מבוא
אם לקושיית רבת השנים שהעסיקה רבים "מה קדם למה: הביצה או התרנגולת?" נמצא בסופו של דבר פתרון, נדמה לי שאפשר למצוא פתרון גם לשאלה העומדת לפניי: "מה קודם למה: דרכון או ריאיון?"
בתמצית שבתמצית, הסוגיה העומדת לדיון היא זו: המערער והמערערת טוענים שהם מנהלים חיים זוגיים כנים ואמיתיים שבמסגרתם אף נולד להם ילד, ומבקשים להסדיר את מעמדו של המערער בישראל.
מאחר שאין למערער דרכון, עליו לצאת מהארץ ולהנפיק דרכון חדש בארץ אזרחותו. דא עקא, כניסתו החוזרת לישראל מותנית בקבלה של אשרת כניסה חוזרת לישראל. בהיעדר דרכון – בקשת בני הזוג לא נבחנת כלל; ובהיעדר ריאיון – לא נבדקת בדיקה ראשונית של מהות הקשר הזוגי וכנותו כדי להורות על הנפקת אשרת כניסה חוזרת (כפוף להצגת דרכון בתוקף).
רקע כללי
המערערת אזרחית ישראל, והמערער נתין מדינת מאלי שנכנס לישראל שלא כדין בשנת 2010, ומאז שוהה בישראל שלא כדין. בשנת 2019 הורשע המערער בעבירה פלילית וריצה עונש מאסר בגינה.
המערערים טוענים שהכירו בשנת 2019, החלו לחיות יחד חיים משותפים ולאחרונה נולד להם ילד.
במצב דברים זה ביקשו המערערים להסדיר את מעמדו של המערער בישראל, ובשנת 2020 הגישו בקשות לפי נוהל מספר 5.2.0009 "מתן מעמד לבני זוג של ישראלים, לרבות בני אותו מין" (להלן: נוהל 0009). המערער לא צירף דרכון בתוקף ולכן נסגרה הבקשה הראשונה.
ביום 14.3.22 הגישו המבקשים בקשה נוספת לפי נוהל 0009, אשר גם לה לא צורפו מסמכי סף, וגם היא נסגרה מטעם זה. ערר פנימי על ההחלטה נדחה.
ביום 18.10.22 הגישו המערערים בקשה שלישית למתן מעמד למערער לפי נוהל 0009, וציינו שהמסמך היחיד שחסר להם הוא הדרכון של המערער, והסבירו שבהיעדר נציגות של רפובליקת מאלי בישראל אין בידם להמציא דרכון בתוקף.
לשיטתם, במצב דברים זה ולפי נוהל 009, הרשות צריכה להנפיק למערער תעודת מעבר ישראלית וכן אשרת כניסה חוזרת, זאת כדי שהמערער יוכל לצאת מישראל לצורך הנפקת דרכון ויוכל לחזור חזרה ארצה להמשך דיון בבקשתם.
ביום 9.5.23 נדחתה הבקשה על הסף. הרשות ציינה שהמערער אינו עומד בקריטריונים לקבלת תעודת מעבר ישראלית הכוללת אשרת כניסה חוזר, קריטריונים המופעים בנוהל מספר 3.2.0006 שעניינו "טיפול בבקשת לתעודת מעבר ישראלית לזרים – עבור מי שרשום במרשם האוכלוסין" (להלן: נוהל 006) שאליו מפנה נוהל 009.
עוד ציינה הרשות שזהותו של המערער אינה ברורה, שכן לאחר כניסתו לישראל הזדהה בשם MOUSSA ZAKARIA ועתה מזדהה בשם אחר, DIAKARIDIA COULIBALY וזאת ללא הצגת מסמך מזהה עדכני. על החלטה זו הוגש ערר פנימי.
בין שאר טענותיהם בערר ציינו המערערים שהמערערת בהיריון ושהמערער הוא אביו של העוּבַּר, וביקשו שתישקל בקשתם בשים לב ללידה הצפויה.
