רונקין ואח' נ' הר צבי ואח'

פסק דין

לפניי תביעה כספית על סך 476,661 ₪ שהגישו התובעים אשר רכשו דירה בגין נזק שנגרם להם לטענתם בשל כך שכאשר העמידו את הדירה למכירה התברר להם כי לדירה אין היתר בנייה. התביעה הוגשה כנגד מי שהיה עורך דינם של התובעים בהסכם הרכישה וכנגד מוכרת הדירה. לטענת התובעים הנתבע התרשל ולא ביצע את הבדיקות שהיה עליו לערוך לגבי הדירה, וכלפי המוכרת טוענים התובעים להפרת ההסכם, תרמית, מצגי שוואי והטעייה.

רקע

1. הדירה נשוא התובענה היא דירת חדר, בשטח של כ-36 מ"ר, הנמצאת בקומת המרתף בבניין ברחוב הזיתים 7, רמת גן, גוש 6126, חלקה 409 (להלן: "הנכס" או "הדירה").

    

2. בסביבות חודש אפריל-מאי 2017 החלו התובעים, מר אליעזר רונקין וגב' מירב חיאק (להלן: "התובעים, "התובע" ו"התובעת") להתעניין בנכס ולפעול לשם רכישתו.

    

3. לפני החתימה על ההסכם פנו התובעים לבנק מזרחי טפחות (להלן: "הבנק") על מנת לבדוק האם יוכלו לקבל מהבנק משכנתא. לצורך זה הוציא הבנק שמאי אשר בדק את המסמכים של הבנין בעירייה אל מול הדירה הפיזית בביקור שבו נכח התובע. השמאי לא מצא את הדירה בתשריט הבניין, ומשכך הבנק סירב לתת לתובעים משכנתא לרכישת הדירה. בעקבות זאת רכשו התובעים את הדירה מכספים עצמיים שלהם.

    

4. התובעים רכשו את הדירה מגב' מלי חופש רוזנוסר, הנתבעת 2 (להלן: "הנתבעת") בהסכם שנחתם ביום 26.6.2017 (להלן: "ההסכם") תמורת סך של 850,000 ₪. בעת המכר הייתה הנתבעת בעלת זכות חכירה לדורות בדירה מהבעלים – חברת רח' הזיתים 9 רמת-גן בע"מ, בתנאי שטר מקורי מס' 1288/55 שנחתם ביום 9.8.1955 ונרשם בפנקסי המקרקעין. עם המכירה, הועברו כל זכויותיה של הנתבעת בדירה לתובעים.

    

5. הנתבע 1, עוה"ד עופר הר צבי (להלן: "הנתבע"), ייצג את התובעים בעסקת רכישת הדירה (להלן: "העסקה") לאחר שקודם לכן ייצג את התובע בשתי עסקאות מקרקעין קודמות בשנת 2015, וכן בהסכם ממון.

    

6. הנתבעת 1, גב' מלי רוזנוסר חופש (להלן: "הנתבעת"), הייתה מיוצגת בעסקה למכירת הדירה ממנה לתובעים ע"י עו"ד אוהד פוני (להלן: "עו"ד פוני").

    

7. הנתבעים הגישו כתב הגנה. בנוסף הגישה הנתבעת הודעת צד ג' נגד מר יעקב נעמה (להלן: "נעמה" או "צד ג'") אשר מכר את הדירה לנתבעת בהסכם מיום 31.12.2013. בהסכם זה ייצג את הנתבעת עו"ד מורן בן יצחק. תביעה בהודעת צד ד' שהגיש נעמה נגד מי שמכר לו את הדירה ביום 18.5.1998, מר ערן כהן, נמחקה בהסכמת הצדדים בהתאם להצעת ביהמ"ש כי התביעה בהודעה לצד ד' תימחק ללא צו להוצאות ומבלי שתקופת הדיון בתובענה זו תספר לצורך טענת התיישנות.

    

   טענות התובעים

8. בחודש יוני 2019 פרסמו התובעים את הנכס למכירה. קונים פוטנציאליים שנעזרו בעו"ד ושמאי מטעמם טענו בפני התובעים שאין לדירה היתר בנייה כלשהו. בעקבות זאת פנו התובעים לנתבע שהפנה אותם לשמאי אחיקם ביתן. התובעים פנו לשמאי ביתן על מנת להעריך את שווי הנכס. השמאי ביתן שלח עובד של משרדו, הנדסאי בנין במקצועו, אילן קדוש (להלן: "קדוש") לבדוק את הנכס.

    

9. ביום 25.7.2019 קדוש ביקר בנכס וביום 29.7.2019 ניתנה על ידי השמאי ביתן "חוות דעת על שווי מקרקעין יחידה המשמשת למגורים..." שמטרתה "לשום ליום הביקור בנכס (25.7.2019) את שווי השוק של זכויות השכירות המהוונת בנכס שבנדון ממוכר מרצון לקונה מרצון למטרת מכירה, בהנחה שהזכויות חופשיות מכל חוב או שיעבוד והנכס מושא השומה ריק, חופשי ופני ממחזיק ומטלטלין". בחוות הדעת העריך השמאי ביתן את שווי השוק של הנכס על סך שבין 600,000 ₪ ל-700,000 ₪.

