זיו נ' ניו פ.א.ר. בילדינג יאיר שטרן 12 בע"מ ואח'

לפניי בקשה למתן צווים זמניים.

רקע עובדתי והליכים קודמים

1. מזה מספר שנים נמצא הבניין ברחוב יאיר שטרן 12 בקריית אונו, על המקרקעין הידועים כגוש 6497 חלקה 298, תחת פרויקט התחדשות עירונית (חיזוק) מכוח תמ"א 38 (להלן – הבניין ו – הפרויקט).

    

2. הנתבעת 1, ניו פ.א.ר בילדינג יאיר שטרן בע"מ (להלן – הנתבעת 1), הינה חברה קבלנית העוסקת בבנייה וייזום פרויקטים שהוקמה לצורך ביצוע הפרויקט.

    

   מנהל הנתבעת 1 ובעל המניות בה הוא מר רפי אשמי (דו"ח רשם החברות נספח 1 לתגובה; להלן – אשמי), והוא קרוב משפחתו של התובע - המבקש, העותר לסעדים הזמניים (עמ' 5 לפרוטוקול, ש' 27).

    

3. ביום 27.6.13 נחתם הסכם תמ"א בין הנתבעת 1, כיזם, לבין דיירי הבניין, לשם ביצוע עבודות שיפוץ, חיזוק ועיבוי של המבנה הקיים, בניית תוספת ממ"ד, מרפסת שמש ומחסן לדירות הקיימות ובניית עד 10 דירות חדשות שהנתבעת תהיה רשאית למכור (נספח 2 לתגובה; להלן הסכם התמ"א ו - דירות היזם).

    

   לצורך מימון הפרויקט, נחתם ביום 26.12.18 בין הנתבעת 1 לנתבעות 3-4 הסכם מימון וליווי (נספח 3 לתשובה; להלן – הנושות המובטחות ו - הסכם המימון), במסגרתו הוסכם כי הנושות המובטחות תספקנה לנתבעת 1 מסגרת אשראי, וכן תספקנה לרוכשי דירות היזם בטוחות כחוק, דהיינו פוליסות לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה – 1974 (להלן – חוק המכר דירות) וכן ערבויות נוספות.

    

4. על פי סעיף 5.29 להסכם התמ"א, יוחד חדר מהרכוש המשותף כ"יחידה רישומית חדשה", אליה יוצמדו כל זכויות הבנייה שמכוחן נבנות דירות היזם, גם לצורך רישום שעבוד לטובת הנושות המובטחות. בהתאם תוקן צו הבית המשותף ונרשמה יחידת משנה מספר 18, אליה הוצמדו "כל השטחים, זכויות הבנייה והזכויות האחרות הדרושות לבניית הדירות החדשות בפרויקט" (הואיל שלישי בתנאים המיוחדים לשטר משכנתא מדרגה ראשונה, נספח 6 לתגובה) ונרשמה משכנתא לנושות המובטחות בנסח רישום המקרקעין על תת חלקה 18 (נספח 7 לתגובה).

    

   לצורך ליווי הליך הבניה נשכרו שרותיו של שמאי מלווה, מר ישראל ענבר (להלן - שמאי הפרויקט), אשר הנפיק דוחות ליווי ופיקוח חודשיים המפרטים את התקדמות הבניה, מכירת דירות היזם והתקבולים שהתקבלו מרוכשי דירות היזם (נספח 4 לתשובה; להלן - דוחות הליווי).

    

5. הנתבעת 1 נקלעה לקשיים במימוש הפרויקט, בעקבותיהם הגישו הנושות המובטחות ביום 22.2.23 בקשה לאכיפת שעבוד ולמינוי נאמן להשלמת הפרויקט, וכן בקשה למינוי כונס נכסים זמני במסגרת תיק חדל"ת 53151-02-23 על זכויות הנתבעת 1 בפרויקט (להלן – הליך הכינוס).

    

   במסגרת הליך הכינוס גובש מתווה (בשיתוף אשמי ושאר בעלי הזכויות) להשלמת הפרויקט, אשר אושר בידי בית המשפט (נספח 8 לתגובה), ובו מונה הנתבע 2, המשיב לבקשה, עו"ד גונן קסטנבאום, כנאמן לביצוע המתווה ולהשלמת הפרויקט (להלן – הנאמן או המשיב).

    

   בהתאם למינוי, החל מיום 1.6.23 סמכויות הניהול של הפרויקט נמסרו לידי הנאמן.

   להשלמת התמונה יצוין כי ביום 12.9.23 ניתן צו לפתיחת הליכים כנגד אשמי בתיק חדל"ת (שלום ת"א) 40915-02-23 וביום 30.5.24 ניתן גזר דין כנגד אשמי בשל עבירות מס ונגזרו עליו 30 חודשי מאסר בפועל (נספחים 15-16 לתגובה).

    

6. עד למועד הגשת הבקשה דנא, מתוך 10 דירות היזם שנבנות בפרויקט, 9 דירות נמכרו במסגרת הליך הליווי הבנקאי, מלבד דירת יזם אחת אשר טרם נמכרה – היא דירה מספר 19, תת חלקה 18, הדירה מושא הבקשה שלפניי (להלן – הדירה).

