פלוני נ׳ המוסד לביטוח לאומי

א.מבוא

1.האם יש למנות מומחה רפואי מטעם בית הדין בתביעתו של חייל צה"ל ששירת בשירות קבע, אשר טוען כי ניתוח שבוצע בו בבית חולים ושאליו הופנה על ידי שלטונות הצבא, היה ניתוח רשלני? שאלה זאת היא העומדת בבסיס החלטתנו.

ב.סקירת ההליך

2.מונחת לפנינו תביעתו של התובע, מר פלוני (להלן: "התובע") אשר הוגשה כנגד הנתבע, המוסד לביטוח לאומי (להלן: "הנתבע"). בהחלטתו מיום 9.2.2022 קבע הנתבע כי יש לדחות את תביעתו של התובע לתשלום דמי פגיעה בגין מחלת הדיברטיקוליטיס, המתאפיינת בהופעת כיסים על דופן מערכת העיכול (להלן: "המחלה"), וזאת לאור הוראות סעיף 79 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי"). הנתבע קבע כי לא מדובר במחלת מקצוע, וכי לפי חוות דעת של רופא הנתבע אין קשר סיבתי בין הניתוח שעבר התובע לבין תנאי עבודתו, והמחלה התפתחה על רקע מצב תחלואתי טבעי שאינו קשור בתנאי העבודה.

3.לאחר שהוגשה התביעה הורה בית הדין על הגשת כתב הגנה ותצהירי עדות ראשית. ביום 9.4.2024 נערך דיון ההוכחות, במהלכו העיד התובע מטעם עצמו. בתום הדיון קיבל התובע את המלצת בית הדין שלא לעמוד על הטענה בדבר פריצת המחלה בשל התאפקות בתפקידו כנהג בשירות קבע (נסיעות ארוכות במהלך השירות הצבאי אשר אילצו אותו להתאפק ולא להגיע לנוחיות). במקביל, התובע הסכים להצעת בית הדין בדבר מינוי מומחה רפואי בתחום הכירורגיה הכללית, על מנת שידון וישקול את טענותיו לגבי רשלנות שהתרחשה בניתוח שאותו הוא עבר בבית חולים ממשלתי במהלך שירותו הצבאי ביום 17.6.2020. הנתבע ביקש לבחון את ההצעה, ולאחר הדיון הגיש הודעה שבה עמד על התנגדותו למינוי מומחה רפואי מטעם בית הדין. בהמשך הגיב התובע לעמדת הנתבע, ולאחר מכן ההליך הועבר למתן הכרעה.

4.לשלמות התמונה יצוין כי ביום 23.2.2023 דחתה ועדת הערעורים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959, היושבת בבית משפט השלום בחיפה, את ערעורו של התובע על הסף. בפסק הדין שניתן בדיון ובמעמד הצדדים, נקבע כך (מותב בראשות כב' השופטת הבכירה ג'דעון. דגשים בציטוט – במקור): "לאחר שעיינו בכתב הטענות ושמענו את טיעוני הצדדים הגענו למסקנה כי דין הערעור להידחות, שכן, ערעורו של המערער נופל בגדר תיקון מס' 29 לחוק הנכים, ובהתחשב בעובדה שהמחלה שממנה סובל המערער אינה נמנית על מחלות שירות על פי הגדרה בתיקון מס' 29, דין הערעור להידחות כאמור. המערער מופנה למצות את זכויותיו בפני המוסד לביטוח לאומי".

ג.התשתית העובדתית וטענות הצדדים

5.התשתית העובדתית – התובע יליד שנת 1994 אשר התגייס לצה"ל בשירות חובה, ובהמשך גויס לשירות קבע בשנת 2015. התובע שירת בקבע כנהג משאית סמיטריילר. ביום 17.6.2020 ובמהלך השירות בצבא הקבע, ולאחר שני אשפוזים בבית חולים ממשלתי, התובע עבר ניתוח בבית החולים (להלן: "בית החולים" ו"הניתוח").

