גמליאל ואח' נ' טולדנו ואח'

1.עניינה של התביעה נשוא תיק זה בדרישת התובעים לחייב את הנתבעים לשלם להם פיצוי בסך של 1,128,660 ₪, עקב התרשלותם בעסקת רכישת דירה. התובעים טענו, כי הנתבע מס' 1 - עורך הדין שייצג אותם בעסקה, לא יידע אותם שקיימת הפקעה של הדירה ואילו הנתבע מס' 3 - השמאי מטעם הבנק המלווה, כשל בהערכת שווי הדירה לצורכי משכנתא. הנתבעת מס' 2 ביטחה בכל זמן רלוונטי לתביעה את הנתבע מס' 1 בביטוח אחריות מקצועית.

2.התובעים שכרו את שירותי הנתבע מס' 1 (להלן "הנתבע"), עו"ד במקצועו, כדי שייצג אותם בעסקה לרכישת דירה ברחוב העצמאות 95 בקרית אתא, הידועה כגוש 11049, חלקה 24, תת חלקה 9 (להלן "הדירה"). ביום 9.1.2020 נחתם הסכם מכר הדירה (נספח א לכתב התביעה), אליו צורף נסח רישום המקרקעין, בו רשומות שלוש הערות על הפקעה לטובת עירית קריית אתא (הערה לפי סעיפים 5 ו - 7 ושתי הערות לפי סעיף 19 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הצבור), 1943).

התובעים טענו, כי סמכו על הנתבע שייצג אותם בנאמנות, במקצועיות, באחריות ויערוך את כל הבדיקות הנחוצות טרם חתימת ההסכם, כדי למנוע מהם לרכוש דירה פגומה. למרבה הפתעתם, לאחר שחתמו על ההסכם ושילמו את מלוא התמורה, גילו שחלק גדול מהדירה והחצר הצמודה לה הופקעו על ידי עירית קריית אתא לצרכי דרך וחניות ציבוריות, באופן שמאיין כמעט לחלוטין את ערך הדירה.

התובעים הוסיפו, כי לאחר ששילמו חלק מהתמורה בסך של 282,500 ₪ מהון עצמי, פנו לבנק דיסקונט לצורך נטילת הלוואה מובטחת במשכנתא. כחלק מההליך, פנו התובעים לנתבע מס' 3 - שמאי במקצועו (להלן "השמאי"), כדי שיעריך את שווי הדירה, ושילמו לו שכ"ט בסך של 660 ₪. התובעים סמכו על השמאי שיערוך שומה מקצועית, עניינית ונכונה, בנוגע לשווי הדירה. לפי השומה מיום 8.3.2020 שערך השמאי, הוערך שווי הדירה בסך של 1,150,000 ₪. התובעים הדגישו, כי בסעיף 5 לשומה ציין השמאי שקיימות הערות על הפקעת חלק מהחלקה לטובת עירית קריית אתא וכי ההערות נבדקו על ידו ונמצא שאין להן השפעה על שווי הדירה.

התובעים טענו, כי השמאי הפר את החוזה ההתקשרות עמם והתרשל, שעה שלא ציין בחוות הדעת את טיב ההפקעות וטעה ביחס למיקומן ולשווי הפגיעה בערך דירה.

התובעים תמכו טענותיהם בחוות דעת השמאי אורי פרי - פרץ (מוצג ת/5) ותשריטי מדידה של המודד לבנברג (מוצג ת/3). לפי התשריטים, הופקע בקומת הקרקע של הדירה שטח של 23.45 מ"ר ושטח נוסף של 5.3 מ"ר מהמחסן. בקומה הראשונה של הדירה הופקע שטח של 95.4 מ"ר ושטח נוסף של 7.545 מ"ר מחדר המדרגות המשותף. בנוסף, הופקע שטח של 112.8 מ"ר מהחצר הצמודה לדירה. לפי החישוב שערכו התובעים, שטחי ההפקעות הותירו לשימושם דירה בשטח של 48.8 מ"ר וחצר בשטח 89.4 מ"ר בלבד.

לפי חוות דעת השמאי פרי, נגרם לתובעים נזק בסך של 1,023,000 ₪. חוות הדעת מבוססת על הנחה שההפקעה בוצעה בהתאם לתשריטים וכי "נחתכו" מהדירה והחצר החלקים שהופקעו. לפי סעיף 9(ט) בחוות הדעת "משמעות ההפקעה היא כי חלק הבניין המצוי בתחום ההפקעה, לרבות הדירה נושא השומה, וכן חדר המדרגות המשותף המוביל אליה, ייהרס". לשיטת השמאי פרי, יש להעריך את שווי הדירה, לאחר ה"חיתוך", כדירת 2 חדרים. בנוסף, ניכה השמאי פרי מערך הדירה את עלויות התאמת "החלק הנותר" למגורים.

התובעים דרשו, אפוא, לחייב את הנתבעים לפצותם בסך של 1,023,000 ₪ בגין ירידת ערך הדירה, סך של 25,000 ₪ בגין דמי שכירות ששילמו בתקופה בה לא סרבו לעבור להתגורר בדירה מפאת ההפקעות, סך 75,000 ₪ בגין עוגמת נפש וכן, להשיב להם את שכר הטרחה ששילמו לנתבע ולשמאי, בסך של 5,660 ₪.

3.הנתבע והמבטחת אישרו בכתב ההגנה, כי הנתבע ייצג את התובעים בעסקת המכר. הם כפרו בטענות התובעים בדבר התרשלותו. הנתבע טען, כי ייצוג התובעים לא כלל ולא היה אמור לכלול היבטים מתחום התכנון והבניה, שאינם בתחום עיסוקו המקצועי, וכי המליץ להם להיעזר לצורך כך באיש מקצוע.

הנתבעים הוסיפו, כי בסעיף 11.4 נרשם במפורש, שאחריות עורכי הדין המייצגים בעסקה אינה כוללת את הפן התכנוני של המקרקעין וכי לא בדקו את היתרי הבניה, התב"ע החלה או התאמת המבנה. בנוסף, נרשם כי עורכי הדין לא בדקו כל פרט תכנוני אחר, לרבות ייעוד המקרקעין, צווי הריסה, צווים מנהליים, הפקעות והתאמת הבנוי בפועל להיתרים שניתנו, ככל שניתנו (ההדגשות שלי - א.ר.).

הנתבעים כפרו בנזק הנטען והבהירו, כי ההפקעות אינן משפיעות על ערך הדירה. נטען, כי מטרת ההפקעות היא ליצור דרך גישה אחורית לרחוב בו נמצאת הדירה והן תיכנסנה לתוקף רק במצב בו ייהרס הבית המשותף לשם בניה מחדש, במסגרת יזמות ובהסכמה מלאה של כל בעלי הדירות. לפיכך, לא ייגרם לתובעים כל נזק. נהפוך הוא - מאחר והדבר תלוי בהסכמתם, הם צפויים לקבל דירה חדשה מוגדלת ומשודרגת שערכה הכספי יעלה על ערך הדירה הנוכחית. בנוסף, כל קונה סביר אשר יבקש לרכוש את הדירה בעתיד יביא בחשבון את המצב התכנוני ואת ההטבה הגלומה בו והדבר יביא לעליית שווי הדירה, שתימכר בשים לב לזכויות העתידיות המגולמות בתוכנית בנין העיר. הנתבעים הדגישו, שהצגת הדברים כאילו דחפור עתיד לעלות על הקרקע ו"לגלח" מחצית מדירת התובעים אינה מציאותית מבחינה עובדתית ומשפטית כאחד.

הנתבעים כפרו בקשר בין הנזק הנטען והמחדלים המיוחסים לנתבע. נטען, כי התובעים בחרו להמשיך ולקיים את ההסכם, נהגו בדירה מנהג בעלים, שיפצו והרחיבו אותה וכיום הם מבקשים לפצותם ב - 90% מערכה, בתוספת סך של 25,000 ₪ דמי שכירות.

4.הנתבע מס' 3 - השמאי - כפר בכתב ההגנה בטענות התובעים נגדו, לרבות הנזק הנטען והקשר הסיבתי בין הנזק לבין המחדלים המיוחסים לו.

לטענתו, פעל במיומנות, במקצועיות ומילא אחר כל החובות המוטלות עליו, בהתאם לכל דין ולכן, לא עוול או התרשל כלפי התובעים במעשה או במחדל. השמאי הדגיש, שהתבקש על ידי בנק דיסקונט לחוות דעתו בקשר לשווי הדירה לצורך משכנתא ועשה כן למיטב ידיעתו המקצועית. השמאי הוסיף, כי השומה נערכה כדין וכי הוא ציין את ההפקעות שנרשמו בנסח רישום המקרקעין, אך סבר שאינן משפיעות על ערך הדירה כבטוחה.