    

7. המבקש, הטוען לזכויות בדירה, פנה במכתב לנתבעת 1בדבר זכויותיו בדירה, ונענה על ידי ב"כ הנושות המובטחות כי הוא אינו מוכר לנתבעת 1 ולהן. בהמשך התכתובת ענה ב"כ הנושות המובטחות גם בשם הנאמן והוסיף וציין כי כל דירות היזם נמכרו רק במסגרת הליווי וכי המבקש אינו מופיע ברישומים כרוכש (העתקי התכתובות מיום 25.5.23 ובחודשים 6-7/23 צורפו כנספח 5 לבקשה).

    

   באוקטובר 2023 פתחו הנושות המובטחות תיק הוצאה לפועל באמצעות בקשה למימוש משכנתה ועתרו למינוי הנאמן לכונס נכסים על הדירה (תיק הוצל"פ 50745-10-23; להלן - תיק ההוצאה לפועל). הנאמן מונה ככונס נכסים לדירה בהחלטה מיום 5.2.24 (נספח 9 לתשובה).

    

8. ביום 28.2.24 הגיש הנאמן בקשה בתיק ההוצאה לפועל למתן צו דחוף המורה למבקש שלא להיכנס לדירה ולפינוי כל ציוד שהכניס לדירה (נספח 10 לתגובה). ביום 29.2.24 הגיש המבקש בתיק ההוצאה לפועל בקשה שכותרתה בקשה לסעד ארעי העותרת לשלול מהנאמן את הניסיון למנוע את המשך החזקתו בדירה, בעקבות פעולות הנאמן להחלפת המנעול ונעילת דלת הדירה. בהחלטה מאותו יום (נספח 11 לתגובה) הורה רשם ההוצאה לפועל למבקש לפנות בבקשה מתאימה לבית המשפט המוסמך בכל הנוגע לפעולות הנאמן. בהתאם, הגיש המבקש לבית משפט זה תביעה ביום 31.3.24.

    

9. לאחר מחלוקת נוספת עם הנאמן באשר לחיבור המים לדירה, הגיש המבקש בקשה נוספת לתיק ההוצאה לפועל, וביום 1.5.24 ניתנה החלטה המאפשרת למבקש לפעול לקבלת צו עיכוב הליכי הכינוס עד ליום 20.6.24. מכאן הבקשה שלפניי.

    

    

    

   טענות הצדדים

    

10. במסגרת הבקשה טוען המבקש בין היתר: ביום 15.6.19 נחתם בינו לבין הנתבעת 1 זיכרון דברים לרכישת הדירה בתמורה לסך של 1,900,000 ₪ (נספח 1 לבקשה; להלן – זיכרון הדברים); המבקש שילם את תמורת הדירה לפי הוראות אשמי, כמנהל ונציג הנתבעת 1; הדירה נמסרה לו בחודש 8/22 על ידי אשמי או מי מטעמו וביום 19.9.23 נערך פרוטוקול מסירת הדירה לידיו (נספח 4 לבקשה); בעקבות קבלת החזקה השקיע בדירה ותפס בה חזקה מלאה; המבקש הבהיר את עמדתו ביחס לדירה לנאמן בתכתובות ופעולות הנאמן לשלילת החזקה בדירה אינן כדין; משעה שהוא כבר החזיק בדירה, פעולות הנאמן משנות מצב קיים; המבקש הוכיח זכות לכאורית בתביעה העיקרית ברף הנדרש לקבלת סעד זמני; מאזן הנוחות נוטה לטובתו כיוון שזו דירתו היחידה; אם תימכר הדירה על ידי הנאמן, יישאר המבקש בידיים ריקות וייגרם לו נזק בלתי הפיך.

     

    במסגרת הבקשה התבקשו מספר סעדים: צו מניעה האוסר על הנאמן לתפוס חזקה או לסלק את המבקש מהדירה; לנתק מערכות ראשיות / לנקוט בכל פעולה אחרת הפוגעת בזכויות הנטענות של המבקש בדירה.

     

11. ביום 28.5.24 ניתנה החלטה לפיה אין מקום לסעד ארעי בנסיבות העניין, ונתבקשה תגובת הנאמן.

     

12. בתשובתו, טוען הנאמן, בין היתר: המבקש אינו ומעולם לא הופיע כבעל זכויות בדירה באף אחד מדוחות הליווי שהנפיק שמאי הפרויקט, על פי מידע שהתקבל מאשמי עצמו, בכל תקופת הפרויקט; הדירה מוצגת לכל אורך הדרך בדוחות כ"מלאי" של הפרויקט - כלומר, כדירה פנויה למכירה; אין ראיות לקיומה של עילת תביעה; זיכרון הדברים נוצר ככל הנראה בדיעבד כחלק מניסיון פסול של המבקש ואשמי לקבל דבר במרמה; על פי זיכרון הדברים, במועד חתימתו, מצב הבניה נמצא בשלבים אחרונים ומסירת הדירות עתידה להתבצע בשנת 2021. אולם, מעיון בדו"ח השקעות מיום 15.7.19 ודוח פיקוח מיום 3.12.19 (נספח 13 לבקשה), הפרויקט היה מצוי אז בשלב ראשוני מאוד (10.2% ביצוע בלבד), כאשר הונחו הפיגומים והחלו עבודות יציקה ראשוניות בלבד (תמונות מצב הבנייה המופיעות בדו"חות אלו הופיעו בסעיף 5 לתגובה); קיים שיהוי בהגשת הבקשה.

