יסין נ' גולדברג ואח'

1. במוקד הליך זה עומדת שאלת סיווגו של נכס הנמצא בקומת המרתף שבבניין בן ארבע קומות כולל קומת המרתף (להלן: הנכס), ברח' ארלוזרוב 66א' בחיפה, והידוע כגוש 10861, חלקה 294 (להלן: הבניין), כיחידת דיור או כחלק מרכוש אשר בבעלות משותפת של כלל הבעלים בבניין.

2. לשם הכרעה במחלקות שהתגלעו בין הצדדים, יש להידרש לעניין תחולת תקנת השוק שבסע' 34א חוק המכר, תשכ"ח-1968(להלן: חוק המכר) על מקרקעין שאינם מוסדרים – היא השאלה המרכזית אליה אדרש בהמשך הדברים.

3. נוכח ההליכים הרבים שניהלו הצדדים עד כה בזיקה לנכס זה, הרי ההשתלשלות העובדתית הרלוונטית היא ארוכה וחלקה גם לא התבהר די צורכו. לאחר עיון בכל המסמכים שהוגשו, אציג את העובדות שאינן שנויות במחלוקת בין הצדדים, אעמוד על העמימות באשר לחלקן וגם ההליכים הרבים הרלוונטיים שהתקיימו בעניינו של הנכס במרוצת השנים.

              אזכיר גם, כי הצדדים הסכימו כי פס"ד יינתן על יסוד המסמכים, תצהירים וסיכומים שהוגשו.

שטר החכירה

4. כפי שהקדמתי הבניין בו עסקינן מורכב מארבע קומות, כאשר בקומת המרתף דירה אשר לטענת המשיב מס' 3 (להלן: שלומי) היא בבעלותו, וגם דירה נוספת היא  הנכס בו מחזיק התובע (להלן: דמיטרי); בקומת הקרקע קיימת דירה אשר בבעלות דמיטרי, בקומה הראשונה נמצאת דירה  שהמשיב מס' 2 הוא בעליה (להלן : לאוניד) ובקומה העליונה עוד דירה  אשר בבעלות המשיב מס' 1 (להלן: סרגיי).

5. המקרקעין עליהם בנוי הבניין לא הוסדרו עד כה ולא קיים צו לרישום הבניין כבית משותף. הבניין נבנה לערך בשנות ה-40 של המאה קודמת. לפי הסכם מיום 8.8.47 אותו כינו הצדדים שטר חכירה (להלן: שטר החכירה) שנחתם בין החוכרים של הזכויות בבניין באותם הימים ואשר תכליתו  הקניית הזכות לשימוש בלעדי בדירות (אשר בקומות הקרקע, הראשונה והשנייה למעט זו שבקומת המרתף), צוין והוסכם בין היתר,  כלהלן:

• הצדדים הצהירו כי :

בקומת המרתף נמצאת דירה אחת בת שני חדרים וגם מחסן.

בקומת הקרקע קיימת דירה בת 3 חדרים.

בקומה הראשונה דירה אחת בת 3 חדרים

בקומה השנייה, דירה נוספת בת 3 חדרים.

• בסע' 4 לשטר החכירה צוין בזו הלשון :"....כל חלקי הרכוש אשר לא הוחכרו באופן זה לאחד או אחדים מהם לשם שימוש אקסקלוזיבי, כגון : קומת המרתף, המכילה דירה של 2 חדרים ומחסן, החצר, הגן, הגדר, הגג, חדרי המדרגות, פרוזדורים, חדר הכניסה, קירות חיצוניים, הספקת המים, אינסטלציה וכו' יישארו גם להבא רכוש משותף של הצדדים, ביחס 2/6 למחכירים ו-4/6 לחוכרים".

עוד הוסכם בסע' 5 ו-7 לשטר החכירה כי ההכנסות מקומת המרתף כמו גם הוצאות החזקת קומה זו ויתר הרכוש המשותף יחולקו על הצדדים לפי אותו היחס שלעיל.

ובסע' 10 לשטר החכירה הצדדים לאותו שטר הסכימו :"במקרה שתהיה אפשרות להוסיף בניינים או חלקי בניין נוספים לבניין הקיים, תהיה לכל השותפים בו הרשות להשתתף [...] יחסי לחלקיהם ברכוש בבניינים האלה, בבעלותם הוצאותיהם והכנסותיהם"

6. עוד חשוב להזכיר, כי מעיון בשטר החכירה עולה כי הוגש ונתקבל בלשכת הרישום עוד ביום 8.8.47, וסומן ע"י פקיד ספרי האחוזה במספר 2030/47, שאף אשר קבלתו בחתימתו בסוף השטר. גם דמיטרי עצמו טוען בסע' 31-32 לכתב התביעה המתוקן, כי שטר זה הוזמן והתקבל מאת לשכת רישום המקרקעין. כן טען  כי בשטר זה "...נאמר מפורשות כי בקומת המרתף נמצאת דירה אחת בת 2 חדרים, חדרי שירות ומחסן". למרות הכתוב הוא בדעה "..כי המחסן הקטן בקומת המרתף לפי השטר המקורי ולפי התשרית [כך במקור-א' ב'] שייך לדירה".

ההליכים הקודמים ועובדות שאינן שנויות במחלוקת

7. ההליך הראשון נוהל בביהמ"ש השלום בחיפה בת"א 23509/98. הליך זה יזמה הגב' מריה טליאנסקי (להלן: מריה) שהייתה באותם הימים עולה חדשה מחבר העמים. מריה התקשרה בהסכם מיום 28.11.96 עם אחד בשם גלייזר שהחזיק בנכס, לפיו רכשה ממנו, תמורת הסכום של 63,000$, דירה בת 1.5 חדרים, בשטח של כ-35 מ"ר. את הנכס רכשה מריה באמצעות הלוואה שנטלה מבנק מזרחי טפחות (להלן: הבנק) ואשר מובטחת בנכס. זכויות החכירה נרשמו על שמה וכן נרשמה משכנתא לזכותו של הבנק.

בתביעתה מריה טענה, כי לאחר קבלת הנכס לחזקתה, התברר לה כי הנכס מוצף במי גשמים וכל התיקונים שבוצעו, לא הועילו. עוד טענה, כי המוכר (גלייזר)  לא גילה לה שהנכס נבנה ללא היתר בניה  ואין לו זכר בתשריטים ובתוכניות של הבניין בתיק העיריה, והוא  למעשה הוקם על קרקע משותפת של בעלי הדירות בבניין. עוד הוברר לה, כי הנכס פוצל מתוך דירה גדולה יותר, אשר חולקה, ללא קבלת היתר בניה כחוק, לשתי דירות קטנות. לטענתה, מידע זה נודע לה רק כאשר ערכה בירורים בעירייה עקב ההצפות שאירעו בנכס.

התביעה נדחתה בביהמ"ש השלום ומריה הגישה ערעור לביהמ"ש המחוזי בחיפה שנידון במסגרת ע"א 2563/02. ערעור זה התקבל, ובפס"ד נקבע בזו הלשון:

• " כאמור, הדירה שטליאנסקי [מריה – א' ב'] רכשה פוצלה מדירה בת 3 חדרים, אותה רכש גלייזר יחד עם שותפה (הגב' רימה ניקלשפארג) כ-3 חודשים לפני שמכר מחצית ממנה לטליאנסקי מבלי ליידע אותה כי היא חלק מיחידת מגורים אחת, אשר חולקה לשתי דירות מבלי לקבל היתר לחלוקה.

