פס"ד בתובענה לאימוץ של תורם זרע ידוע ובת הזוג של האם

בעניין הקטינה ילידת **.3.2020

1. ביום 26.12.2001 הגישו המבקשים בקשה לבית המשפט ובה עתרו כי יינתן צו אימוץ למבקשת 1 עבור הקטינה – בתם הביולוגית של המבקשת 2 ושל המבקש 3.

2. העובדות בהליך זה כפי שיפורטו להלן אינן שנויות במחלוקת.

3. המחלוקת הינה האם בימ"ש יכול לתת צו אימוץ למבקשת 1 עבור הקטינה בהתאם לחוק האימוץ, והאם יש להורות על הכרזת הקטינה בת אימוץ כלפי המבקש.

אין מחלוקת כי המבקש הוא "תורם זרע ידוע", חבר של המבקשות, והמבקשים ערכו הסכם בע"פ כי הוא ישמש רק כתורם זרע להיווצרות הקטינה. המבקשים עותרים להכיר בהסכמה זו ובהתאם לה לקבוע במסגרת חוק האימוץ כי המבקשת 1 הינה אימה הנוספת של הקטינה ולהורות על הכרזת הקטינה בת אימוץ כלפי המבקש.

4. המבקשות בנות זוג מזה כעשר שנים.

5. למבקשות 2 בנים נוספים משותפים שנולדו ביום 6.2.2020. בעניינם של הבנים ניתן צו הורות פסיקתי ביום 20.7.2020 במסגרת תמ"ש 4506-06-20.

6. המבקשות מציינות בבקשה כי החליטו להרחיב את התא המשפחתי באופן שבו המבקשת 2 הרתה מתרומת זרע של תורם ידוע (כלשונן בסעיף 13 לבקשה) – הוא המבקש 3. בין המבקש למבקשת 1 קשרי חברות ארוכי שנים.

7. בבקשה ובתצהירים שהוגשו לאחר מכן צויין כי לא נחתם הסכם בין המבקשים, אולם הפרטים שסוכמו הם בעיקרם כי המבקש 3 אינו מעוניין להיות אביה של הקטינה, וכי לא חלות עליו כל חובות או זכויות לגבי הקטינה, והוא אינו מעוניין לקחת חלק בגידולה בכל צורה שהיא. המבקשות מציינות בתצהיריהן כי היה להן חשוב לדעת את זהותו של האב ומה העבר ההיסטורי והמשפחתי שלו.

8. כמו כן בעת ההיריון של הקטינה המבקשות קיבלו החלטות בנוגע להיריון ללא מעורבות של המבקש.

9. מעת לידת הקטינה המבקשות מגדלות אותה יחדיו, עם שני הבנים הנוספים, בשיתוף ובאהבה. לטענתן יש להורות על מתן צו אימוץ שישקף את התא המשפחתי וניתוק הקשר עם המשפטי עם המבקש. זה רצון כל המבקשים.

10. אין קשר ומעורבות של הקטינה עם המבקש בכל צורה שהיא. המבקש אינו רשום כאביה של הקטינה. המבקש חפץ בניתוק הקשר המשפטי בינו לבין הקטינה וחפץ בהיעתרות בימ"ש לבקשה.

11. לטענת המבקשות יש מקום להכיר בתא המשפחתי באופן שבו יינתן צו אימוץ למבקשת 1 כלפי הקטינה וינותק הקשר המשפטי עם המבקש. לטענת המבקשות טובת הקטינה אמורה להוות גורם מכריע לקבלת הבקשה ולאור הסכמות כל המבקשים.
12. ב"כ היועמ"ש עותרת לדחיית התביעה. בתגובתה מדגישה ב"כ יועמ"ש רווחה כי המבקשים אינם עונים על התנאים הנדרשים להכרזה על הקטינה בת אימוץ כלפי המבקש ובהמשך לכך אין מקום לתת צו אימוץ למבקשת. ב"כ היועמ"ש מציינת כי העתרות לבקשה מהווה מסלול עוקף להליכי האימוץ הקבועים בחוק אימוץ ילדים ובדין החל לגבי תרומת זרע, וכי אין מקום לראות במבקש תורם זרע במובנו של החוק מאחר והוא אביה הידוע של הקטינה ולא במסגרת תרומה על פי החוק. כמו כן מציינת ב"כ היועמ"ש כי יש השלכות רוחב להיעתרות לתביעה שמהווים מתן תוקף להסכמי הורות העוקפים את חוק האימוץ ואת חוק נשיאת עוברים וכן את הכללים והדין החל במקרה של תרומת זרע (ותרומת ביצית). עוד מציינת ב"כ היועמ"ש כי לא די ברצונו של המבקש לוותר על זכויותיו וחובותיו לגבי הקטינה על מנת להיעתר לבקשה. כמו כן מציינת כי המבקשות ידעו היטב מה הדין החל מאחר ולגבי שני הקטינים הנוספים שנולדו לפני הקטינה פנו למסלול של תרומת זרע ומתן צווי הורות פסיקתיים, שגם ניתנו להן. כמו כן אין מקום לתת לטובת הקטינה בכורה על פני שאר השיקולים הקבועים בחוק האימוץ, תוך התעלמות משלבי האימוץ והתנאים הנדרשים בחוק האימוץ להכרזת הקטינה בת אימוץ כלפי המבקש והעתרות לאימוצה על ידי המבקשת 1.