ביום 16.8.23 נדחה הערר הפנימי. נטען שנוהל מספר 3.2.0016, שעניינו "טיפול בבקשה לתעודת מעבר למי שאינו רשום במרשם האוכלוסין" (להלן: נוהל 0016), ולא נוהל 006, הוא הנוהל הרלוונטי בעניינו של המערער, שכן המערער אינו רשום במרשם האוכלוסין. אלא שנקבע שהמערער גם אינו עומד בקריטריונים הקבועים בנוהל זה לצורך קבלת תעודת מעבר.
לפיכך נקבע בערר הפנימי, כי על המבקש לצאת מן הארץ ושאם שתוגש בקשה חדשה לאחר יציאתו מן הארץ, היא תתברר כמקובל. בערר הפנימי לא הייתה כל התייחסות לעניין הלידה.
הערר בבית הדין לעררים
על ההחלטה הנ"ל בערר הפנימי הגישו המערערים ערר לבית הדין לעררים, וטענו שיישומה של החלטת הרשות מוביל למצב בלתי אפשרי שלפיו זר שאינו רשום במרשם, לא יוכל לקבל תעודת מעבר ואשרת כניסה חוזרת לפי נוהל 009, שכן תנאי לקבלתה של האשרה הוא כי אותו זר יהא רשום במרשם. לשיטת המערערים מדובר בשגגה בהבנת הרשות את נוהל 009, שכן לדידם נוהל 009 מפנה ספציפית להנפקת תעודת מעבר לפי נוהל 006, על אף שאותו זר אינו רשום במרשם באותה עת. לטענתם נוהל 009 מודע "לסתירה" זו בין הנהלים, הוא נוהל מאוחר יותר, והמילים הכתובות בו נכתבו לא בכדי.
המערערים הוסיפו שאי אפשר לקבל את עמדת הרשות שלפיה לא ניתן לקבל תעודת מעבר ואשרת חוזר במסגרת פתיחת הליך מדורג, שכן הדבר מופיע בנוהל 009 ועצם ההפניה בנוהל 009 לנוהל 006, שמסביר איך להנפיק תעודת מעבר, מוכיחה כי הפעולה שביקשו המערערים קיימת ומותרת ועמדת הרשות שגויה.
לאור האמור, המערערים טוענים כי המערער עומד בקריטריונים לקבלת אשרת כניסה חוזרת לפי נוהל 009.
בנוסף, המערערים חזרו על טענתם שיש לאזן בין ההיסטוריה של המערער ובין הזוגיות הנטענת ולהביא בחשבון את העובדה שיש להם ילד משותף. לשיטתם כל עוד הרשות לא בחנה את הקשר הזוגי, היא לא ערכה איזון ראוי כמצופה ממנה.
הרשות הגישה תשובה לערר בבית הדין לעררים במסגרתו דחתה את טענות המערערים. הרשות פירטה את נסיבותיהם של המערערים – הסתננות המערער לישראל בשנת 2010, שהייתו שלא כדין וסירובו העיקש לשתף פעולה עם הרחקתו; הגשת בקשת מקלט על ידי המערער בשנת 2015 ודחייתה; הרשעת המבקש ומאסרו בגין עבירות סחר בסמים בהליך פלילי; הגשת בקשות לקבלת מעמד לפי נוהל 009 ודחייתן מחמת אי-המצאת מסמכי סף; וכי בבקשה העדכנית של המערערים לפי נוהל 009, המבקש הזדהה בשם שונה מבעבר.
לעצם בקשת המערערים לאפשר למערער לצאת מישראל כדי להנפיק דרכון ולשוב אליה באמצעות אשרת כניסה חוזרת, הרשות טענה כי הוגשה בקשה לפי נוהל 009 מבלי לצרף מסמכי סף נדרשים ומטעם זה דינה של הבקשה דחייה. עוד טענה הרשות שהמערער אינו זכאי לאשרת כניסה חוזרת לפי נהליה, לכן אם ברצונו להגיש בקשה לפי נוהל 009 – עליו לצאת מישראל, להגיש בקשה חדשה כשהוא מחוץ לישראל, ובכפוף להצגת מסמכי הסף תתברר הבקשה.
בפסק הדין מושא תיק זה, דחה בית הדין לעררים את הערר בלא דיון אלא על יסוד הכתובים בלבד, בהתאם לסמכותו כדין.