השמאי טען, כי ניתוח התב"ע החלה על המקרקעין אינו עולה בקנה אחד עם הנחת "ההריסה" עליה מבוססת תביעת התובעים. חיזוק לכך מצא במכתב ב"כ הועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית אתא בו צויין שהעיריה אינה תופסת את זכות השימוש במקרקעין בשלב זה והודעת ההפקעה אינה חלה על המבנה הקיים. לגישתו, טענות התובעים מופרכות ולא מבוססות. התב"ע מכוחה בוצעה ההפקעה נועדה לאפשר התחדשות עירונית במרכז העיר ולעודד בעלי מגרשים ליזום הקמה של מבנים חדשים. מדובר בתוכנית משביחה המגדילה בצורה משמעותית את זכויות הבניה, מבלי לפגוע בשטח המגרש או המבנה הקיים. מדובר, אפוא, בתוכנית מיטיבה שאינה פוגעת באופן כלשהו במגרש מבחינה תכנונית ואינה מפחיתה מערכו.

השמאי טען, כי התובעים לא הסתמכו על השומה בעת בחינת הדירה וההתקשרות החוזית. השומה ניתנה כחודשיים לאחר חתימת ההסכם, במסגרתו אישרו התובעים כי ביצעו את כל הבדיקות הנחוצות להם. מטרת השומה הייתה לתמוך בבקשה להלוואה מובטחת במשכנתא והיא לא נערכה כחלק מבדיקה מקדימה טרם הרכישה. עוד טען השמאי, כי ברגע שנודע לתובעים על דבר ההפקעה, שכאמור צוינה במפורש בסעיף 5 לחוות דעתו, היה בידם לפעול לביטול ההסכם ולכל היותר לשאת בפיצוי בגין הפרתו, כדי להקטין את נזקיהם. התובעים בחרו שלא לעשות כן, אלא שיפצו והרחיבו את הדירה ולאחר מכן עברו להתגורר בה.

5.ביום 29.4.2021 הגישו הנתבעים את חוות דעת השמאי אסף גסטפרוינד, שדן בשאלת השפעת ההפקעות על ערך הדירה (מוצג נ/4). לפי חוות הדעת, מדובר בדירה דו מפלסית בקומת קרקע וקומה ראשונה בבית משותף, דו אגפי, בן 3 קומות מעל קומת קרקע, ובו 11 יח"ד. הגישה לבניין היא באמצעות שביל המוביל מהרחוב והגישה לדירה היא דרך חדר מדרגות אגפי. רמת גימור ומצב תחזוקה של הדירה טובים יחסית לגיל המבנה והסביבה וניכר שבוצעו בה לאחרונה עבודות שיפוץ נרחבות ומשמעותיות. בנוסף, בוצעה סגירת חלל עמודים בקומת קרקע, בשטח של כ - 18 מ"ר.

לפי נסח רישום המקרקעין הוצמדו לדירה חניה בשטח 17.5 מ"ר, חדר מדרגות (משותף לתתי חלקות 9 - 11) בשטח 15.7 מ"ר, קרקע (חצר) בשטח 202.2 מ"ר ורצפה מקורה בשטח 20.12 מ"ר. על הדירה רשומה משכנתא מדרגה ראשונה, בסך 836,000 ₪ לטובת בנק דיסקונט.

בנסח הרישום 3 הערות אזהרה המעידות על ביצוע הפקעות. הערה מיום 28.11.1995, לפי סעיפים 5 ו - 7 לפקודת הקרקעות, הערה מיום 28.11.1995 לפי סעיף 19 לפקודה, המתייחסת לי.פ. 3823 שנרשמה לפי תב"ע כ/150 על חלק מהחלקה והערה מיום 11.6.2017 לפי סעיף 19 לפקודה, המתייחסת לי.פ. 7494 ונרשמה לפי תב"ע כ/222 בייעוד דרך משולבת חניה.

על החלקה חלות תב"עות כ/150, כ/150א', כ/150ש', כ/222, כ/222ב' וכ/מק/150ה', מתוכן רלוונטיות כ/150 ו - כ/222.

תב"ע כ/150 מייעדת את החלקה כולה לאזור מסחרי מיוחד ומסמנת הפקעה להרחבת דרך בצד המזרחי, בשדרות העצמאות. ההפקעה מסומנת בתשריט הבית המשותף. מדובר, אפוא, בהפקעה שקדמה בוודאות לרישום הבית המשותף ויכול להיות שקדמה לבניה עצמה.

תב"ע כ/222 מהווה שינוי לתב"ע כ/150, ומייעדת את החלקה לאזור מגורים ד', דרך משולבת וחניה. סעיף 2.2 בתקנון התוכנית מציין כי שטחים בייעוד דרכים, מבני ציבור ושטח ציבורי פתוח (שצ"פ), לפי רשימה מצורפת, יופקעו על פי סעיף 188 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965 ויירשמו על שם עיריית קריית אתא. החלקה נשוא התביעה אינה מופיעה ברשימה זו. סעיף 8.5.5 (צ"ל "2.3" - א.ר.) לתקנון התוכנית מציין ששטחים המיועדים לדרך משולבת וחנייה או לשצ"פ, שמהווים חלק ממגרשים על פי התוכנית, ישועבדו בזיקת הנאה לטובת הציבור. לוועדה המקומית תהיה סמכות להפקיע את זכות השימוש בשטחים אלה ולרשמם במרשם המקרקעין כזיקת הנאה לטובת הציבור. על החלקה נשוא ענייננו לא נרשמה זיקת הנאה, למרות הייעוד לדרך משולבת וחנייה. בנוסף, נקבע כי החלקים המסומנים כדרך משולבת וחנייה לא יופחתו משטח המגרש, לצורך חישוב זכויות הבניה, ולכן אינם יוצרים פגיעה תכנונית.

השמאי גסטפרוינד הפנה לסעיפים נוספים מתקנון תב"ע כ/222. לא אאריך בנקודה זו ואסתפק בהערה, כי אותם סעיפים, בצירוף עמדת הועדה, כפי שהובאה במכתב שהופנה אליו, מעידים לגישתו על כך שהדירה לא הופקעה בפועל והערת האזהרה המתייחסת לכ/222 עניינה זיקת הנאה, בשעבוד, שאין בו משום הפקעה של שטח כלשהו בחלקה. לגישת השמאי גסטפרוינד, ההפקעה נרשמה לצורך מטרה עתידית (התחדשות עירונית במרכז העיר) ואינה משפיעה כלל על הנכס היום. בנוסף, ככול שהוועדה תחליט להפקיע את הדירה, היא תידרש לשלם פיצויים לבעליה ולכן, גם במצב (עתידי) כזה אין הפסד או נזק.

6.ביום 14.7.2021, לאחר מספר ארכות, הגיש הנתבע מס' 3 - השמאי - את חוות דעת השמאי דותן דרעי. חוות הדעת נועדה להעריך את הדירה לפי שווי שוק (מוכר מרצון לקונה מרצון) (מוצג נ/6).

תיאור הדירה והצמדותיה בחוות דעת השמאי דרעי זהים לאלה שבחוות דעת השמאי גסטפרוינד ואף הוא מצא שמצב תחזוקת הדירה טוב מאוד וניכר שעברה שיפוץ נרחב לאחרונה. עם זאת, מאחר ולא הוצג בפניו היתר בניה מתאים, הוא לא כלל בהערכתו שטח של 18 מ"ר שסגרו התובעים בקומת העמודים, כחלק מהדירה. השמאי דרעי ציין, שלפי סעיף 3 לתקנון הבית המשותף יתר זכויות הבניה הקיימות בחלקה שייכות לת"ח 9, למעט במקרה שאלה יוגדלו בעתיד, ובעליה רשאים לבנות ולנצל את אחוזי הבניה השייכים להם על שטחי הרכוש המשותף שהוצמדו לדירתם, ללא צורך באישור או הסכמה נוספים מיתר בעלי הדירות.

גם לגישת השמאי דרעי חלות על החלקה, בין היתר, תב"עות כ/150, כ/222 ו - כ/222ב', שהן התוכניות העיקריות הרלוונטיות. בהתאם לתקנון תב"ע כ/222 החלקה נשוא ענייננו אינה מיועדת להפקעה ואינה רשומה בסעיף 2.2, המפרט את מספרי החלקות והגושים שהופקעו. החלקה מיועדת לרישום זיקת הנאה לדרך משולבת וחנייה לפי סעיפים 2.3 ו - 4.3 לתקנון.

בסעיף 8.12 לחוות דעתו דן השמאי דרעי בשאלת השפעת זיקת ההנאה על המבנה והגיע למסקנה שאין לה השפעה כלל, בין היתר משום שתפיסת החזקה בזיקה כפופה לחתימת הסכם בין העיריה לבעלי הקרקע וברור מאליו שזה לא ייחתם, אלא אם יינתן פיצוי הולם חלף זכות השימוש. השמאי דרעי הוסיף, כי לאור עמדת הוועדה המקומית במכתבה ודבריו של אדריכל התוכנית (קלאודיו מילול), לא צפויה הריסה של המבנה או תפיסה בכוח של החזקה, אלא הליך מוסכם, יזמי, שאמור להניב לתובעים רווח כלכלי.

