עפ"י חומר הראיות שהובא בפני ביהמ"ש יש לדחות את התביעה, מהטעמים כדלקמן:
ראשית, לא נחתם הסכם מכר בין אורטל לבין משה, ואף לא נקבע מועד לחתימת ההסכם.
עפ"י סעיף 14.1 להסכם השיתוף, מכירת זכויות אורטל הייתה טעונה קבלת הסכמת הנאמנים של קב' הרכישה; והסכמת הבנק המלווה, שלטובתו שועבדו מלוא הזכויות בפרויקט ללא הגבלת סכום [ראו סעיף 10.4 להסכם השיתוף].
הנאמנים של קב' הרכישה לא נתנו הסכמתם למכר, כמתחייב מהסכם השיתוף.
הבנק המלווה, שלטובתו היו משועבדות כל הזכויות בפרויקט, לא נתן הסכמתו למכר, כמתחייב מהסכם השיתוף.
משכל הזכויות בפרויקט היו משועבדות לטובת הבנק המלווה, ומשלא ניתן מכתב החרגה ע"י הבנק – לא ניתן היה למכור את זכויות אורטל בפרויקט.
בכל שלב המו"מ עד להפסקתו – לא שולמה תמורה כלשהי ע"י משה לאורטל.
עו"ד אבירם גרנות, פרקליט משה במו"מ, העיד בחקירתו:
"ש. תאשר שלא תואמה מעולם, ולא נקבע מועד לחתימה [על ההסכם – י.ג]... ת. לא היה מועד שקבענו ביומן. אני מאשר" [עמ' 31 לפרוטוקול מ-24.11.20 שורות 20-22]; "ש. אתה לא קיבלת עד המועד שהנתבעת הודיעה שהיא מפסיקה את המו"מ אישור של משרד עמר [עו"ד עמר, נאמן קב' הרכישה – י.ג] בשם קב' הפרויקט לנוסח ת/1? ת. נכון" [עמ' 32 לפרוטוקול שורות 24-26].
משה הקונה העיד בחקירתו:
"ש. תאשר בבקשה שלא תואם מעולם מועד לחתימה... ת. לא תואם [עמ' 122 לפרוטוקול מ-5.12.22 שורות 16-17]; "ש. ... אתה לא שילמת שקל אחד ע"ח התמורה? ת. נכון" [עמ' 124 לפרוטוקול שורות 32-33].
שנית, בכל שלב המו"מ מ-25.1.21 ועד הפסקתו ב-20.6.21 לא הסכימה אורטל לחתום על זיכרון דברים, ולא הסכימה לקבל מקדמה כספית או צ'ק ביטחון על מנת להבטיח את עריכת העסקה.
המתווך בעסקה, אליאב בלוך, העיד בחקירתו:
"ש. בתיק הזה בעסקה לא חתמו על זיכרון דברים? ת. נכון. ש. בעסקה הזאת גם לא הפקידו תשלום על החשבון? ת. נכון. ש. וגם לא הפקידו צ'ק ביטחון? ת. נכון [עמ' 72 לפרוטוקול מ-24.11.22 שורות 24-29]; "שתי הצעות שהצעתי גם לעשות זיכרון דברים וגם... לקבל צ'ק על החשבון הזה – משהו שלא הוסכם. ש. לא הוסכם ע"י הנתבעת? ת. לדעתי לא [עמ' 84 לפרוטוקול שורות 28-31]; "ש. ומה הייתה עמדת הנתבעת? ת. אם היא רוצה לעשות זיכרון דברים בטוח שאלתי, והם [אורטל ובעלה – י.ג] אמרו לי לא" [עמ' 85 לפרוטוקול שורות 1-2].
שלישית, אורטל ושמואל היו זוג צעיר עם ילד נכה. אורטל, עו"ד במקצועה, הייתה אמורה ללדת ילד שני ביולי 21. המו"מ עם משה החל ב-25.1.21. אורטל חפצה למכור את דירת 3 חדרים במגדלי הצעירים, ולקנות back to back דירת 4 חדרים בגבעתיים שיתאים למגורי משפחתה, וזאת בטרם הלידה.
