי הנתבעים או מי מהם לפנות את הבית או להעביר את החזקה בו לידי הנתבעים. דרישה זו הועלתה לראשונה לאחר חלוף 16 שנים, רק לאחר שהתובעים הגישו את תביעתם לאכיפת הסכם המכר, במכתב ב"כ הנתבעים מיום 16.8.2018 (נספח י"ד לתצהיר אריה). תביעת פינוי הוגשה נגד התובעים רק באפריל 2019, וגם זאת כתביעה שכנגד לאחר שהתובעים הגישו את תביעתם נושא הליך זה.

79.כאשר אריה נשאל בחקירתו הנגדית מה פעולות נקט ב- 1.1.2004, הוא המועד שבו לשיטתו הסתיימה זכות התובעים לגור בבית, השיב: "ניגשתי אליו וביקשתי דמי שכירות". (פרוט' עמ' 93 ש' 10-14). בתצהירו טען: "במהלך השנים פניתי לא אחת לשמעון ועמדתי על דרישתי לקבלת דמי שכירות." (סעיף 20). בחקירתו אף לא ידע לומר מה סכום דמי השכירות שהיה על התובעים לשלם אז. (פרוט' עמ' 92 ש' 3-4). טענות כלליות ובלתי מפורטות אלה אשר נטענו בעלמא אינן מהימנות. לא מתקבל על הדעת כי בעל נכס הסבור כי היושבים בו מחזיקים בו שלא בזכות ושלא כדין יסתפק בתחינות כלליות כאמור לשלם לו דמי שכירות.

80.התנהלותו הנ"ל של אריה, כמו זו אשר תפורט להלן, תומכת אף היא בטענת התביעה כי בין הצדדים נעשה הסכם מכר - זו הסיבה בגללה הנתבעים בשום שלב, לא סברו כי הם זכאים לדמי שכירות וממילא הם לא ביקשו ולא דרשו לשלם להם דמי שכירות. כמפורט להלן, לצורך השלמת העסקה, הדיווח עליה לכלל הרשויות ורישום הזכויות ע"ש התובעים, היה על הצדדים לחתום על הסכם מכר כאשר המחלוקת היחידה בין הצדדים הייתה מה סכום יתרת התמורה שעל התובעים לשלם לנתבעים. רק לאחר שהדין והדברים בין הצדדים בסוגיה זו עלו על שרטון, נולדה לראשונה טענת הזכאות לדמי שכירות במכתבו של עו"ד אילוז מיום 25.2.2018 (נספח 20 לתצהיר שמעון), בו נטען כי היה על שמעון לשלם דמי שכירות החל מ- 1.1.2004, והוא דרש מהתובעים עבור דמי שכירות לשלם 1,197,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה בגין כל התקופה, כ- 14 שנים, עד למועד המכתב.

81.בסתירה לטענתו, לפיה מעולם לא הסכים למכירת הבית, בעדותו בחקירה נגדית אריה טען כי במהלך כל השנים, גם ב- 2004, גם ב- 2005 ועד 2018, דובר בין הצדדים על המכירה לתובעים, כאשר לטענת אריה, המחלוקת הייתה על סכום יתרת התמורה שתשולם לו. (פרוט' עמ' 95 ש' 30-עמ' 96 ש' 10. ראו גם סעיף 20 לתצהירו). גם בנקודה זו טען טענות סותרות. תחילה טען שעמדה לשמעון אופציה לרכישת הנכס גם בשנת 2004 וגם בשנת 2005 (פרוט' עמ' 95 ש' 31-34). בהמשך ובסתירה לדבריו הקודמים טען שבינואר 2004 לא הרשה למכור את הבית ושרק בשנת 2006 רצה למכור. (פרוט' עמ' 96 ש' 2). לא בתצהירו ולא בעדותו בחקירה נגדית אריה לא טען שהיו לו רצון או כוונה לשלם לשמעון את הכספים ששילם עבור בניית הבית.

82.כמתועד בנספחים ו'-ט' לתצהיר אריה, בשנים 2014-2018 הצדדים ניהלו מו"מ לחתימת הסכם המכר. וכמפורט בתצהירי שני הצדדים, במשך שנים הם ניהלו מו"מ וניסיונות גישור ובוררות שתכליתם הייתה להגיע להסכמה על סכום יתרת התמורה והחתימה על הסכם המכר.