לפי סעיף 8.13 בחוות הדעת, ההפקעה אינה משפיעה גם על ערך החצר. השמאי דרעי הוסיף, כי לאחר שבחן את תיקי הבניין של הבתים הסמוכים לדירת התובעים, הוא בדעה שאין בעל זכויות בסביבה שנחוצה לו זיקת הנאה בחלקה (כחלק מדרך כניסה או שימוש). בנסיבות אלה, אין ולו צפי תאורטי למימוש הזיקה, בהעדר צורך ציבורי.

השמאי דרעי קבע, באופן חד משמעי, כי להערכתו המקצועית ובראיה של כל קונה סביר בשוק חופשי - אין בהודעת ההפקעה וסימון זיקת הנאה כדי לגרוע משווי הדירה. הוא העריך את שווי הדירה בסך של 1,190,000 ₪, ובתחשיב תיאורטי מחמיר בסך 1,160,000, ₪, קרי - בסכומים העולים על סכום הרכישה החוזי.

7.ביום 2.8.2021 הגישו התובעים תגובה מטעם השמאי פרץ לחוות הדעת השמאים גסטפרוינד ודרעי. "התגובה" הוגשה ללא זכות או רשות ולכן, נמחקה ולא שמשה כראיה בתיק, כאמור בהחלטתי מיום 2.8.2021.

8.בהחלטתי מיום 14.12.2021 הורתי על מינוי השמאי מר יצחק סיוון כמומחה מטעם בית המשפט.

בחוות הדעת שהוגשה ביום 13.4.2022 חזר המומחה סיוון על פרטי הדירה, שאינן שנויים במחלוקת וציין, כי בוצע בה שיפוץ יסודי בסטנדרט גימור ברמה טובה.

המומחה סיוון אישר, כי בהתאם להוראות תב"ע כ/222 החלקה מיועדת לאזור מגורים ד' עם דרך משולבת וחנייה, כאשר בחלק מעורף החלקה, בצד מערב, הופקעה זכות השימוש לטובת ייעוד דרך משולבת וחנייה. המומחה סיוון הדגיש, כי חלקה 24 אינה נמנית עם רשימת החלקות המסומנות להפקעה על פי תב"ע כ/222, וכי על פי הוראות התוכנית שטחים המיועדים לדרך משולבת חנייה ישועבדו בזיקת הנאה לטובת הציבור ולעירייה תהיה סמכות להפקיע את זכות השימוש בשטחים ולרשמם כזיקת הנאה לטובת הציבור.

השמאי סיוון פרט בחוות דעתו את הוראות סעיפים 2.3.1, 2.3.2 ו - 2.6.1 לתקנון תב"ע כ/222 והדגיש, כי הקניית זיקת הנאה לטובת הציבור תתאפשר רק לאחר חתימת הסכם בין העירייה לבעלי הקרקע ורק לאחר פינוי המבנה על ידי דייריו.

המומחה סיוון גרס, כי טענת השמאי פרץ, לפיה יש להעריך את הדירה כאילו התובעים "יאלצו לנסר/לחתוך" חלקים מהדירה כך שבסופו של דבר תיוותר דירת מגורים קטנה בשטח של כ - 36 מ"ר, אינה מתיישבת עם הוראות התוכנית והפקעה של זכות שימוש בלבד. המומחה סיוון הדגיש, כי למיטב הבנתו התוכנית קובעת שכניסה לשטח החלקה תיעשה רק לאחר פינוי המבנה מדיירים, דבר שיתבצע רק לאחר חתימת הסכם עם הדיירים ותשלום פיצוי. עוד הדגיש השמאי, שקיים הבדל מהותי בין שטח המיועד להפקעה לבין שטח המיועד לרישום זיקת הנאה, שכן שטח מופקע מקטין את שטח המגרש ממנו נגזרות זכויות הבניה ואילו זיקת הנאה אינה מקטינה את שטח המגרש לצורך חישוב זכויות בניה (סעיפים 12.6 - 12.7 לחוות הדעת).

השמאי סיוון קבע, אפוא, שמדובר בתוכנית עתידית ולא קיימת פגיעה בנכס. במידה ויתבצע ההליך הנדרש ליצירת זיקת הנאה, הוא יבוצע לאחר חתימת הסכם בין הצדדים ותשלום פיצוי בגין השטחים בהם תירשם הזיקה. מנגד, המומחה סיוון סבר, כי שווי השוק של הנכס צריך לבטא חשש מסוים של קונה סביר מפגיעה תכנונית, אם וכאשר תמומש תכנית כ/222, ושיקול זה יכול להביא להפחתה של 10% משווי השוק של הדירה, לעומת דירה דומה. המומחה סיוון העריך את שווי הדירה, ללא השפעה של פגיעה תכנונית, בסך של 1,235,000 ₪, וציין, כי התמורה ששילמו התובעים, בסך 1,115,000 ₪, משקפת הפחתה בשיעור של 10% עקב החשש האמור.

9.במסגרת תשובותיו לשאלות הבהרה חזר המומחה סיוון על עמדתו, לפיה "בהתחשב בכל נתוני הדירה ובעיסקאות ההשוואה שנבדקו - להערכתי השווי שנקבע בהסכם נמוך במקצת משווי השוק" (ראה תשובתו לשאלות 13 - 14 שנשלחו על ידי התובעים).

10.במהלך ישיבת ההוכחות הראשונה שהתקיימה ביום 22.1.2023 נחקר המומחה סיוון. באותה ישיבה, הסתבר, שהצדדים אינם מסתפקים בחקירת המומחה סיוון והם מבקשים להעיד עדים נוספים. בישיבת ההוכחות הנוספת, שהתקיימה ביום 20.9.2023, העידו התובעים, המודד אפרים לבנברג, השמאי אורי פרי - פרץ וגב' מרינה זלמן (נציגת בנק דיסקונט). מטעם הנתבעים העידו השמאי גסטפרוינד, הנתבע מס' 1, הנתבע מס' 3, השמאי דרעי, אדריכל קלאודיו מילול, עו"ד שי ביטון ועו"ד אורטל טלודנו. הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב ומכאן פסק הדין.

דיון והכרעה

11.תביעה זו הוגשה מכוח עוולת הרשלנות לפי סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין. בקביעת האחריות בעוולת הרשלנות מתעוררות שלוש שאלות. הראשונה - האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק. השנייה - האם הפר את אותה חובת זהירות. השלישית - מה הנזק שנגרם לנפגע כתוצאה (קש"ס) מהפרת חובת הזהירות (ראה ע"א 145/80 ועקנין נגד המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113 וע"א 417/81 מלון רמדה שלום נגד אמסלם, פ"ד לח(1) 72).

מקום בו קיימת, על פניה, בעיה מהותית בשאלת הנזק או עצם קיומו, יכול ויתייתר הדיון בשאלת האחריות, שהרי בהעדר נזק לא מתקיימים יסודות עוולת הרשלנות במלואה. כאשר לא נגרם לניזוק נזק בפועל עקב התרשלות המזיק, לא מתקיימים יסודות העוולה ואין הוא זכאי לפיצוי (ע"א 145/71 מרים ורמברנד נגד מנדל אגולסקי, פ"ד כה(2) 457, ת.א. (מחוזי-ת"א-יפו) 2284-01-22 010 יזמות בע"מ נגד ניצן - סוכנות לביטוח (1996) בע"מ (20.7.2023), ע"א 5610/93 זלסקי ואח' נגד הועדה המקומית לתכנון ובלבניה, ראשון לציון, פ"ד נא(1) 68, עמ' 89). נסיבות העניין שלפני מצדיקות הקדמת הדיון בשאלת הנזק.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת

12.ביום 9.1.2020 חתמו התובעים עם המוכרים - מזרחי אלי, מזרחי זאב ומזרחי פנחס (להלן "משפחת מזרחי") על הסכם לרכישת הדירה. התובעים היו מיוצגים ע"י הנתבע, והמוכרים ע"י עו"ד אורטל טולדנו. הדירה נרכשה בתמורה לסך של 1,115,000 ₪.

13.מדובר בדירה דו מפלסית, בבית משותף דו אגפי (מבנה קדמי ומבנה עורפי). הדירה נמצאת בקומת קרקע וקומה א' של המבנה העורפי. לדירה הוצמדו חניה בשטח רשום של 17.5 מ"ר, חצר בשטח של 202.2 מ"ר, רצפה מקורה בשטח של 20.12 מ"ר וחדר מדרגות אגפי המשותף לתתי חלקות 9 - 11.

בנוסף, הוצמדו לדירה שני גגות שהוחרגו מההסכם, ונמכרו בנפרד על ידי בעל הזכויות שקדם למוכרים (הואיל שני להסכם).

14.הדירה נבנתה על פי היתר בניה מס' 2615, מיום 5.3.1990 (תכנית שינויים).