לטענת התובע, הנתמכת בחוות דעתו מיום 16.6.2022 של ד"ר אמיל גולדנברג – מומחה לנוירולוגיה, וכן בחוות דעתו מחודש 6/2022 של פרופ' אריה איתן – מומחה לכירורגיה כללית, הוא נפגע במהלך הניתוח בעצבים הפריפריים ויש לו פגיעה נוירולוגית בלתי הפיכה, אשר אירעה בשל רשלנות ביצועית בעת הניתוח ולאור חוסר זהירות ותשומת לב בשדה הניתוחי. בשל הנכות הוא גם שוחרר לבסוף מצבא הקבע.

לטענת הנתבע, אין מקום למינוי מומחה רפואי בהליך לבחינת הטענות לגבי רשלנות שהתרחשה לכאורה בניתוח. הטעם לכך נעוץ בעובדה שהנתבע לא הכיר בקשר הסיבתי בין תנאי עבודתו של התובע לבין המחלה ממנה הוא סובל. לכן, קל וחומר שאין להכיר בתוצאות של ניתוח רשלני לכאורה אשר בוצע בשל מחלה שלא הוכרה על ידי הנתבע. על כן, מרגע שהתובע חזר בו מהטענות בדבר פרוץ מחלתו לאור נסיעות ארוכות במהלך השירות הצבאי לבין מחלת המעיים, הרי שדין התביעה להיות מסולקת על הסף.

ד.התשתית הנורמטיבית

6.ועדת גורן – בשנת 2009 מונתה ועדה ציבורית בראשות כב' הנשיא בדימוס אורי גורן (להלן: "ועדת גורן"), שנדרשה, בין היתר, לבחון את אמות המידה להכרת זכות מכוח חוק הנכים. כל זאת, בשים לב לצורכי ייעול וחסכון במשאבי מערכת השיקום, ותוך כדי ניסיון ליצור אבחנה בין אלה שנפגעו במהלך שירותם מפעילות מבצעית לבין נפגעים אחרים. על פי המצב המשפטי שחל באותו המועד, לצורך הכרה בזכות לפי חוק הנכים נדרש שהפגיעה או המחלה נגרמו במהלך השירות, וגם נדרש קיום קשר סיבתי (עובדתי ומשפטי) בין השירות לבין החבלה או המחלה.

7.ועדת גורן מצאה כי נפגעים קיבלו הכרת זכאות, אף שתנאי שירותם או נסיבות פגיעתם היו בעלי מאפיינים "אזרחיים" במהותם וללא הייחודיות המאפיינת מסגרת צבאית. משכך, הועדה סברה שיש לבחון מחדש את אמות המידה להכרת זכות, והמליצה להוסיף לתנאי הזכאות דרישה לקיום מאפיין ייחודי של המסגרת הצבאית אשר תרם לפגיעה או למחלה, למעט ביחס לחיילים ששירתו בשירות סדיר או בשירות מילואים (לסקירה ועיון, ראו בין השאר בע"נ (חי') 21321-09-19 פלוני נ' קצין התגמולים (ניתן ביום 10.1.2021)).

8.בעקבות ועדת גורן ודו-שיח שנוהל עם ארגון נכי צה"ל, תוקן בסופו של דבר סעיף 1 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 (תיקון מס' 29) (להלן: "חוק הנכים"). סקירת תיקון מספר 29 לחוק הנכים מעלה כי הוא ביקש במפורש לצמצם את היקף הזכאות של חיילים המשרתים בשירות קבע ובכל הקשור לזכאותם לפי חוק הנכים. בכל הנוגע לאירוע חבלתי, נקבע כי לא כל חבלה שאירעה בתקופת השירות ועקב השירות של משרת הקבע תוכר, אלא רק "חבלת שירות", המוגדרת כחבלה שנגרמה בפעילות מבצעית או באימון לפעילות כאמור, או באירוע "שאופיו, מהותו ונסיבותיו ייחודיים לשירות הצבאי".