בית הדין לעררים קבע, שבהתאם לנוהל 009 הרי שדרישת סף להגשתה היא הצגת דרכון בתוקף של המערער וכי במקרה דנן הדרישה להמציא דרכון בתוקף עולה ביתר שאת לאור העובדה שזהותו של המערער לוטה בערפל ואיננה ברורה.
בית הדין לעררים ציין שממילא המערער לא עומד בתנאי נוהל 0016 לקבל אשרת כניסה חוזרת, ומשכך לא היה מקום לקבל את הבקשה.
בהקשר זה הוסיף בית הדין קמא, שהמערער יוכל להגיש בקשה להתיר את כניסתו מחדש לישראל ממקום מושבו מחוץ לישראל ואין מקום להנחת המערערים כי הבקשה לאשרה תסורב, מה גם שניתן להגיש ערר על ההחלטה.
בית הדין לעררים דחה את טענת המערערים שלפיה על הרשות היה לשקול את טובת הקטין, בנמקו כי מאחר שהמערער ממילא אמור לצאת מישראל על מנת להנפיק דרכון, ומשלא נטען שהקטין זקוק להשגחת אביו, ואין זה חריג שקטין יגדל חודשים ספורים ללא מי מהוריו.
במצב דברים זה, קבע בית הדין לעררים שרק לאחר שהמערער ייצא מישראל וינפיק דרכון בתוקף, יוכלו המערערים להגיש בקשה לאשרת כניסה חוזרת לפי נוהל 009, והבקשה תתברר בתוך 45 ימים.
לסיכום דחה בית הדין לעררים את הערר, וקבע שעל המערער לצאת מישראל עד ליום 4.5.24.
הערעור שלפניי
על פסק דין של בית משפט קמא הוגש ערעור לבית משפט זה, ולצידו בקשה לצו ביניים. סעד ארעי ניתן, התבקשה תשובת הרשות, והתקיים דיון שבמסגרתו העלו הצדדים את טענותיהם.
צו ביניים ניתן במסגרתו קבעתי שלידת בנם המשותף של המערערים מביאה לשינוי נקודת האיזון, בייחוד כאשר השאלה אינה הנזק שייגרם למערער כשהוא מנהל את ההליך ההכרה מחוץ לישראל, אלא בשאלת ניתוקו של תינוק רך בימים מאביו לפרק זמן מעבר לנחוץ להנפקת דרכון חדש.
תמצית טיעוני הצדדים
המערערים טענו שבית הדין לעררים אינו מכיר באפשרות של הגשת בקשה ללא דרכון וקבלת האפשרות לצאת ולהמציא דרכון במסגרתה. הקביעה שלפיה אין כל בסיס בנוהל הנוגע לבקשתו של המבקש מותירה את הסעד שמבקשים המערערים ככזה שהלכה למעשה אינו קיים או אפשרי בהתאם להוראות המנהל.
המערערים טוענים כי בית הדין קמא שגה בהחלטתו. בנסיבות העניין (זוגיות וילד משותף) אפשר לקבל תעודת מעבר ישראלית ועימה אשרת חוזר, וזאת כדי שיתאפשר לזר לטוס לארצו לשם הנפקת דרכון מתוך ידיעה שהוא יוכל לשוב לישראל לאחריה.
יש לאזן בין עברו הבעייתי של המערער, לרבות אופן כניסתו, שהייתו בישראל ועברו הפלילי, ובין הזוגיות של המערערים וילדם המשותף; כל עוד לא נבחנה הזוגיות בכל צורה לא ניתן לטעון כי ההחלטה סבירה, מידתית או מאוזנת.
לדעת המערערים יש בעמדת בית הדין סתירה פנימית, שכן אם הדבר כלל אינו אפשרי לפי הנוהל, מדוע יש לייחס חשיבות לשאלת עברו של המערער? עצם ההפניה בנוהל חיים משותפים לנוהל אחר שנועד להסביר כיצד להנפיק את תעודת המעבר מוכיחה את התקיימותה של האפשרות הנ״ל.