15.סעיף 11.4 להסכם המכר קובע, כדלקמן:

"הצדדים מאשרים ומצהירים, כי ידוע להם והובהר להם היטב, כי עוה"ד המיצגים אותם בעסקה לא בדקו את מצבם התכנוני של המקרקעין ו/או הדירה לרבות התב"ע (תוכנית בנין עיר), היתרי הבניה, תיק הבנין ו/או התאמתם של איזה מהם זה לזה או למצב המקרקעין בפועל וכן לא בדקו כל פרט תכנוני אחר כגון יעוד, צווי הריסה, צווים מנהליים, הפקעות והתאמת כל הבנוי בפועל להיתרים שניתנו, אם ניתנו, וכי שכר הטרחה משולם לעוה"ד, אינו כולל את הבדיקה הנ"ל והצדדים התבקשו לבצעה על ידי יועץ מקצועי כגון אדריכל, שמאי או מהנדס והצדדים מוותרים בזאת כלפי עוה"ד על כל טענה ו/או תביעה, בכל הנוגע לבדיקות הנ"ל".

16.התובעים רשמו הערת אזהרה על הדירה, מכוחה נרשמה הערת אזהרה נוספת לטובת בנק דיסקונט בגין הלוואה מובטחת במשכנתא שניתנה להם, בסך 836,000 ₪. לאחר השלמת העסקה נרשמו התובעים כבעלים של הנכס ובמקביל נרשמה הערת אזהרה לטובת בנק דיסקונט.

17.על המקרקעין חלות מספר תוכניות בנין עיר, מתוכן רלוונטיות לענייננו תכניות כ/150 ו - כ/222.

18.בנסח הרישום רשומות 3 הערות אזהרה שמהותן הפקעה, לפי הפירוט הבא:

א.הערה מיום 28.11.1995, לפי סעיפים 5 ו - 7 לפקודת הקרקעות, המתייחסת לי.פ. 3797, ונעשתה מכוח תב"ע כ/150.

ב.הערה מיום 28.11.1995 לפי סעיף 19 לפקודת הקרקעות, המתייחסת לי.פ. 3823, שנעשתה מכוח תב"ע כ/150 ומתייחסת לחלק מהחלקה.

ג.הערה מיום 11.6.2017 לפי סעיף 19 לפקודת הקרקעות, המתייחסת לי.פ. 7494 ונעשתה מכוח תב"ע כ/222 בייעוד דרך משולבת חניה.

סעיף 5 לפקודת הקרקעות עניינו הודעה ראשונה על כוונה לרכוש קרקע לצרכי ציבור (הודעה). סעיף 7 לפקודה עניינו הודעה שניה על מסירת אחיזה בקרקע בתום תקופה מנויה (אחיזה) וסעיף 19 עניינו הודעה שלישית (ואחרונה) על הקניית הקרקע ורישום על שם הגוף הציבורי (הקנייה ורישום). שלוש ההודעות, המפורסמות בילקוט הפרסומים, מהוות יחדיו מנגנון הפקעה, מכוחו מורה שר האוצר על הפקעת קרקע לטובת צורך ציבורי (ראה בעניין זה דנ"א 1595/06 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נגד עיריית פתח תקווה, פ"ד סו(2) 58). עיון בהודעות ההפקעה בנסח הרישום מלמד, כי שתי הודעות ההפקעה מיום 28.11.1995 מתייחסות לאותה הפקעה, מכוח תכנית כ/150.

19.בנסח הרישום נרשם צו בית משותף (שטר יוצר 40596/1995 ושטר תיקון 30455/2005). הצו נרשם עובר למועד בו רכשו התובעים את הדירה ובתשריט הנלווה לצו מסומנת ההפקעה מכוח כ/150. מדובר בהפקעה משטח הרכוש המשותף, לצורך הרחבת דרך (שדרות העצמאות), שנרשמה על שם עירית קריית אתא (ראה סעיף 6.9 בחוות דעת גסטפרוינד, סעיף 6.2 בחוות דעת דרעי וסעיף 8 לחוות דעת סיוון).

20.התובעים אינם מלינים נגד ההפקעה מכוח כ/150. לפיכך, הודעות ההפקעה מיום 28.11.1995 אינן רלוונטיות לענייננו. אוסיף, כי גם לו העלו התובעים טענה כלשהי בעניין זה, לא היה לה על מה לסמוך, שכן אין חולק שהתובע היה מודע לתוכנו של תיק הבית המשותף טרם החתימה על הסכם המכר (ראה עדות התובע בעמ' 47, שורות 26 - 8, ועמ' 48, שורות 12 - 15 לפרוטוקול מיום 20.9.2023).

הפקעה מכח תכנית

21.המחלוקת בין הצדדים נוגעת להשלכות ההפקעה שבוצעה על פי ההערה השלישית מיום 11.6.2017. כאמור, מדובר בהערה לפי סעיף 19 לפקודה (הקניה ורישום), המתייחסת לי.פ. 7494 ונעשתה מכוח תב"ע כ/222 בייעוד דרך משולבת חניה.

22.נוסח הודעת ההפקעה שפורסמה בי.פ. 7494 (נספח ג' לכתב התביעה) הוא כדלקמן:

"הודעה לפי סעיף 19 לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943 ולפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965

1.בתוקף סמכותה לפי סעיפים 189 ו- 190 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965, ובהתאם לתוכנית מס' כ/222 (להלן - התוכנית), שהודעה בדבר אישורה פורסמה בילקוט הפרסומים 4706, התשנ"ט עמוד 959, מצהירה בזה הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריית אתא (להלן - הועדה), בהתאם לסעיף 19 לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943 (להלן - הפקודה), כי זכות החזקה בקרקע המתוארת בסעיף 2 להלן, שביחס אליה פורסמה הודעה ברשומות לפי סעיפים 5 ו - 7 לפקודה בילקוט הפרסומים 7463, התשע"ז, עמ' 4224, תהיה לקניינה הגמור והמוחלט של עיריית קריית אתא מיום פרסום הודעה זו ברשומות.

2.תיאור הקרקע -

חטיבת קרקע בקריית אתא, המזוהה כ -

גושחלקה

1100893, 103, 105

1104922, 23, 24, 28

הייעוד: דרך משולבת חנייה.

העתק התוכנית מופקד במשרדי הוועדה, כיכר העירייה וכל המעוניין רשאי לעיין בו בשעות העבודה הרגילות.

א' באייר התשע"ז (27 במרץ 2017)

יעקב פרץיושב ראש הוועדה המקומיתלתכנון ולבניה קריית אתא"

23.התובעים טענו בסיכומיהם באריכות, כי רישום הודעת ההפקעה בפנקס המקרקעין היא ראיה חותכת לתוכנה מכוח סעיף 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין, התשכ"ט - 1969. לפיכך, יש לראותה כהפקעה שבוצעה בפועל ושללה את זכויותיהם הקנייניות בחלק ניכר מהדירה שרכשו, לפי התשריט שהגישו (מוצג ת/3). התובעים בקשו, אפוא, לראות בפקודה דין יחיד החל על ההפקעה נשוא ענייננו ולמעשה, לנתק אותה, בין היתר, מהוראות תוכנית כ/222.

24.אין חולק, כי פורסמה הודעה על הפקעה מכוח סעיף 19 לפקודה. יחד עם זאת, הוראות הפקודה אינן עומדות לבדן, שעה שעסקינן בהפקעה שבוצעה על ידי הועדה המקומית לתכנון ולבניה, להבדיל מהוראה של שר האוצר. סמכות הועדה המקומית נובעת מכוח חוק התכנון והבניה והוראות פקודת הקרקעות אינן אלא מנגנון הביצוע, שהושאל לתוך חוק התכנון והבניה וכפוף להוראותיו.

הפקעת מקרקעין על ידי ועדה מקומית לתכנון ובניה, כבענייננו, נעשית מכוח הוראות סעיפים 188 - 196 לחוק התכנון והבניה. מדובר בהליך הפקעה שונה מזה שבפקודת הקרקעות, המנוהל לפי הוראות פרק ח' בחוק התכנון והבניה. הליך זה מבוצע בשני שלבים. הראשון - קביעה בתוכנית בניין עיר בנוגע לשינויי יעוד המקרקעין מפרטי, מסחרי או כל ייעוד אחר לייעוד ציבורי, בהתאם לסעיף 188. השני - לאחר שינוי הייעוד (ורק אז) רשאית הועדה המקומית להפקיע את הקרקע, בהתאם לסעיף 189 (ע"א 8622/07אהוד רוטמן נגד מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ(14.5.2012)‏‏, סעיף 24 לפסק הדין, עע"מ 1369/06הלל הלביץ נגד הועדה המקומית לתכנון ולבנייה חדרה, פ"ד סב(4) 634‏‏, ה"פ (מחוזי-ת"א) 23992-01-13 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב נגד יורם יזדי(15.1.2014)‏‏).