    

10. בחוות הדעת ציין השמאי ביתן בעמ' 18:

    "ליחידה הנדונה הבנויה והמשמשת למגורים לא נמצא היתר בתיק הבניין. לפיצול חלקי מדירה מקורית שבנויה בהיתר וחיבורה לחלק בנוי שנבנה בחלל קומת המרתף לא נמצא היתר בתיק הבניין."

     

11. ביום 26.9.2019 שלחו התובעים מכתב באמצעות בא כוחם, עו"ד עידו דן, הן לנתבע והן לנתבעת שכותרתו: "הנדון: דרישה לפיצוי כספי" (להלן: "מכתבי הדרישה"). במכתב לנתבע נטען כי בעת שהתובעים רצו למכור את הדירה, במסגרת מו"מ עם קונה פוטנציאלי לדירה , טענו בפניהם הקונים הפוטנציאליים כי לדירה אין היתר בנייה ולפיכך חזרו בהם מהצעתם לרכישת הנכס; כי התובע פנה לנתבע להבין האם בעת שייצג אותו ברכישת הדירה הנתבע לא בדק אם הנכס נבנה עם היתר; וכי כעת מציעים לתובעים סכום נמוך בהרבה מזה ששילמו עבורו, כ- 550,000 ₪, הפסד של 300,000 ש"ח. כן נכתב כי התובע פנה לקבל חו"ד שמאי, והשמאי ביתן העריך כי מאחר והדירה נבנתה ללא היתר, שוויה עומד על 600,000 ₪ בלבד, וזאת במצב אידאלי שבו התובע "מכשיר את שרץ". נכתב כי לפנים משורת הדין ולצרכי משא ומתן בלבד הנתבע נדרש להציע לתובע פיצוי שיכסה את הנזקים וההוצאות שלו. מכתב דומה נכתב באותו יום לנתבעת בו נטען בין היתר שהנתבעת הסתירה כי הדירה נבנתה ללא היתר וגם היא התבקשה להציע פיצוי לתובעים.

     

12. ביום 4.11.2019 השיב הנתבע למכתב הדרישה בו נכתב בין היתר כי "כל הנטען במכתבך שבסימוכין מופרח ומנותק מהמציאות, בלשון המעטה" וכי "הטענות שבמכתבך מופרכות ויופרכו שוב ככל שיידרש ע"י אסמכתאות, הוכחות וראיות וללא צל של ספק!!!".

     

13. ביום 6.11.2019 השיבה הנתבעת, באמצעות בא כוחה, עו"ד פוני, למכתב הדרישה בו דחתה על הסף את טענות התובעים כמו גם דרישותיהם הכספיות לפיצוי. בנוסף נכתב כי עפ"י ההסכם התובעים הצהירו כי הם בדקו והבינו את מצבה של הדירה והם מוותרים על כל טענה או תביעה לרבות מום נסתר, למעט כזה שהיה ידוע למוכר ולא גילה. עוד נכתב כי לנתבעת לא ידוע כי אין לדירה היתר בנייה (טענה המוכחשת) וממילא היא לא הפרה חובה לגלות את מה שלא בידיעתה. עוד נטען כי כיוון שלטענת התובע אין לדירה היתר בנייה הרי עסקינן בעניין גלוי וידע ולא במום נסתר וממילא לא חלה כל התחייבות על הנתבעת בעניין זה. הצהרתה הייתה כי אין מניעה מצדה למכור את הדירה לקונה, למסור לו חזקה ולהעביר את הזכויות בה על שמו, הצהרה שהתקיימה במלואה. לפיכך נדחתה כאמור דרישת הפיצוי.

     

14. ביום 22.12.2019 נחתם הסכם למכירת הנכס מהתובעים לגיא וגלית גונן (להלן: "הרוכשים" ו"גונן") בתמורה לסך של 600,000.

     

15. ביום 19.5.2020 הגישו התובעים את התביעה שלפניי.

     

16. התובעים טוענים שהם קנו את הנכס בידיעה כי אין בו פגם. לטענתם, רק כשביקשו למכור את הנכס, נטען על ידי הרוכשים הפוטנציאליים כי אין לדירה היתר בנייה, ולאחר מכן הוברר הדבר ע"י השמאי ביתן. התברר כי הדירה נבנתה בחלקה על שטח של דירת מגורים אחרת ובחלקה בחלל חיצוני לקווי המתאר של הבנייה כפי שהיו צריכים להיות לפי היתר הבנייה. השמאי ביתן העמיד את שוויו של הנכס על סך של 600,000 ש"ח - 700,000 ₪ בלבד. התובעים פרסו את הדירה למכירה, גילו לקונים הפוטנציאליים כי אין לדירה היתר בנייה והצליחו למכור בסך של 600,000 ₪, כ-250,000 ₪ פחות מהסכום ששילמו עבורה.