אורטל הציבה שני תנאים במו"מ כתנאי לכריתת הסכם המכר:
תנאי ראשון – תשלום התמורה שנקבע בסך 2,650,000 ₪ ישולם בעסקה קצרת זמן: 1,000,000 ₪ בחתימת חוזה, ו-1,650,000 ₪ תוך 30 יום מחתימת החוזה, וזאת ללא נטילת משכנתא על דירת המכר – על מנת שתוכל לקנות דירה למגורי משפחתה back to back בטרם הלידה.
התנאי של עסקה קצרת זמן נועד לאפשר רכישת דירה חלופית בטרם הלידה ביולי 21.
אורטל גם חששה שפריסה ארוכה של תשלומים בעסקה תביא לכך שלא תוכל לקנות דירת 4 חדרים למגורי המשפחה עקב עליית מחירי הדירות ושחיקת סכום התמורה.
תנאי שני – הסכם המכר ייחתם רק לאחר קבלת טופס 4 לאכלוס הדירה, וזאת כדי להקטין בכ-70,000 ₪ את תשלום מס שבח החל על אורטל במכירה באשר במכר דירה חישוב מס שבח הינו ליניארי.
גובה תשלום מס שבח, החל על אורטל כמוכרת, אמור היה להשפיע על הסכום שיוותר לאורטל לצורך רכישת דירת 4 חדרים.
עו"ד אייל מור, שייצג את אורטל בעסקה, העיד בחקירתו בעמ' 187 לפרוטוקול שורה 16:
"הסיפור של טופס 4 [עריכת עסקה לאחר קבלת טופס 4 לאכלוס הקטין את תשלום מס שבח בסכום של – י.ג] היה סביב לדעתי 70,000 ₪ ומשהו".
יתר ההבנות המסחריות בין הצדדים היו כפופות לשני התנאים הנ"ל, ורצונה של אורטל להתקשר בעסקה הייתה רק אם יתקיימו שני התנאים הנ"ל.
עד מועד הפסקת המו"מ ב-20.6.21 לא התקבל טופס 4 לאכלוס, שהיה אמור להקטין את סכום התשלום למס שבח, באשר במכר דירה [לאחר קבלת טופס 4] החישוב של מס שבח הוא ליניארי; וגם לא היה צפי למועד קבלת טופס 4.
עד למועד הפסקת המו"מ ב-20.6.21 הנאמנים של קב' הרכישה לא נתנו הסכמתם למכר; והבנק המלווה, שלטובתו היו משועבדות כל הזכויות בפרויקט, לא נתן הסכמתו למכר, ולפיכך לא היה ניתן לבצע תשלומים של התמורה בעסקה.
משלא התקיימו שני התנאים עד למועד הפסקת המו"מ ב-20.6.21 – לא התקיים יסוד גמירת הדעת של אורטל להתקשר בעסקה.
פרופ' גבריאלה שלו בספרה "דיני חוזים" מהדורה רביעית בעמ' 118 מדגישה:
"לעולם אין בעצם קיום המו"מ ערובה לעריכת חוזה. מכאן שבאופן עקרוני עומדת לצדדים למו"מ הזכות לפרוש ממנו. המגבלה העיקרית, אולי היחידה, לזכות הפרישה נובעת מעקרון תום הלב".
משיתר ההבנות המסחריות בין הצדדים היו כפופות לשני תנאים, שלא התקיימו עד למועד הפסקת המו"מ ב-20.6.21 – לא ניתן לייחס לאורטל פרישה מהמו"מ בחוסר תום לב.
ב-4.1.21, כ-21 יום לפני תחילת המו"מ, ניתן טופס 4 ללא אכלוס, שמאפשר חיבור הפרויקט לחשמל, מים וטלפון [ראו סעיף 2.6 לטיוטת ההסכם ת/1].