83.התנהלות הנתבעים כאמור תומכת בגרסתו של שמעון, לפיה במסגרת אותם מגעים התובעים ניסו לגרום לתובעים לשלם להם סכומים שלא הגיעו להם, ובמסגרת לחציהם התכחשו לעסקת המכר שנעשתה עוד בשנת 2002, וטענו כי מימון הבנייה על ידי התובעים היה "עסקת הלוואה". התנהלותו של אריה מחדדת את חוסר תום ליבו. בזמן אמת, בשנים 2002 ואילך, לא טען לקיומה של הלוואה, ודאי שלא דיבר על חוב של הנתבעים לתובעים בגין הלוואה. ראו לעניין זה גם את עדותו בחקירה נגדית של אריה בפרוט' עמ' 93. הוא לא הזכיר לא רצון ולא כוונה לשלם לשמעון את "ההלוואה" לא בשנת 2004 וגם לא לאחר מכן, אלא אמר: "במידה והבית היה נמכר לשמעון הסכום הזה היה יורד מערכו של הבית", טענה שאין לה זכר לא בתצהירו וגם לא בהסכם מ- 15.9.2001. רק בשנת 2014 במהלך המגעים כאמור לחתימה על הסכם מכר, במכתב ששלח ב"כ הנתבעים אז, עו"ד משה פרל, בתשובה למכתב ב"כ התובעים אז, עו"ד אקשטיין, מיום 25.11.2014 (נספח ח' לתצהיר אריה), הועלתה על הכתב הטענה, לפיה התובעים העמידו לעליזה הלוואה לבנית הבית תוך סיכום כי התובעים יגורו בבית במעמד שוכרים. באותו מכתב, אחרי חלוף למעלה מ- 10 שנים לאחר בניית הבית, הנתבעים ביקשו לפתע מהתובעים להעביר להם את התיעוד לעלויות הבנייה תוך שגם במועד זה אין להם כל כוונה לשלמן אלא לקזזן מדמי שכירות לתקופה של למעלה מ- 10 שנים. ראו סעיף 9: "לפנים משורת הדין ובמטרה למנוע עגמת נפש מיותרת לצדדים, אבקשך להעביר אל מרשתי קבלות ו/או הסכמים המעידים על עלות הבניה ומרשתי תפרע את ההלוואה בקיזוז דמי שכירות הוגנים."

84.סיכומה של נקודה זו, הטענה, לפיה התובעים חייבים בתשלום דמי שכירות חסרת יסוד. הנתבעים מכרו את המגרש לתובעים עוד בשנת 2003. ממילא לא קמה להם כל זכאות לדמי שכירות.

ד(9) תשלומי שמעון לאריה ויתרת התמורה החוזית

85.כאמור בסעיף 15 לתצהירו של שמעון, לאחר שהובהרו באופן סופי העלויות שנדרשו להתרת הבנייה ולביצועה, סוכם בין הצדדים סופית כי המגרש נמכר לתובעים מעליזה באמצעות אריה במחיר סופי של 122,000 דולר ארה"ב כאשר סכום זה כלל את עלויות הפיתוח והתשלומים לרמ"י. הוסכם כי סכום זה ישולם בשני תשלומים. האחד, תשלום מיידי בסך 62,000 דולר ארה"ב לכיסוי הוצאות הפיתוח, חובות אריה לאגודה השיתופית והתשלומים לרמ"י. השני, בסך 60,000 דולר ארה"ב ישולם לאחר העברת הזכויות במגרש ע"ש התובעים.

86.כאמור, לטענת שמעון, בתאריך 27.1.2002 הוא שילם לאריה שני תשלומים על חשבון התמורה עבור המגרש. התשלום האחד על סך 284,000 ש"ח נדון לעיל. התשלום השני על סך 44,000 ש"ח בקירוב שולם, לטענת שמעון, במקביל לרמ"י כדמי פיתוח עבור שטח בנייה מוגדל העולה על השטח שהוקצה לכתחילה. שמעון טען כי הוא לא מצא אצלו אסמכתה לתשלום זה.