     

17. לטענת התובעים אילו ידעו שאין לדירה היתר בנייה, לא היו רוכשים אותה.

     

18. כאמור עיקר טענת התובעים כנגד הנתבע היא כי הוא התרשל בייצוג. כלפי הנתבעת נטען שהיא הסתירה מהתובעים את העובדה שאין לדירה היתר בנייה, הטעתה אותם והציגה בפניהם מצגי שווא.

     

19. כן נטען כי הנתבעת הפרה את ההסכם בהתחשב בהצהרתה בסעיף 2ו' כי: "...וכי לא ביצע בדירה עבודות בניגוד להיתר הבניה ו/או הטעונות היתר בניה", וכן נוכח הצהרתה ב"הואיל" השישי בהסכם: "בהסכם המכר כי לא קיים כל מניעה משפטית ו/או עובדתית למכירת הזכויות בדירה".

     

20. נטען כי היה על הנתבעת לגלות לתובעים עובדות הנוגעות לעסקה ובמיוחד כאשר התובעים כקונים נמצאים בעמדת נחיתות ביחס לנתבעת כמוכרת ביחס למידע.

     

21. התובעים העמידו את תביעתם על סך של 476,661 ₪ בגין הנזק וההוצאות שנגרמו להם לטענתם.

     

     

    עיקר טענות הנתבע בכתב ההגנה

22. התובעים ידעו על הפגמים התכנוניים בדירה עוד בטרם הרכישה, והיו מודעים לכך שלא נמצא בתיק הבניין במחלקת ההנדסה של העירייה מסמך כלשהו המלמד כי הדירה נבנתה כדין, קרי לא נמצא היתר בנייה של הדירה ואף לא בקשה למתן היתר.

     

23. עובדה זו שלא נמצא לדירה היתר בנייה הועלו בפני התובעים לפני רכישת הדירה גם מהבדיקה שנערכה ע"י שמאי הבנק במסגרת הבדיקה המוקדמת לבקשת התובעים לקבל משכנתא. שמאי זה הצביעו בפני התובעים על אותם כשלים שפורטו על ידי השמאי ביתן במסגרת חוות הדעת שצורפה לכתב התביעה. כמו כן נטען כי אותם הכשלים יחד עם עובדת אי קיומו של היתר בניה והיעדר כל מסמך המשקף את קיומה של הדירה אף נמסרו לתובעים מפורשות מפי עו"ד פוני שייצג את הנתבעת.

     

24. נטען כי בנסיבות אלה ונוכח הפגמים המהותיים בדירה, הנתבע הסביר לתובעים את המצב לפיו: אין זיהוי של הדירה, אין היתר, אין תשריטים המלמדים על קיומה וכי כל אשר קיים היה רישום חכירה של הדירה במרשם המקרקעין. נטען כי הנתבע התריע בפני התובעים שלא לרכוש את הדירה משום שהעדר היתר בניה מהווה פגם היורד לשרש הזכויות בדירה ושיקף בפניהם קשיים נוספים.

     

25. עוד נטען כי הנתבע דרש מהתובעים לבצע שמאות מוקדמת וכי בפועל בוצעה שמאות מוקדמת שאישרה את אי קיומו של היתר בניה. בעקבות זאת סירב הבנק לתת לתובעים משכנתא בשל היעדר זיהוי הדירה, ולאחר שהתנהלה בעניין זה התכתבות ענפה עם הבנק.

     

26. נטען כי עו"ד פוני סירב לכלול במסגרת הסכם המכר את עובדת היעדר המסמכים ביחס לכשרות הבנייה, אך לבסוף הסכים להוסיף אזכור מרומז לכך שהתבטא בשני אופנים המתבטאים בסעיף 3 להסכם: (1) הצהרה של הקונים כי בדקו וראו את הדירה, הבניין וסביבתו והבינו את המצב המשפטי ו/או הפיזי ו/או התכנוני וזאת לאחר בדיקותיהם כאמור ומצאו אותה מתאימה למטרותיהם ולצרכיהם; (2) שהקונים יצהירו שהם מוותרים על כל טענה לרבות טענת פגם ו/או מום ו/או פגם נסתר, למעט כזה שהיה ידוע למוכרת ושהיא לא גילתה אותם.

     

27. משכך, נטען, כי התובעים נכנסו להסכם הרכישה כאשר היה בידיהם המידע המלא אודות מצב הנכס, כאשר הצדדים נהגו בשקיפות ביחס לכך וכאשר התובעים לא שעו לעצתו של הנתבע שלא להתקשר בהסכם.

     

28. הנתבע טוען כי לתובעים היו שיקולים שבגינם החליטו לרכוש את הנכס למרות הפגמים שבו: ראשית – העובדה שסכום התמורה אטרקטיבי במיוחד לאור התשואה הגבוהה שהתבטאה בדמי השכירות שעמדו על סך של 2,500 ₪ לחודש; שנית – העובדה שלדעת התובעים היה קיים פוטנציאל כי בבניין יהיה תמ"א, ותקוותם שהדבר יכפיל את שווי הדירה תוך הכשרתה מהפגמים התכנוניים שבה; שלישית - נוכח העובדה שלא היה בכוונתם למכור את הדירה אלא ליהנות מרווחים יפים מדמי השכירות תוך השקעה נמוכה.