13. ביום 21.12.22 התקיים דיון במעמד המבקשים וב"כ ויועמ"ש רווחה והצדדים השלימו טיעונים בעל פה. בתום הדיון ניתנה החלטה כי הצדדים יגישו עמדותיהם בכתב לגבי האפשרות להכריז על הקטינה בת אימוץ כלפי המבקש.

האם ניתן להכריז על הקטינה בת אימוץ כלפי המבקש?

14. המבקש הוא אביה הביולוגי של הקטינה. המבקשת 2 הינה אימה הביולוגית. לקטינה יש שני הורים. על כן השאלה הראשונה בה יש להכריע האם יש להורות על הכרזת הקטינה בת אימוץ כלפי המבקש. לשאלה זו יש להשיב בשלילה, מהנימוקים שיפורטו להלן.

15. המבקשים הגישו תגובתם ובה חזרה על עמדתם בכתב התביעה כי טובת הקטינה אמורה להוות גורם מכריע בהליך, ועל כן ובהעדר קשר ממשי בין הקטינה למבקש יש להכריז על הקטינה בת אימוץ כלפיו. כמו כן לטענת המבקשות זכותן להורות אמורה להוות שיקול מכריע בדיון בבקשה.

לטענת המבקשות די באי רצונו של המבקש לקיים קשר עם הקטינה על מנת לענות על התנאים הנדרשים בחוק האימוץ ולקבוע כי יש לנתק את הקשר בינו לבין הקטינה.  לטענת המבקשים יש לקבוע כי טובת הקטינה גוברת על כל שיקול אחר ולתת צו שישקף את מציאות חייה.

16. ב"כ היועמ"ש מציינת כי אין בטיעונים המשלימים של המבקשים מענה לסוגייה המשפטית הנדרשת בהתאם לחוק האימוץ. לטענת ב"כ היועמ"ש אין מקום לניתוק קשרי ההורות של המבקש עם הקטינה ומתן תוקף שיפוטי (לא בדיעבד ולא מלכתחילה) להסכמות שגובשו בין הצדדים. ב"כ היועמ"ש מצביעה על כך כי העתרות לבקשה יש בה השלכות רוחב העומדות בניגוד לדין, לפסיקה ולשיקולים בבסיס חוק האימוץ ומהווה הכרה בהורות הסכמית פרטית שעומדת בניגוד לתקנת הציבור. עוד מציינת ב"כ היועמ"ש כי העתרות לבקשה תגרום למדרון חלקלק של ראיית תהליך הבאתו של ילד לעולם כתהליך ייצור של מוצר, בו יש "ספק" ו"צרכן" או "משתמש" על כל המשתמע מכך. ב"כ היועמ"ש מפנה לפסיקה שונה התומכת בעמדתה כי אין להכיר בניתוק הקשר באמצעות חוק האימוץ של תורם ידוע. בנוסף, מציינת ב"כ היועמ"ש כי בהתאם לסעיף 9 לחוק האימוץ אין חובה לקבל את הסכמתו של המבקש להכריז על הקטינה בת אימוץ כלפיו ויש שיקולים מערכתיים ובבסיס חוק האימוץ שעומדים בניגוד לבקשתו זו.

17. התבקשה תגובה משלימה של ב"כ המבקשים לאחר קבלת תגובת ב"כ היועמ"ש. בתגובה שהוגשה חזרו המבקשים על עמדתם הקודמת ובעיקרה מתן בכורה לטובת הקטינה.