הודע לאורטל בתחילת המו"מ ב-25.1.21, שהצפי לקבלת טופס 4 לאכלוס – כשבועיים.
בפועל טופס 4 לאכלוס ניתן רק ב-12.8.21, בחלוף כ-6.5 חודשים מתחילת המו"מ.
ב"כ הצדדים הודיעו בעמ' 57 לפרוטוקול שורה 20: "מוסכם עלינו שטופס 4 בפרויקט התקבל ב-12.8.21".
גם לאחר מתן טופס 4 לאכלוס ב-12.8.21, לא ניתן היה לחתום עד דצ' 21 על הסכם המכר, ולקבל את התמורה בעסקה.
נוסח הטיוטה ת/1 שמבוקש לאוכפה תאם המחאת זכויות של חבר קב' רכישה קודם מתן טופס 4 לאכלוס. לאחר מתן טופס 4 לאכלוס ומסירת הדירה, היה צורך בהסכמת נאמני קב' הרכישה והבנק המלווה לנוסח חדש של הסכם מכר דירה, להבדיל מהסכם המחאת זכויות קודם מתן טופס 4.
הבנק המלווה והנאמנים של קב' הרכישה הגיעו לנוסח מוסכם של הסכם מכר דירה לאחר מתן טופס 4 לאכלוס – רק בדצ' 21.
מאוג' 21 עד דצ' 21, הבנק, שלטובתו היו משועבדים מלוא הזכויות בפרויקט ללא הגבלת סכום, לא הסכים לתת הסכמה למכר דירה ע"י חבר קב' רכישה, קודם שתהיה הסכמה בין נאמני קב' הרכישה לבין הבנק על נוסח הסכם מכר דירה, שיבטיח את זכויות הבנק, להבדיל מהסכם המחאת זכות לפני קבלת טופס 4 לאכלוס.
עו"ד עומר גדיש, שייצג את קב' הרכישה במועד העסקה, העיד בחקירתו:
"לאחר טופס 4 [לאחר שניתן טופס 4 באוג' 21 – י.ג]... הנוסח המוסכם [של הסכם מכר דירה – י.ג] היה רק בדצ' 21. רק אז הגענו לנוסח מוסכם עם הבנק [הבנק המלווה – י.ג]" [עמ' 211 לפרוטוקול שורות 18-19]; "צריך אישור של הבנק כיוון שיש משכנתא לטובת הבנק ללא הגבלת סכום, וללא אישור הבנק לא ניתן לעשות את העסקה" [עמ' 211 שורות 26-27]; "ש. הבנק צריך בנוסף לכך גם לתת מכתב החרגה...? ת. ברור" [עמ' 213 שורות 3-5]; "רק בדצ' [דצ' 21 – י.ג] הגענו עם הבנק לנוסח [הסכם מכר דירה שחבר קב' הרכישה יכול לחתום עליו לאחר קבלת טופס 4 אכלוס – י.ג]" [עמ' 252 לפרוטוקול שורות 13-14]; "מאוג' 21 עד דצ' [דצ' 21 – י.ג] אי אפשר היה לעשות עסקאות בכלל, כי עדיין לא היה נוסח של הסכם [נוסח מוסכם של הסכם מכר דירה הן על הבנק המלווה והן על נאמני קבוצת הרכישה – י.ג] לאחר טופס 4" [עמ' 252 שורות 21-22].
אורטל לא הסכימה בתחילת המו"מ בינו' 21, שהתשלום הראשון בעסקה ישולם לה רק בחלוף כ-11 חודש מתחילת המו"מ, והתשלום השני ישולם לה בחלוף כ-12 חודש מתחילת המו"מ – כגרסת הנתבעת או בחלוף 13 חודש מתחילת המו"מ – כגרסת התובע, וזאת כאשר התמורה יועדה על ידה לרכישת דירה חלופית באופן מיידי back to back לפני הלידה.
מטעם זה לא הייתה גמירת דעת של אורטל למכר הדירה, אם התשלום לא ישולם בעסקה קצרת זמן.