בית הדין קמא לא ייחס חשיבות לשאלת הזמן וההליכים הסבוכים הכרוכים בעצם הגשת הבקשה בשנית והוא התעלם מהעבודה שהמערער לא יוכל לחזור לישראל באותה תקופה, שכן כל הליך של הגשת בקשה בשנית עלול להתארך לשנה, או שנה וחצי.
בית הדין התעלם לחלוטין מהנזק העלול להיגרם לקטין בעקבות הפרידה מאביו (גם אם לזמן קצר).
עיקרי טענות הרשות
דין הערעור להידחות על הסף מחמת דין עצמי, חוסר תום לב וחוסר ניקיון כפיים, מהטעמים שיפורטו להלן:
המערער שוהה בישראל שלא כדין שנים ארוכות, ובמהלכן בחר לעשות דין לעצמו, הפר במודע החלטות שיפוטיות ולא שיתף פעולה עם הליכי ההרחקה בעניינו.
המערער הורשע בעבר בביצוע עבירה פלילית של סחר בסמים. הרשות מצרפת לטענה זו את האמור במסגרת פסקה 25 לפסק הדין שלפיה ״התנהלותו של המבקש מצדיקה לדחות את הערר או לכל הפחות לדקדק עימו כחוט השערה בקיום הדרישות אשר בנהלי המשיבה״. עוד מוסיפה הרשות את קביעת בג״ץ 8898/04 ג׳קסון נ׳ מפקד כוחות צה״ל באיו״ש 312 (2004), שלפיה בית המשפט לא יושיט סעד לאלו הבוחרים לעשות דין לעצמם ולפעול בניגוד לחוק.
דין הערעור להידחות גם לגופם של הדברים מהטעמים שיפורטו להלן:
הערעור אינו כולל הצדקה קונקרטית להתערבות בפסק הדין של בית הדין. כמו כן חוק הכניסה לישראל, התשי״ב-1952, מעניק לשר הפנים שיקול דעת רחב בשאלה אם להתיר לנתין זר לשהות בישראל: סעיף 6 לחוק מעניק לשר הפנים סמכות רחבה להורות על הנפקת וקביעת תוקפן של אשרות שהייה לזרים בישראל. לאור סמכות רחבה זו וכפוף לעקרון הריבונות, המעניק למדינה שיקול דעת רחב להחליט על הנכנסים בשעריה ולמנוע מזרים להיכנס לתחומה או לחילופין להרחיקם כאשר הם אינם רצויים עוד – לאור כל אלה נקבעו קריטריונים מחמירים המציבים את שאלת בקשתו של הנתין לקבלת אשרה או רישיון ישיבה בישראל רק למי שעומד בתנאי הסף, וזאת תוך התחשבות בסטטוס המשפטי והזכויות המוענקות לאלו המקבלים את האשרה האמורה. המערער לא עמד בקריטריונים ובנהלים שהגדירה המדינה לצורך שקילת בקשתו והוא אינו זכאי לזכויות המשתמעות ממנה.
פסק הדין של בית הדין שקל את כלל השיקולים הרלוונטיים בבואו לבחון את עתירתו של המערער, זאת תוך התחשבות בשאלת הקטין בתיק הנ״ל (בפס׳ 28 לפסק הדין); בית הדין קבע לוחות זמנים להכרעה בבקשה בכפוף לכך שהמערער ידאג להנפקת דרכון תקף בארצו תוך שהוא מצרף את נימוקיו המפורטים אשר לא נפל בהם פגם ביחס להליך כלפי הרשות; לפיכך ובהתחשב במעמדו של בית הדין כערכאה ייחודית ומקצועית, ראוי שהיקף הביקורת השיפוטית והמנהלית אותה מפעיל בית המשפט הנוכחי ייעשו בצמצום.
פסק הדין עולה בקנה אחד עם נהלי הרשות: נהלי הרשות הרלוונטיים בעניינו של המערער הם נוהל 5.2.009; נוהל 3.2.006; נוהל 3.2.0016.
המערער לא הגיש את מסמכי הסף הרלוונטיים (דרכון) לבחינת בקשתו. הדרישה מהמערער היא לצאת מישראל לצורך הנפקת דרכון ועם שובו להגיש בשנית בקשה חדשה על פי נהלי הרשות.