18. לאחר קבלת תגובתם המשלימה של המבקשים, התבקשה התייחסותם האם חפצים בהכרעה לגופם של דברים או לאור הדברים שעלו יסכימו למחיקת הבקשה והגשת בקשה לאפוטרופסות בלבד. ביום 20.9.23 הוגשה תגובת המבקשים בה עתרו להכרעה לגופם של דברים. המבקשים הדגישו כי לא ידעו על השלכות בחירתם ואין לזקוף לחובתם כי לא ידעו מה המצב החוקי הקיים, וכי לו היו יודעים כי זה יהיה המצב היו נמנעים מלפעול באופן זה. המבקשים מציינים כי: "אל לו לבית המשפט הנכבד להשאיר את התא המשפחתי אשר יצרו יחד המבקשות מתוך אהבה גדולה – רעוע ובלתי מוסדר".

19. במסגרת עמ"ש (מרכז) 37758-10-22 היועצת המשפטית לממשלה נ' פלונית (12.2.2023) (להלן: "פסק הדין בעניין פלונית") פירט בית המשפט המחוזי באריכות את האפשרויות למתן תרומת זרע על פי הדין הישראלי: מסלול התורם האנונימי ומסלול התורם הידוע (סעיף 32 לפסק הדין). המבקשים אינם עונים על אף אחד מהמסלולים הללו. הם לא טענו אחרת.

20. פסק הדין בעניין פלונית התייחס מפורשות למצב דומה. אין התייחסות בכל טענות המבקשים לפסק הדין גם לאחר שניתן ואוזכר מפורשות על ידי ב"כ היועמ"ש.

21. המבקשים ערכו הלכה למעשה הורות הסכמית וכעת מבקשים כי בימ"ש יכיר בהורות שבחרו. בהסכם ביניהם נקבע כי המבקש יוותר על הורותו, על זכויותיו וחובותיו, ובמקומו תהיה המבקשת 1 אימה הנוספת של הקטינה. ההסכם למעשה קבע, לפי האמור בטענות המבקשים, כי ההסכמה הינה כי הורותו של המבקש תתמצה במתן הזרע ושלל סממני ההורות ישללו ממנו. המבקשים סברו כי די בכך על מנת לשלול בפועל את הורות ולהעניקה למבקשת 1.

מדובר בהסכם שולל הורות הלכה למעשה וככזה יש להתייחס אליו.

22. בפסק הדין בעניין פלונית נקבע כי אין מקום להכיר בהסכמי הורות פרטיים ובפרט כאלה השוללים את ההורות של ההורה הביולוגי (ראו: פסק הדין בעניין פלונית סעיף 36 לפסק דינו של כב' השופט ויצמן).

23. בבע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (1.4.2015) מתייחס כב' השופט הנדל לחשיבות של הסדרת המצב דווקא בשל הטכנולוגיות החדשות וכי העתרות למצבים של הסכמים פרטיים לא רק שגורמת לתוהו ובוהו אלא מהווה פגיעה בקטין: "התוצאה תהיה פגיעה בילד, גם אם אין שום כוונה לכך ואף אם לא בהכרח בכל מקרה ומקרה. החוק בהקשר זה ממלא תפקיד חברתי בקביעת מסגרות משפטיות לטכנולוגיה החדשה בהבאת ילדים לעולם. [...] אין להתיר את השטח ליוזמות פרטיות, המתבצעות ללא פיקוח. לשון אחר[..]. ושוב יודגש כי הנפגע העיקרי מתהליכים כאלה – עשיית דין עצמי בתחום ההורות – יהיה הילד. בית המשפט חייב להעניק משקל רב לשיקול זה" (ראו: בע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (1.4.2015), סעיף 25 לפסק דינו של כב' השופט הנדל).

24. בבג"ץ 4645/18 פלונית נ' שר הבריאות (13.2.2019) מדגיש כב' השופט הנדל כי הכרה במצב של תרומת זרע ידועה תוך שלילת החובות ההוריות עלולה: "לעודד יצירת "שוק" שבו נשים יעניקו תמורה לגברים שזהותם ידועה להן תמורת שימשו בזרעם, וזאת "מעל הראש" של בנקי הזרע, תוך עקיפת הדין הקיים והרגולציה הנגזרת ממנו. [... אין זה מתפקידו של בית המשפט לפתוח נתיב חדש כאמור, שמתנגש עם כללי הדין" (סעיף 11 לפסק דינו של כב' השופט הנדל, וכן פסק הדין בעניין פלונית סעיף 41-42 לפסק דינו של כב' השופט ויצמן).

25. שיקולי מדיניות ושיקולי רוחב עליהם הצביעה ב"כ היועמ"ש ועולים מהפסיקה הנ"ל נכונים, ראויים ומתאימים, והם בעלי משקל והשפעה על הכרעה זו. מצב שבו המשפט יעודד עריכת הסכמים פרטיים שיש בהם לשלול הורות לאחר לידה – בין של אב ביולוגי או של אם ביולוגית או של אם שנשאה את ההיריון שלא בהתאם לחוק לנשיאת עוברים – יש בה פגיעה בליבת החוקים המסדירים הורות ואין לקבלה. היא מהווה מסלול עוקף לדין הקיים.