     

29. כמו כן נטען כי התמורה הנטענת במכירת הדירה אינה משקפת את מלוא התמורה שהוסכמה בין התובעים לבין הרוכשים. כן הוכחש שנגרם לתובעים נזק או הפסד כלשהם.

     

     

     

    עיקר טענות הנתבעת בכתב ההגנה

30. נטען כי התובעים כמשקיעים מנוסים בדקו מהו מצבה הפיזי, המשפטי והתכנוני של הדירה עובר לחתימתם על הסכם המכר והחליטו לרכוש את הדירה במצבה הנתון. משכך גם נטען כי ידעו בפועל אודות מצבה התכנוני של הדירה או לכל הפחות היה עליהם לדעת מהבדיקות שערכו. כמו כן, נטען כי החלטתם נבעה משיקולים כלכליים, קרי מחיר הדירה הנמוך, התשואה השנתית שמבינה ופוטנציאל ההשבחה שלה.

     

31. ראיה לידיעתם של התובעים על מצבה התכנוני של הדירה קודם לרכישתה ולמודעותם לקושי האפשרי לממן את הרכישה באמצעות הלוואת משכנתא מובאת בכתב ההגנה בעצם בקשתם להוסיף להסכם המכר סעיף המסדיר אפשרות שיממנו את הרכישה באמצעות הלוואת משכנתא, ובו תוספת הקובעת שאם לא יוכלו לקבל את הלוואת המשכנתא, בין היתר בשל סיבה הקשורה בממכר, הדבר לא ייחשב כהפרת ההסכם מצדם ובמקרה כזה ההסכם יתבטל ותבוצע השבה. ברם, הערה זו לא התקבלה ע"י עוה"ד שייצג את הנתבעת.

     

32. עוד נטען כי בסעיף 3 להסכם המכר הצהירו התובעים במפורש כי ערכו את כל הבדיקות ביחס למצבה התכנוני של הדירה והתחייבו לוותר על כל טענה או דרישה כנגד הנתבעת בעניין מצבה של הדירה.

     

33. נטען כי אין בסיס לטענת התובעים לפיה הדירה חורגת מהיתר הבנייה, וככל שהדבר נכון, הנתבעת לא הייתה מודעת לכך, לא הייתה לה סיבה לחשוד בכך ולכן גם לא יכולה הייתה להסתיר מהתובעים דבר שלא ידעה בעצמה.

     

34. לצורך ביסוס טענתה זו, נטען בכתב ההגנה כי הנתבעת רכשה את הדירה כדירת מגורים וכי מי שמכר לה את הדירה, יעקב נעמה, הצהיר בסעיף 4 להסכם הרכישה "כי לא ביצע כל בנייה, כהגדרתה כדין, המצריכה היתר בניה מהועדה לתו"ב, מבלי שניתן היתר כזה ולמיטב ידיעתו הדירה תואמת את היתר הבניה המקורי." כמו כן, נטען כי לשטר המקורי של הדירה לא צורף תשריט של הדירה והנכס תואר אך במילים: "חלק בקרקע בדירה בת 1 חדרים בקומת מרתף מצד צפון".

     

35. לאור זאת, ונוכח העובדה שהנתבעת לא ביצעה בדירה עבודות ולא התגוררה בה, אלא השכירה אותה משך כל התקופה שהייתה בבעלותה, טוענת הנתבעת כי לא הייתה לה סיבה לחשוד בהיעדר קיומו של היתר בניה.

     

36. עוד נטען כי עת נרשמו זכויותיה בדירה, התקבלו אישורים הן מעיריית רמת גן לרשם המקרקעין לרשום את הדירה על שמה כדירת מגורים ומשך כל תקופה זו לא התקבלה התראה כלשהי על חריגה מהיתר, לא הוצא צו הריסה לחלק כלשהו בה, ולא נרשמה הערה בפנקסי המקרקעין על כך שהדירה חורגת מהיתר הבניה שניתן לה.

     

37. הגשת התביעה בניגוד להתחייבות התובעים בסעיף 3 להסכם המכר, עולה כדי הפרת ההסכם ומזכה את הנתבעת בפיצוי המוסכם.

     

38. נטען כי לתובעים לא נגרם נזק וכי התביעה כוללת רכיבי פיצוי בכפל.