לא הייתה גם גמירת דעת של אורטל לסכום התמורה בסך 2,650,000 ₪, אם התמורה לא תשולם בעסקה קצרת זמן, אלא רק לאחר חלוף למעלה מ-11 חודש ממועד תחילת המו"מ [התשלום הראשון]; ולאחר חלוף למעלה מ-12 חודש או 13 חודש מתחילת המו"מ [התשלום השני].
סכום התמורה נקבע בהתחשב בכך שהתמורה תשולם בעסקה קצרת זמן.
אורטל, שביקשה להבטיח את קיום שני התנאים שהציבה לכריתת העסקה, סירבה לחתום על זיכרון דברים, וסירבה לקבל מקדמה או צ'ק ביטחון להבטחת העסקה כפי שהוצע לה.
עו"ד אבירם גרנות, שייצג את דהן בעסקה, העיד בחקירתו בעמ' 57 לפרוטוקול שורות 24-26:
"האם זה נכון שבמועד הפסקת המו"מ ע"י המוכרת – הנתבעת לא היה טופס 4 לפרויקט? ת. כעת מתברר לי שכן".
אורטל, שראתה שטופס 4 לאכלוס לא ניתן תוך כ-5 חודשים מתחילת המו"מ, אין צפי למועד קבלת טופס 4, לא ניתנה הסכמה של נאמני קבוצת הרכישה לעסקה, לא ניתנה הסכמה של הבנק המלווה, שלטובתו שועבדו מלוא הזכויות בפרויקט, להחרגה של הדירה נשוא העסקה, ומועד הלידה קרב - הודיעה על הפסקת המו"מ. במכתב הפסקת המו"מ מ-20.6.21 שנשלח מטעמה [מוצג ת/5] נאמר:
"... הואיל ופרק הזמן לו הצדדים ממתינים לקבלת טופס 4 התארך מעבר לצפוי... הרי שבינתיים... עלו המחירים עליה ניכרת, ומרשיי כבר אינם יכולים לקנות את הדירה שחפצו לרכוש. בהתאם מרשיי הודיעו לנו כי בשלב זה הם מפסיקים את המו"מ, ואין בכוונתם למכור את הדירה".
אורטל העידה בחקירתה:
"בנוב' 20 גיליתי שאני בהריון שני, והחלטתי שהדירה שהייתה לנו, דירת 3 חדרים לא מתאימה לנו, והחלטתי... למכור אותה כדי לעבור לדירה יותר גדולה. לעשות עסקה back to back" [עמ' 334 לפרוטוקול שורות 21-23]; "דיברנו עסקת מזומן, עסקה תוך 30 יום שכפופה לתנאים מסוימים" [עמ' 335 שורה 29]; "תנאי ראשון שיהיה אחרי טופס 4, תנאי שני שתהיה עסקה back to back... שהיא תיגמר מהר כי אני הייתי בהריון... רציתי לסיים את כל הדבר הזה לפני שאני יולדת" [עמ' 336 לפרוטוקול שורות 10-13]; "חשבנו שיהיה היתכנות לעסקה, שזה יהיה תוך שבוע, שבועיים, שלושה. יהיה טופס 4 ואפשר להתקדם" [עמ' 349 לפרוטוקול שורות 1-2]; "אם היינו רוצים עסקה הייתי מסכימה לחתום על זיכרון דברים, הייתי מסכימה לקבל צ'ק מקדמה שהוא הציע ולא הסכמתי" [עמ' 354 שורות 6-8]; "טופס 4 לא מתקבל... הייתה תקופה שהמחירים [מחירי הדירות – י.ג] באמת השתוללו, והמחיר שהוצב, שדיברנו עליו בהתחלה [במו"מ – י.ג], שזה היה בכלל תוך 30 יום עסקת מזומן" [עמ' 367 שורות 4-7]; "השתוללות המחירים גרמה לכך שלא הצלחנו למצוא דירה" [עמ' 368 לפרוטוקול שורה 14]; "לא היה טופס 4. גם לא היה צפי לטופס 4, לא מצאתי דירה back to back... הייתה השתוללות מחירים... אני צריכה ללדת כל יום, ואני לא רציתי להיכנס ללידה ולהיות בשלב הזה גם עם ילד נכה וגם עם ילד קטן..." [עמ' 368 לפרוטוקול שורות 17-23]; "הטיוטה... לא אושרה ע"י AYR [נאמני קב' הרכישה – י.