ההפקעה מבוצעת באמצעות מנגנון ההפקעה שנקבע בפקודת הקרקעות, מכוח סעיף 190 לחוק התכנון והבניה, המסמיך את הועדה להשתמש בסמכויות השר הקבועות בפקודה. ללא הוראות סעיפים 188 - 190 לא הייתה רשאית הועדה המקומית לבצע הפקעות או להשתמש במנגנון ההפקעה שבפקודת הקרקעות (פרסום 3 הודעות בילקוט הפרסומים). לפיכך, כאשר הועדה עושה שימוש במנגנון ההפקעה שנקבע בפקודה, השימוש כפוף להוראות פרק ח' לחוק התכנון והבניה, שמסמיך את הועדה לעשות כן.

25.סעיפים 191 - 196 בפרק ח' לחוק התכנון והבניה מוסיפים הוראות הנוגעות לאופי ההפקעה, השימוש בקרקע וחובותיה של הועדה בעת ביצוע ההפקעה.

מתוך אלה רלוונטי לענייננו סעיף 193, הקובע כי "מקרקעין שהופקעו לפי פרק זה ינהגו בהם כאמור בתוכנית החלה עליהם". סעיף 193 קובע הוראה חד משמעית, לפיה יש לנהוג במקרקעין שהפקיעה הועדה רק בהתאם להוראות התוכנית החלה. הוא מייבא את תוכן התב"ע מכוחה שונה ייעוד המקרקעין (כאמור בסעיף 188 לחוק התכנון והבניה) לתוך הודעת ההפקעה וקובע את גדר השימוש בקרקע ומגבלותיה (ראה ד"ר ש. רויטל, עו"ד איל ד. מאמו, דיני התכנון והבניה, ינואר 2017, כרך שני, בעמ' 816). לשון אחרת, הפקעה מכוח חוק התכנון והבניה, הגם שהיא נעשית באמצעות המנגנון שנקבע בפקודת הקרקעות, אינה זהה לו והיא שומרת על קשר מהותי ומחייב עם תכנית בנין העיר מכוחה שונה ייעוד המקרקעין ובוצעה ההפקעה.

יתירה מזאת, בסעיף 196 לחוק התכנון והבניה הכיר המחוקק במפורש בזיקה שבין הבעלים (לשעבר) לקרקע שהופקעה מכוח תכנית ולכן, יצר אופציה לפיה יכול הבעלים בנסיבות מסוימות להחזיר אליו את הבעלות בקרקע, שעה שייעודם שונה (פעם שנייה) לייעוד שאינו לצרכי ציבור (ראה בג"ץ 2390/96יהודית קרסיק נגד מדינת ישראל מנהל מקרקעי ישראל פ"ד נה(2) 625)‏‏.

סיכומה של נקודה זו, הודעת ההפקעה אינה חזות הכל בענייננו. היא קשורה בקשר יסודי ובל יינתק לתב"ע מכוחה בוצע שינוי הייעוד. ללא התב"ע אין לה חיים משלה ובעל המקרקעין אף יכול לדרוש את השבת המקרקעין לרשותו.

אני דוחה, אפוא, את טענת התובעים, לפיה הודעת ההפקעה בילקוט הפרסומים היא חזות הכל ויש לראות את ההפקעה כאילו שללה מהם, בפועל, זכות קניין ואפשרות שימוש בחלק ניכר מהדירה שרכשו, על פי התשריט שהגישו. כאמור, הפקודה אינה דין יחידי, ואף לא הדין העיקרי החל על ההפקעה, ומהות ההפקעה נקבעה בהוראות תב"ע כ/222. לפיכך, כדי לבחון את מהות ההפקעה יש לבחון את הוראות תכנית כ/222.

תב"ע כ/222 - הפקעת בעלות או זיקת הנאה?

26.הוראת סעיף 2.2 לתקנון תב"ע כ/222 היא ההוראה היחידה העוסקת בהפקעת בעלות, וקובעת כדלקמן:

"השטחים המיועדים לדרכים או למבני ציבור, וכן לשטח ציבורי פתוח, לפי הרשימה דלהלן, יופקעו על פי חוק התכנון והבניה התשכ"ה - 1965, סעיף 188, ויירשמו על שם עיריית קרית אתא.

להלן הרשימה של שטחים צוברים פתוחים המיועדים להפקעה :

גוש 11008 חלקי חלקה 106 משני צידי רח' חנקין.

גוש 11008 חלקה 14.

גוש 11009 חלקה 50.

גוש 11009 חלקה 97 (קצה רחוב הוגו מולר).

גוש 11012 חלקי חלקה 99 משני צדי שדרות הציונות.

גוש 11017 חלקות 239, 240.

גוש 11018 חלק מחלקות 65, 66, 67, 73.

גוש 11018 חלק מחלקה 34. וחלק מחלקה 34.

גוש 11049 חלקה 11 (קצה רח' בן יהודה).

גוש 11052 חלקה 54.

לא יינתנו היתרי בניה אלא על פי גבולות מתוקנים של החלקות, הנובעים מההפקעות לצרכי ציבור כמצוין בתשריט התוכנית, ובתשריטי הפקעה של שטחי הפקעה".

27.הוראות סעיף 2.3 לתקנון תכנית כ/222 עוסקות ברישום זיקת הנאה לטובת הציבור, להבדיל מהפקעה וקובעות, כי "שטחים המיועדים לדרך משולבת וחנייה, או לשטח פתוח ציבורי ואשר מהווים חלק מהמגרשים על פי התכנית, ישועבדו בזיקת הנאה לטובת הציבור. לועדה המקומית תהיה סמכות להפקיע את זכות השימוש בשטחים אלה ולרשמם במרשם המקרקעין כזיקת הנאה לטובת הציבור".

28.חלקה 24, נשוא ענייננו, לא רשומה ברשימת החלקות המופקעות. השמאים סיוון, גסטפרויד ודרעי ציינו במפורש בחוות דעתם, כי חלקה 24 אינה נמנית ברשימת החלקות המופקעות לפי סעיף 2.2, ולא אמורה להיות מופקעת מכוח תוכנית זו (סעיף 10.3 בחוות דעת סיוון, סעיף 8.5.4 בחוות דעת גסטפרוינד ועמ' 15 בחוות דעת דרעי). עם זאת, בהתאם לתשריט תכנית כ/222, חלקה 24 כפופה לרישום זיקת הנאה לטובת הציבור, מכוח סעיף 2.3, כאמור. אוסיף, שגם השמאי פרי - פרץ מטעם התובעים הפנה לסעיף 2.3, שעניינו זיקות הנאה ולא לסעיף 2.2, העוסק בהפקעות (סעיף 7.2 לחוות דעתו), ונראה שאינו חולק על כך.

השמאים גסטפרוינד ודרעי סבורים, שהודעת ההפקעה מיום 11.6.2017, פורסמה בשגגה והיה על הוועדה המקומית לפעול לרישום זיקת הנאה בדרך של שעבוד על החלקה, חלף פרסום הודעת הפקעה (ראה בעמ' 87, שורות 32 - 37 ועמ' 88, שורות 32 - 39 לחוות דעת השמאי גסטפרוינד ועדות השמאי דרעי בעמ' 102, שורות 34 - 39, עמ' 103, שורות 1 - 19 לפרוטוקול מיום 20.9.2023). מנגד, השמאי סיוון סבור שהודעת ההפקעה תקינה, אך מדובר בהפקעה של זיקת הנאה, קרי - זכות שימוש שאין בה החזקה, ולא הפקעת בעלות (עמ' 5, שורות 12 - 13 ושורות 32 - 37 לפרוטוקול מיום 22.1.2023). השמאי פרץ עמד על דעתו, כפי שציין בחוות הדעת, כי מדובר בהפקעה שבוצעה בפועל, לפי הפרסומים בילקוט הפרסומים (עמ' 15, שורות 2 - 13 לפרוטוקול מיום 20.9.2023).

29.פתרון המחלוקת בין המומחים מצוי בהוראות סעיף 2.3.2 לתוכנית כ/222, שקובע כדלקמן:

"כניסה למקרקעין:

על אף האמור בסעיף 2.6.1, זכותם של העיריה או מי מטעמה להיכנס למקרקעין הכפופים לזיקת הנאה לטובת הציבור תתאפשר בזיקת הנאה מכוח הסכם - לאחר חתימת ההסכם על ידי שני הצדדים ובהתאם לתנאיו. בזיקת הנאה מכוח הפקעה - לאחר מילוי הוראות סעיף 7 לפקודת הרכישה. במידה ועל השטח המיועד לזיקת הנאה יש מבנה - תותר כניסה רק לאחר פינויו על ידי דייריו" (ההדגשות במקור - א.ר.).

לפי סעיף 2.3.2 רשאית הועדה המקומית לרכוש את זיקת ההנאה האמורה בסעיף 2.2 בשתי דרכים. הראשונה - בהסכם עם בעלי הקרקע והשנייה - בדרך של הפקעה, לאחר מילוי הוראות סעיף 7 לפקודה. הוראות סעיף 7 לפקודה עוסקות, כאמור, בקניית אחיזה בקרקע ובמתן הודעה משולבת, מכוח סעיפים 5 ו - 7 לפקודה יחדיו.