נוהל 0006 המוזכר בנוהל 009 אינו רלוונטי בעניינו של המערער, שכן המערער אינו רשום במרשם האוכלוסין ואינו נמנה עם המקרים שנקבעו בנוהל הנ״ל. אם עניינו של המערער היה נבחן לפי נוהל 0006 הוא לא היה זכאי כלל לתעודת מעבר "ו/או" (כך במקור) לאשרת חוזר.
הרשות בהחלטתה מיום 16.8.23 עמדה על כך שמדובר בטעות סופר בנוהל 0009 ועל כן עניינו של המערער נבחן על פי נוהל 00016; בהחלטת בית המשפט מיום 4.4.24 נכתב כי המחלוקת בין הצדדים מתייחסת לשאלת הנפקתה מראש של אשרת חוזר.
הרשות מדגישה כי יש הפרדה ברורה, בחוק ובנוהל 0016, בין הנפקת תמי״ל ובין הנפקת אשרת חוזר. לטענתה מדובר בשני עניינים ואין לרשות חובה כלשהי להנפיק אשרת חוזר. סימוכין לכך מופיעים בעמ״ם 4760/20 עבדלעזים עלי אדם נ׳ משרד הפנים (נבו 4.3.2021), ששם נקבע כי המחוקק עצמו הבחין בין אשרת חוזר ובין תעודת מעבר עת קבע קריטריונים שונים, בחוקים שונים ובנהלים שונים לבקשות אלו; לפיכך פסק דינו של בית הדין עולה בקנה אחד עם פסיקת בג״ץ והרשות רשאית להנפיק תעודת מעבר בלי להנפיק אשרת חוזר.
הרשות מפנה לפסקה 24 בפסק הדין: ״לא סביר שמקבל ההחלטה יאשר מראש את חזרת העורר לישראל, כאשר יציאתו היא לשם הפקת דרכון מבלי להציג עד כה ולו עותק של דרכון וזהותו מוטלת בספק״. היא מוסיפה כי נוהל 0006 אינו רלוונטי לעניינו של המערער, שכן הוא אינו רשום במרשם האוכלוסין, ועל כן יש לבחון את עניינו לפי נוהל 0016, והכול בלי לחרוג מהוראות נוהל 009 המתנה פתיחת בקשה בהצגת דרכון בתוקף.
דיון והכרעה
מקריאת פסק הדין מושא הערעור, נקודת המבט של הרשות בבחינת הבקשה ושל בית הדין לעררים אחריה, היתה של המערער עצמו, ולטעמם, לאור התנהלותו המהתלת של המערער הרי יש לדחות את הבקשה על הסף ולהקפיד עמו על הוראות הנהלים קלה כבחמורה.
אכן, גם אני שותף לעמדה העקרונית לפיה כשהמדובר במי שעשה דין לעצמו, הסתנן לישראל לפני שנים ארוכות, שהה בארץ שלא כדין, סירב לעלות על טיסות שנקבעו לו, תוך שהוא מהתל ברשויות, סחר בסמים ואף ריצה של עונש של מאסר בגין עבירה זו מצדיק "דקדוק עימו כחוט השערה בקיום הדרישות שבנהלי המשיבה" כלשון בית הדין לעררים (סעיף 25 לפסק הדין מושא הערעור), יחד עם זאת – מצב הדברים במקרה שלפנינו איננו אך של המערערים כשהם עומדים לבדם, אלא לאחר לידתו של בנם, מחוייבת הרשות לבחון את הדברים גם מנקודת המבט של התא המשפחתי ושל זכותו של הקטין לחיות עם הוריו – אמו ועם אביו, המערערים, ולערוך את האיזון המתחייב תוך הבאתו בחשבון של שיקול זה.
זאת לא נעשה על ידי הרשות כלל, ואת הנמקת בית הדין לעררים לעניין זה, אין לקבל.
דרכון – כמסמך סף
כאמור, המערערים לא צרפו דרכון לבקשה.
בית הדין לעררים קבע בראשית דבריו, כי הדרישה להצגת דרכון בתוקף הוא תנאי סף, ומתעצמת במקרה דנן בשים לב לקושי לפיו המערער הזדהה לאורך שנים בשם אחד, ובשלב אחר בשם שני. לא זו בלבד שהוא לא הציג דרכון בתוקף, אלא אף לא העתק דרכון.