            הבניין בו נמצאת הדירה הוא בניין בן 3 קומות ויש בו היום, ככל הנראה, 5 דירות: דירה אחת בכל קומה, וכן שתי הדירות שפוצלו, כאמור, ואשר ממוקמות בקומת המרתף. הבניין אינו רשום כבית משותף אלא רשום  על פי השיטה הישנה, כך שלכל אחד מבעלי יחידות הדיור זכויות חכירה בשיעור חלקו על הנכס כולו. גלייזר ושותפתו רכשו 1/6 מזכויות החכירה בבניין, ועל שמו נרשמו בלשכת רישום המקרקעין מחצית זכויות אלה, היינו - 1/12 חלקים בבניין. חלק זה נרשם מאוחר יותר בעקבות הסכם המכר, על שמה של טליאנסקי."(פסקה 3 לפס"ד)

• עוד נקבע בפס"ד שניתן בערעור, כי גלייזר לא גילה כי גם הדירה המקורית שהייתה בקומת הקרקע נבנתה ללא היתר ולאחר מכן גם פוצלה ללא היתר בניה מתאים, דבר שגם אישר מהנדס בניין אשר שימש כמפקח על הבנייה בעיריית חיפה. מהנדס זה מסר בתצהירו "..ובבדיקה פשוטה ניתן יהיה לדעת כי לדירה הרלבנטית [הנכס - א' ב'] אין היתר בניה והיא איננה כלולה בתוכניות הבנין" (פסקה' 20 לפס"ד).

בין היתר, מטעם זה ערעור של מריה התקבל וערכאת הערעור קבעה כי ביטול הסכם הרכישה ע"י מריה נעשה כדין וחייב את המוכר  בהשבת התמורה (להלן: ההליך הראשון).

8. כנראה המשכנתא שרבצה על הנכס לא סולקה, ומכאן הבנק תפס את הנכס ואותו מכר במסגרת הליכי כינוס נכסים למנשה בן חמו ז"ל  (להלן: המנוח מנשה) שהלך בשלב מאוחר יותר לבית עולמו, זאת בהסכם מיום 19.4.07 . הסכם זה נכרת מצד אחד  בין כונס הנכסים, עו"ד רני חלבי (להלן: עו"ד חלבי) והבנק ומצד שני הרוכש, המנוח מנשה, וזאת בתמורה לתשלום סך של 14,000 $, - מכר שאושר ע"י רשם ההוצל"פ. עוד עולה מעיון בטופס ההצהרה שהוגש למיסוי מקרקעין, הצדדים להסכם זה הצהירו כי שטח הדירה 42 מ"ר (המסמכים צורפו להודעת התובע מיום 28.4.23).

אחרי רכישת הזכויות בנכס ע"י המנוח מנשה, בעלי הזכויות בבניין, לרבות דמיטרי, פתחו בהליך בביהמ"ש השלום בחיפה במסגרת ת"א 1272/08 כנגד המנוח מנשה. התובעים באותו הליך טענו , בין היתר, כי הנכס הוא חלק מהרכוש המשותף (להלן: ההליך השני). במסגרת הליך זה, ובהמלצת ביהמ"ש הצדדים הגיעו לידי הסכם פשרה שקיבל תוקף של פס"ד כלהלן:

"הגענו לידי הסכמה בהתאם להמלצת ביהמ"ש כדלקמן:

1. הנתבע [המנוח מנשה-א' ב'] מצהיר כי רכש נכס מקרקעין הידוע כחלק מחלקה 294 בגוש 10861 והמצוי בקומת הקרקע של בניין ברח' ארלוזורוב 66א חיפה (להלן: הנכס) מאת כונס נכסים שעה שהוצג כדירת מגורים. הנכס מהווה לאמיתו של דבר חלק מהרכוש המשותף של הבניין.

התובעים הינם בעלי הזכויות הרשומים בכל דירות הבניין ועל כן זכאים לחלק יחסי של הנכס.

2. בכוונת הנתבע להגיש תובענה נגד כונס הנכסים וייתכן נגד גורמים אחרים לביטול חוזה המכר ולפיצויים והוא מתחייב להגישה תוך 90 יום מהיום.
3. הנתבע יחזיר את החזקה בנכס לידי התובעים כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ השייכים לו תך 30 יום מיום מתן פסק דין בתובענה שתוגש על ידו כאמור בסעיף 2 דלעיל, ללא קשר לתוצאותיה.
4. אם בניגוד להצהרת הנתבע לא תוגש תובענה נגד כונס הנכסים, אזי יהיה על הנתבע להחזיר את החזקה בנכס ביום ה – 91 החל מהיום.
5. הנתבע מתחייב לשלם לתובעים דמי שימוש ראויים בגין כל התקופה בה הוא מחזיק בנכס בהתאם לסכום שייפסק לטובתו בתביעתו נגד כונס הנכסים.
6. היה והדיון בתביעה לתשלום פיצויים שתוגש נגד הכונס יתארך מכל סיבה שהיא מעל שנתיים ימים, אזי מתחייב הנתבע לשלם לתובעים החל מתום שנתיים מהיום דמי שימוש ראויים בשיעור שייקבע על ידי שמאי שימונה בהסכמת הצדדים.
7. מבקשים לתת להסדר זה תוקף של פסק דין ללא צו להוצאות."

9. ואכן, המנוח מנשה פתח בהליך כנגד הבנק ועו"ד חלבי ששימש ככונס נכסים במסגרת ת"א 38387-09-11 שהתנהל בביהמ"ש המחוזי בחיפה. בהליך זה המנוח מנשה  עתר לביטול ההסכם שבמסגרתו רכש את הנכס ולחיוב הנתבעים שם בהשבה ותשלום פיצויים (להלן: ההליך השלישי). במסגרת ניהול ההליך השלישי המנוח מנשה הלך לבית עולמו, ואשר נכנס בנעליו היה יורשו הנתבע מס' 4 בהליך דכאן, בן חמו דניאל (להלן: דניאל). לאחר תיקון כתב התביעה והצטרפות דניאל להליך הצדדים הגיעו לידי הסכם פשרה לפיו היה ועו"ד חלבי, שכאמור נתבע אישית באותו ההליך נוסף לבנק, ישלים את רישום זכויות החכירה על שמו של  דניאל, אזי התביעה תידחה, ולהסכם זה ניתן תוקף של פס"ד. ואכן, הזכויות נרשמו בפנקס השטרות והליך זה הגיע לסיומו .

10. הליך נוסף אותו יזמו בעלי הזכויות בבניין לרבות דמיטרי עצמו כנגד דניאל היה בת"א 22005-06-14 בביהמ"ש השלום בחיפה. בתביעה נסקרו ההליכים הקודמים והתובעים עתרו לסילוק ידו של דניאל מהנכס וגם לחיובו בתשלום דמי שימוש בעיקר על יסוד ההסכמות שהתקבלו בהליך השני וקיבלו תוקף של פס"ד. הליך זה הסתיים בהסכמת הצדדים למחיקת התביעה, ככל נראה על יסוד המלצתו של ביהמ"ש שסבר כי המחלוקת היא קניינית ובסמכותו של ביהמ"ש המחוזי, תוך שמירה על זכויות וטענות הצדדים וזאת בפס"ד שניתן ביום 31.12.14 (להלן: ההליך הרביעי).