     

    עיקר טענות נתבעת 2 בהודעה לצד שלישי

39. בהודעה לצד שלישי, נטען כי צד ג' הסתיר מהנתבעת שהדירה חורגת מהיתר הבנייה, ככל שיתברר, כטענת התובעים שכך הוא. נטען כי צד ג' הפר התחייבות יסודית שלו בהסכם, בו הצהיר: "כי לא ביצע כל בנייה, כהגדרתה כדין, המצריכה היתר בנייה מהועדה לתו"ב, מבלי שניתן היתר כזה ולמיטב ידיעתו הדירה תואמת את היתר הבניה המקורי.". נטען כי הנתבעת לא הייתה רוכשת את הדירה בסכום התמורה כפי שהוסכם אלמלא מצגי השווא של צד ג', וכי הנתבעת הייתה פועלת לקבלת היתר אם הייתה יודעת שהדירה חורגת מהיתר הבנייה.

     

40. משכך, נטען כי כי ככל שהנתבעת תחויב בתשלום לתובעים, על צד ג' לשפות אותה.

     

     

    עיקר טענות צד ג' בכתב ההגנה

41. נטען כי אין לתביעה כל קשר אל צד ג'. נטען כי צד ג' נהג בתום לב כשהציג לנתבעת את הנכס. ההסכם שבין הנתבעת לצד ג' נכרת לאחר מו"מ ארוך שבמסגרתו הוצגה לנתבעת תמונה שלמה לגבי הנכס וניתנה לנתבעת ולבא כוחה אפשרות לבדוק את הדירה בהיבט הפיזי, התכנוני והמשפטי. נטען שצד ג' לא הסתיר מהנתבעת דבר. כעדות לטענה לפיה ידעה הנתבעת על מצבו הרישומי והמשפטי של הנכס הפנה צד ג' להוראות מההסכם שבינו לבין הנתבעת כדלקמן:

    סעיף 11 בו מופיעים סייג והתראה אודות מצב הדירה שעלול לפגוע ביכולת לקבל משכנתא: "עם זאת, ידוע לקונה כי יתכן ולא יוכל לקבל משכנתא בגין אופי הרישום בלשכת רישום המקרקעין והוא מתחייב בזה, כי אין באי קבלת משכנתא עילה שלא לעמוד במי מהתשלומים או בכולם. כמו כן לא יוכל לבוא בטענות כלפי המוכר בכל הקשור לקבלת או אי קבלת משכנתא בגין הדירה."

     

    סעיף 15 בו הקונה מצהיר כי: "ביקר בממכר, ראה אותו, בדק אותו פיזית תכנונית ומשפטית כמו כן בדק את סביבתו וכי מצא את הממכר מתאים לצרכיו...ואין לו ולא תהיינה לו כל טענות ו/או דרישות בדבר אי התאמה...והוא מוותר על כל טענה לרבות בדבר כל מום ובדבר אי התאמה."

     

    סעיף 17 בו הקונה מצהירה כי הוסבר לה והיא מודעת באופן מלא למצבו הרישומי והמשפטי של הכנס: "הקונה מצהיר כי הוסבר לו אופן רישום הזכויות בחלקה ובכלל זה זכות הבעלות המוקנית לחברה שבמועד חתימת הסכם זה, לא ידוע לגביה אם היא פעילה. לפיכך לא ניתן לדעת בוודאות במועד חתימת הסכם זה באם ניתן יהיה להאריך את תקופת החכירה בעת סיומה (2054). כמו כן ידוע לקונה כי נכון למועד חתימת הסכם זה לא קיבלו יתר בעלי הזכויות משכנתא על זכויותיהם..."

     

42. בנוסף מפנה צד ג' לטענת הנתבע בכתב הגנתו לפיה עו"ד פוני אמר שמהבדיקה שלו עולה שבעירייה לא קיים היתר בניה לדירה...".

     

43. בתגובה להצהרתו בסעיף 4 לחוזה המכר בין הצדדים לפיה "למיטב ידיעתו הדירה תואמת את היתר הבנייה", טוען צד ג' כי הדבר לא מסיר אחריות מהנתבעת עצמה לבדוק את הנכס. בנוסף, נטען כי צד ג' עצמו לא ביצע בנייה כלשהי בנכס וכי קיבל אישור מהעירייה להעברת הזכויות בדירה אשר כלל גם אישור מהוועדה לתכנון ובנייה המופנה ללשכת רישום המקרקעין. לטענתו, אם הייתה מניעה תכנונית כלשהי, הרי שלא היה מקבל את אישור העירייה.

     

44. בנוסף טוען צד ג' לשיהוי נוכח הגשת התביעה נגדו 7 שנים לאחר שנכרת החוזה בינו לבין הנתבעת.

     

     

    דיון והכרעה

45. מטעם התובעים העידו התובעים והשמאי אחיקם ביתן. מטעם הנתבע העיד הנתבע עצמו, מטעם הנתבעת העידה היא עצמה, עו"ד פוני, ואבי הנתבעת, מר חיים רוזנוסר, מטעם צד ג', יעקב נעמה, העיד הוא עצמו וכן ערן כהן.

     

46. אקדים ואציין כי לאחר שעיינתי בחומר הראיות, שמעתי את העדים ועיינתי בטענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להידחות בשל כך שהתובעים ידעו את מצבה הרישומי של הדירה, היינו שאין לה היתר בנייה.