ג]... הטיוטה בכלל לא רלוונטית למצב שהבניה הושלמה... במאי [מאי 21 – י.ג] מגלים ... ש-AYR [נאמני קב' הרכישה – יג.] עושים טיוטה חדשה שבכלל עליה צריך לקיים מו"מ, ולא הטיוטה הזאת" [עמ' 374 לפרוטוקול שורות 17-21]; "אי אפשר לחתום ללא טופס 4... המס [מס שבח – י.ג] הוא כן שיקול" [עמ' 374 לפרוטוקול שורות 26-28]; "זכותי לבדוק כמה מס יחול על העסקה, ועניין של המס חידד לי... שצריך לחכות לטופס 4" [עמ' 375 לפרוטוקול שורות 23-26]; "המחיר הסכמנו על זה... בכפוף לכך שזה עסקת מזומן תוך 30 יום, שטופס 4 היה אמור להתקבל תוך חודש. זה היה הצפי, שאנחנו נעשה עסקה back to back... כי אני צריכה ללדת... אני הסכמתי לרדת במחיר כדי שזה יהיה מזומן מהון עצמי תוך 30 יום" [עמ' 381 לפרוטוקול שורות 11-15]; "טופס 4 לא מתקבל, לא מתקבל אישור AYR [נאמני קב' הרכישה – י.ג], אני לא מצליחה למצוא דירה back to back... שאני הבנתי שהתכלית של העסקה לא קורת... אני מודיעה ברגע הראשון [על הפסקת המו"מ – י.ג]" [עמ' 393 לפרוטוקול שורות 28-31].
שמוליק סעאת, בעלה של אורטל, העיד בחקירתו:
"בדצ' [דצ' 20 – י.ג] נודע ... שאשתי בהריון, והחלטנו שאנו רוצים לשפר דיור... רצינו לגור בדירה... 4 חדרים באזור גבעתיים... היה לנו חשוב לעשות את המעבר לפני שאשתי יולדת... ש. באיזה חודש הייתה צריכה ללדת? ת. באזור יולי 21... ש. אתם הייתם אמורים למכור את הדירה במגדלי הצעירים, ובמקום לקנות דירה אחרת... למגורכם? ת. נכון... ש. ממתי אתם נשואים? ת. אנחנו נשואים מ-2016" [עמ' 260 לפרוטוקול שורות 5-24]; "זו הייתה עסקה שהסכמנו עליה לעסקת מזומן... בשביל לרכוש דירה אחרת. זה כל תכלית העסקה" [עמ' 262 לפרוטוקול שורות 20-21]; "הרציונל עסקה מהירה בשביל לעבור לדיור אחר" [עמ' 264 שורה 30]; "ש. כמה ביקשתם בהתחלה? ת. 2,800,000 ₪. ש. והסכמתם למכור ב-2,650,000 ₪? ת. במידה... back to back... לדירה אחרת" [עמ' 268 לפרוטוקול שורות 22-25]; "ש. בפגישה עצמה סוכם שמחיר העסקה יהיה 2,650,000 ₪. ת. בכפוף לתנאים. ש. איזה תנאים? ת. ... עסקת מזומן שמתבצעת לפני שאורטל יולדת... הדגשנו להם שאורטל בהריון, ואנחנו רוצים לעבור לפני הלידה לדירה חדשה מרווחת יותר ולצורך זה אנחנו רוצים לעשות עסקה, ורק בעסקאות מהירות... כל התכלית הייתה לעשות את זה לפני הלידה של אורטל" [עמ' 268 לפרוטוקול שורות 6-13]; "הם ידעו שאורטל בהריון. הם ידעו שאנחנו רוצים לעשות מעבר מדירת 3 חדרים ל-4 חדרים. הכול היה ידוע, ודיברו על זה" [עמ' 309 שורות 17-19]; "אורטל הייתה צפויה ללדת ביולי [יולי 21 – י.ג]... חיכינו לטופס 4 כל כך הרבה זמן והוא לא מגיע" [עמ' 311 לפרוטוקול שורות 20-22].