     

     

    עוד טוען הנאמן: בסעיף 2 לזיכרון הדברים מצוין כי חלק הארי של התמורה (1.6 מיליון ₪ מתוך 1.9 מיליון ש"ח) שולם במועד חתימת זיכרון הדברים, קרי ביום 15.06.19, אולם, דו"ח מע"מ של הנתבעת 1 לשנה זו (נספח 14 לבקשה) לא מציג הכנסה זו; המבקש לא צירף כל אסמכתא לביצוע בפועל של התשלומים הנטענים על ידו; המבקש נקט בפעולות חד צדדיות ללא כל תיאום עם הנאמן, פלש לדירה, הכניס לדירה ציוד בבעלותו ואף התקין שלט עם שמו על דלת הדירה, זאת רק בתחילת שנת 2024; המבקש חיבר את הדירה באופן פיראטי, ללא כל אישור ותיאום, למערכות המים והחשמל של השטחים הציבוריים בפרויקט ונהנה על חשבון דירות הבעלים שמשלמים את החשבונות של השטחים הציבוריים מידי חודש; מאזן הנוחות פועל לטובת הנאמן והנושות המובטחות, כיוון שכספי מכירת הדירה מיועדים להמשך מימון העבודות שנותרו לסיום הפרויקט. חסרונם יביא לשיתוק הפרויקט ואי השלמתו, תוך פגיעה בנושות המובטחות, בבעלי הדירות הקיימים ובשאר רוכשי דירות היזם; הנושות המובטחות לא צורפו לבקשה למרות שהן עלולות להיפגע ממנה.

     

13. בעקבות תשובה זו, ניתנה החלטה ביום 6.6.24, המציעה למבקש למחוק את הבקשה על מנת לחסוך בהוצאות ונתבקשה עמדתו, תוך הדגשה בהחלטה יום לאחר מכן, כי אין בכך פתח להשלמת טיעון, מהטעמים הלכאוריים הבאים: העדר ראיה בכתב כי שולמה התמורה עבור הדירה; העדר אינדיקציה לתשלום התמורה במסמכי החברה; השלמת כ-10% בלבד מהבניה במועד זיכרון הדברים הנטען, חרף האמור בו; העדר טופס 4; רישום הדירה בדוח שמאי הפרויקט כפנויה; דיווח העסקה לרשויות המס נעשה רק בשנת 2023 וללא הסכמת הנושות המובטחות, שלהן זכות ראשונה בדירה ביחס למבקש; פרוטוקול המסירה למבקש מ-9/23 נעשה לאחר מינוי המשיב 2 כנאמן להשלמת הפרויקט; מאזן הנוחות נוטה לחובת המבקש נוכח אי צירוף הנושות המובטחות כצדדים לבקשה.

     

14. בתשובה, הגיש המבקש לא רק עמדה להחלטה, אלא טיעון משלים ואף ראיות נוספות, הכוללות אסמכתאות נטענות לתשלום התמורה. מאחר ודבר זה נעשה בניגוד להחלטה קודמת, היא נמחקה (על האיסור לבצע מקצה שיפורים בתשובה לתגובה, כפי שנעשה, ראו: רע"א 5218/23 סילבר נ' א.צ. ניהול (2012) בע"מ נ' ירקוני (23.7.23)).

     

15. בדיון שהתקיים ביום 25.6.24 נחקרו המבקש והנאמן ונשמעו סיכומים בעל פה. במסגרת חקירת הנאמן, הגיש ב"כ המבקש מסמך שסומן (ת/1), המעיד לטענתו כי בבניין קיים חיבור חשמל.

     

16. להלן אתייחס לטיעוני הצדדים בכתובים ובעל פה. אציין כי מאחר ומדובר בסעד זמני לא אתייחס לכל תו ותג בטיעונים, שכן בהליך לסעדים זמניים אין לקבוע מסמרות ואין לקבוע סופית בדבר צדקת מי מבעלי הדין (רע"א 7139/96 טריגוב נ' "טפחות" בנק למשכנתאות לישראל בע"מ, פ"ד נא(2) 661 (1997)).

     

    דיון והכרעה

     

17. תחילה אומר כי כל האמור בהחלטה זו הינה לכאורה בלבד ולצרכי הבקשה בלבד.

     

18. בית משפט רשאי ליתן סעד זמני אם שוכנע על בסיס ראיות מספקות לכאורה בקיומה של עילת תובענה. בהחלטתו ליתן סעד זמני יביא בית המשפט, בין השאר, שיקולים של מאזן נוחות, אם מתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין, אם דבק שיהוי בבקשה וכן את תום ליבם של הצדדים (תקנה 95 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט – 2018; להלן – התקנות).