אין חולק שהדרישה כי המערער יציג דרכון בתוקף היא ראשונית ומתחייבת, ומקבלת משנה תוקף כאשר המדובר באדם שמשנה את שמו וזהותו, לכל הפחות, בפני הרשויות בישראל.
ואכן המערער מבקש לצאת מישראל לרפובליקת מאלי זאת על מנת שיונפק לו שם דרכון ובכך יוכל להוכיח כאן את זהותו.
עם זאת השאלה שעמדה לפני הרשות ובית הדין איננה אם יש חשש שהמערער לא יציג דרכון בתוקף, אלא האם יש לציידו מבעוד מועד ב"אשרת כניסה חוזרת".
בית הדין לעררים קבע, שלאחר שהמערער ייצא מן הארץ, הוא יוכל להציג דרכון בתוקף, ("וכל מסמך סף אחר שיש לצרף על פי הנוהל, ככל שנדרש") ולאחר מכן יוכל להגיש עם בת זוגו, המערערת, בקשה להתיר את כניסתו לישראל לפי נוהל 0009, והרשות תכריע בבקשה זו בתוך 45 ימים.
לעמדת בית הדין לעררים, אין לייחס כל משקל לטענת המערער שהוא אב לקטין שנשאר בישראל. וכך מנמק בית הדין לעררים: "בהינתן הקטין שלטענת העורר (שלא הוכחה) הינו אביו ובינתיים כבר נולד, למרות שאין טענה לפיה המדובר בקטין הזקוק להשגחה צמודה של אביו ולמרות שאין זה חריג שקטין גדל חודשים ספורים ללא מי מהוריו (ולו אך מטעמי עבודה או טיול וכד')..."
לשיטתי – אם אין חולק שהקטין הוא בנו של המערער, ואם יש צורך הרי הדבר ניתן לבדיקה פשוטה, הרי שעל הרשות להביא בחשבון במסגרת שיקוליה, את טובת הקטין.
אמנם על פני הדברים לא ניתן להדרש לבקשה בלא דרכון בתוקף, אולם יש לתת את הדעת לקטין שממתין לאביו בישראל. לא מקובלת עלי הנמקת בית הדין לעררים שלפיה אין זה חריג שקטין גדל לפרקים בלא הוריו, שכן טיול או עבודה אינם הרחקה כפוייה למועד בלתי ידוע.
על כן אני בדעה שבמצב דברים ייחודי זה, ראוי שהרשות תקדים לבדוק את טיב הקשר בין המערערים וכנותו, ואם תמצא שהקשר כן ואמיתי, תנפיק למערער אשרת כניסה חוזרת ישראל, על מנת שיוכל לשוב לישראל לאחר הנפקת הדרכון. פתרון זה הוא מענה שמאזן בין טובת הילד ובין ההקפדה על הנהלים, כפי שיפורט להלן.
הזכות למשפחה וטובת הילד
הזכות להינשא ולהקים משפחה היא זכות יסוד בסיסית, המוכרת הן על ידי המשפט הבינלאומי והן על ידי המשפט הישראלי החוקתי.
בית המשפט העליון עמד על חשיבותו של התא המשפחתי (בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 743, 783 (1993)):
"הזכות למשפחה הינה אחד היסודות המרכזיים של הקיום האנושי. היא נגזרת מההגנה על כבוד האדם, מן הזכות לפרטיות, ומן ההגשמה של עקרון האוטונומיה של רצון הפרט, המצויה בגרעינו המהותי של מושג כבוד האדם... במידרג זכויות האדם החוקתיות, לאחר ההגנה על הזכות לחיים ולשלמות הגוף, באה ההגנה החוקתית על הזכות להורות ולמשפחה. הזכות לשלמות הגוף נועדה להגן על החיים; הזכות למשפחה היא הנותנת משמעות וטעם לחיים".