בענייננו, פורסמה הודעה משולבת כנדרש בילקוט פרסומים מס' 7463, מיום 7.3.2017, קודם לפרסום ההודעה מכוח סעיף 19 מיום 27.3.2017. לפיכך, הועדה קנתה זיקת הנאה בחלקה 24, בדרך של הפקעה. אני קובע, אפוא, כי תכנית כ/222 לא הפקיעה את הבעלות (או חלק ממנה) בחלקה 24 או בדירת התובעים, אלא זיקת הנאה לצרכי ציבור.

אינני רואה צורך לקבוע עמדה בשאלה, אם היה מקום להעדיף רישום זיקת הנאה בדרך של שעבוד על הפקעה, כפי שבוצע בפועל. הדבר אינו נחוץ לצורך הכרעה בתביעה וממילא, לו סבור מי מהצדדים שנפלה טעות ברישום, הבירור אינו בסמכות בית משפט זה (ראה עת"מ (מחוזי-מרכז) 5581-12-21כפר חב"ד מושב עובדים של חסידי לובאוויטש להתישבות חקלאית שיתופית נגד המועצה האזורית שדות דן(27.2.2022)‏‏ ועת"מ (מחוזי-חיפה) 1801-04-11מזל בן עמרם נגד הועדה המקומית לתכנון ולבניה קרית אתא(24.1.2012)‏‏).

תב"ע כ/222 - האפשרות לממש את זיקת ההנאה ומהות התוכנית

30.השאלה הבאה לדיון היא, אפוא, האם רשאית העיריה לממש את ההפקעה בחלקה מכח זיקת הנאה, לרבות הריסת דירת המגורים של התובעים, כפי שטענו. ההכרעה בשאלה זו תכריע למעשה את שאלת הנזק, קרי - האם מדובר בנזק ממשי או תאורטי בלבד.

31.חוות דעת השמאי פרי - פרץ מבוססת על הנחה, לפיה "נחתכו" או הוסרו מהדירה השטחים שהופקעו - בקומת קרקע - רצפה מקורה בשטח של 23.45 מ"ר, מחסן בשטח של 5.3 מ"ר וחצר בשטח של 112.8 מ"ר ובקומה ראשונה - שטח דירה של 95.4 מ"ר וחדר המדרגות המשותף בשטח 7.545 מ"ר. על בסיס הנחה זו נטען, כי נותרה לתובעים דירה בשטח של 48.8 מ"ר ברוטו ושטח נטו (לא כולל חדר מדרגות משותף) של 36.8 מ"ר וחצר בשטח 89.4 מ"ר בלבד. השמאי פרי - פרץ העריך את השווי התיאורטי של היחידה ה"חתוכה" שנותרה, והפחית מכך את ערך עבודות ההתאמה שצריך לבצע (עקב "הניסור"), כדי להביאה למצב של דירה קטנה בת 2 חדרים, המתאימה למגורים.

השמאי פרי - פרץ העריך, כי שווי הדירה "החתוכה" והחצר המוקטנת עומד על סך של 416,918 ₪. לשיטתו, יש להפחית מסכום זה 290,000 ₪ בגין עבודות התאמה, שיפוץ וחיזוק לאחר "חיתוך הדירה". לפיכך, נותרה בידי התובעים דירה בשווי של 127,000 ₪ בלבד ונגרם להם נזק בסך של 1,023,000 ₪ (לפי שווי הרכישה החוזי). אעיר כבר בשלב זה, כי נפלה טעות חישוב בחוות הדעת, שכן השמאי לקח בחשבון שווי רכישה של 1,150,000 ₪, בעוד שאין חולק כי לפי הסכם המכר נקבעה תמורה בסך של 1,115,000 ₪ בלבד.

השמאי פרי - פרץ אישר בעדותו, כי לחוות דעתו יש משמעות רק אם הדירה אכן תהפוך לדירת שני חדרים בשטח של כ - 40 מ"ר (ראה עדותו בעמ' 14, שורות 24 - 27 לפרוטוקול מיום 20.9.2023) וכי חוות הדעת מבוססת על הנחה היפותטית זו ומתעלמת מכך שהוראות תקנון תכנית כ/222 מציינות במפורש שההפקעה תבוצע רק לאחר פינוי הנכס מדייריו (עמ' 15, שורות 28 - 33, ושורה 39, ועמ' 16, שורות 1 - 2 לפרוטוקול מיום 20.9.2023).

32.השמאי גסטפרוינד והשמאי דרעי חולקים באופן מובהק על הנחה זו ועל ההערכה בבסיסה, לפיה לאחר ביצוע ההפקעה תיוותר בידי התובעים דירה "חתוכה" בשטח של כ - 40 מ"ר בלבד וחצר מוקטנת.

השמאי גסטפרוינד טען, שההפקעה אינה הפקעת בעלות, אלא זיקת הנאה וכי בהתאם להוראות תקנון כ/222 (סעיף 2.6.1) כניסת העיריה לשטח בו נרשמה זיקת הנאה תעשה רק בכפוף לפינוי הדיירים. לשיטתו, לא קיימת היתכנות להנחה ההיפותטית המוצעת בשומת פרי - פרץ. השמאי גסטפרוינד הוסיף, כי עמדת ב"כ הועדה, כפי שהובעה במכתבו (מוצג נ/3), מאשרת שאין בדעת הוועדה או העיריה לתפוס חזקה במבנה וממילא, לטעמה הודעת ההפקעה אינה חלה על המבנה. בנוסף, ציין השמאי גסטפרוינד, כי השטחים המסומנים לזיקת הנאה לא הופחתו משטח המגרש, כך שזכויות הבניה היחסיות נשמרו בערך מלא ומשופר לפי תכנית כ/222. מדובר, אפוא בתוכנית משביחה, בגינה שילמו המוכרים היטל השבחה.

השמאי דרעי טען, שאין בתכנית כ/222 הוראה המאפשרת הריסת המבנה או "ניסורו" כפי שהציע השמאי פרץ, והשומה מבוססת על הנחה היפותטית - תאורטית, שאינה מייצגת את שווי הדירה האמתי. גם השמאי דרעי הדגיש, שההפקעה מתייחסת לזיקת הנאה בלבד, אינה מאפשרת כניסה של העיריה למקרקעין בשלב זה (סעיף 2.3.2) ואינה תואמת את עמדת הועדה, כפי שהובעה במכתבה (מוצג נ/2).

שני השמאים נחקרו ארוכות על חוות דעתם ונותרו בעמדה לפיה, מדובר בהנחה היפותטית, שאינה יכולה לבוא לכדי מימוש. לשיטתם, ערך הדירה לא נפגע ויותר מכך, תכנית כ/222 השביחה את המקרקעין (עדות השמאי גסטפרוינד בעמ' 88, שורות 32 - 39 ועדות השמאי דרעי בעמ' 106, שורות 10 - 19 ועמ' 107, שורות 14 - 15 לפרוטוקול מיום 20.9.2023). אוסיף, ששני השמאים השוו את התוכנית האמורה לתוכנית פינוי בינוי, שמשביחה את ערך הדירות עליהן היא חלה, שכן בסופו של יום הדיירים זוכים לדירה חדשה, משודרגת ובדרך כלל גדולה יותר מהמקורית (עדות השמאי גסטפרוינד בעמ' 90, שורות 24 - 37 ועדות השמאי דרעי בעמ' 105, שורות 23 - 26 לפרוטוקול מיום 20.9.2023). השמאי דרעי הוסיף, כי לפני הדיון בדק את התנהלות השוק כיום וגילה, כי בפרק הזמן שחלף מאז הכנת חוות דעתו נמכרו בבניין נשוא התביעה שתי דירות (בחלק הקדמי והעורפי) בערכי שוק ריאליים (עמ' 108, שורות 29 - 39 ועמ' 109, שורות 1 - 7 לפרוטוקול מיום 20.9.2023).

33.השמאי סיוון קבע בחוות דעתו, כי ההפקעה שנרשמה על החלקה, עניינה זיקת הנאה לטובת הציבור מכוח סעיף 2.3 לתכנית כ/222. בהתאם להוראות התכנית, המתייחסות לזיקת הנאה (סעיפים 2.3.1., 2.3.2 ו- 2.6.1), האפשרות להשתמש בפועל בזיקת ההנאה תלויה בחתימת הסכם בין הצדדים (התובעים והעירייה) ופינוי המבנה על ידי דייריו. לפיכך, לא קיימת פגיעה בזכויות התובעים ולא צפויה פגיעה בעתיד. השמאי סיוון הבהיר, כי העירייה מנועה כיום מלהיכנס לשטח, כל עוד לא פונה מדייריו וכי פינוי הדיירים מהנכס בעתיד יושג יושג מכח הסכם שייחתם בין הצדדים ויכלול פיצוי הולם. לפיכך, ההנחה ההיפותטית של השמאי פרי - פרץ אינה מתיישבת עם הוראות תכנית כ/222, הנוגעות לזיקת ההנאה, לרבות המגבלות שנקבעו לפי התכנית הרלוונטית. השמאי סיוון הוסיף, כי מצא תמיכה לקביעתו במכתבי ב"כ הועדה (מוצגים נ/2 ו - נ/3), המאשרים שהעירייה אינה מתכוונת לתפוס חזקה בשטח וממילא, לגישתה ההפקעה אינה חלה על המבנה.