     

    בין התנאים השונים קיים יחס גומלין המכונה לעיתים "מקבילית-כוחות". משמעות הדבר היא שככל שסיכויי התביעה להתקבל גבוהים יותר, מתמתנת הדרישה בעניין מאזן הנוחות ולהיפך (רע"א 2397/06‏ אברג'יל נ' מנהל מקרקעי ישראל - מחוז ת"א (6.8.06)).

     

    שיהוי בהגשת בקשה לסעד זמני עשוי להצדיק כשלעצמו את דחייתה (ראו רע"א 6361/15 בן-צבי נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 8 (5.11.15); להלן – עניין בן-צבי).

     

    חוסר תום לב וחוסר ניקיון כפיים הינם עילה לדחיית בקשה לסעד זמני בפני עצמה, אף אם לפי מבחני הזכות לכאורה ומאזן הנוחות יש להורות על מתן הסעד (רע"א 3550/10 כהן נ' חודאי (2.6.10); להלן – עניין כהן).

     

19. לא נעלמה מעיני הפסיקה ביחס לסעד זמני של עיכוב פינוי בית מגורים: "אמנם, קיימת נטייה בפסיקה להורות על מתן סעד זמני מקום בו מדובר בפינוי דירת מגורים, וזאת נוכח החשש מפני גרימת נזק בלתי הפיך. עם זאת, כפי שנקבע לא פעם המילים "פינוי בית מגורים" אינן בבחינת מילות קסם והנטייה הטבעית לטובת מבקש הסעד הזמני "אינה אמורה להאפיל באופן מלא על יתר השיקולים"..." (רע"א 1215/23 גרינר נ' בול מסחר והשקעות בע"מ (22.2.23); ההדגשה אינה במקור).

     

    נקבע כי בית המשפט אינו אמור "להיעתר לכל בקשה לסעד זמני שעניינה עיכוב פינוי או מימוש של מקרקעין. לצורך הכרעה, על בית המשפט לשקול את כלל נסיבות המקרה לגופו... לרבות הגילאים של החייב ובני המשפחה הגרים עימו.... וכן חלופת דיור שקיימת למבקש..., מנגד... יש לתת בהקשר זה משקל לאינטרס המשיבה לפרוע את חובה במהירות וביעילות..." (רע"א 1708/23 אשמי נ' א.ר.א.ב בונוס בע"מ(7.5.2023), פסקאות 15-16 וההפניות המופיעות שם; להלן – עניין אראב; ראו גם 4999/23 ג'רוס נ' עזבון המנוח נמר רידא ג'רוס ז"ל ויורשיו (29.8.23), פסקה 20).

     

20. בענייננו, כמפורט להלן, מצאתי כי אחז בבקשה שיהוי ניכר, כי המבקש חסר תום לב וניקיון כפיים, כי סיכויי התביעה נמוכים, וכי מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובת הנאמן (וכן לטובת נושות המובטחות והדיירים החדשים בבניין, שלא צורפו), באופן שמטה את הכף לחובת המבקש.

     

21. ראשית, הבקשה לוקה בשיהוי ניכר.

     

    כאשר נטען שיהוי בבקשה למתן סעד זמני, נבחן יסוד ההשתהות. חשיבות המועד בו התעורר הצורך בסעד זמני נובעת מאופייה של הבקשה. בקשה כזו נדונה טרם התבררה התביעה לגופה וטרם נקבע כי עומדת לתובע הזכות לה הוא טוען. משכך, לא ייעתר בית המשפט לבקשה, אלא אם המבקש שכנעו כי דוחק הנסיבות מחייב התערבות מוקדמת על דרך של סעד זמני. מבקש שהשתהה יתקשה לשכנע כי קיימת דחיפות המצדיקה מתן סעד זמני. בעת בירור טענת שיהוי יסתפק לעיתים בית המשפט בעצם קיום השתהות ולא ידרוש יסוד נוסף, כגון אלה הנדרשים לשם קבלת טענת שיהוי בהגשת תביעה. כך, גם מקום בו ההשתהות בהגשת בקשה לא גרמה למשיב נזק, עשויה הבקשה להידחות בשל שיהוי (רע"א 8630/05‏ ‏ניר שיתופיאגודה ארצית להתיישבות עובדי נ' עיריית הוד השרון (10.4.07)).

     

    כאמור, שיהוי בהגשת בקשה לסעד זמני עשוי להצדיק כשלעצמו את דחייתה (עניין בן-צבי).

     

    על פי התכתובת בין הצדדים (נספח 5 לבקשה), המבקש ידע כבר בחודש 6/23, ולמצער מיום 5.7.23, כי מונה נאמן לפרויקט, אשר אינו מכיר בזכויותיו בדירה (סעיפים 1-2 למכתב ב"כ הנאמן מיום 5.7.23 נספח 5 לבקשה).