11. נפתח עוד הליך אותו יזמו הפעם דמיטרי ובעלים נוספים בזכויות בבניין כנגד דניאל  וגם נתבע נוסף המחזיק בזכויות בדירה השנייה אשר בקומת המרתף, וזאת במסגרת ת"א 32156-4-15 בביהמ"ש המחוזי בחיפה (להלן: ההליך החמישי). בתביעה זו התובעים, לרבות דמיטרי, טענו כי נוצרה סתירה בין הסכם הפשרה בהליך השני שבו הצהיר המנוח מנשה כי הנכס בבעלות משותפת, לבין פס"ד המאשר את הסכם הפשרה בין דניאל לבנק ועו"ד חלבי שניתן בהליך השלישי, ועתרו לביהמ"ש, על יסוד פס"ד שניתן בהליך השני, להורות לדניאל לסלק את ידו מהנכס ולתשלום פיצויים.

יצוין כי בנקודת זמן זו דמיטרי הגיש בקשה בגדרה הודיע כי הוא חוזר בו מתביעתו, ובקשה זו אשר ביהמ"ש בפס"ד החלקי שניתן ביום 13.7.15. במישור היחסים שבין יתר התובעים  שנותרו באותו הליך לדניאל  תביעה זו נדחתה  בפס"ד שניתן ביום 13.1.16, וזאת, כפי שקבע ביהמ"ש :

"אם היתה התביעה תביעה לבירור זכויות קנייניות, ללא קיומם של הליכים קודמים, הרי שהיה מקום לדחותה על בסיס טענת ההתיישנות. אך קיימת התביעה שהוגשה לבית משפט השלום בשנת 2008 כנגד נתבע 1 (עזבון המנוח בן חמו מנשה – א' ב') לגבי הדירה שרכש מגב' טלינאנסקי מיריה. טלינאסקי מיריה רשומה כבעלת זכויות מכר בחלק של 1/12 מהנכס מיום 1.9.97 ולפיכך התביעה לבית המשפט השלום  הוגשה במסגרת המועדים.  פסק דין מיום 28.4.11 (בהליך השני – א' ב') נתן תוקף להסכם הפשרה שהושג.

כאן מתעוררת שאלה של סמכות. אם רצונם של התובעים, לאכוף את הסכם הפשרה, הרי שדרכם היא פניה לבית המשפט שנתן את פסק הדין, בבקשה לבזיון בית משפט, אם אכן לא קויים. בקשה לפי ס' 6 לפקודת בזיון בית משפט צריכה להיות מופנית לערכאה הדיונית אשר נתנה את פסק הדין.....

אם הנתבעים (עזבון המנוח בן חמו מנשה והמחזיק בדירה השנייה בקומת המרתף –א' ב') חפצים בביטולו של הסכם הפשרה הראשון (שניתן בהליך השני – א' ב') מטעמים חוזיים, כפי שהם טוענים, הדיון צריך להתקיים בפני בית המשפט אשר נתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה"(פסקה 5.5 לפס"ד).

12. כחלק מההתפתחויות חשוב להזכיר ולהדגיש, כי לאחר מתן פס"ד בהליך החמישי, וליתר דיוק ביום 22.2.17, זה היה דמיטרי שהתקשר בהסכם לרכישת זכויות דניאל בנכס בתמורה לתשלום סך של 75,000 ₪ (להלן: ההסכם), ובכך הוא עבר צד ושינה עמדה.

13. ובחזרה להליכים שהתנהלו בין הצדדים. לאחר שדמיטרי רכש את הנכס ויצא ממעגל בעלי הזכויות שטענו כי הנכס הוקם בשטח אשר בבעלות משותפת, סרגיי הגיש בהליך השני בקשה לפי סע' 6 לפקודת ביזיון בית המשפט כנגד דניאל ודמיטרי. בקשה זו נדחתה בהחלטה שניתנה ביום 4.1.18, מהטעם שהליך מכוח פקודת הביזיון איננו הליך מתאים.

על החלטה זו הגיש סרגיי בקשת רשות ערעור לביהמ"ש המחוזי בחיפה ברע"א 57418-01-18. גם בקשה זו נדחתה בעיקרה בפס"ד שניתן ביום 8.4.18, אשר בגדרו נקבע כלהלן:

"לאור כל המקובץ לעיל, הנני דוחה את הערעור בכל הנוגע להחלטת בית משפט קמא לפיה הדיון בבקשת הביזיון שהגיש התובע לעת הזאת אינו מתאים וראוי.

יחד עם זאת, הנני מורה, כי ככל שהמשיבים 1 ו-2 סבורים כי דין הסכם הפשרה ופסק דינו של בית המשפט להתבטל מחמת טעות בעובדה או בדין, יהיה עליהם לנקוט בהליך המתאים תוך 90 ימים ממתן החלטה זו, ושאם לא כן יקיים בית משפט קמא דיון מחודש בבקשת הביזיון, הכל כאמור בסעיף 23 להחלטה זו."(פסקה 25 לפס"ד).

14. דמיטרי הגיש במסגרת ההליך השני בקשה לביטול פס"ד שניתן באותו ההליך, שכזכור בו זכה יחד עם אחרים. בקשה זו נדחתה בהחלטה מיום 9.8.18, מהטעם שההליך המתאים הוא הגשת תביעה עצמאית ונפרדת התוקפת את הפן ההסכמי שעמד ביסוד פס"ד. זו הייתה המסקנה אולם חשוב גם לעמוד על חלק מקביעותיו של ביהמ"ש באותה ההחלטה:

"ודוק; המשיב 1 (מבקש הביטול, שהיה במקור התובע 3) [הוא דמיטרי - א' ב'] רכש ככל הנראה את הזכויות מן המשיב 2 (בנו של הנתבע) [דניאל-א' ב'], בהיותו מודע לפסק הדין שנתן תוקף להסכם הפשרה בתיק זה [בתיק השני-א' ב'], שהוא עצמו היה צד לו, והוא עצמו אף היה בתחילה אחד מן התובעים בתביעת האכיפה.(עמ' 2 להחלטה)

15. הבקשה לביטול פס"ד נדחתה, אלא שדמיטרי לא אמר נואש והגיש תביעה חדשה, והפעם בת"א ה"פ 53152-08-18 בביהמ"ש השלום בחיפה כנגד יתר הצדדים להליך השני, לרבות דניאל בנעלי אביו המנוח מנשה , וטען לביטול פס"ד בהליך השני אשר אימץ את הסכמות הצדדים, לאור הסתירה שבין הסכם זה להסדר הפשרה שגובש בהליך השלישי ואושר בפס"ד מתאים (להלן: ההליך השישי). בפס"ד שניתן ביום 26.6.19, ביהמ"ש עמד על כך כי המדובר הוא בתקיפת הרובד ההסכמי על יסוד הטענה כי חל שינוי הנובע מהמשך ההתפתחות המשפטית ובפרט פס"ד שניתן בהליך השלישי, אשר מהווה, עפ"י הנטען, שינוי נסיבות שמחייב ביטול ההסכם שעמד ביסוד פס"ד שניתן בהליך השני.

ביהמ"ש דחה תביעה זו בהסבירו :

"המנוח פעל על בסיס התחייבות זו והגיש תביעה לביטול העסקה בה רכש את הזכויות בנכס.  לאחר פטירת המנוח, לקח דניאל את המושכות על תביעת הזכויות אך במקום לפעול בהתאם להצהרות המנוח והתחייבויותיו, ניצל את ההליך לרישום הזכויות שהמנוח עצמו הצהיר שאינן מוקנות לו, תוך ביטול המשכון בגין ההלוואה שנטל המנוח למימון העסקה.

מדובר בהפרה ברורה של התחייבויות המנוח, אשר אינן עומדות בפני עצמן, אלא עוגנו בפסק דינו של בית משפט זה.