למרות זאת, השמאי סיוון קבע, כי שווי השוק של הדירה צריך לבטא חשש מסוים של קונה סביר מהפגיעה התכנונית בנכס, אם וכאשר תתממש כ/222, ויש להביא בחשבון את הטרדה והטרחה העתידיים שיגרמו באותו שלב. לגישתו, קונה סביר יפחית מערך הדירה שיעור של כ - 10% משווי השוק, כתוצאה מכך. השמאי סיוון העריך את שווי הדירה, ללא פגיעה תכנונית, בסך של 1,235,000 ₪ והוסיף, כי מחיר הרכישה החוזי (1,115,000 ₪) משקף את מחיר ההפחתה הצפויה. לכן, היא מהווה הערכה נכונה של שווי הדירה נכון למועד הקובע.

השמאי סיוון נחקר ארוכות על חוות דעתו, אך לא שינה את עמדתו, למעט העובדה שלא לקח בחשבון את השבחת המקרקעין לפי תכנית כ/222 (עמ' 25, שורות 38 - 39 ועמ' 26, שורה 1 לפרוטוקול מיום 22.1.2023). עוד ציין השמאי סיוון בעדותו, כי המגרשים הסמוכים נבנו בהתאם לתכנית כ/222 וניתנו להם פתרונות נגישות וחניה, מבלי לפגוע במבנה הקיים (עמ' 25, שורות 9 - 18 לפרוטוקול מיום 22.1.2023).

34.השמאי סיוון הוא מומחה מטעם בית המשפט, הגם שהצדדים ביקשו לשמור על חוות הדעת שהגישו ולא להחיל עליהם את הוראות תקנה 88(ד) לתקנות סדר הדין האזרחי. בעניין זה נפסק לא אחת, כי כמדיניות, יש לקבל חוות דעת המומחים של בית המשפט, למעט מקרים חריגים. בדרך כלל, מומחים אלה הם אובייקטיביים וענייניים, ולכן גם אם קיימים אי דיוקים או טעויות בחוות הדעת, יש לקבלה ולאמצה (ראה בעניין זה ע"א 2934/94, 2980/94 סולל בונה נגד ארז איתן ואח' (2.9.1996), ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נגד מונטי רבי ואח' (31.12.1998), ת"א (מחוזי-י-ם) 1760/96 אוטמזגין דוד נגד כדורי פיתוח עירוני בע"מ (31.7.2000)).

בענייננו, לא מצאתי מקום לסטות מחוות דעתו של המומחה סיוון, למעט בנקודה אחת, כפי שיפורט בהמשך. חוות דעתו מנומקת היטב, היא עומדת בקנה אחד עם הראיות שהוצגו ולא מצאתי כי בסס מסקנותיו על עובדות או נתונים שגויים או חסרים.

א.תוכנית כ/222 הפקיעה זיקת הנאה בחלקה. עם זאת, ההפקעה אינה עומדת לבדה, היא כפופה להוראות נוספות בתוכנית בעניין זיקת הנאה, וכן הוראות חוק התכנון והבניה מכוחן בוצעה. סעיף 2.6.1 בתכנית כ/222 קובע במפורש כי "... במידה ועל השטח המיועד לזיקת הנאה יש מבנה - תותר כניסה רק לאחר פינויו על ידי דייריו" (הדגשות במקור - א.ר.). לכן, גם אם נרשמה הפקעה של זיקת הנאה, לא ניתן לממשה בדרך של כניסה ושימוש במקרקעין, טרם פינוי המבנה מדייריו.

פינוי המבנה מדייריו (להבדיל מהפקעת זיקת ההנאה שבוצעה) ייעשה בעתיד רק באמצעות הסכם עם הדיירים. הסכם כאמור יכלול ללא ספק פיצוי הולם, אחרת לא יושגו הסכמות בין הצדדים. לפיכך, לא נפגעו זכויות התובעים ולא תיפגענה בעתיד.

אוסיף, כי סעיף 2.6.1 בתכנית כ/222 מבוסס, למעשה, על הוראת סעיף 194 לחוק התכנון והבניה, הקובעת כי בהליכי הפקעה מכוח פרק ח' לא יפונה בית מגורים שנועד בתוכנית להריסה, אלא לאחר שהועמד שיכון חלוף סביר לדייריו (ראה רע"א 3092/01יהודה קיסר נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, תל אביב-יפו, פ"ד נז(1) 313, ע"א 9569/04חוסין אחמד עבידאת נגד הועדה המקומית לתכנון ובניה - ירושלים(14.02.2008)‏‏ וע"א 4519/19תקוה ויליאם נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קרית אתא(26.6.2020)‏‏).‏‏

ב.הועדה המקומית והעירייה פרשו באופן זהה את הוראות תכנית כ/222 ואין בדעתן להיכנס למקרקעין באופן חד צדדי או לנקוט בהליך שיביא ל"ניסור" או "חיתוך" דירת המגורים של התובעים, בהתאם להנחה התאורטית של השמאי פרץ.

עו"ד ביטון - ב"כ הועדה המקומית (והעיריה) - הביע דעתו בעניין בכתב, פעמיים, במכתבים מהתאריכים 27.7.2020 ו - 28.7.2020 (מוצגים נ/2 - נ/3), וחזר על כך מספר פעמים גם בעדותו בבית המשפט (עמ' 72, שורות 34 - 37, עמ' 73, שורות 23 - 37, עמ' 74, שורות 6 - 9, עמ' 76, שורות 18 - 33, עמ' 77, שורות 37 - 39, עמ' 81, שורות 1 - 7 ושורות 26 - 27, עמ' 82, שורות 12 - 13 ועמ' 84, שורות 7 - 17 לפרוטוקול מיום 20.9.2023). ברור מעדות עו"ד ביטון, שהועדה המקומית והעירייה מפרשות את הוראות תכנית כ/222 בהתאם לאמור בחוות דעת השמאים סיוון, גסטפרוינד ודרעי, קרי - לא קיימת היתכנות להנחה ההיפותטית שבבסיס חוות דעת השמאי פרי - פרץ.

אדגיש, כי עיריית קריית אתא היא יוזמת תכנית כ/222. התוכנית הוכנה עבורה על ידי צמיר אדריכלים ומתכנני ערים בע"מ. אדריכל מלול עבד מטעם משרד האדריכלים על תוכנית כ/222 וניהל את עריכת התשריט והתקנון.

אדריכל מלול הבהיר בעדותו, שהתוכנית נועדה לאפשר התחדשות עירונית בהיקף גדול ולכן, התמודדה עם שתי בעיות מרכזיות - ניהול תנועה המותאם לנפח תנועה מוגדל ותומך באזור מגורים משולב עם מסחר, ועידוד ייזום הדרגתי מהשטח של התחדשות עירונית, בשים לב לאופי הבעלות בקרקע (מפוצל ומרובה בעלים) (עמ' 96, שורות 9 - 32 לפרוטוקול מיום 20.9.2023). אדריכל מלול הדגיש, שמדובר בתוכנית פעילה, המתבצעת הלכה ולמעשה בשטח, באמצעות יוזמות פרטיות מקומיות של התחדשות עירונית ושדרוג הבניה הקיימת (פינוי - בינוי), תוך מימוש תוספת זכויות הבניה המשמעותית שקבעה התוכנית. אדריכל מלול הדגיש, כמו קודמיו, כי תפיסה חד צדדית של זיקת הנאה אסורה והתוכנית מתייחסת להליך של "פינוי - בינוי" בהסכמת הדיירים (עמ' 97, שורות 8 - 10, עמ' 98, שורות 3 - 8 ועמ' 100, שורות 14 - 18 לפרוטוקול מיום 20.9.2023).

ג.תכנית כ/222 היא תכנית משביחה, שהוסיפה זכויות בניה בחלקה. עקב תכנית זו שילמו המוכרים (משפחת מזרחי) היטל השבחה (ראה עדות דרעי, בעמ' 116, שורות 6 - 23, עדות גסטפרוינד בעמ' 90, שורות 8 - 39, עדות הנתבע 3 בעמ' 143, שורות 9 - 14 לפרוטוקול מיום 20.9.2023 ועדות השמאי סיוון בעמ' 24, שורות 28 - 38 לפרוטוקול מיום 22.1.2023). תכנית כ/222 אינה מייצגת, אפוא, פגיעה בשווי תת חלקה 9, כפי שטענו התובעים.

ד.גם בנק דיסקונט, שהלווה לתובעים את עיקר הכספים לרכישת הדירה כנגד רישום משכנתא, סבר שהדירה נמכרה בערך ריאלי, כאמור בשומת הנתבע 3 ולא מצא כל בעיה עם הודעות ההפקעה (ראה עדות גב' מרינה - נציגת הבנק - בעמ' 9, שורות 16 - 21, ועמ' 10, שורות 15 - 18 לפרוטוקול מיום 20.9.2023).