9.בעקבות התיקון דלעיל, סעיף 1 לחוק הנכים מגדיר את המונח "נכות", כך:

""נכות" – איבוד הכושר לפעול פעולה רגילה, גופנית, נפשית או שכלית, לרבות קוגניטיבית, או פחיתתו של כושר זה, שנגרמו לחייל או לחייל משוחרר כתוצאה של אחת מאלה:

1.חבלה שאירעה בתקופת שירותו ועקב שירותו, ואולם לעניין חייל בשירות קבע – חבלה כאמור שהיא חבלת שירות;

2.מחלה או החמרת מחלה שאירעו בתקופת שירותו ועקב שירותו, ואולם לעניין חייל בשירות קבע – מחלת שירות או החמרת מחלת שירות שאירעו בתקופת שירותו ועקב שירותו."

10.אשר ל"חבלת שירות", הרי שהיא הוגדרה בחוק הנכים לאחר התיקון, כדלקמן: ""חבלת שירות" – חבלה שנגרמה בפעילות מבצעית או באימון לפעילות כאמור, או באירוע אחר שאופיו, מהותו ונסיבותיו ייחודיים לשירות הצבאי".

11.במקביל לכך, במסגרת תיקון מס' 181, תשע"ז-2016, נוסף לחוק הביטוח הלאומי פרק י"ג1 לחוק, שעניינו ב"תגמולים לנפגעי כוחות הביטחון". התיקון החיל את הוראות פרק ה' לחוק הביטוח הלאומי שעניינו "ביטוח נפגעי עבודה", גם על חייל בשירות קבע, וכל זאת בתנאים שנקבעו בתיקון. אשר לסעיף 295א לחוק, הרי שהוא קובע כך:

"(א)בפרק זה –

"חבלת שירות", "חייל בשירות קבע", "מחלה" ו"מחלת שירות" – כהגדרתם בחוקי השיקום, לפי העניין;

"חוקי השיקום" – חוק הנכים וחוק משפחות חיילים, לפי העניין;

"פגיעה מזכה לפי חוקי השיקום" – חבלה, מחלה או החמרת מחלה, כמשמעותן בחוקי השיקום, שבשלהן מוכר חייל בשירות קבע כנכה או כנספה לפי חוקי השיקום.

12.אשר לסעיף 295א(ב) לחוק הביטוח הלאומי, הוא קובע כך: "(ב) על אף האמור בסעיף 75, הוראות פרק ה' ... יחולו, בשינויים המחויבים, על ... חייל בשירות קבע (בפרק זה – משרת כוחות הביטחון), אם הפגיעה שאירעה להם, תוך כדי השירות ועקב השירות, אינה פגיעה מזכה לפי חוקי השיקום ואינה החמרה של פגיעה כאמור שהוכרה....". מהוראת חוק זאת עולה כי פגיעה שאירעה לחייל במסגרת שירות קבע, ושלא הוכרה כפגיעה מזכה לפי חוקי השיקום, ושאינה החמרה של פגיעה שהוכרה לפי חוקי השיקום, תוכר אם היא אירעה "תוך כדי השירות ועקב השירות".

ה.הכרעת בית הדין

13.מבוא – נקדים ונציין כי במחלוקת העובדתית והמשפטית שבין הצדדים אנו מעדיפים את עמדת התובע ודוחים את עמדת הנתבע. לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי ימונה מומחה רפואי מטעם בית הדין על מנת שידון וישקול את טענות התובע ביחס לרשלנות בביצוע הניתוח, ובין היתר – כפי הנטען בחוות הדעת הרפואיות מטעם התובע (וכאשר הנתבע יוכל להציג מצידו את חוות הדעת שניתנו על ידי רופאיו). להלן נסביר עמדתנו, תוך כדי פירוט והסבר לגבי האופן שבו בית הדין לעבודה נדרש לבחון את עניינם של חיילים בשירות קבע ואת תביעותיהם במסגרת ביטוח נפגעי עבודה.