87.ביחס לתשלום השני, אריה טען בתצהירו כי שמעון לא שילם לרמ"י תשלום כלשהו וכי אם שילם את הסך של 44,000 ש"ח "הרי שזה בכלל התשלומים שהוא שילם בהתאם להסכם מיום 15.9.2001, (נספח ד' לתצהירו), ותשלום זה לא נעשה מעולם עבור רכישת הבית." (סעיף 31). אריה אישר, אפוא, כי שמעון ביצע את התשלום השני הנטען על ידו בתצהירו.

88.לאחר שגולה דף חשבון הבנק של עו"ד אילוז (מוצג ת/1), נחשף ממנו כי באותו היום שבו נפרע בחשבונו השיק על סך 284,000 ש"ח, 12.2.2002, חשבונו זוכה בסכום נוסף של 43,700 ש"ח. כנחזה בדף הבנק, שני הסכומים יחדיו הועברו באותו יום על ידי עו"ד אילוז לפיקדון.

89.בעדותו בחקירה הנגדית שמעון פירט את חישוב תמורת המכר. בכלל זה פירט כי התשלום ששילם בסך של 284,000 ש"ח היה מורכב מהתשלומים לרמ"י בהתאם לחוזה הפיתוח בסך של 142,000 ש"ח, ועבור תוספת הבניה 40,000 ש"ח, תשלום דמי הפיתוח לאגודה בסך של 95,000 ש"ח, וחוב אישי של אריה לאגודה בסך של 7,000 ש"ח. ראו פרוט' עמ' 22 ש' 22-26: "ישבנו במזכירות של המושב, ליד המזכירות של המושב, וסיכמנו את העלויות כמו שאמרתי... סך הכל הגענו ראו ש- 277,000 שקל, כאשר עוד 7,000 שקל הוא היה חייב לאגודה. אז גם את זה הייתי צריך לשלם, כדי שהוא ישחרר כדי שהוא יקבל חתימה על, על התוכנית." פרוט' עמ' 18 ש' 31-עמ' 29 ש' 4: "אני שילמתי את העלות של הפיתוח כולל 142,000 שקל עבור 140 מטר הראשונים, 40,000 שקל עבור תוספת בניה, דמי פיתוח למושב בעלות של 95,000 שקל, סך הכל 277,000 שקל. הסברתי, במעמד של מסירת הצ'ק עמדנו בחצר שליד המזכירות ואז מר בן ססי בא ואמר שמע אני חייב לוועד האגודה בקירוב 7,000 שקל. אמרתי לו אריה אתה חייב כסף לאגודה, מה זה ענייני? אבל הוא אמר תשמע אם אין אנחנו לא נוכל כי אני צריך לקבל את החתימה של הוועד, של וועד האגודה. אמרתי לו תוסיף גם את זה. 284,000 שקל". פרוט' עמ' 30 ש' 1-3: "היה עוד תשלום ב-30/07 של 8,400 ומשהו, שזה היה איזה חיוב שהגיע מהמנהל, ושאלתי מדוע, והוא אמר, אני אפילו לא זוכר למה. ב-30/07 שילמתי סכום של 8,460 ו, לא זוכר בדיוק את הסכום." ראו גם פרוט' עמ' 30 ש' 22-24, וכן עדותו בעמ' 17 ש' 2-4, שם אמר כי 62,000 דולר היוו את כיסוי ההוצאות ו- 60,000 דולר הם הרווח של אריה.

90.התיאור המפורט הנ"ל של שמעון של הדין והדברים שנוהל בינו לבין אריה, תיאור וציון המקום שבו התנהל השיח, וההסבר לאופן שבו חושבה התמורה, תומכים במהימנות ובאותנטיות של העדות. לעניין התשלום השני לרמ"י, ראו את מכתב רמ"י נספח 6 לתצהיר שמעון שם נכתב כי סכום דמי ההיתר עבור תוספת הבנייה הוא 40,261 ש"ח. אריה אישר כי שולמו התשלומים לרמ"י ולאגודה (פרוט' עמ' 87 ש' 2-14). בד בבד אמר כי בזמנו לא היו לנתבעים מקורות מימון (פרוט' עמ' 89 ש' 35). למרות זאת, הוא נמנע מלפרט כיצד או מאילו מקורות הוא שילם את התשלומים השונים לרמ"י ולאגודה. גם היבט זה תומך בגרסתו הנ"ל של שמעון.