בנוסף, הגדיל והוסיף התובע עצמו עת בחר לרכוש את זכויות דניאל בנכס, מתוך ידיעה ברורה כי הדבר עומד בניגוד להסכמה הראשונה."(פסקה 22 לפס"ד)

והוסיף:

"לכן, כאשר ירש דניאל את הזכויות מאת המנוח, הוא ירש אותן ביחד עם המגבלות שהמנוח שם עליהן בהסכמה הראשונה [פס"ד בהליך השני – א' ב'].  עוד יש לזכור כי התובע אינו עוד רוכש תם לב אשר רכש זכויות בנכס ללא ידיעה על המגבלות של הזכויות שרכש. מדובר באחד הצדדים לתביעת הפינוי אשר כלפיהם ניתנה הצהרת המנוח האמורה. כך שבוודאי שהוא היה מודע למגבלות על הזכויות שרכש מדניאל."(פסקה 22 לפס"ד)

עוד הטעים ביהמ"ש, כי התנהלותם של דמיטרי ודניאל היא שיצרה את הסתירה בין פסקי הדין שניתנו בהליך השני והשלישי, ואין זה ראוי לתת להם להיבנות ממעשים אלה, קל וחומר שעה שהדבר עלול לפגוע בזכותם של הצדדים הנוספים בהליך השני שלא היו צדדים בהליך השלישי. טעם נוסף שהביא את ביהמ"ש לדחיית התביעה הוא שביטול פס"ד חלוט אפשרי מכוחן של שתי עילות. הראשונה, פס"ד שהושג במרמה – שעה שמדובר במצב בו מתגלה כי הצד שזכה במשפט הפעיל תרמית כלפי ביהמ"ש אשר הביאה לתוצאה הרצויה לו ובלעדיה היה בית המשפט מגיע לתוצאה שונה. השנייה, גילוי ראיות חדשות – מקרה בו לאחר מתן פס"ד, נתגלו ראיות חדשות שלא ניתן היה לגלותן בשקידה ראויה לפני מתן פסק הדין, וזאת רק אם יש בראיות אלה בכדי לשנות את ההכרעה מיסודה.  המשותף לשתי העילות הללו הוא שהמידע או הראיות עליהם הן נסמכות היו קיימים לפני מתן פס"ד אותו מבוקש לבטל, ואילו, בענייננו, התובע שם (הוא דמיטרי) עותר לבטל פס"ד על בסיס הסכמה והכרעה שיפוטית מאוחרת.

גם הפעם דמיטרי לא הרים ידיים והגיש ערעור שנידון  בע"א 26125-08-19 בביהמ"ש המחוזי בחיפה. במסגרת הדיון שהתקיים ביום  4.2.20, הצדדים הגיעו לידי הסכמות כלהלן:

"אנו מסכימים להמלצת בית המשפט כדלקמן:

א. המערער יגיש תביעה לסעד הצהרתי לבית משפט מחוזי תוך 90 ימים מהיום, על אודות הזכויות שבמחלוקת, האם היחידה המדוברת היא בגדר יחידת דיור או בגדר רכוש משותף.

ככל שלא תוגש תביעה תוך 90 ימים מהיום, יידחה הערעור ופסק הדין קמא יישאר על כנו.

ב. מוסכם עלינו כי אף אחד מהצדדים הנוכחיים לא יטען טענת התיישנות ו/או בעלות מכוח חזקת רבת שנים, במסגרת התובענה החדשה שתוגש.

ג. המשיבים לתובענה זו יהיו כל דיירי הבית המשותף וכן כונס הנכסים ומר דניאל בן חמו, ככל שלא יהיה מבקש בתובענה הנ"ל.

ד. בתובענה הנ"ל בבית המשפט המחוזי, יעלו הצדדים את כל טענותיהם לגופה של השאלה דלעיל.

ה. גורלו של פסק הדין קמא, לרבות ההוצאות שנפסקו בו, יוכרע בהתאם לפסק הדין בבית המשפט המחוזי, בתובענה שתוגש.

היינו, ככל שייפסק כי היחידה המדוברת היא בגדר יחידת דיור, כי אז מוסכם עלינו כי יתבטל פסק הדין קמא, וככל שייפסק כי עסקינן ברכוש משותף, פסק הדין קמא יישאר על כנו והמשיב 1 יוכל לגבות את ההוצאות שנפסקו, כשעד אז לא ייגבו הוצאות אלה."

הסכמות אלו אושרו וניתן להן תוקף של פס"ד.

ההליך דנן ותמצית טענות הצדדים

16. דמיטרי הגיש תביעה שתוקנה, כנגד כל בעלי הזכויות בבניין וגם כונס הנכסים, עו"ד רני חלבי. כמתואר בכתב התביעה סרגיי הוא בעל הזכויות בדירה הנמצאת בקומה השנייה; ליאוניד הוא הבעלים של הדירה הנמצאת בקומה הראשונה; דימיטרי הוא הבעלים של דירת הקרקע וגם הנכס ואילו שלומי, הוא בעל הזכויות בדירה השנייה הנמצאת בקומת המרתף.

דמיטרי  טען בתביעתו ובסיכומיו, כי רכש את הנכס מאת דניאל בהתאם להסכם וגם קיבל אישור מתאים מאת עיריית חיפה לפי סע' 324 לפקודת העיריות [נוסח חדש] וסע' 10 לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965. באישור זה  הנכס תואר כ-"דירה" והעירייה הודיעה כי כל החובות בנכס שולמו עד ליום הוצאת האישור (נספח ג' לתביעה), וזכויות החכירה בנכס הועברו על שמו. דמיטרי סקר  את ההליכים הקודמים וטען, כי בהתאם לשטר החכירה ונספחיו הרי בקומת המרתף היה קיים מחסן המוצמד או משויך לדירה  שבקומת המרתף, ובמידה ודירה זו והמחסן פוצלו בשלב כלשהוא הדבר לא מבטל את העובדה כי המדובר פיזית ומשפטית בשתי דירות, הגם שהבניין לא נרשם כבית משותף ולא ניתן להתייחס לקומת המרתף כרכוש משותף. הוא רכש את הזכויות בנכס, ועסקה זו נרשמה בפנקס השטרות מה גם שהנכס מוכר כדירת מגורים בעירייה והוא מקפיד לשלם מסים עירוניים בגינה.

מכל אלה דמיטרי עתר לקבלת התביעה וכי ינתן פס"ד הצהרתי לפיו הנכס הוא דירת מגורים אשר בבעלותו הבלעדית.

17. בכתב הגנתו ובסיכומיו סרגיי עמד על פס"ד שניתן בהליך השני וגם שטר החכירה אשר לפיהם נכס זה הוא חלק מהרכוש המשותף. עוד טען סרגיי, כי דמיטרי וגם דניאל פעלו בחוסר תום לב מובהק, שכן ביודעם לעניין פס"ד שניתן בהליך השני וקיומה של מחלוקת באשר לזכויות בנכס התקשרו בהסכם המעביר את הזכויות בנכס לדמיטרי בניגוד לפס"ד שניתן בהליך השני, לשטר החכירה וגם לדין והפנה לסע' 27 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין). עוד הוסיף סרגיי, כי לא מדובר ברכוש משותף כמשעות הדברים בבתים משותפים אלא הכוונה היא לבעלות משותפת של מספר בעלים בנכס. סרגיי הוסיף, כי הרישום לעניין סיווג הנכס בעירייה לא מעלה ולא מוריד, שכן הקובע הוא שטר החכירה וגם אין כל משקל להסכם הפשרה ולפס"ד שניתן בהליך השלישי, שלא היה צד לו – הסכם פשרה זו וגם פס"ד המאשר אותו לא גורעים מזכויותיו. סרגיי גם הדגיש  כי לאור פס"ד שניתן בהליך השני הרי דמיטרי מושתק  ומנוע מלהעלות טענה התוקפת או חותרת תחת פס"ד זה.