14.וביתר פירוט – הנתבע טוען כי את עניינו של התובע יש לבחון אך ורק לפי מבחני סעיף 79 לחוק אשר מגדיר תאונת עבודה כתאונה שאירעה תוך כדי העבודה ועקב העבודה אצל מעסיקו או מטעמו. לשיטת הנתבע, לתובע אירעו שני אירועים חיצוניים נפרדים – האירוע הראשון, המחלה אשר לא הוכרה על ידי הנתבע כתאונת עבודה; והאירוע השני, הניתוח שאותו עבר התובע בבית החולים בגלל המחלה. על כן, לא ניתן לדון בטענת רשלנות רפואית לכאורית לגבי האירוע השני (הניתוח) אשר גרמה לליקויים הנוירולוגיים שמהם הוא סובל היום.

15.טענת הנתבע דינה להידחות בשל מספר טעמים, שיפורטו להלן –

ראשית, הנתבע מתעלם מכך שסעיף 295א(ב) לחוק הביטוח הלאומי אומנם הפנה לסעיף 79 לחוק, בפרט, ולפרק ה' בחוק (העוסק בפגיעה בעבודה), בכללותו. עם זאת, מבחני חוק הנכים לא התייתרו לחלוטין במסגרת תיקון 181 לחוק הביטוח הלאומי. ראיה נמצאת בכך שנכתב במפורש בסעיף זה כי הוראות פרק ה' יחולו "בשינויים המחויבים" (כלומר, בהתאמה לעניינם הספציפי והייחודי של חיילים). גם צוין בבירור כי יש לבדוק האם הפגיעה בחייל אירעה "תוך כדי השירות ועקב השירות", שהוא מבחן הקשר הסיבתי הנהוג ומצוין בסעיף 1 לחוק הנכים.

עוד נציין, כי מבחן הקשר הסיבתי הנהוג בחוק הנכים מאפשר הכרה בפגיעה שאירעה בשל "תנאי השירות", ולהבדיל מהחלוקה הנהוגה בחוק הביטוח הלאומי ובפסיקה המתייחסת אליו, ל-"תאונת עבודה", "מחלת מקצוע" ו-"מיקרוטראומה". בפסיקת בית המשפט העליון נקבע לגבי הוכחת קשר סיבתי בין מחלה לבין תנאי השירות הצבאי, שכדי להכיר בתביעתו של חייל, חוק הנכים דורש הוכחה כי נכותו נגרמה "עקב" השירות הצבאי. משמעותה של דרישה זו היא הוכחת קשר סיבתי בין  הופעת המחלה או החמרתה לבין השירות הצבאי (רע"א 8373/96‏ מאיר נ' קצין התגמולים, פ''ד נז(1) 931).

ודוק – הגדרת קשר סיבתי זה לא השתנתה במסגרת תיקון מס' 29 לחוק הנכים. שהרי, גם כיום מוגדרת "נכות" בסעיף 1 לחוק הנכים כ"איבוד הכושר לפעול פעולה רגילה...", שנגרמו לחייל כתוצאה מ"חבלה שאירעה בתקופת שירותו ועקב שירותו";

שנית, הנתבע טען כי אין להרחיב את הקשר הסיבתי מקום בו מדובר בשרשרת אירועים שתחילתה אינו נעוץ בתנאי העבודה. עם זאת, הנתבע לא נתן דעתו לכך שפסיקה עקבית של בתי המשפט – ולרבות בית המשפט העליון – שבה וקבעה כי הטיפול הרפואי הוא חלק בלתי נפרד מתנאי השירות הצבאי. כך למשל, נקבע כי "... מקום שהטיפול הרפואי, שניתן לאדם בתקופת שירותו הצבאי, סטה מ"כללי האמנות הרפואית", ומקום בו בשל סטייה זו נגרמה או הוחמרה מחלתו של החייל – נקשר הקשר הסיבתי הדרוש" (רע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 321).

כן נקבע, כי "על פי הלכת שוקרון, אבחון לקוי או טיפול לקוי במחלה של אדם במהלך שירותו הצבאי יכול שיקימו זכאות להכרה על פי חוק הנכים, אם המחלה נגרמה או הוחמרה עקב טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות" (רע"א 6336/12עזבון המנוחה רונית שליו ז"ל נ' קצין התגמולים(ניתן ביום 16.1.2013)).