91.לגרסת התביעה, יתרת התמורה היא 60,000 דולר ארה"ב. הנתבעים לא הציגו גרסה נגדית לתמורת המכר. אי לכך העסקה תושלם בסכום זה. בנסיבות ולאור חלוף שנים רבות, יש לשערך את סכום יתרת התמורה. במסגרת השערוך יש ליתן משקל לפרק הזמן שחלף ממועד ההסכם ועד למועד התשלום בפועל. עוד יש ליתן משקל לאשם הצדדים באי השלמת העסקה במועד. על התובעים רובץ אשם תורם משום שלא נקטו בהליכים המשפטיים הנדרשים להשלמת העסקה במשך שנים רבות. מידת אשם הנתבעים מרובה יותר, שכן בעוד שהתובעים לכל אורך הדרך ביקשו להשלים את העסקה, התובעים לכל אורך הדרך מנעו את השלמתה. במסגרת האיזון במכלול השיקולים כאמור, יתרת התמורה תישא הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן.

92.היתרה בסך של 60,000 דולר בשקלים נכון ליום 27.1.2002, על פי שערו היציג של הדולר ביום 25.1.2002 (4.596) היא 275,760 ש"ח, ובצירוף הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן עד למועד פסק הדין, 400,710 ש"ח.

ד(10) דרישת הכתב 

93.לאור המקובץ, מתבקשת המסקנה כי בין הצדדים נעשתה עסקת מכר אשר במסגרתה המגרש נושא הסכם הפיתוח נמכר לתובעים. עסקת המכר נעשתה ביום 27.1.2002 או בסמוך למועד זה שבו בוצע התשלום הראשון של תמורת המכר. דא עקא, כקבוע בסעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב, ואילו במקרה דנן העסקה נעשתה בעל פה ללא מסמך בכתב. עם זאת, כפי שנקבע בע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא, פ"ד נ(1) 185, כבוד הנשיא א' ברק, תתכנה נסיבות מיוחדות אשר בהן ניתן להגמיש את דרישת הכתב ולהתגבר על עקרון הכתב באמצעות עקרון תום הלב:

"כמובן, השימוש בעיקרון "המלכותי" של תום-לב להגמשת דרישת "הכתב" צריך להיעשות בזהירות רבה. רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן יש מקום להיזקק לעקרון תום הלב כדי להתגבר על עקרון הכתב. המאפיין מצבים אלה הוא שעולה מהם "זעקת ההגינות" המצדיקה סטייה מעקרון הכתב. אין ליתן מראש רשימה סגורה של מצבים אלה. הם בוודאי משתנים על-פי נסיבות החיים. מקובלת עליי גישתה של פרופ' כהן, במאמרה הנ"ל, שלפיה –

"...ראוי להעניק תפקיד מרכזי לשני רכיבים: האחד, האם התחולל שינוי מצב בעקבות החוזה (הבלתי אכיף או הבלתי תקף), כגון שהוא קויים או שהיתה עליו הסתמכות; השני, מהי מידת אשמתו של הצד המתנער מביצוע החוזה. משקלם המצטבר של שני הרכיבים הוא שיכריע אם במקרה נתון ניתן לוותר על דרישת הכתב" (שם, בעמ' 440)." (עמ' 197).

כאמור בפסק דינו של כבוד הנשיא א' ברק, ביצוע חלקי של עסקת המכר וההסתמכות הנגזרת ממנה הם טעם ראוי לאכיפת החוזה. באותן נסיבות מיוחדות ניתן לראות את הביצוע החלקי של עסקת מכר מקרקעין כדוקטרינה חיצונית לכתב, המתגברת על דרישת הכתב והסומכת עצמה על עקרון תום הלב לפי סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי). למקרים נוספים בהם הוכרה קיומה של "זעקת הגינות" שבכוחה להתגבר על דרישת הכתב, ראו ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ, (‏21.3.2011), וע"א 6766/11 סאלח חג'אזי נ' עאמר חגאזי, (‏23.6.2013).