18. ליאוניד חזר על הטענות אותן העלה סרגיי והוסיף, כי  במרתף הייתה דירה אחת ומחסן שאוחדו ופוצלו לשתי יחידות דיור שלא כדין וזאת על חשבון השטח המשותף. ליאוניד הוסיף, כי העובדות ידועות היטב לדמיטרי, שכן הוא היה שותף בכל ההליכים הקודמים.

19. הנתבע שלומי, הביע הסכמה לקבלת התביעה ואף הדגיש כי למיטב ידיעתו הנכס בבעלותו של דמיטרי.

20. הנתבע דניאל טען, כי הסכם הפשרה ופס"ד בהליך השני התקבלו בשל ייצוג רשלני לו זכה אביו (מנשה בן חמו ז"ל). המדובר בדירת מגורים שהזכויות בה נרשמו על שמו בעקבות ההליך השלישי. הוא היה רשאי למכר נכס זה לדימיטרי, והעסקה אושרה ונרשמה בפנקס הזכויות.

21. עו"ד חלבי בהגנתו לא הביע התנגדות למתן הסעד המבוקש "כל עוד יתחייבו הצדדים שלא להגיש כל הליך עתידי כנגד המשיב 5 וכנגד בנק מזרחי טפחות בע"מ". באין הסכמה אזי הוא מתנגד לתביעה מחמת התיישנות וגם לנוכח פס"ד שניתן בהליך השלישי אשר הסדיר היחסים בין קודמו של דמיטרי  עמו ככונס נכסים ועם הבנק.

באשר לנתבע זה יש לצין כי לא היה צד פעיל ונראה כי לא גילה עניין בהליך זה ותוצאתו. נתבע זה התייצב לדיון שהתקיים ביום 12.11.20 והצהיר לפרוטוקול :"הגשתי תגובה, אני כאן פורמאלית. אין לי התנגדות לבקשה, כל עוד לא יפגע בי."(עמ'  2, ש' 17-18). בסוף אותה ישיבה ניתנה החלטה המחייבת הצדדים להגשת תצהירי עדיהם ונקבע דיון המשך ליום 15.3.21. עו"ד חלבי לא הגיש את תצהירי עדיו, הפסיק להתייצב לדיונים וגם לא הגיש את סיכומיו (ראו הודעות התובע דמיטרי מיום 1.10.21 ו-21.6.23 שהמציא לעו"ד חלבי חלק מההחלטות).

22. יתר הצדדים הגישו את תצהירי עדיהם ובדיון שיועד לשמיעת ראיות מיום 8.6.21, כל הצדדים שהתייצבו  הודיעו כי הם מוותרים על חקירת המצהירים ונכונים כי פס"ד יינתן על סמך החומר ולאחר הגשת סיכומים. אכן, הצדדים, למעט עו"ד חלבי, הגישו את סיכומיהם, והתיק הובא לפניי לשם כתיבת פס"ד. לאחר עיון  ניתנה החלטתי מיום 13.2.21 בגדרה ציינתי כי קיימת עמימות לעניין שרשרת העברת הזכויות בנכס עד לדמיטרי וגם המצב התכנוני של הבניין  לוטה בערפל.  לאור זאת, הצדדים התבקשו להגיש את כל  הסכמי העברת הזכויות בעניין הנכס  וגם את תיק התכנון המלא של הבניין בעיריית חיפה.

23. בשלב מאוחר יותר דמיטרי הגיש את ההסכם בגדרו מריה רכשה את הנכס מיום 28.11.96, את ההסכם שמעביר את הזכויות למנוח מנשה במסגרת הליכי המימוש מיום 19.4.07 וגם ההסכם בגדרו דמיטרי רכש את הנכס מאת דניאל  מיום 22.2.17. משלא היה ברור אם  אלה הם כל הסכמי ההעברה וביוזמתי הוריתי לצדדים להגיש פרטי כל הבעלים הקודמים לשם הזמנתם לעדות, אלא שבהתאם להודעה שמסר דמיטרי היחידה שניתן היה לאתר היא מריה שאכן התייצבה והעידה לפניי ביום 22.5.23. בעדותה מריה לא מסרה פרטים מעבר לאלה העולים מההליכים הקודמים עליהם עמדתי מקודם.

דמיטרי לא הגיש את כל ההסכמים בשרשרת ההעברות שקדמו לרכישה ע"י מריה, וסרגיי הגיש את תיק הבניין בעיריית חיפה.

24. בכל המסמכים, התצהירים ונספחיהם שהוגשו עיינתי. גם עיינתי בסיכומי הצדדים שבעיקרם לא שונים מהנטען בכתבי הטענות – אותם סקרתי לעיל.

דיון והכרעה

25. מעיון בהליך השלישי, סביר להניח כי אשר עמד ביסוד ההסכם אליו הגיעו הצדדים הוא ההסדר שקיבל ביטוי בסע' 34א לחוק המכר שזו לשונו:

"נמכר נכס על ידי בית משפט, לשכת הוצאה לפועל או רשות אחרת על פי דין, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס, חוץ מזכות שלפי תנאי המכירה אינה מתבטלת ומזכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי."

              לשאלת תחולת תקנת שוק זו על ענייננו חשיבות רבה, שכן למקרה ויקבע כי המנוח מנשה חוסה בצלה של הגנה זו והוא רכש זכויות החכירה בנכס מרשות ועפ"י דין תוך מירוק הזכויות בנכס מכל זכות או טענה שישי לצד שלישי,  ודמיטרי נכנס בנעליו, למסקנה זו עשויה להיות השלכה על התוצאה הסופית. לאור זאת, ראיתי לפתוח את הדיון בחוליה זו שבשרשרת ההעברות - היינו רכישת הזכויות בנכס ע"י המנוח מנשה במסגרת הליכי המימוש בהוצאה לפועל.

26. כידוע, כלל בדיני הקניין הוא שאין אדם יכול להקנות זכות בנכס העולה על זכותו אלא אם נקבע אחרת בחיקוק. קיימים מספר חריגים לכלל זה הפזורים בחקיקה, וביסודם מספר תכליות עיקריות שונות. כך, למשל, התכלית העומדת מאחורי תקנת השוק אשר בסע' 34 לחוק המכר היא קידום זרימת המסחר, ואילו התכלית העומדת ביסוד סע' 10 לחוק המקרקעין היא לבצר את אמינות המרשם, את ודאותו ולהבטיח את יציבותן של זכויות רשומות במקרקעין מוסדרים. קיימת תכלית נוספת והיא להגן על הסתמכותו של רוכש על תקינות הליך המימוש שנעשה באמצעות רשות עפ"י דין :"להגן על הסתמכות הפרט על עסקאות שבוצעו עם רשויות שלטוניות, על החלטות שניתנו על-ידי רשויות אלה, וכן על דברים שנקבעו בהחלטות שיפוטיות" (דנ"א 6364/20 שר הביטחון נ' סאלחה, פסקה 17 לחו"ד כב' השופט סולברג (27.7.2022) - היא התכלית המובילה אשר עומדת ביסוד סע' 34א לחוק המכר.