     

    המבקש אף קיבל את העתק הבקשה למינוי הנאמן ככונס על הדירה עצמה, מחודש 10/23 (נספח 9 לתגובה). אף על פי כן, חיכה המבקש חמישה חודשים תמימים, עד לסוף חודש 3/24, או אז הגיש את התביעה.

     

    הבקשה לסעד זמני הוגשה רק כחודשיים נוספים לאחר מכן ורק לאחר שראש ההוצאה לפועל הורה על המצאת צו עיכוב הליכים ובסך הכול השתהה בהגשת הבקשה חמישה חודשים.

     

    המדובר בפרק זמן ארוך, שלא מצאתי לו כל הצדקה. המבקש טען כי ניסה לפעול במסגרת תיק ההוצאה לפועל, אך למעשה כבר ביום 29.2.24, בעקבות פעולות הנאמן לשלילת החזקה בדירה באמצעות החלפת מנעול, הורה רשם ההוצאה לפועל כי על המבקש לפנות בבקשה מתאימה לבית המשפט המוסמך בכל הנוגע לפעולות הנאמן (נספח 11 לתגובה). למרות זאת הגיש המבקש את הבקשה רק בחלוף 3 חודשים נוספים.

     

    ודוק, במהלך שלושת החודשים הללו המשיכו הצדדים להתעמת במסגרת ההליך בהוצאה לפועל ואף בדירה עצמה, משנותק זרם המים לדירה כבר בחודש 3/24 (סעיף 21 לבקשה). אף על פי כן המתין המבקש לאחר עימות זה, במשך כחודשיים נוספים להגשת הבקשה.

     

22. שנית, היעדר ראיות מספקות לתביעה:

     

    • מכלול הראיות שהוצגו מעלה ספק ניכר ביותר, לשון המעטה, בגרסת המבקש ובאותנטיות זיכרון הדברים. אפרט.

       

    • המבקש לא הציג בבקשה אסמכתאות לביצוע התשלומים הנטענים על ידו, ואך לא ראיות לזהות מקבלי התשלומים הנטענים. זיכרון הדברים קובע באופן סתמי כי שולם עבור הדירה סכום של 1.6 מיליון ₪.

       

      לא זו בלבד שלא זיכרון הדברים ולא הבקשה אינם כוללים אסמכתאות לתשלומים בפועל, בחקירת המבקש התברר כי תשלום ראשון הועבר על ידו, לשיטתו עבור הדירה, כבר בשנת 2013 (עמ' 4 לפרוטוקול, ש' 28), מועד בו טרם קרם הפרויקט עור וגידים ולא הוצא היתר בניה. זה הוצא רק חמש שנים תמימות לאחר מכן, ביום 29.3.18 (עמ' 2 לדו"ח הפיקוח מ – 12/19, נספח 13ב לתגובה), ובוודאי לא יכול היה המבקש לדעת אז איזו דירה תימכר לו.

       

    • טוען המבקש בחקירתו כי במהלך השנים שחלפו משנת 2013 העביר סכומים שונים על חשבון הדירה לפי דרישת אשמי, אך לא פירט בשם צורה סכומים ומועדים של תשלומים אלה, ואף לא ידע לומר למי ניתנו או הועברו התשלומים (עמ' 4 לפרוטוקול, ש' 10-12, עמ' 5 לפרוטוקול, ש' 1-6). בהמשך טען בתשובה לשאלה מדוע לא צירף אסמכתאות מהבנק כי "אני חושב שצירפתי" (עמ' 4 לפרוטוקול, ש' 27). כאמור, לא צורפו אסמכתאות שכאלה לבקשה.

       

      יצוין כי לתביעה צורף נספח 3 הכולל חשבונית מס של הנתבעת 1 על סכום של 1.6 מיליון ₪ שתאריכה לא ברור (ככל הנראה שנת 2019). מכל מקום, אין המדובר בקבלה המעידה על תשלום הסכום בפועל. הקבלה שצורפה לנספח זה הינה על סך 300,000 ₪ בלבד, המהווה, לטענת המבקש, את יתרת התשלום בגין הדירה ומאוחרת לחתימת זיכרון הדברים, נושאת תאריך 16.12.20. ממילא ברור כי אינה חלק מהסך של 1.6 מליון ₪ שלפי הנטען שולמו עד לחתימת זיכרון הדברים.

       

      חשוב מכך, אין כל ראיה שסכומים שהעביר המבקש לאשמי או מי מטעמו טרם זיכרון הדברים הועברו עבור הדירה, שכאמור כלל לא הייתה ידועה או מזוהה בשלב כה מוקדם.

       

    • כאמור, המבקש הגיש טיעון וראיות נוספות ללא רשות ביום 6.6.24, בתגובה שנמחקה באותו יום. למעלה מן הצורך, אף אם הייתי מקבל טיעון זה, האסמכתאות להעברות הכספים שצורפו לטיעון זה קריאות בחלקן ובקושי. המסמך הראשון שמסומן א' אינו קריא. המסמך אחריו מהווה אסמכתת בנק מיום 20.10.17 ע"ס 365,000 ₪ שהועברו לחב' ר.פ.א.ר. בילדינג בע"מ, שכלל אינה המוכרת לפי זיכרון הדברים. שני המסמכים שלאחריו הינם אסמכתאות העברה ע"ס 35,000 ו-40,000 ₪, מחודשים 12/17 ו-11/17, אך הועברו אף הם לר.פ.א.ר. בילדינג בע"מ. שלושת המסמכים שלאחריהם הינם אסמכתאות העברה לנתבעת 1 בסכום מצטבר של 300,000 ₪ בחודשים 11—12/20.