המתווך בעסקה, אליאב בלוך, העיד בחקירתו:
"... אני זוכר ששמעתי ממך את הנושא שצריך לחכות לטופס 4 בשביל לחסוך [לשלם מס שבח מופחת – י.ג]" [עמ' 82 לפרוטוקול שורות 7-8]; "... הייתי מעורב בכל הנושא של הפרויקט הזה. אז ידעתי שטופס 4 צפוי אז באותה תקופה... בפב' 21... כל פעם זה טיפה הלך והתרחק..." [עמ' 82 לפרוטוקול שורות 26-29]; "ש. ... בהתחלה הנחת המוצא של הצדדים וגם שלך שטופס [טופס 4 לאכלוס – י.ג] יתקבל בפב' 21 נכון? ת. נכון" [עמ' 83 לפרוטוקול שורות 10-12].
דהן הקונה העיד בחקירתו:
"הם ביקשו שיהיה הסכם מהיר..." [עמ' 98 לפרוטוקול שורה 33]; "גם זיכרון דברים וגם מקדמה לא בוצעו..." [עמ' 105 לפרוטוקול שורה 35]; "הם ביקשו לדחות את החתימה על המחאת הזכויות עד לקבלת טופס 4. היה עוד ניסיון של המתווך... לשלם אולי מקדמה או זיכרון דברים... המוכרים הודיעו שהם לא רוצים" [עמ' 106 לפרוטוקול שורות 26-32]; "הם אמרו לי שחשוב להם מאוד שהתשלום השני יהיה כמה שיותר מהיר" [עמ' 119 לפרוטוקול שורות 18-19].
עו"ד אבירם גרנות, שייצג את דהן בעסקה, העיד בחקירתו:
"בקשתה של המוכרת ... היה לקבל את הכסף מוקדם ככל הניתן" [עמ' 35 לפרוטוקול שורות 6-7]; "ש. האם העסקה הזאת מבחינת המבנה שלה היא עסקה קצרת זמן? ת. כן" [עמ' 45 לפרוטוקול שורות 30-31]; "ש. האם מוסכם עליך... שהצדדים הסכימו שבלי טופס 4 לא חותמים על ההסכם? ת. כן" [עמ' 44 לפרוטוקול שורות 27-29]; "המוכרת ובא כוחה פנו אלי וטענו כי לפי מיטב הבנתם יש פרק זמן של כשבועיים לקבלת טופס 4 והדבר כרוך בחיסכון מס" [עמ' 56 לפרוטוקול שורות 1-2]; "ש. מבחינת הנתבעת קבלת טופס 4 היוותה תנאי להתקדמות. כך זה גם הוצג? ת. ... לאורך המו"מ היא הציבה אותו כתנאי... על מנת לחסוך כסף בתשלום המס. מס שבח במכירה" [עמ' 59 לפרוטוקול שורות 19-27].