27. לעניין סע' 34א לחוק המכר הובעו בספרות שתי גישות פרשניות שונות. היו שסברו כי המדובר בתקנת שוק, ואילו בהתאם לעמדה השנייה אין המדובר בתקנת שוק, אלא בכלל המעביר את הזכויות שיש לצדדים שלישיים לדמי המכר שיתקבלו בעקבות מכירת הנכס ע"י הרשות.  בית המשפט העליון אימץ את הגישה הראשונה בכך שעסקינן בתקנת שוק המעבירה גם את זכות הבעלות כשהיא נקייה כל עוד הרכישה נעשתה מרשות עפ"י דין, בתום לב ובתמורה (ע"א 6894/15 עו"ד משה זלצר נ' יואל יהודה צבירי ואח', פסקה 9(ג) (7.9.17))(להלן: עניין זלצר). בהמשך גם נקבע כי לשם השתכללות הקניין וההתגברות על זכות הבעלות של הבעלים המקורי לטובת רוכש מרשות אשר קנה בתום לב ובתמורה מקרקעין  מוסדרים, חובה גם להשלים את  רישום המקרקעין המוסדרים על-שמו בדומה להסדר שקיבל ביטוי בסע' 10 לחוק המקרקעין (ע"א 3086/22 פרץ סבן ואח' נ' סם אייסוי ואח' (17.10.23)).

28. ועוד, מלשון הסעיף עולה בבירור כי תקנת שוק זו מוגבלת בכך שהעברת הבעלות לרוכש כפופה לזכויות שלפי תנאי המכירה לא מתבטלת וגם "..זכות שאינה משמשת לערובה כספית" כמו ,למשל, שכירות או זיקת הנאה. (איל זמיר, חוק המכר, תשכ"ח–1968‏ - פירוש לחוקי החוזים (כרך ב, מהדורה שניה, 2023) עמ' 407)(להלן : זמיר). אך בצד זאת חשוב לחזור ולהדגיש, כי כפי שנקבע בעניין זלצר על אף העובדה שזכות הבעלות באופיה לא משמשת כערובה לחיוב כספי (זלצר, פסקה 8) ניתן להתגבר עליה באמצעות תקנת שוק זו :

"רוכש מקרקעין בתום לב ובתמורה במסגרת הליכי הוצאה לפועל נהנה מתקנת שוק ביחס לבעלות במקרקעין. הוא זוכה בבעלות גם אם יתברר בדיעבד כי המקרקעין נמכרו בעקבות מעשה מרמה וללא ידיעת הבעלים"(זלצר, פסקה 9(ג)).

29. כאשר עסקינן במקרקעין מוסדרים חל סע' 10 לחוק המקרקעין ולפיו רוכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובתום לב ייהנה מתקנת שוק זו למקרה והסתמך על הרישום בפנקס הזכויות והשלים את הרישום, וזאת באם הרישום לעניין זהות הבעלים לא היה נכון. בפסיקה הודגש, כי הסתמכות על רישום תקין באשר למקרקעין מוסדרים לא תפעיל את תקנת השוק שקיבלה ביטוי בסע' 10 לחוק המקרקעין, שכן לא ההסתמכות על הרישום הובילה לטעות, אלא נסיבות חיצוניות למרשם, כמו, למשל, רכישת מקרקעין מוסדרים בתום לב ובתמורה והשלמת הרישום בעקבות זיוף ומרמה (ע"א 624/13 אסתר מורדכיוב נ' שלמה מינץ, פסקאות יט-כ (2.8.2014)); ע"א 767/11 ג'הנשה להיגי נ' יצחק עזורי, פסקה 15 והאסמכתאות שם (27.8.13).  לנוכח התכלית העומדת ביסוד  סע' 34א לחוק המכר הרי תקנת שוק זו מעניקה לרוכש מקרקעין מוסדרים בתום לב ובתמורה מרשות  ואשר השלים את הרישום  הגנה נוספת, בכך שהיא  מעבירה את הבעלות לרוכש גם במצב דברים בו לא נפל פגם ברישום בפנקס הזכויות עליו הסתמך הרוכש, והרכישה נעשתה בעקבות זיוף או מרמה (עניין זלצר, פסקה 7). הווה אומר, רכישת מקרקעין מוסדרים מאת רשות גם אם ביסודה מעשי זיוף או מרמה ואשר נעשתה בתום לב, בתמורה והרישום הושלם מקנה יתרון לרוכש על פני הבעלים המקורי, ממרקת את הזכות ומביאה להעברת הבעלות.

30. כל אשר הזכרתי לעיל נכון לעניין מקרקעין מוסדרים. באשר למקרקעין שאינם מוסדרים אני נוטה לעמדה כי תקנת השוק בה עסקינן אין לה תחולה לנוכח מהימנותו המוגבלת של פנקס השטרות והיכולת העקרונית לסתור את תוכנו (סע' 125(ב) לחוק המקרקעין), וגם לנוכח המתווה שקיבל ביטוי בפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, שסולל את הדרך להגשת תביעה סותרת ומחייב בירורה לגופה (השוו : ה"פ (מחוזי- ת"א) 30200-05-17 אברהם ואח' נ' לשכת רישום מקרקעין - מחוז ת"א ואח', פסקה 27 (5.12.18)), ראו גם זמיר, עמ' 439-440). מנגד ניתן לטעון, כי  התכלית הייחודית אשר עומדת ביסוד תקנת השוק בה עסקינן והיא ההגנה על אינטרס ההסתמכות בדבר תקינות הליך המימוש של נכס שנעשה ע"י רשות על-פי דין וגם מקסום התשואה המתקבלת מהליך המכירה הכפוי שנעשה בדרך זו, מצדיקים גישה שונה. היעדרו של כלל המטהר את המקרקעין הלא מוסדרים שנרכשו בהליכי מימוש  בפועל מסכל את האפשרות למכירה  אפקטיבית, ירתיע רוכשים פוטנציאלים ואף יגרום לקבלת תמורה נמוכה נוכח הסיכון  ברכישה זו.

31. מכל מקום, אין לי צורך להידרש לסוגיה מורכבת ונדירה זו, מהטעם שתקנת שוק בה עסקינן, גם אם היא רלוונטית לעניין מקרקעין שאינם מוסדרים, אין לה תחולה בענייננו וזאת ממספר נימוקים.

הראשון -  תקנת שוק זו ממרקת  זכות קיימת ואף מעבירה בעלות בזכות זו לרוכש, אולם אין בכוחה לייצר את הזכות. הווה אומר, תקנת שוק זו תעניק סעד כל עוד המחלוקת ממוקדת במיהות בעל הזכויות ולא במהות הזכות עצמה, שכן אין בכוחה להצמיח זכות, לרבות בעלות, גם אם קיים רישום מוטעה לגביה בפנקס הזכויות. כך בעניין מקרקעין מוסדרים בזיקה לתחולתו של סע' 10 לחוק המקרקעין (מיגל דויטש, קניין, כרך ד', עמ' 244-245), והדבר נכון גם שעה שעסקינן במקרקעין שאינם מוסדרים. הזכות שהייתה נתונה בידי מריה לפני רכישתה ע"י המנוח מנשה היא לחלק בלתי מוגדר מהבניין, למנה בשיעור מסוים כפי שהדבר השתקף בפנקס השטרות. לא זו אף זו, לא הוצגה עובר למכר בלשכת ההוצאה לפועל אף אסמכתא אחרת בדבר קיומה של הדירה לה טוען דמיטרי וממילא גם לא לקיומה של זכות בעלות או חכירה בלעדיות למריה בדירה. אדרבא, בהתאם לשטר החכירה, שכאמור, נרשם בספרי האחוזה והקיים בתיק המקרקעין בלשכת רישום המקרקעין, אין זכר לדירה זו.