       

      צא ולמד אסמכתאות אלה מלמדות על העברה של 300,000 ₪ בלבד לנתבעת 1, מאוחרות לזיכרון הדברים ביותר משנה, וככל הנראה מהוות התשלום בסך 300,000 ₪ הנזכר בקבלה נספח 3 לתביעה, כך שברי כי הסכום אינו זה המופיע בזיכרון הדברים כסך של 1.6 מליון ₪ שנטען ששולם עבור הדירה.

       

      הדבר מחזק את הסברה שהעלה הנאמן כי המבקש העביר כספים לאשמי ו/או לנתבעת 1 או לאחרים הקשורים באשמי כהלוואה.

    • בזיכרון הדברים מופיעים פרטים נוספים המעלים ספק ניכר ביותר באשר לאמינותו. בין היתר, מצוין ב"הואיל" השלישי, כי "מצב הבנייה נמצא בשלבים האחרונים...".

       

      זאת, בניגוד לתמונות המציגות את מצב הדברים בפועל בבניין (סעיף 5 לתגובה), המראות כי באותו שלב רק הונחו פיגומים סביב הבניין והחלה יציקת השלד (אחוז ביצוע של 10.2% בלבד, כאמור בדו"ח ההשקעות נספח 13א לתגובה).

       

      המבקש אף אישר זאת בחקירתו:

       

      ש.כשאתה בוחר את הדירה, אתה לא רואה אותה.

      ת.היא לא היתה קיימת. זה היה שלב התחלתי. תחילת הבנייה

      (עמ' 5 לפרוטוקול, ש' 28-29).

       

      הדברים תומכים בטענת הנאמן כי זיכרון הדברים אינו אותנטי, אינו משקף את מציאות הדברים וקיים חשש של ממש כי הוא מזויף.

       

    • ספק משמעותי נוסף באשר לאמיתות זיכרון הדברים קשור לדיווח לרשויות המס. בעוד שנטען בבקשה כי זיכרון הדברים הינו מחודש 6/19, דיווח המבקש לרשויות המס בוצע רק ב – 6/23 (נספח 7 לתביעה), כלומר כ – 4 שנים לאחר מכן, בניגוד לכאורה לחוק ורק לאחר מינוי המשיב כנאמן להשלמת הפרויקט. המבקש לא סיפק תשובה עניינית לשאלות בעניין זה (עמ' 6 לפרוטוקול, ש' 15-20).

       

       

       

    • תמיהה נוספת באשר לזכויותיו הנטענות של המבקש בדירה עולה מהעובדה כי כאמור, על אף טענותיו כי נתן את הכספים לאשמי והעבירם על פי הוראותיו כנציגה המוסמך של הנתבעת 1 (עמ' 5 לפרוטוקול, ש' 4-6), בדו"ח השמאי נספח 4 לתגובה מופיעה הדירה כ"מלאי" והמבקש אינו מופיע ברשימת הרוכשים (עמ' 7 לדו"ח).

       

23. שלישית, הוכח העדר תום לב של המבקש: גרסת המבקש באשר למועד תפיסת החזקה בדירה והסיבה לכך, או מוטב לומר גרסאותיו באשר לכך, נחזות כבלתי מהימנות לכאורה. ענין זה משליך גם על אותנטיות זיכרון הדברים.

     

    בסעיף 6 לתצהירו, טען המבקש כי "הדירה נמסרה לי בחודש 08/22".

     

    לעומת זאת, בחקירתו אמר המבקש:

     

    ש. מתי נכנסת לדירה בשטרן.

    ת. ממש בסמיכות, במאי 2023.

    (עמ' 2 לפרוטוקול, ש' 25-26).

     

    במקביל, נזכר מועד נוסף, שלישי, בסעיף 6 לתצהיר המבקש – 19.9.23, בו נערך "אישור סופי על קבלת חזקה לדירה" (נספח 4 לבקשה). כשנשאל מדוע הדירה נמסרה לו דווקא במועד זה, ענה המבקש: "אני לא החלטתי שום דבר. הגיע בחור בשם גדעון מנהל בנייה, נכנס עם מפתחות" (עמ' 6 לפרוטוקול, ש' 29).

     

    טענה זו נסתרה הן על ידי המבקש עצמו והן על ידי הנאמן:

     

    המבקש טען זמן קצר קודם לכן בחקירתו כי כבר ב – 8/22 "קיבלתי את ערכת המפתחות הכוללת של הדירה.." (עמ' 2 לפרוטוקול, ש' 32). אם כך הדבר, כיצד היה בידי אותו "גדעון" מפתח ב – 9/23? למבקש הפתרונים.