עו"ד אייל מור, שייצג את אורטל בעסקה, העיד בחקירתו:
"אנחנו סברנו כי כך אמרו לנו שבחודש פב' [פב' 21 – י.ג] יהיה טופס 4" [עמ' 150 לפרוטוקול שורה 29]; "חשבנו שבפב' יהיה טופס 4... אנחנו רוצים תוך חודש לעשות עסקה מהירה" [עמ' 168 לפרוטוקול שורות 11-12]; "ש. למה ביוני [יוני 21 – י.ג] אתה מוציא מכתב על הפסקת מו"מ? ת. ... המוכרת ראתה שאין אפשרות לחתום על העסקה כי אין טופס 4, ועוד לא קיבלנו אישור לעסקה מהיועצים המשפטיים [נאמני קב' הרכישה – י.ג], והעסקה היא לא קרובה להיחתם... מחירי הדירות שהם רצו לקנות... עלו בכלל השוק, והדירה שהם רצו לקנות התרחקה מהם" [עמ' 168 לפרוטוקול שורות 26-31]; "ככל שהמו"מ התארך ולא היה טופס 4, ולא קיבלנו את ההסכמה של הבנק לעסקה – האפשרות של הקונה לרכוש נכס תחת הנכס הזה שהיא מוכרת בסכום הזה הלכה והתרחקה ממנה" [עמ' 186 לפרוטוקול שורות 16-18].
עו"ד עומר גדיש, שייצג את קב' הרכישה במועד העסקה, העיד בחקירתו:
"בקב' רכישה... כשרוצים להעביר זכויות חייבים לעשות את זה דרך עוה"ד של הקבוצה מתוך מטרה לשמור גם על חברי הקבוצה וגם על צדדים שלישיים... מדובר על קבוצת אנשים שהתקשרו בהסכם שיתוף והם בונים ביחד" [עמ' 209 לפרוטוקול שורות 5-8]; "הפרויקט היה לקראת סיום. כל הזמן אמרו לנו עוד מעט יהיה טופס 4... בסופו של דבר טופס 4 התקבל באוג' 21" [עמ' 209 לפרוטוקול שורות 26-31]; "ברגע שמתקבל טופס 4 ההסכם צריך להיות הסכם אחר... את נוסח הסכם המחאת הזכות או אח"כ הסכם מכר אנחנו מעבירים גם לאישור עוה"ד של הבנק [הבנק המלווה – י.ג] ומקבלים הסכמה מהם" [עמ' 210 לפרוטוקול שורות 14-16]; "הכול עובר דרך הבנק. לבנק יש לו משכנתא כללית, שהייתה רשומה על כל הפרויקט. ש. ללא הגבלת סכום? ת. נכון. כדי להחליף משתתף [חבר בקב' רכישה – י.ג]... גם אם הוא לא לוקח אשראי מהבנק הוא חייב לפתוח מסגרת... להיות מאושר ע"י הבנק [הבנק המלווה – י.ג]" [עמ' 210 לפרוטוקול שורות 24-25]; "כל החלפת משתתף, חבר קבוצה שרוצה למכור לצד שלישי, אותו צד שלישי חייב ללכת לבנק, שהבנק יאשר אותו... אישור ספציפי לרוכש" [עמ' 210 לפרוטוקול שורות 29-31]; "מאוג' 21 עד דצ' [דצ' 21 – י.ג] אי אפשר היה לעשות עסקאות בכלל, כי עדיין לא היה נוסח של הסכם [נוסח מוסכם של הסכם מכר דירה הן על הבנק המלווה והן על נאמני קבוצת הרכישה – י.ג] לאחר טופס 4" [עמ' 252 שורות 21-22].
רביעית, הטיוטה ת/1 שמבוקש לאוכפה - לא ניתנת לאכיפה, באשר טיוטה זו הייתה מותאמת לנוסח הסכם שניסחו הבנק ונאמני קב' הרכישה על מנת להמחות זכות של חבר קב' רכישה קודם מתן טופס 4 לאכלוס.
לאחר מתן טופס 4 לאכלוס, הבנק ונאמני קב' הרכישה הגיעו לנוסח מוסכם אחר של הסכם מכר דירה, שעל פיו תינתן הסכמת הבנק המלווה והנאמנים למכר דירה ע"י חבר קב' רכישה, וזאת מכוח סעיף 14.1 להסכם השיתוף.