     

47. אין מחלוקת כי התובעים רצו לרכוש את הדירה באמצעות משכנתא. בסעיף 16 לכתב התביעה נטען כי במהלך המו"מ שקלו התובעים אפשרות לרכישת נכס אחד באמצעות הון עצמי ונכס אחר באמצעות מימון בנקאי וכי בסופו של דבר החליטו לרכוש את הדירה במימון עצמי, הא ותו לא.

     

48. בתצהיר התובע חזר התובע והעיד כי התובעים שקלו אפשרות למימון רכישת דירה אחת באמצעות משכנתא ומימון רכישת דירה שנייה ממקורות עצמיים וכאן הוסיף כי "מאחר והיה מדובר על נכס שהיה בבעלות חברה משכנתא ולא נתן להתאר את הנכס על ידי השמאי של הבנק בסופו של דבר החליטתי לרכוש את הנכס מהנתבעת מס' 2 ושילמתי לה עבור רכישת הנכס באמצעות הון עצמי בסך 850,000 ₪..." (השגיאות במקור – ר.פ.א).

     

49. היינו, במסגרת הבדיקה המוקדמת שנערכה על ידי שמאי בנק המשכנתאות לבקשת התובע, על מנת שידע מבעוד מועד אם ניתן יהיה לקבל משכנתא על הנכס, הדירה לא אותרה על ידי השמאי של הבנק ובשל כך לא יכלו התובעים לקבל משכנתא.

     

50. די בעובדה שעליה אין מחלוקת, שהנכס לא היה ניתן לאיתור ע"י השמאי של הבנק בתשריט של היתר הבנייה, ובכך שהתובע ידע על כך לפני שהתובעים חתמו על הסכם רכישת הדירה, כדי לקבוע כי התובעים ידעו גם ידעו שהדירה בנויה ללא היתר, ודי בכך כדי לדחות את התביעה.

     

51. התובע נחקר בעניין זה והעיד בחקירתו הנגדית: "ש. עכשיו, מה קבע השמאי של הבנק? ת. לא זוכר בדיוק את הקביעה שלו אבל שהייתי איתו בשטח הקביעה חד משמעית שלו שהוא לא יכול לזהות את היחידה ולכן, ממה שזכור לי לא המשכנו בתהליך של קבלת המשכנתא. ש. כשאתה אומר שהוא לא ידע לזהות את היחידה, למה אתה מתכוון? ת. השמאי בא עם תשריט, הוא הסתכל על היחידה שרציתי לרכוש אותה ולפי תשריט לא ידע לזהות את היחידה שרציתי לרכוש אותה" (עמ' 35 שורות 2-16 לפרוטוקול). וכן "השמאי של הבנק לא זיהה את היחידה בתשריט ולכן הבנק לא אישר לי את המשכנתא...", "שמאי של הבנק שהגיע למקום לא יכל לאתר את היחידה שרציתי לקנות אותה".

     

52. הטענה כאילו 'השמאי לא איתר את הנכס בתשריט' היא טענה מיתממת ומקוממת. אין מדובר בדבר מה שהונח בטעות במקום כלשהו (misplaced) , טרם אותר ועוד רגע יימצא. מדבר בדבר מה שאיננו קיים, שאינו בנמצא. אין היתר בנייה לדירה. אין גם בקשה להיתר בנייה לדירה. גם לא מדובר בכך שהתובע עצמו לא מצא את הדירה בתשריט, אלא בכך ששמאי מקרקעין של בנק למשכנתאות לא מצא בתשריט את הדירה. גם אם נלך לשיטת התובע בעניין חוות דעת השמאי ביתן הרי שכפי שהשמאי ביתן מצא שאין היתר בנייה לדירה (וראה הסברו בעניין זה בעדותו בעמ' 8 לפרוטוקול), הרי שכך גם ידע השמאי מהבנק למשכנתאות לאתר דירות המצויות בתשריט, וכאשר לא איתר היתר כזה לבנייה בנויה הרי שאין כזה בתיק הבניין בעירייה.

     

53. לא רק שהתובע היה יחד עם השמאי של הבנק כשהשמאי בא לערוך את הבדיקה בשטח, אל מול הדירה הפיזית, ואמר לתובע שאין את הדירה בתשריט, אלא שעו"ד מהמחלקה המשפטית של הבנק ניהלה תכתובת ענפה בעניין זה עם ב"כ התובע, ובה חזר הבנק וציין כי לשם קבלת משכנתא נדרש זיהוי הנכס.

     

54. משידע התובע מהשמאי של בנק המשכנתאות ומהמחלקה המשפטית של בנק המשכנתאות שלא ניתן לזהות את הנכס בהיתר הבנייה, הרי שהתובע קיבל אזהרה, ולמעשה מידע מלא לעניין זה לצורך קבלת החלטה בדבר קניית הנכס, בדבר מצבו התכנוני, הרישומי והמשפטי של הנכס, ולא היה דבר כלשהו נוסף שהיה על הנתבע לבדוק עבורו או על הנתבעת לגלות לו. המידע המלא היה בידי התובע.