בפסיקה אף הוסבר כי לחייל אין יכולת בחירה לגבי מקום קבלת הטיפול הרפואי, אופי וסוג הטיפול הרפואי, וגם לגבי מיהות הגורם שיטפל בו. זאת, בניגוד למסגרת האזרחית שם יכול כל מבוטח לבחור כראות עיניו את הגורם הרפואי. ראו בעניין מלמד, שם קבע בית המשפט המחוזי בתל-אביב כי הטיפול הרפואי הוא חלק מתנאי השירות, אפילו אם לא היתה רשלנות בטיפול זה (ע"א 835/84 (ת"א)מלמד נ' קצין התגמולים(ניתן ביום 7.3.1986():

"החובה להזקק לשירות רפואי במסגרת השירות הצבאי הוא חלק מתנאי השירות. יתר על כן, ברגע שאדם מתגייס לצה"ל לשירות סדיר, יש עליו איסור להזדקק לרפואה פרטית, אפילו אינו יכול להיות מבוטח בקופת חולים, לפיכך אי אפשר שלא לומר שהטיפול הרפואי שמקבל חייל הוא עקב שירותו בצה"ל. בנקודה זו אין שום הבדל בין טיפול רפואי, תנאי תזונה, תנאי מגורים, פעילות גופנית, מתח נפשי, פעילות מבצעית, טיפול בנשק וכל עניינים אחרים שהם חלק מחיי הצבא. כל תקלה המתקשרת עם איזה מאספקטים אלה, היא עקב השירות. אין שום חשיבות אם הייתה רשלנות או לא הייתה רשלנות בטיפול הרפואי, משום שהאחריות על פי חוק הנכים היא אבסולוטית ובתנאי שקיים הקשר הסיבתי והטמפורלי כמוגדר בחוק. באנלוגיה, אין מכירים בנכים עקב תאונת אימונים רק בתנאי שהייתה רשלנות צבאית, אלא די שהייתה תאונת אימונים אפילו ללא רשלנות כדי שהחייל יוכר. בעניין זה אין שום הבדל לדעתנו בין נכות שנגרמה עקב אימונים וכיוצא בזה, או עקב טיפול רפואי ויהא הטוב שבטיפולים הרפואיים".

המדינה אף טענה בעצמה בעניין עמר, כך: "הטענה העיקרית של המדינה היא כי מאחר שהחייל נתון בסד של טיפול רפואי הניתן על-ידי צה"ל, אף כי הטיפול ניתן גם בבתיחולים או במרפאות כלליות והוא אינו יכול לבחור ברופא פרטי – הרי משנזקק לאותם מקומות ריפוי שהצבא מפנה אותו לשם, יהא הצבא אחראי לכך, גם אם הטיפול הרפואי היה כושל. הווה אומר: רואים את הנזק הרפואי כאילו נגרם תוך ועקב השירות, כפי שנפסק גם בעניין מלמד הנ"ל" (רע"א 4391/98 קצין התגמולים נ' עמר, פ"ד נג(2), 673). מאוחר יותר, בבקשה לדיון נוסף, אומץ על ידי בית המשפט העליון (כב' הנשיא ברק) הפירוש שהתקבל בענין מלמד (דנ"א 2861/99קצין התגמולים נ' עמר(ניתן ביום 27.5.1999();

שלישית, גם אם נבחן את מבחני חוק הביטוח הלאומי בפני עצמם, עדיין אנו סבורים כי ניתוח שעבר התובע במסגרת שירותו הצבאי יכול להיחשב כ"תאונת עבודה", אשר מוגדרת בסעיף 79 לחוק הביטוח הלאומי כ"תאונה שאירעה תוך כדי עבודתו ועקב עבודתו אצל מעבידו או מטעמו".

בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה נקבע כי תאונה הינה "... אירוע פתאומי, במובן זה שניתן לאתרו בזמן ובמקום, ואשר הביא לחבלה, שהצריכה את המבוטח לאי כושר או לטיפול רפואי" (עב"ל (ארצי) 63762-06-19 קוצ'רו – המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 14.4.2021)).