מן הזכות לחיי משפחה נגזר האיסור על הפרדתם הכפויה של בני זוג. בבג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728 (1999) נקבע:
"אין צורך בדמיון מפליג כדי לדעת ולהבין מה חמורה היא הפגיעה בבני-זוג לנישואי-אמת, שעה שגוזרים עליהם לעזוב את הארץ או להיפרד לתקופת-חודשים… הפגיעה בכבודם של בני-הזוג ובאחדות המשפחה לא יהיה זה ראוי כי נקל בה ראש... ולא נתעלם אף מהקשיים הכספיים הכרוכים בפרידה הנכפית על בני הזוג... אכן, קשה שלא להתרשם כי גזרה זו של חיוב בן-הזוג לנסוע לחו"ל הינה גזרה קשה מנשוא. המשיבים לא שקלו כראוי את זכותו של הפרט לנישואין, ואת הפגיעה הקשה בחיי המשפחה הנלווית למדיניות שאימצו לעצמם... ענייננו-שלנו, נזכור, נסב על זכות-יסוד שקנה היחיד – כל יחיד – לנישואין ולהקמת משפחה... המסקנה הנדרשת מדברינו היא אפוא זו: מדיניות משרד הפנים לעניינם של זרים שנישאו לישראלים בעוד הם (הזרים) שוהים בארץ שלא-בהיתר, הינה מדיניות שאינה עומדת במבחן המידתיות והרי היא פסולה ובטלה. דרישת משרד הפנים – כמדיניות עקרונית – כי בן-הזוג הזר יעזוב את הארץ לחודשים מספר עד אשר תיבדק כנות הנישואין, הינה מדיניות שאינה עולה בקנה אחד עם מושכלות ראשונים במשטר דמוקרטי החרד לזכויות האזרח." (שם, עמ' 783-780).
בעניין אורן אימץ בית המשפט העליון את האיסור על הפרדה כפוייה בין בני זוג, איסור שנקבע בעניין סטמקה, גם שעה שמדובר בבני זוג שאינם נשואים זה לזה. עע"ם 4614/05 מדינת ישראל נ' אורן (16.3.2006):
"הדברים שנאמרו בעניין סטמקה הנ"ל לעניין ההשלכות הקשות של הפרידה הכפויה על בני זוג לנישואי-אמת יפים גם לענייננו שלנו. ממש כבני זוג נשואים, גם על בני זוג המקיימים קשר אמיתי וכן של ידועים בציבור נגזר לחוות את צער הפרידה כתוצאה מהחלת דרישת היציאה מן הארץ ואף הם נדרשים להתמודד עם קשיים מעשיים כלכליים ואחרים כתוצאה מכך... עוצמת זכותם של בני זוג ידועים בציבור שלא תיכפה עליהם פרידה במסגרת בחינת בקשתם להסדרת מעמד אינה נופלת מעוצמת זכותם של בני זוג נשואים לעניין זה, ובלבד שבקשרי אמת עסקינן... מצאנו כי מדיניות משרד הפנים, המחילה באופן גורף דרישה ליציאה מן הארץ על בני זוג זרים, השוהים בישראל שלא כדין, עד שתיבחן בקשת בני זוגם הישראלים להסדרת כניסתם לישראל ומעמדם בה, אינה עומדת במבחן המידתיות ועל כן דינה להתבטל." (שם, פסקאות 30-29 לפסק הדין).
בעניין סטמקה ובעניין אורן עמד בית המשפט העליון על כך שדרישת היציאה מן הארץ אינה מידתית משום שאינה משרתת את בחינת כנות הקשר; משום שפגיעתה הרגשית והכלכלית בבני הזוג עולה על הנדרש, ודאי על רקע האפשרות לערוך בדיקה יסודית שעה שבני הזוג שוהים בישראל; ומשום שהתועלת הספקולטיבית הצומחת ממנה מוטלת בספק, לעומת פגיעתה הוודאית בזכויות בני הזוג.
לשיטתי, ההלכות שנקבעו בעניין סטמקה ובעניין אורן יפות על אחת כמה וכמה, עת המדובר בהפרדת קטין מאביו או מאמו, ואין זאת אלא הצעד הבא המתבקש בהליכה זו.
אעמוד להלן בקצרה על מעמדם הרם של זכויות הילד.