94.בנסיבות המקרה דנן, יש ליישם את הלכת קלמר, שכן המקרה נמנה עם אותם מקרים מיוחדים ש"זעקת ההגינות" עולה בהם ומצדיקה מתן תוקף משפטי לעסקה חרף היעדר מסמך כתוב כדרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין.

95.כפי שפורט, הזכאות למגרש הייתה לקרוב משפחתו של אריה. עם זאת, תנאי בלעדיו אין להקצאת המגרש היה בניית בית למגורים על המגרש, דבר שלא היה ביכולתו לבצע משום שלא היו לאריה האמצעים הכספיים שנדרשו לכך. למרות זאת, אריה מצא דרך לקבל את הזכויות במגרש באמצעות ההתקשרות עם שמעון, לו היו היכולת הכלכלית לשאת במלוא העלויות הנדרשות וצורך בבית מגורים לו ולמשפחתו.

96.במסגרת עסקת המכר הוסכם כי שמעון יבצע במגרש בניית בית מגורים. הבית נועד למגורי משפחת כלפון. הבנייה בוצעה בניהולו, מימונו ועל פי רצונותיו ובחירותיו הבלעדיים. נוסף לבניית הבית בעצמו ועל חשבונו, במסגרת התמורה עבור המגרש שמעון גם שילם את מלוא התשלומים שהגיעו לרמ"י על פי חוזה הפיתוח, וכן שילם את מלוא התשלומים לאגודה בגין הבנייה. מיד לאחר הבנייה, משפחת כלפון עברה לגור בבית והיא גרה בו עד עצם היום הזה, למעלה מ- 20 שנה. יתרת התמורה בסך 60,000 דולר ארה"ב, שהיוותה את הרווח של אריה על המגרש, הייתה אמורה להשתלם כנגד העברת הזכויות במקרקעין על שם התובעים.

97.יש לציין כי מספר פעמים בעדותו, כאשר התייחס למגרש נושא התובענה, עו"ד אילוז הסגיר, למעשה, כי נעשתה עסקת מכר באומרו שהמגרש הוא של שמעון. ראו פרוט' עמ' 100 ש' 6, שם אמר שהוא יחד עם אריה נפגש עם שמעון "אצלו במגרש". אצלו הכוונה במגרש של שמעון (לא במגרש של אריה או עליזה). בהמשך כשנשאל מדוע הגיע בכלל למקום השיב: "המגרש שלו נמצא בסמוך לשלי". "שלו" הכוונה של שמעון (פרוט' עמ' 100 ש' 5-6).

98.אינדיקציה נוספת להכרת הנתבעים בעסקת המכר היא המועד שבו עליזה נרשמה בלשכת רישום המקרקעין כבעלת זכויות החכירה במקרקעין. עליזה חתמה על חוזה החכירה ביום 25.11.2011, אך נרשמה כבעלת זכויות החכירה בלשכת רישום המקרקעין רק אחרי חלוף כ- 8 שנים, ביום 29.5.2019, לאחר שהתובעים הגישו את תביעתם, ואף רק לאחר שעליזה הגישה את התביעה שכנגד. הנתבעים לא סיפקו כל הסבר לעובדה זו.