מכאן, שניתן להסיק כי ניתוח – אירוע שהתרחש בזמן ספציפי (ביום 17.6.2020, במקרה שלפנינו), ובמקום ספציפי (בית החולים, במקרה שלפנינו), במהלכו גופו של החייל-המטופל נפגע, ואף במסגרת טיפול רשלני (כך לפי הטיעון הרפואי של התובע, ושיש לבררו באמצעות מומחה רפואי מטעם בית הדין), יכול להיחשב כ"תאונת עבודה".

האמור לעיל נכון שבעתיים אם נתחשב גם במבחני חוק הנכים, כאמור לעיל, שיש ליישמם במקרה הנוכחי, כך לשיטתנו;

רביעית, פירוש אחר מזה שהתווינו דלעיל, וקבלת טענותיו של הנתבע כי כלל לא ניתן לראות בניתוח כ"תאונת עבודה" והכרעה כי יש לסלק את תביעת התובע על הסף, ישאיר את התובע ללא מתן אפשרות לקבל סעד מערכאה כלשהי.

ביחס לכך, נזכיר כי ערעורו של התובע (המערער) בפני ועדת הנכים סולק על הסף. ועדת הערר אף ציינה במפורש כי "המערער מופנה למצות את זכויותיו בפני המוסד לביטוח לאומי". בדיון שנערך בפני הועדה אף ציינה ב"כ קצין התגמולים, כי "... [ש]בניגוד למה שנטען בכתב הערעור חוק הנזיקין האזרחי תוקן במסגרת תיקון 29 לחוק. מפנה לסעיף 6 ב' לחוק שקובע במפורש שלעניין חייל בשירות קבע המדינה אינה אחראית בנזיקין על מחלה שהיא מחלת שירות" (ראו גם סעיף 41 לתיקון מס' 29 לחוק הנכים, וכן סעיף 22 לכתב התשובה מטעם קצין התגמולים בהליך בפני ועדת הערר). כלומר – התובע גם אינו יכול להגיש תביעה אזרחית-נזיקית כנגד המדינה בגין הנזק הנטען.

כלל האמור לעיל יותיר את התובע ללא אפשרות לפנות לערכאה משפטית כלשהי, באשר היא, שתוכל לדון לגופו של עניין בטענותיו לניתוח רשלני לכאורה שבוצע בו. מדובר בתוצאה אבסורדית וקפקאית שאין להשלים עימה.

מנגד, יש לשוב ולהזכיר כי תיקון מס' 181 לחוק הביטוח הלאומי התייחס ל"פגיעה שאירעה... תוך כדי השירות ועקב השירות", וש"... אינה פגיעה מזכה לפי חוקי השיקום", ועניינו של התובע נכנס בגדרי הגדרה זאת. לא בכדי מפורט בדברי ההסבר לתיקון בחוק, כי נפגעים שלא יהיו זכאים להכרה בחוקי השיקום – בדומה לתובע, עניינם יתברר במוסד לביטוח לאומי בהתאם לחוק הביטוח הלאומי ולכללים הנהוגים לעניין נפגעי עבודה.

16.לסיכום – עמדת התובע דינה להתקבל ועמדת הנתבע דינה להידחות. הניתוח שעבר התובע במסגרת שירותו הצבאי כחייל קבע הינו חלק מתנאי השירות שלו. משכך, אין מקום לסלק את תביעתו של התובע על הסף, ויש לדון לגופו של עניין בטענתו כי הניתוח שבוצע בו במהלך שירותו הצבאי כחייל קבע, בבית חולים ממשלתי, בוצע באופן רשלני והותיר אותו נכה. טענה זו תתברר, בין היתר, באמצעות מינוי מומחה רפואי מטעם בית הדין. החלטה

על מינוי מומחה תצא בנפרד ותשלח לצדדים.

ניתנה היום, כ"ה סיוון תשפ"ד (01 יולי 2024), בהיעדר הצדדים ותישלח אליהם.