השני - אין לתקנה זו תחולה בענייננו גם לנוכח התמורה ששלם המנוח מנשה. יסוד מהותי לתחולת תקנת השוק בה עסקינן, הוא תשלומה של תמורה ראויה והולמת בעד הנכס או הזכות להוציא כמובן מכר שכולל בחובו גם הענקת חינם חלקית או כזה המערב גם מתנה שאינו רלוונטי בענייננו. אף יתרה מכך, ככל שהתמורה נמוכה יותר מהשווי הריאלי הרי הדבר גם משליך על יסוד תום הלב של הרוכש (זמיר, 392).

מריה רכשה את הנכס בתאריך  28.11.96 בתמורה לתשלום סך 63,000 $ של ארה"ב, ובהמשך המנוח מנשה רכש את הנכס במסגרת מימושו  ביום 19.4.07 בתמורה לתשלום סך של 14000 $ של ארה"ב (ההסכמים צורפו להודעת התובע מיום 28.4.23). התמורה אותה שלם המנוח מנשה בהשוואה לזו ששלמה מריה בגין הנכס, רחוקה מלהיות ראויה והולמת ועוד כאשר חוזה ההתקשרות בין המנוח מנשה לבנק נכרת לאחר חלוף יותר מ-9 שנים מאז רכישת הנכס ע"י מריה. הפער בתמורה ועוד חלוף הזמן הרב, כאשר במסגרת תקופה זו אף סביר להניח כי המחיר עלה, מעידים כי התמורה ששלם המנוח מנשה אינה הולמת ואף נמוכה באופן ניכר ומחשיד.

השלישי - הנכס הזה נרכש ע"י המנוח מנשה לאחר שניתן פס"ד בערעור בהליך הראשון שסביר להניח כי הבנק (הוא המוכר) וגם המנוח מנשה נחשפו לתוכנו, ואף בגדרי ההסכם בו רכש את הנכס הוא  שהצהיר כי בדק את מצב הנכס "בספרי עיריית חיפה והועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה ואת התכניות והתכנון החלים על הנכס והבין את הכתוב בהם..."(סע' 5(א) להסכם). ללמדך, כי המנוח מנשה ידע על הפגם בממכר ומכאן התמורה הנמוכה - טעם נוסף השולל את תום ליבו (השוו: בג"ץ  2274/99  שפיר נ' בית-הדין הרבני האזורי רחובות, פ''ד נו(1) 673, עמ' 715-716 (18.11.01)); ע"א 6107/13 ‏ ‏ עזבון המנוח שפיק מוחמד עות'מאן נ' עזבון המנוח עבד אלרחים מוחמד חמדאן, פסקה 21 (4.2.18)).

פער זה  מערער את תום לבו של בן חמו,  ועוד יותר כאשר הוא רכש את הנכס לאחר שניתן פס"ד בערעור בהליך הראשון שסביר להניח כי הוא וגם הבנק נחשפו לתוכנו. לא זו אף זו, המנוח מנשה הצהיר כי עיין בכל מסמך רלוונטי, לרבות תיק הבניין בעירייה ובוועדה לתכנון ובנייה, מכאן יש להניח כי ידע לעניין מעמדו של הנכס, הפיצול שנעשה שלא כדין ולהיעדרו של היתר כדין. ראיה המחזקת את ההנחה בדבר ידיעתו של המנוח מנשה, היא בקשתו אותה הגיש ביום 25.9.08 לוועדה המקומית בחיפה להכשרת הפיצול, ואשר נדחתה (תיק הוועדה צורף להודעת ב"כ של סרגיי מיום 27.2.22).

מכל אלה אני סבור כי  לתקנת השוק שקיבלה ביטוי בסע' 34א לחוק המכר אין תחולה בענייננו, ואין בה כדי לסייע בידיו של דמיטרי.

32. אחרי הרכישה מהרשות המנוח מנשה הודה בטענת דמיטרי ואחרים במסגרת ההליך השני כי הנכס הינו חלק מהרכוש המשותף, ולהסכמות הצדדים ניתן תוקף של פס"ד מחייב. כזכור, הנתבע סרגיי העלה טענת השתק, ולאמיתו של דבר המדובר בשילוב בין שניים, מעשה בית דין והכוונה להשתק עילה וגם השתק שיפוטי. השתק עילה משום ששאלת הזכויות בנכס נדונה והוכרעה בהליך השני שדמיטרי היה צד לו. יצוין, כי על אף העובדה שהעילה הוכרעה במסגרת פס"ד שנתן תוקף להסכם פשרה, עדיין בכוחו של פס"ד זה לחסום את הדיון החוזר באותה העילה (ע"א 1351/06 עו"ד מועין דאוד ח'ורי נ' חברת ארמון ההגמון(קסר אלמוטראן) בע"מ, פסקה ל"ב (17.0.07)). והשתק שיפוטי מהטעם שטענת דמיטרי במסגרת ההליך השני התקבלה במלואה, והנתבעים כאן בהחלט רשאים לסמוך על טענת הגנה זו בגדרי ההליך דנן.

על אף שנראה כי סיכויה של טענה זו להתקבל הינם גבוהים, אלא שלא ניתן לשעות לטענת ההשתק בהליך זה נוכח ההסכמות שהתקבלו בערעור בהליך השישי. אזכיר, כי  באותו ההליך אשר עמדה על הפרק היא עתירתו של דמיטרי לביטול פס"ד שניתן בהליך השני עליו מבוססת הטענה להשתק, שלו התקבלה לא היה לטענה זו כל תוחלת. אגב,  בהיקשר זה ראיתי להעיר כי ספק בעיניי אם זוכה בהליך רשאי לעתור לביטול פס"ד בעקבות שינוי נסיבות שהוא יצר במו ידיו ובחוסר תום לב, וזאת מעבר לנימוקי ביהמ"ש בהליך השני. ועוד, עולה מהסכמות הצדדים כי גורלו של פס"ד בהליך השני יוכרע בהתאם לתוצאה של הליך זה אשר הוסכם כי בגדרו יינתן מענה לשאלה אחת ויחידה, והיא  האם הנכס הוא בגדר יחידת דיור או  רכוש משותף ?. מהסכמות אלו משתמע בבירור הוויתור על הטענה להשתק והסכמה כי ביהמ"ש בהליך זה יכריע במחלוקת לגופה.

אמנם במקרים מתאימים בסמכותו של ביהמ"ש לעורר שאלת ההשתק במיוחד השיפוטי אף מיוזמתו (בע"מ 2158/16 ‏ ‏ פלוני נ' פלונית, פסקה טז (1.5.16), עמדה הזוכה לחיזוק מעקרונות היסוד שקיבלו ביטוי בתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018, אשר מקנים סמכות לביהמ"ש "...כי מקום שבו רואה בית המשפט, בדרכו לחקר האמת, ובחתירתו לתוצאה נכונה, כי נדרש הוא להעלות טענה מסוימת מיזמתו, מוטל עליו לעשות כן, כדי לקדם הליך ראוי והוגן..." (רע"א 9138/20 ‏אורלי פיסטול נ' עוזרי שמעון, פסקה 15 (7.2.21)). אלא שבענייננו עסקינן בוויתור מראש מטעם הצדדים, ובהסכמה כי שאלת הזכויות תוכרע לגופה.