     

24. יתרה מזו, הנאמן, שהינו כזכור בעל סמכויות ניהול הפרויקט מאז חודש 6/23, העיד בחקירתו כי "אני לא מכיר גדעון" (עמ' 9 לפרוטוקול, ש' 20).

     

    גם אם נניח כי כנאמן אינו מכיר אישית את כל אנשי השטח בפרויקט, סביר להניח כי יכיר איש מפתח משמעותי כמו בעל תפקיד המוסמך לחתום בשם הנתבעת 1 ו/או בשמו על פרוטוקול ליקויים ו"אישור סופי על קבלת חזקה בדירה", בעיקר משהוברר שבפועל לא נמסרה אף דירה אחרת באופן רשמי למי מרוכשי דירות היזם ואף לא ניתן טופס 4 לפרויקט (סעיף 50 לתשובה). הדבר מוכיח לכאורה כי חותם הפרוטוקול לא היה מוסמך לבצע מסירת חזקה בדירה.

     

    הנאמן אף העיד כי תפיסת החזקה בדירה על ידי המבקש אירעה רק ביום 26.2.24, משקיבל מאלעד, עליו העיד כי הוא מנהל השטח של הפרויקט (עמ' 9 לפרוטוקול, ש' 20), באמצעות מסרון, צילום של דלת הדירה עליה מופיע שם המבקש.

    הנאמן הציג בחקירתו הטלפון הנייד שלו לעיון בית המשפט, והתכתובת בו עם אלעד נרשמה במדויק בפרוטוקול הדיון (עמ' 11 לפרוטוקול):

     

    "בית המשפט:

    מעיון מהיר בנייד נראית תכתובת ארוכה שלא קשורה למר זיו עם מכלול, אני מזהה ביום 26.2.24 תכתובת מסוימת שאינני יודע אם היא קשורה למר זיו. באותו יום מופיע צילום של דלת ששלח אלעד לעד, שעליה יש שלט של המבקש וכתוב מתחת לצילום "דירה 19 בשטרן, מתחיל להרגיש כבר בעל הבית" וכן נכתב במסרון נוסף "הפולש", העד משיב במספר מסרונים נפרדים רצופים את המילים "חצוף" "תוריד את זה ותשים מנעול חיצוני, בלי לפתוח את הקיים, ותשריט, סרט", ואז עונה אלעד "אוקיי אזמין את האיש דלתות". לאחר מכן יש תכתובת נוספת עם צו מינוי שהעד מבקש מאלעד להדביק על הדלת ולצלם בווידיאו ואלעד מאשר שיעשה כך. לאחר מכן יש תכתובת על דיירת אחרת ויש המשך ארוך מאוד של תכתובות שאינני בודק כעת."

     

    סבורני כי תכתובת זו מדברת בעד עצמה.

     

    כן העיד הנאמן כי בעקבות התפתחות זו, פתח את הליך הכינוס בהוצאה לפועל (עמ' 10 לפרוטוקול, ש' 19-20). גרסת הנאמן באשר לתפיסת החזקה אמינה ומקובלת בעיני.

     

25. המבקש ביקש להסתמך על ת/1 המוכיח לדבריו כי הדירה חוברה לחשמל, דבר המעיד על סיום ומסירה. דא עקא במסמך זה נכתב שלב חיבור לחשמל מתאריך 24.7.23, כשלב "נוכחי" ולא "סגור" כמו בשלבים הקודמים לו. והנאמן העיד כי עדיין אין טופס 4 ואין חיבור לחשמל וייתכן שמדובר בחיבור זמני (עמ' 8 לפרוטוקול, ש' 10-17.). יש אף לציין כי ת/1 אינו נושא פרטי זיהוי כלשהם, לכתובת / פרויקט / מס' היתר בנייה וכיוצ"ב, כך שמשקלו אינו ברור.

     

26. עוד לעניין הספק בתום ליבו של המבקש, אציין כי הוא היה מודע בעת תפיסת החזקה בדירה כי עדיין לא הוצא טופס 4 לדירה ולפרויקט ולמשמעות הדבר:

     

    ש.אתה יודע מה זה טופס 4.

    ת.כן.

    ש.נכנסת לדירה ללא טופס 4.

    ת.נכנסתי שנתיים לאחר משפחה שגרה מעליי. נאמר לי שטופס 4 יגיע בקרוב.

    (עמ' 6 לפרוטוקול, ש' 34 - עמ' 7, ש' 3)

27. כרסום נוסף באותנטיות זיכרון הדברים מצויה בכך שהמבקש לא קיבל בטוחות לפי חוק המכר דירות.

     

    בסעיף 5 לזיכרון הדברים נרשם כי "מוסכם כי תנאי התשלום בחוזה יהיו כפופים לחוק מכר דירות".

     

    אך בחקירתו, העיד המבקש:

     

    ש. אני מבהיר את השאלה, אני מדבר על ה-1.6 מיליון.

    ת. (העד מעיין). האסמכתאות מאחר ומדובר בהליך משפחתי העברתי לרפי אשמי בנאמנות ובתמימות כספים שהיו לי, במזומן מאות אלפי שקלים, הוא לא נתן לי קבלה, לא נכנסנו לרזולוציה הזו. (עמ' 4 לפרוטוקול, ש' 23-26).