99.שמעון קיבל, אפוא, את החזקה במגרש למן תחילת בניית בית המגורים, הוא קיים חלק הארי של ההתחייבויות על פי הסכם המכר, ונהג בו מנהג בעלים במשך למעלה מ- 20 שנה. בהסתמך על ההסכמה בעל פה, התובעים בנו במגרש בית לעצמם ולמשפחתם. הנתבעים מצידם לא נקטו צעד כלשהו נגד השימוש שעשו התובעים בנכס. רק לאחר חלוף כ- 15 שנה דרשו לראשונה תשלום דמי שכירות. תביעת פינוי הגישו לאחר חלוף למעלה מ- 20 שנה, וגם אז אין מדובר בצעד עצמאי יזום על ידי הנתבעים אלא תגובה לתביעת התובעים לאכיפת הסכם המכר. מדובר, אפוא, בנסיבות בהן עסקת המכר בוצעה ומומשה בבחינת "מעשה עשוי" שאז נכנסת לפעולה "זעקת ההגינות", ולא כל שכן כאשר הנתבעים אשר מתנערים מהעסקה נהגו בחוסר תום לב קיצוני תוך העלאת טענות כוזבות כפי שפורט. בהינתן כל האמור לעיל, שלילת התוקף המשפטי מן העסקה בשל היעדר כתב אינה מתיישבת עם עקרון תום הלב ומכוחו מן הדין לאכוף את העסקה שנערכה בין הצדדים ולצוות על הנתבעים להעביר לתובעים את הבעלות על הנכס.

ד(11) טענת הנתבעים כי אריה לא היה מוסמך למכור את המגרש

100.לטענת הנתבעים, המקרקעין שייכים לעליזה. אריה טען כי העניק אותם במתנה לבתו. לטענתו, לכתחילה לא יכלה להשתכלל בין הצדדים עסקת מכר משום שהוא לא היה מורשה ולא היה לו ייפוי כוח מאת בתו למטרה זו. לטענתו, עליזה ייפתה את כוחו לכריתת ההסכם מיום 15.9.2001 ולנהל בשמה מו"מ. לטענתו, הוא גם לא הציג עצמו בפני התובעים כמיופה כוח של עליזה למכירת המגרש או הבית. (סעיף 5(ג) לתצהיר אריה). כמפורט להלן, גם דינן של טענות אלה להידחות.

101.עליזה היא ילידת 3.9.1983. במועד חתימתה על התצהיר מיום 8.11.2000 לצורך קבלת המלצת האגודה להקצאת מגרש, הייתה קטינה כבת 17. במועד חתימת חוזה הפיתוח הייתה כבת 18. בשום שלב, גם לא לאחר חתימת הסכם החכירה שאז כבר הייתה בת 28, וכן לאחר מכן, במהלך המגעים שניהלו הצדדים ביחס לנכס, 7 שנים נוספות, עד 2018, שאז כבר הייתה בת 35, לא הייתה לה כל מעורבות, אף לא חלקית, בכל דבר ועניין הקשור למגרש או לבניית הבית או להסכמים עם שמעון או למגעים או למו"מ שהתנהל בין הצדדים. היחיד שהיה מעורב בכל אלה הוא אריה.

102.בעדותה בחקירה נגדית עליזה עצמה העידה שהייתה מאוד צעירה באותן שנים, כי היא לא הייתה מעורבת בדבר, לא הייתה מעורבת בבניית הבית וכלל לא ראתה את הבית במהלך הבנייה. לדבריה, אביה הוא זה אשר טיפל בכל דבר ועניין, ניהל מו"מ, ועשה הסכמים. (פרוט' עמ' 81 ש' 12-13, 18-21, עמ' 83 ש' 13-15, עמ' 85 ש' 13-17). בשום שלב היא לא ביקשה מהתובעים לפנות את הבית או להעביר אותו לרשותה והיא לא ביקשה ולא דרשה לשלם לה דמי שכירות. ראו עדותה בפרוט' עמ' 85 ש' 18-26:

"ש. ב- 25.10.11 חתמת על חוזה חכירה עם רמ"י, נכון?

ת. כן.

ש. מה עשית אחרי שחתמת על חוזה החכירה כאשר המגרש היה בבעלותך?

ת. אני חושבת שזה שלב מרישום הבית. אני ממש מתנצלת, אני לא מבינה מה את רוצה. אני לא התעסקתי בשום פרט של מסמכים ודברים כאלה, טיפלו בזה בשבילי.

ש. כבעלת נכס את לא יודעת מה את אמורה לעשות?

ת. אני שומעת את השאלה ולא יודעת להשיב.

ש. האם את הלכת לשמעון וביקשת ממנו לשלם לך דמי שכירות – 2011?

ת. אני באופן אישי לא פניתי אליו אף פעם. אנחנו פנינו במסמך על שכירות ב- 2018."