26. במובן זה אין מקום לתת בכורה רק לשיקול נטען בדיעבד של טובת הקטינה הגדלה בבית מיטיב. אין בכך התמודדות עם נסיבות הולדתה של הקטינה ועם השיקולים כבדי המשקל שנקבעו בפסיקה ואליהן הפנתה ב"כ היועמ"ש.

27. בפסק הדין בעניין פלונית נקבע מפורשות כי אין להכניס נסיבות אלה כלל לגדרו של חוק האימוץ: "מעת שהמשיבים מבקשים ליצור מודל הורות מחודש, בניגוד להסדר המוכר ומותר בישראל, לפיו על פי הסכמת הצדדים ומכוחה תבוטל הורותו המשפטית של ההורה הביולוגי ותועמד הורותה המשפטית של המשיבה 2 שהיא בת זוג לאם הגנטית הרי שמדובר ביצירת מודל הורותי שאינו עולה בקנה אחד עם תקנת הציבור [...] וככזה אין לקיימו ולא ניתן להלבישו בכסות מאולצת של חוק זה או אחר שאין תכליתו לשרת הסכמים פרטיים לא חוקיים שכאלו. אין זה ראוי כי יינתן אישור ולו בדיעבד להסדר הורות שאינו מוכר בדין בניסיון להכשירו דרך חוק האימוץ אשר תכליתו שונה לחלוטין ואין הוא בא להכשיר הורות של קטין שהורותו נעשה על מנת שימסר בידי מאמץ [..], בעשותנו כך אנו רותמים ותורמים את החוק לעניין שלא נועד לו ונוהגים מעשה כלאיים בפירות החקיקה." (סעיף 44 לפסק דינו של כב' השופט ויצמן).

28. יצויין כי אין התייחסות מספקת בתגובת המבקשים לאפשרות להכריז על הקטינה בת אימוץ כלפי המבקש בנסיבות הקיימות. הרושם הוא כי המבקשים סברו כי די בטענה כי טובת הקטינה מחייבת הכרה בתא המשפחתי של המבקשות בשילוב העדר הרצון של המבקש להיות הורה על מנת לענות על התנאים הנדרשים בחוק האימוץ.

29. בכל הנוגע לחתימת המבקש על הסכמת הורה לאימוץ בהתאם לסעיף 9 לחוק האימוץ – מקובלים עליי נימוקי ב"כ היועמ"ש ועל ראיית הרוחב הנדרשת והראויה. יודגש, בתום הדיון שהתקיים התבקשה התייחסות ב"כ המבקשים לסוגייה זו ותשובת המבקשים הייתה חזרה על טענותיהם ולא התמודדות מספקת עם הדין הקיים.

30. החתמת הורה על הסכמה למסירת קטין לאימוץ דורשת התקיימות ההסדר הקבוע בחוק. אין חובה למקבלי ההסכמה – לא ליועמ"ש ונציגיו ולא לבימ"ש לו ההסכמה היא בפניו – לקבל כל הסכמה ויש שורה שלמה של תנאים שיש לקיימם. שיקול של פגיעה בתקנת הציבור ושיקול של אופן הולדת הקטין ונסיבותיה תוך מתן בכורה לשיקולים שבבסיס חוק האימוץ – הם לא רק שיקולים ראויים אלא חיוניים. ראו גם : סעיף 50 לפסק הדין בעניין פלונית.

31. גם בעניין זה נקבע בפסק הדין בעניין פלונית מפורשות כי חוק האימוץ לא נועד למקרים שבהם מבוקש: "להכשיר מצב בו בוגרים מבקשים להערים על הוראות מחוקק המשנה ומנסים למסמס את הורותו הגנטית של אחד מהם על ידי העברת הקטין להורה משפטי אחר שישמש כמאמצו של הקטין. לא לכך נועדו הוראות החוק". ובהמשך: "[..]תקנתו של הציבור ואף טובתו של הקטין [..], תהא שלא לאפשר למי שהביא את ילדו לעולם מתוך כוונה תחילה להתנכר לו ולהתנער ממנו ומכל חובותיו ההוריות כלפיו, למוסרו על מנת שיגדל על ידי אחרים" (סעיפים 45-46 לפסק דינו של כב' השופט ויצמן).