על זכויות ילדים
משפט הטבע הוא כי לילדים, לכל ילד, הזכות לתא משפחתי ולגדול בסביבה זו, באווירה של אושר הבנה ואהבה. את המובן מאליו אמר בית המשפט העליון באומרו ש"ההגנה על התא המשפחתי מקבלת ביטוי מיוחד כאשר בתא המשפחתי נכלל קטין. הגנה זו מתחייבת הן מזכותם של ההורים לגדל את ילדיהם, והן מזכויותיו של הילד עצמו" (בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים (נבו, 14.05.06).
המדובר במושכלות יסוד והדבר ידוע ברור ומובן לכל בר בי רב.
הדבר מקבל משנה תוקף אף מעיון הוראות האמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד העומד במפורש על זכויות הילד, בהן גם החשיבות של השמירה על קשר ישיר של הילדים עם הוריהם; הזכות לא להיות בהפרדה מההורים, למעט אם נקבע כדין כי הדבר נדרש לטובת הילד, והוראות לגבי השמירה ככלל על יחסים אישיים ומגע ישיר עם שני ההורים על בסיס סדיר, וקבלת מידע על מקומם, זולת אם הדבר מנוגד לאינטרסים של הילד; זכות שהכניסה והיציאה של הילדים והוריהם ממדינות לצורך איחוד משפחות תטופל בצורה חיובית, אנושית ומזורזת, וכי גם במקרה שבו הילד והוריו מתגוררים במדינות שונות, תישמר לילד הזכות לקשרים אישיים ומגעים ישירים עם שני הוריו גם יחד.
סיכומו של דבר
אחר הדברים האלה, הרי לטעמי יש לשקול במסגרת השיקולים גם את טובתו של הקטין, בנם של המערערים, ובתוך כך לקבוע כי זכותו למשפחה הכוללת את נוכחות שני הוריו המטפלים בו, אוהבים אותו ומגדלים אותו בישראל, גוברת על איזוני האינטרסים והזכויות האחרים.
הדברים נכונים ביחוד כשהקושי הוא אך ורק הצגת דרכון על ידי המערער, דבר שניתן להשיגו על ידי צאתו מהארץ לארץ אזרחותו שם יונפק לו דרכון חדש בפרק זמן שנדרש לכך במדינה הזרה, ומיד לאחר מכן יוכל לחזור לישראל.
יובהר - זכותו של הקטין אינה מוחלטת, ומובן שאינה מקנה למערער לקבל מעמד בישראל, או שיש לוותר על דרישת סף חשובה של המצאת דרכון אותנטי תקף ומהימן להוכחת זהותו, בפרט לאור נסיבות כניסתו לישראל והתנהלותו, לכן נדרש איזון בין זכותו של הקטין למשפחה לבין האינטרסים האחרים, שמוביל לתוצאה כאמור לפיה הרשות תבחן ראשית את נסיבות המקרה ותבחן באופן מקדמי את כנות הזוגיות והקשר, ואם ימצא כי כך היא – תינתן למערער אשרת חוזר חד פעמית על מנת שיוכל לחזור ולהציג דרכון בתוקף.
למעלה מן הדרוש ולמען הסר כל ספק, יודגש כי אין באישור חזרתו במסגרת אשרה זו כדי לכבול את שיקול דעתה של הרשות בכל הנוגע לדרישותיה על פי הנהלים והדין, אלא האישור ניתן על מנת שיוכל להציג את הדרכון. חזקה על הרשות כי בדיון לגופה של בקשה תאזן בין מכלול השיקולים הצריכים לעניין, ובכללם גם לטובת הקטין.
לאור כל האמור לעיל, הערעור מתקבל במובן זה שבכפוף לבדיקה מקדמית של כנות הקשר, וככל שזה יניח את דעת הרשות כקשר כן ואמיתי, תונפק למערער אשרת כניסה חזרה חד פעמית כדי לאפשר לו יציאה לרפובליקת מאלי ולשוב לישראל עם דרכון בתוקף.
בנסיבות העניין, אינני עושה צו להוצאות.
הערובה בתיק תושב למפקידים באמצעות בא כוחם.
ניתן היום, כ"ה אייר תשפ"ד, 02 יוני 2024, בהעדר הצדדים.