     

55. משכך דין התביעה להידחות.

     

     

     

    מספר הערות למעלה מהצורך

     

56. התובע רכש שתי דירות קודם לרכישת הדירה נשוא התובענה, בשנת 2015. כמו כן מדובר במנכ"ל של חברה המעסיקה 25 עובדים. ממילא אין מדובר במי שלא הבין את מה שפורט כאמור לעיל על ידי בנק המשכנתאות והשמאי (ומה גם שדברים אלה של השמאי והמחלקה המשפטית של הבנק למשכנתאות מהווים התראה מספקת לכל רוכש פוטנציאלי).

     

57. התובעים לא זימנו לעדות את הקונים הפוטנציאליים שמהם נודע להם לתדהמתם לטענתם כי לנכס אין היתר בנייה, לא את השמאי של הקונים הפוטנציאליים הללו ולא מי ממשרד התיווך שבאמצעותו ביקשו למכור את הנכס ובין היתר לאותם קונים פוטנציאליים שהאירו את עיניהם ביחס למצב הנכס.

     

58. התובע צירף את ההסכם עם הרוכשים גיא וגלית גונן כנספח ו' לכתב התביעה. שם כבר מכנים את הנכס "היחידה" במקום "דירה" וכי אין זכות מגבילה (שהוגדרה חוב שעבוד עיקול משכנתא משכון הערה או זכות צד ג', ולא נרשם כמו בהסכם נשוא התובענה גם "חריגה") אך כן נרשם מפי "הצדדים" כי אין כל מניעה להתקשרותם ההדדית בהסכם", הוראה שביחס לדומה לה העלה התובע טענות בדבר אי גילוי מתאים והיעדר רישום מתאים בהסכם המכר. ההוראה בדבר בדיקות שנעשו על ידי המוכר והוויתור שלה נוסחו בהסכם זה בצורה רחבה עוד יותר והוסף כי הקונה רכש את הממכר As Is ולא תהיינה לו תביעות ביחס לדבר כלשהו לרבות מצבו הרישומי או התכנוני או המשפטי. עם זאת, לא נרשם במפורש כי לדירה אין כל היתר בנייה וכי היא נלקחה בחלקה מדירה אחרת ובחלקה קיימת בחלל שמחוץ לגבולות הבניין (לפי היתר הבנייה) כפי שטוען התובע וכפי שניתן היה לצפות לאור טענותיו של התובע בתובענה.

     

59. עוד אתייחס בקצרה, למעלה מהצורך לעניין הגשת "חוות דעתו" של השמאי ביתן על די התובעים.

     

60. ראשית יש לומר שהשירות שהתובע הזמין מהשמאי ביתן היה להכין עבורו בלבד הערכת שווי השוק של זכויות השכירות המהוונת בנכס ונרשם בה במפורש שאין להסתמך עליה לכל מטרה אחרת.

     

61. "חוות הדעת" נרשמה על נייר פירמה של משרד השמאי ביתן והפתיח שלה כשל מכתב. חסרים בה הפרטים הנדרשים על מנת שהיא תהיה חוות דעת כנדרש מחוות דעת מומחה שמאי המוגשת לבית המשפט. אוסיף כי בהבדל מתצהיר, הרי שחוות דעת אינה יכולה להינתן בעדות בע"פ בבימה"ש על דוכן העדים, וממילא בחקירתו הנגדית של השמאי אין כדי לרפא את הפגמים שבחוות דעת (ואשר אינהרנטיים ואינם נוגעים למומחיותו של השמאי ביתן אלא לשירות שהוזמן ממנו).

     

62. ב"כ הנתבעים טוענים כי אין לראות במסמך משום חוות דעת מומחה שהוגשה כדין כראייה בהליך המשפטי. בדיון נקבע כי נשמרת זכותם של הנתבעים להעלות טענה זו בסיכומים מבלי שיהיה בחקירה הנגדית של השמאי כדי לפגוע בכך.

     

63. הצדק עם הנתבעים. אין מדובר בחוות דעת שנערכה והוגשה כדין. הפגמים של חוות הדעת בענייננו, לא רק שגורמים לכך שחוות הדעת אינה ערוכה כנדרש מחוות דעת "באופן פרוצדורלי" אלא שהיא פגומה מטעמים היורדים לשורשו של עניין ופוסלים אותה מלשמש חוות דעת מומחה בהליך.

     

64. ראשית אין לקבל שהחסר בפרטים הנדרשים מחוות דעת המהווה עדות בפני בימ"ש 'הם פרוצדורליים גרידא'. זוהי דרישת הדין ממסמך שהוא בבחינת עדות וכשהם אינם מתקיימים וגם לא ניתן לרפא אותם בע"פ בדיון או בכלל, הרי שמדובר בכשל מהותי.