     

    אציין כי אם סמך המבקש על אשמי בעיניים עצומות, כטענותיו לאורך הבקשה ובחקירתו, נראה, מבלי שאחווה דעה בדבר, כי עליו לפנות לאשמי או לנתבעת 1 כדי להיפרע את נזקיו.

     

28. המסקנה הנובעת היא כי התנהגות המבקש לוקה בחוסר תום לב ובחוסר ניקיון כפיים, שכאמור מהווים עילה לדחיית בקשה לסעד זמני בפני עצמה, אף אם לפי מבחני הזכות לכאורה ומאזן הנוחות יש להורות על מתן הסעד (עניין כהן).

     

29. רביעית, מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובת הנאמן ולטובת צדדים שלישיים:

     

    • בתשובה וכן בסיכומים, הסביר הנאמן כי ללא מכירת הדירה לא ניתן יהא להשלים את הפרויקט, לא יתקבל טופס 4 ולא ניתן יהא למסור את דירות היזם לרוכשיהן ולהשלים את שיפוץ הדירות הישנות.

       

      לטענתו, אי מכירת הדירה עלול לפגוע גם בבטוחה שהוקנתה לנושות המובטחות על ידי הנתבעת 1, דבר עליו לא נחקר. הנאמן העיד כי נכון להיום, לצורך השלמת הפרויקט "יש לא מעט להשקיע" (עמ' 12 לפרוטוקול, ש' 1).

       

    • אעיר כי למרות פגיעה צפויה זו, לא צורפו הנושות המובטחות לבקשה כמשיבות כמתבקש, דבר שאף הוא מהווה חיזוק למסקנותיי.

       

    • אף רוכשי דירות היזם ובעלי הדירות הישנות בבניין, לא צורפו כמשיבים, למרות שגם הם עלולים להיפגע מהסעד המבוקש, מחדל שכשלעצמו יכול לשמש סיבה לדחית הבקשה (ראו למשל ה"פ (מחוזי ת"א) 55512-12-19‏פרידפרטיג נ' שוב (28.2.21)).

       

      ציינתי זאת שכן דומה שבבחינת שיקולי הנזק הפוטנציאלי מקבלת הבקשה לסעד זמני, או דחייתה, ניתן לשקול גם "נזק העלול להיגרם לאדם אחר או לעניין ציבורי", כאמור בתקנה 95 (ד)(1) לתקנות.

       

    • בשקילת הנזק הבלתי מוכח של המבקש למול הנזק הגבוה הצפוי לנאמן, שבאחריותו להשלים את בנית הבניין, לנושות המובטחות ולצדדים השלישיים כאמור, מאזן הנוחות בצורה מובהקת נוטה לחובת המבקש.

       

    • זאת ועוד. בהתאם לפסיקה שהוזכרה לעיל, כאשר מדובר בבקשה לסעד זמני הנוגעת לדירת מגורים, נכללים במאזן הנוחות דיור אפשרי חלופי של המבקש, נסיבות חייו, גילו, השתכרותו ובני משפחתו הגרים עימו (עניין אראב).

       

      כפי שהמבקש העיד בחקירתו, הוא בן 53, עובד כשכיר כהנדסאי, מתגורר לבדו, אינו נשוי ואין לו ילדים (עמ' 1 לפרוטוקול, ש' 9-20). טרם המעבר לדירה גר המבקש בשכירות בהרצליה ועמד בתשלומי השכירות ללא קושי ("עמדתי בשכירות. הסתדרתי": עמ' 6 לפרוטוקול, ש' 31-32).

       

      ממילא, אין בנמצא צורך בהוצאת ילדים משכונה וממסגרות מוכרות. יש באפשרותו של המבקש לממן קורת גג כפי שעשה בעבר ללא קושי של ממש, ולתבוע את נזקיו בנפרד.

       

    • אשר לטענת המבקש כי אם לא תתקבל הבקשה לא יוכל להיפרע את נזקיו בהמשך: המבקש לא פירט מה היקף הסכומים בהם נושים גופים שונים באשמי ו/או בנתבעת 1. המבקש לא פירט מה היקף נכסיהם של הנ"ל. ממילא אין לדעת האם אכן טענת המבקש נכונה והאם אכן לא יוכל להיפרע מהם את נזקיו. בטענות בעלמא לא סגי.

       

30. לפיכך, לאחר שהבאתי בחשבון את הפסיקה הנוגעת בדבר את מכלול הראיות שהונחו בפניי, ונתתי דעתי למכלול הנסיבות, סבורני כי יש לדחות את הבקשה.

     

    בהתאם, הבקשה לצווים זמניים נדחית.

     

    לאחר שהובאה בחשבון היקף ההתדיינות, כמו גם תוצאתה, הממצאים ומכלול הנסיבות, המבקש ישלם לנאמן הוצאות הבקשה בסך 35,000 ₪.

     

    ניתנה היום, כ' סיוון תשפ"ד, 26 יוני 2024, בהעדר הצדדים.