32. בהמשך פסק הדין בעניין פלונית מדגישה כב' השופטת פלאוט כי אין לקבל מצב שבו: "הורה ביולוגי יסכים מראש או בדיעבד ל"מילוי מקומו" או "החלפתו" על ידי הורה אחר, ללא כל הצדקה מלבד עצם הרצון בהחלפת הורה בהורה" (ראו: סעיף 7 לפסק דינה של כב' השופטת פלאוט).

33. יש לשוב ולציין – המצב לא נכפה על המבקשות ואין מדובר במצב המוכר לעיתים שבו הורה מנתק קשר מנסיבות כאלה ואחרות ובן הזוג של ההורה הביולוגי מבקש לאמץ את הקטין שנותר ללא הורהו. בענייננו המבקשים בחרו את יצירת המצב והסכימו עליו מראש. הם בחרו להיכנס אליו בעיניים פקוחות. טענת ההגנה כי לא קיבלו ייעוץ משפטי להבנת המצב אין בה על מנת לשנות את המצב מיסודו הקבוע בדין כפי שפורט לעיל. עם זאת אציין כי טענה זו מוקשית בנסיבות העניין שעה שהמבקשות בחרו טרם הולדת הקטינה לפנות לבנק הזרע, ושני בניהם הבכורים נולדו כתוצאה מהליך תרומת זרע הקבוע בחוק וניתנו צווי הורות פסיקתיים בעניינם.

34. אין בית המשפט מצווה, כנטען על ידי ב"כ המבקשים, לפתור את המצב בכל מחיר שעה שהוא מנוגד למצב המשפטי הקיים והעדכני.

35. יצויין עוד כי הקטינה כבר בת 3 וחצי. לא נטען ולא הובאה ולו דוגמא אחת כיצד זכויותיה מקופחות או נפגעות במצב הקיים. נהפוך הוא – עולה מדברי המבקשות עצמן כי מדובר בקטינה אהובה על כל סובביה ומשפחותיהן, מטופחת ומושקעת.

36. בכל הנוגע לטענת המבקשות כי זכותן להורות תפגע לו לא תתקבל בקשתן וכי יש לתת לזכות להורות בכורה, אין לקבל עמדה זו. בפסק הדין בעניין פלונית וכן בבג"ץ 4645/18 פלונית נ' שר הבריאות (13.2.2019) נקבע כי איסור קבלת תרומה מתורם ידוע שלא על פי המסלולים הקבועים בדין אינו מהווה פגיעה בליבת הזכות להורות אלא פגיעה פריפריאלית "בצידיה של הזכות" בלבד (ראו: פסק הדין בעניין פלונית, סעיף 41 לפסק דינו של כב' השופט ויצמן).

37. אשר על כן ולאחר כל זאת, לא ניתן להכריז על הקטינה בת אימוץ כלפי המבקש, והבקשה בעניין זה נדחית.

האם יש מקום ליתן צו אימוץ למבקשת 1 כלפי הקטינה?

38. בהינתן שאין מקום להכריז על הקטינה בת אימוץ כלפי המבקש - האם יש מקום לתת בכ"ז צו אימוץ למבקשת 1. התשובה גם לכך היא בשלילה, מהנימוקים שיפוטו להלן.

39. שעה שנדחתה העתירה להכרזת הקטינה בת אימוץ כלפי המבקש המצב המשפטי הוא שיש לקטינה שני הורים ביולוגיים. גם אם המבקש אינו מתפקד כאביה הרי שאין עילה להורות על מתן צו אימוץ למבקשת 1.

40. חוק האימוץ קובע דיון ופסיקה דו שלביים למתן צו אימוץ. שעה שלא מתקיים השלב הראשון והקטינה לא הוכרזה בת אימוץ כלפי אביה, אין מקום לעבור לשלב השני ולתת צו אימוץ למבקשת 1.

41. גם בהנחה שלמבקשת 1 תפקיד אימהי מובהק בחיי הקטינה, אין מקום בשל כך להורות על התעלמות מהוראות החוק ופעולה בניגוד להן.

42. המבקשים גם לא התייחסו לעובדה שמאחר ויש לקטינה שני הורים משפטיים הרי שהוספת המבקשת 1 כאם נוספת של הקטינה מהווה הלכה למעשה יצירת הורות משולשת. יצירה זו לא הותרה ולא הוכרה בדין הישראלי ועל כן אין מקום כלל לדון בה במסגרת חוק האימוץ.

43. אשר על כן התביעה נדחית.

44. המזכירות תסגור את התיק.

45. פסק הדין מותר לפרסום ללא פרטים מזהים.

ניתנה היום א' בחשון תשפ"ד  16.10.2023, בהעדר הצדדים.