     

65. התובעים למעשה "כפו" על המומחה לתת מטעמם "חוות דעת" ולהעיד מטעמם, במקום לשלם שכרו כנדרש לצורך עריכת חוות דעת כנדרש. בתחילת עדותו מחה המומחה נמרצות על התנהלות זו של התובעים, ולמעשה ביקש שלא להעיד כלל. בעמ' 2 משורה 12 לפרוטוקול העיד השמאי ביתן: "אני רוצה אבל לומר לפני כן לבית המשפט, חוות הדעת שהכנתי הייתה לצורך שווי ולא כעדות תצהיר לבית המשפט. ועוה"ד של התובע עשה קיצור דרך, הוא שלח לי מייל והודיע לי ואמרתי לו מה השכר שלי להכין את חוות הדעת שתהיה כתצהיר ואני מתנגד להגיש חוות דעת כתצהיר כי לא אני ביקרתי בנכס ולא אני ביקרתי בעירייה".

     

66. בנוסף לכך שבחוות הדעת חסרים פרטים הצריכים לחוות דעת המהווה עדות בבימ"ש, הרי שבעניינינו "חוות הדעת" פגומה להגשה כחוות דעת בתובענה גם מבחינת הכללים החלים על שמאים והן מבחינת דיני הראיות החלים בבימה"ש. מאחר והיה מדובר במתן הערכת שווי ללקוח ולא במתן חו"ד שתוגש לבימ"ש, השמאי ביתן לא בדק בעירייה ובמנהל הנדסה את כל המסמכים הקשורים לדירה, ולא ידע להעיד אם מי שנשלח מטעמו, אילן קדוש, עשה בדיקה זו. כמו כן, קדוש אינו שמאי אלא הנדסאי בנין, והוא גם לא העיד לפניי.

     

67. יוצא כי אין מדובר בחו"ד כנדרש מחוות דעת המוגשת בבימ"ש, והתובע אינו רשאי להסתמך עליה. ב"כ הנתבע טען עוד בדיון כי אין מדובר בחוות דעת וכי הוא מתנגד להגשתה וניתנה החלטה (בדיון ביום 1.3.23) כי אינני מורה על הוצאת "חוות הדעת" מחומר הראיות, אך עם זה הצדדים רשאים לטעון בסיכומים כי אין מדובר כלל בחוות דעת או כי אין לתת לה משקל כלשהו מכל טעם שהוא.

     

68. בין היתר, מאחר וקביעת שווי הנכס היא עניין שבמומחיות, היה על התובע להמציא לשם כך חוות דעת ערוכה כדין ולא די בהגשת ההסכם שבין התובעים לבין הרוכשים גונן כדי להוכיח את ההפסד בשל כך שלדירה אין היתר בנייה. זאת גם אם ההסכם שהוגש כולל את כל ההסכמות שהיו בין התובעים לבין גונן, דבר הנתון בספק לאור עדותו הבלתי החלטית של התובע בעניין זה. מכל מקום אין בהסכם כדי להוכיח את הנזק של פחיתת הערך (כמו גם יתר הדברים המופיעים ב"חוות הדעת" של השמאי ביתן), שכן סכום התמורה בין הצדדים יכול להיות תוצאה של אופן ניהול המו"מ ע"י הצדדים להסכם, והלחץ שהיה על התובעים למכור את הדירה כדי לרכוש את הנכס שאותו עמדו לרכוש במבשרת ציון ואשר לשם כך נזקקו לכסף. אוסיף לעניין זה כי כאשר התובע נשאל אם הוא מכר את הדירה במחיר מופחת בשל לחץ שהיה נתון בו לצורך תשלום התמורה לבית שרכש במבשרת ציון העיד: "שוב, אני לא זוכר אם הייתי לחוץ או לא לחוץ. קיבלתי הצעה לממש את הנכס, היה מישהו רציני שהיה מוכן לתת לי את הסכום של 600 אלף שקל, החלטתי לא לחכות". משמע בסכום המכירה אין כדי להוות תחליף לחוו"ד מומחה בעניין פחיתת הערך הנטענת. התובע גם לא הוכיח שהציג בפני הרוכשים את הכשלים בנכס שכן הדבר לא רשום בהסכם, אין על כך אסמכתא חיצונית להסכם והרוכשים לא זומנו לעדות. כן, עדותו של התובע בחקירה הנגדית בשאלה אם היה נספח להסכם מכר הדירה הותירה ספק נוסף בעניין זה, ובדיווח למיסוי מקרקעין במכירת הדירה מהתובע נרשם כי מדובר בדירת מגורים.

     

69. לאור כל האמור לעיל, דין התביעה להידחות.

     

70. משנדחית התביעה, מתייתר הצורך לדון בהודעה לצד שלישי.

     

     

    סוף דבר

71. התביעה נדחית.

72. התובע ישלם לנתבע ולנתבעת, לכל אחד מהם, 15,000 ₪ הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך (סה"כ 30,000 ₪).

73. הנתבעת תשלם לצד ג', שהתביעה נגדו נמחקת, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪.

74. סכומים אלה ישולמו תוך 30 יום.

     

     

    ניתן היום, י"א סיוון תשפ"ד, 17 יוני 2024, בהעדר הצדדים.