נוסח הסכם למכר דירה לאחר מתן טופס 4 לאכלוס, שנוסח ע"י הבנק ונאמני קב' הרכישה, שונה מנוסח הסכם להמחאת זכות חבר קב' רכישה לפני קבלת טופס 4 לאכלוס.
הייתה הסכמה בשלב המו"מ, שהסכם מכר ייחתם רק לאחר קבלת טופס 4 לאכלוס. שני הפרקליטים, שייצגו את הצדדים, היו מעורבים בעסקאות נוספות קודמות במגדלי המגורים. הפרקליטים ידעו שנוסח ההסכם ת/1 לא יכול להיות נוסח ההסכם לאחר קבלת טופס 4 לאכלוס, שעל הבנק המלווה ונאמני קב' הרכישה לאשרו.
עו"ד עומר גדיש, שייצג את חברי קב' הרכישה, העיד בחקירתו:
"ברגע שהצדדים הסכימו להמתין לטופס 4 [טופס 4 אכלוס – י.ג] אין רלוונטיות לנוסח ההסכם הזה [הסכם ת/1 שמבוקש לאוכפו – י.ג]. זה הסכם אחר. זה נוסח אחר. אי אפשר לחתום על ההסכם הקיים [הסכם ת/1 שמבוקש לאוכפו – י.ג], אם החלטתם להמתין לטופס 4. ש. אי אפשר לחתום על הסכם המחאת זכות? ת. נכון [הסכם מכר דירה לאחר קבלת טופס 4 לאכלוס צריך להיות הסכם אחר בנוסח מוסכם על הבנק המלווה ועל נאמני קב' הרכישה – י.ג]" [עמ' 234 שורות 23-27]; "הודיעו לנו שהם רוצים לחכות לטופס 4, ואמרנו חברים זו עסקה אחרת. אין טעם להמשיך לדבר על הטיוטה [מוצג ת/1 – י.ג]" [עמ' 242 לפרוטוקול שורות 2-3]; "ברגע שאתם אמרתם שאתם רוצים להמתין לטופס 4 זה נוסח אחר של הסכם שעוד לא היה מוכן" [עמ' 242 לפרוטוקול שורות 14-15]; "זה לא רלוונטי הסכם המחאת זכות. אחרי טופס 4 צריך להיות הסכם מכר" [עמ' 247 לפרוטוקול שורות 24-25]; "יש המון שינויים בהסכם טופס 4 לעומת המחאת זכויות... מוכרים דירת מגורים גמורה. מקבלים אישור זכויות, ולא המחאת זכויות. לא נכנסים בכלל לקבוצה" [עמ' 255 לפרוטוקול שורות 8-19].
גם במייל שנשלח ממשרד עו"ד עמר לב"כ אורטל ב-26.7.21 [מוצג נ/41] נאמר:
"טרם התגבש נוסח הסכם מכר סופי לאחר קבלת טופס 4. בימים אלה משרדנו יחד עם משרד חג'ג'... עמלים על גיבוש נוסח סופי אשר יועבר לאישור הבנק המלווה. עם גיבוש נוסח סופי יועבר לך העתק ההסכם לצורך קידום העסקאות אשר בטיפולך... אין טעם בשלב זה להעביר נוסח אשר אינו סופי, ושעה שבכוונת הצדדים לחתום על הסכם רק לאחר קבלת טופס 4".
למרות זאת, הנוסח של ת/1 [הסכם להמחאת זכות של חבר קב' רכישה קודם קבלת טופס 4 לאכלוס] הוגש לנאמני קב' הרכישה, וזאת במטרה לקבל את הסכמת נאמני קב' הרכישה והבנק לעסקה. כאמור הסכמה זו לא ניתנה.
עו"ד אייל מור, שייצג את אורטל בעסקה, העיד בחקירתו בעמ' 183 שורות 32-34:
"ש. אז למעשה כל ההתנהלות שלכם הייתה קודם לקבל את ההסכמה של הבנק, וכדי לקבל את ההסכמה של הבנק היית צריך להציג לבנק איזו טיוטה? ת. נכון".