33. אין לשעות לטענת ההשתק, ועם זאת אני סבור כי  עוצמת חוסר תום הלב שדבק בהתנהלות דמיטרי משליכה על הליך זה ומכתיבה את התוצאה הראויה. כידוע,  דוקטרינת ההשתק השיפוטי משתיקה בעל דין מלהעלות טענות עובדתיות ומשפטיות הסותרות את גרסתו בהליך קודם וביתר שאת שעה שטענות אלו התקבלו ואף אם הטענות המאוחרות הן הנכונות, וזאת לנוכח חשיבות עקרונות תום הלב וההגינות בניהול התדיינות  וגם כדי לשמור על טוהר ההליך השיפוטי (ע"א 513/89 Interlego נ' Exin-Lines, פ"ד מח(4) 133, 194 (9.6.94); ראו גם : רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ ואח' נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 632-633 (8.3.05)).  אלמלא המשתמע מהסכמות הצדדים בערעור בהליך השישי, היה נכון וצודק לקבל את הטענה לקיומו של השתק שיפוטי, ואולם גם בדחיית טענה זו  עדיין ההפרה של עקרונות יסוד אלו מצדו של דמיטרי עומדת בעינה, ועוצמתה מצדיקה הדיפת הסעד ההצהרתי לו מייחל.  

כידוע, תובע שבידו הזכות רשאי לעתור להצהרה המשריינת זכות זו, אך בצד זאת יש להדגיש כי מתן הסעד ההצהרתי נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, שבין כלל השיקולים יתן את דעתו לכללים שנקלטו עם השנים מעקרונות של יושר וצדק. הנטייה היא שלא להעניק סעד הצהרתי לתובע שהתנהלותו  לוקה בפגמים של שיהוי, חוסר תום לב והעדר ניקיון כפיים "בית המשפט לא יעניק סעד הצהרתי, בהיותו סעד שביושר, לתובע שהתנהגותו נגועה בחוסר תום לב או בהיעדר ניקיון כפיים" (ע"א 8444/19  גיבור נ' אזורים בנין (1965) בע"מ, פסקה 20 (26.04.2022); ראו גם : ע"א 2464/04 עיריית ת"א-יפו נ' חברת שיכון אזרחי בע"מ, פסקה 12 (11.1.07)). ובענייננו, לא יכול להיות ספק כי התנהלות דמיטרי נגועה בחוסר תום לב, בחוסר הגינות ובניסיון לנשל את יתר הבעלים בבניין מזכויותיהם המשותפות בנכס. דמיטרי ביודעו כי ניתן פס"ד בהליך השני, בין היתר, לטובתו לעניין סיווג הנכס והבעלות בו,  ראה ליטול סיכון בתשלום תמורה כמעט סמלית, שינה את עמדתו וטעמיו בתקווה לזכות בנכס זה – מהלך פסול זה  ראוי לחסום, שכן הוא סותר חזיתית את עקרונות היסוד של הגינות, תום לב, ניקיון כפיים ואף מהווה שימוש לרעה בהליכי ביהמ"ש.

              ניתן לטעון, כי אותה הסכמה משתמעת עליה עמדתי לעיל ואשר הובילה לדחיית הטענה להשתק מערערת את מסקנתי שלעיל. ואולם, בשונה מטענת ההשתק, הענקת סעד מן היושר נמצא בליבת שיקול דעתו של ביהמ"ש כקבוע בסע' 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 "..ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו". הצדדים בהסכמותיהם הקודמות, גם לו הוכח קיומה של הזכות הנטענת במסגרת הליך זה, לא יכולים ואינם רשאים לכבול שיקול דעת זה והכוונה למתן סעד מן היושר לאחר שהזכות הוכחה – שיקול דעת הנתון לביהמ"ש:

"בית המשפט אינו חייב לתת סעד הצהרתי, אפילו קיימת הזכות או מתקיים המצב, שלכאורה מצדיקים מתן הצהרה, שכן - נקודת המוצא היא, כי הדבר נתון לשיקול-דעת בית המשפט, הרשאי לתת דעתו, בגדר שיקוליו, לכללים, שנקלטו עם השנים מעקרונות של יושר וצדק" ((ע"א 656/79 גרינפלד נ' קירשן ואח', פ"ד לו(2) 309, עמ' 317 (30.3.82)); ראו גם : ע"א 1014/08 ברכה רמו נ' מיגוון משאבי אנוש בע"מ, פסקה ט"ו  (16.05.2010)); ע"א 8986/10 מנאסרה ואח' נ' עבד אלרחים ואח', פסקה 5 (21.1.2013)".

34. ולגופה של מחלוקת, מהתיעוד שהונח לפניי עולה בבירור כי לדמיטרי אין כל זכות ייחודית בנכס שהוא זכאי לעתור לשריונה. בשטר החכירה  הבעלים של הבניין באותם הימים הגיעו לידי הסכמה לפיה קומת המרתף בה נמצא הנכס תישאר בבעלות משותפת, ולא הוצגה ע"י דמיטרי אף הסכמה מאוחרת או ראיה אחרת שממנה ניתן לעמוד על שינוי בהסכמות המקוריות וגם לא על העברת מלוא הזכויות במרתף או בנכס לדמיטרי או לגורם אחר לרבות למי מהמעבירים הקודמים בשרשרת ההעברות. דמיטרי, שנטלי השכנוע והראיה רובצים לפתחו, גם לא הצליח להראות כי הקמת הנכס והפיצול, נוצרו כדין.

ועוד, הגדרת הנכס כדירה בחלק מהסכמי ההעברה לא מייצרת יש מאין זכויות חכירה בלעדיות בנכס ולא גוברת וגם לא  מבטלת את זכויותיהם של שותפים אחרים. והדבר נכון גם באשר לעובדה  כי שולמה ארנונה בגין הנכס  או שברישומי מחלקת המיסים העירוניים בעיריית חיפה הנכס הוגדר כדירה,  הגם שמרישומים אחרים שנוהלו בעירייה, והכוונה לתיק התכנון והבנייה, ניתן ללמוד אחרת.

מכל  אלה עולה בבירור, כי המוכר הראשון של הנכס, על דעתו ללא שיתוף והסכמת מי מהשותפים האחרים וכנראה גם במרמה, הקים יחידת דיור נוספת בשטח אשר בבעלות משותפת באמצעות פיצול שלא כדין של הדירה והמחסן שהיו קיימים במרתף, והוסיף ומכר  את יחידת הדיור שנוצרה תוך הצגת מצג שווא ומטעה. אחזור ואזכיר את כלל היסוד לפיו אין אדם יכול להעביר יותר ממה שיש לו בנכס אלא אם נקבע אחרת בחיקוק, ובמקרה זה לא היה למי מהמוכרים זכויות בעלות בלעדיות בנכס שהוקם במרתף הבניין שהוא בפועל בבעלות משותפת.

סוף דבר

35. מכל האמור מורה על דחיית התביעה.

              כפועל יוצא מדחיית התביעה, פס"ד שניתן בהליך השני בת"א (שלום-חיפה) 1272/08 וזה שניתן בהליך  השישי בה"פ (שלום –חיפה) 53152-08-18, יישארו על כנם.

36. מחייב את התובע לשלם לנתבע מס' 1 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל בסך 15,000 ₪, ולנתבע מס' 2 הוצאות משפט בסך 5,000 ₪.

37. ולסיום אציין, כי למרות הגשת הסיכומים לפני מספר חודשים, תיק זה הובא לפניי לכתיבת פס"ד בתקופה האחרונה – ועל כך, התנצלותי בפני הצדדים.

המזכירות תשלח פס"ד זה לצדדים

ניתן היום, י"ד אייר תשפ"ד, 22 מאי 2024, בהעדר הצדדים.