גם בתצהירה הצהירה כי אין לה כל ידיעה אישית על כל אשר נעשה. היא הצהירה כי כל הידוע לה ידוע לה מפי אביה, וכל שעשתה היה לחתום על מסמכים שאביה ביקש ממנה לחתום עליהם.

103.טענתה של עליזה בתצהירה, כי בשנת 2001, בהיותה בת 18, היא נתנה לאביה הרשאה לנהל מו"מ אשר הביא לחתימת ההסכם מיום 15.9.2001, לא מתיישבת לא עם התנהלותו של אריה ולא עם עדותה. ממכלול ההתנהלות נעלה מכל ספק שאריה ניהל וטיפל בכל דבר ועניין כבעל מלוא הסמכויות לעשות במקרקעין כל דבר ועניין מבלי צורך בכל אישור או ייפוי כוח מאת עליזה ומבלי שמץ ערעור מצד עליזה על סמכותו. ראו לדוגמא את מכתבו של אריה לרמ"י מיום 24.10.2001 (נספח 12 לתצהיר שמעון), עליו חתם בעצמו ומתחת לחתימתו כתב "בשם עליזה בן ססי". אריה כתב את שכתב מבלי צורך לשאול את עליזה או לבקש ממנה ייפוי כוח. תימוכין נוספים לכך מצויים בעובדה שגם בשנים 2011 לאחר שחתמה על חוזה החכירה, שאז הייתה כבר בת 28, ועד לפתיחת ההליכים המשפטיים שאז הייתה בת 35, בשום שלב עליזה לא לקחה את המושכות לידיה, כקודם היא לא הייתה מעורבת בכל דבר ועניין, וכקודם אביה פעל באופן בלעדי. לא ניתן להימנע מהמסקנה כי הטענה לפיה אריה היה נעדר הרשאה או ייפוי כוח למכור את המגרש אינה כנה והועלתה בחוסר תום לב במטרה להשתחרר מעסקת המכר.

ד(12) אי הדיווח לרשות המיסים

104.התובעים עתרו להורות כי למעט קרן מס רכישה שתשולם על ידי התובעים, הנתבעים ישלמו את מלוא ההוצאות והקנסות אשר יושתו על הצדדים בשל איחור של 17 שנים בהגשת הדיווח על העסקה. דין עתירה זו להידחות. האשם והאחריות לאי הגשת הדיווח על עסקת המכר לרשויות המס במועד הם לפיתחם של שני הצדדים, ותשלומים עונשיים או קנסות אם יוטלו כתוצאה מאי הדיווח בהתאם להוראות הדין הם פירות הבאושים של בחירת שני הצדדים לפעול בדרכי הסתרה וחוסר שקיפות. על שני הצדדים רבצה החובה לדווח לרשות המיסים על עסקת המכר עוד בשנת 2002. משלא עשו כן, על כל צד יהיה לשאת בתוצאות הנובעות מכך.

ה. סוף דבר

105.כנגד קבלת יתרת התמורה בסך של 400,710 ש"ח, הנתבעים:

א.יעבירו את זכויות החכירה בנכס נושא התובענה על שמם של התובעים בלשכת רישום המקרקעין ואצל רמ"י.

ב.יחתמו על כל המסמכים הנדרשים לצורך הדיווח לכל הרשויות הרלבנטיות ולצורך ביצוע העברת הזכויות על שם התובעים, ובכלל זה לרשות המסים, רמ"י ולשכת רישום המקרקעין,

ג.ישלמו את המיסים החלים עליהם כמוכרים בגין עסקת המכר.

106.התביעה שכנגד נדחית.

107.הנתבעים ישלמו לתובעים, ביחד ולחוד, את אגרות בית המשפט בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד תשלומן, ובצירוף שכ"ט עו"ד בסך של 75,000 ש"ח. הוצאות המשפט כאמור הן בשים לב לכך שבהליך זה תביעה ותביעה שכנגד, מהות שתי התביעות, שוויין, תוצאת המשפט, והיקף ההתדיינות והמשאבים שנדרשו לניהול ההליך.

המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ג חשוון תשפ"ד, 07 נובמבר 2023, בהעדר הצדדים.