35.סיכומה של נקודה זו, תכנית כ/222 היא תכנית משביחה שהוסיפה לחלקה 24, לרבות דירת התובעים, זכויות בניה, במטרה לגרום לדיירים ליזום באופן רצוני ומוסכם הליך פינוי - בינוי, באמצעות יזם שיבחר על ידם, ולשדרג את נכסיהם. לכשיעשו כן, יתכן שהעיריה תדרוש רישום זיקת הנאה בחלק מהחלקה, כדי לענות על צורך ציבורי. אעיר, שלמרות הליך ההפקעה, ספק אם קיים לכך צורך ציבורי אמתי כיום וסביר להניח, שבסופו של יום כלל לא תירשם זיקת הנאה (ראה עדות השמאי סיוון עמ' 25, שורות 9 - 18 לפרוטוקול מיום 22.1.2023). כך או כך, לא יגרם לתובעים נזק כלשהו.

אין היתכנות להנחה ההיפותטית שבבסיס חוות דעת השמאי פרי - פרץ. במצב הקיים - השימוש, החזקה והבעלות בדירה ובחצר היא של התובעים. בעתיד - ככל שהתובעים ייזמו הליך פינוי - בינוי, הם יקבלו דירה משודרגת שערכה גבוה יותר, שאחרת מן סתם לא ייזמו הליך כאמור. הנזק הנטען בחוות דעת פרץ הוא נזק תאורטי, היום וגם בעתיד.

משלא נגרם לתובעים נזק, לא מתקיימים יסודות עוולת הרשלנות ולכן, הם לא זכאים לפיצוי ודין תביעתם להידחות.

36.לא נעלמה מעיני הערת השמאי סיוון, בדבר הפחתה בשיעור של 10% משווי הדירה, בגין "נזק" פסיכולוגי. הפחתה זו, ככל שקיימת, אינה מעידה על נזק שנגרם לתובעים בפועל, משני טעמים. ראשון - השמאי סיוון ציין בחוות דעתו, כי מחיר הרכישה החוזי שיקף מלכתחילה הפחתה של 10% משווי הדירה במועד הקובע. משמע, התובעים רכשו את הדירה לפי ערך מופחת, מותאם למצב הקיים, ולא נגרם להם נזק. השני - ההפחתה האמורה לא לוקחת בחשבון את ההשבחה שמקנה תכנית כ/222. מאחר ומדובר בתוכנית משביחה, המקנה זכויות בניה נוספות בהיקף ניכר, במלוא שטח חלקה 24 (כולל שטח זיקת ההנאה), נראה כי ההפחתה האמורה נבלעת בשיעור ההשבחה. לכן, אין מקום להפחתה בשיעור של 10% משווי הנכס.

37.התובעים העלו בסיכומיהם טענה, לפיה נגרם להם נזק נוסף, מאחר ולא יהא בידם לקבל היתר בניה לממ"ד או גדר, לאור הוראות תכנית כ/222. מדובר בטענה עובדתית חדשה, שאין לה אזכור בכתב התביעה או בחוות דעת השמאי פרי - פרץ, בבחינת הרחבת חזית אסורה בשלב סיכומים ולכן, דינה להידחות (ראה ע"א 397/68 וייס נגד ג'ורג', פ"ד כג(1) 407,402 וע"א 1270/02 עיריית רמת גן נגד מנחמי בוני מגדלי דוד רמת גן, פ"ד נח(2) 7).

גם לגופו של עניין, יש לדחות את הטענה, משני טעמים. הראשון - התובעים לא הוכיחו כי נגרם להם נזק ולא הראו, כי בקשה להיתר בניה שלהם נדחתה. נהפוך הוא, כפי שעולה מחוות דעת השמאי דרעי, התובעים עשו דין לעצמם והרחיבו את הדירה בשטח של כ - 18 מ"ר, ללא היתר כחוק. התובע אישר זאת בעדותו (עמ' 57, שורות 33 - 39 לפרוטוקול מיום 20.9.2023). השני - וזה עיקר הדברים - זכות בעל מקרקעין לבנות במקרקעין שבבעלותו כפופה מלכתחילה לשימושים המותרים לפי חוק, למגבלות שנקבעו בחוק התכנון והבניה, התקנות שהוצאו מכוחו והתב"ע החלה על המקרקעין (ראה ע"א 3015/06מדינת ישראל נגד פנינה פינקלשטיין(9.12.2008)‏ וע"פ 377/87קלקא נחום בע"מ נגד מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 673). ‏עניינם של התובעים אינו שונה מזה של אחרים. הבעלות במקרקעין לא מקנה להם את הזכות לבנות בהם כרצונם, אלא בכפוף להוראות הדין, כפי שאלה יהיו מעת לעת, ובתנאי שקיבלו היתר בניה כחוק.

הערות משלימות

38.כאמור, משלא נגרם לתובעים נזק בפועל עקב התרשלות מי מהנתבעים, לא מתקיימים יסודות עוולת הרשלנות והם אינם זכאים לפיצוי. לפיכך, מתייתר הצורך לדון בשאלה, האם התרשל מי מהנתבעים כלפי התובעים.

39.למעלה מן הצורך, לו נדרשתי לכך, דעתי היא שהנתבע לא הפר את חובת הזהירות כלפי התובעים ולא קיים קשר סיבתי בין השמאות שהוציא הנתבע מס' 3 (השמאי) לנזק הנטען.

בכל הנוגע לנתבע (עורך הדין), סעיף 11.4 להסכם המכר קובע במפורש, כי עורכי הדין של הצדדים לא בדקו את המצב התכנוני של הדירה, ובפרט לא בדקו - צווי הריסה, צווים מנהליים, הפקעות והתאמת הבנוי להיתרים (חריגות בניה). הסעיף מפורט, כולל גם הפקעות, ואין ספק שהתובעים היו מודעים לו, שעה שעו"ד טולדנו (ב"כ המוכרים) הקריאה בפניהם את נוסח ההסכם טרם החתימה עליו (ראה עמ' 120, שורות 16 - 20 לפרוטוקול מיום 20.9.2023). אעיר, כי אין חשיבות לשאלה, האם הסעיף הוסף לבקשת ב"כ המוכרים או הקונים. נוסח הסעיף מתייחס לשני באי הכוח כאחד, הוא מזהיר את הצדדים במפורש שעליהם לבדוק את המצב התכנוני של הנכס, לרבות הפקעות, ודי בכך כדי לקבוע שהנתבע עמד בחובת הזהירות כלפי התובעים (ראה בעניין זה גם עדות הנתבע בעמ' עמ' 117, שורות 29 - 31 ועמ' 122, שורות 30 - 38 לפרוטוקול מיום 20.9.2023 ומנגד, עדותו התמוהה משהו של התובע, בעמ' 36, שורות 7 - 12, עמ' 52, שורות 22 - 31, כמו גם עדות עו"ד אורטל בעמ' 67, שורות 3 - 12 לפרוטוקול מיום 20.9.2023, שחזקה את עמדת הנתבע).

הנתבע מס' 3 (השמאי) הוציא את השומה כחודשים לאחר כריתת הסכם המכר, ללא קשר לתמורה שנקבעה בהסכם, במטרה לסייע בבדיקת אפשרות העמדת הלוואה מובטחת במשכנתא על ידי בנק דיסקונט. לכן, לא היה בתוכנה כדי למנוע את כריתת ההסכם מלכתחילה. טענת התובעים לפיה, לו הסב השמאי את תשומת ליבם לפגיעה בערך הדירה עקב ההפקעה, יכלו לבטל את ההסכם, חסרת בסיס. ראשית, ספק רב אם היה בכך טעם מספיק לביטול העסקה, ביחסים בינם לבין המוכרים. שנית, התובעים כלל לא התכוונו לבטל את ההסכם, עת "התברר" להם, לכאורה המצב לאשורו (ראה עדות הנתבע בעמ' 123, שורות 1 - 19 לפרוטוקול מיום 20.9.2023 ועדות עו"ד אורטל בעמ' 67, שורות 3 - 12 לפרוטוקול מיום 20.9.2023). העובדה שהתובעים מיהרו לבצע בנכס שיפוץ מאסיבי בהיקף רחב, מאשרת זאת (עמ' 144, שורות 34 - 39 ועמ' 145, שורות 1 - 2 לפרוטוקול מיום 20.9.2023).

אוסיף, כי לטעמי לא נפל פגם בשומה שהוציא השמאי. הערכת שווי הדירה נמוכה יחסית ונעשתה באופן שמרני, כמצופה משומה הניתנת לצרכי הלוואה מובטחת במשכנתא. השמאי לא הפר את חובת הזהירות כלפי התובעים ולא התרשל כלפיהם ולכן, דין התביעה נגדו להידחות גם מטעם זה.

סיכום

40.לאור האמור לעיל, התביעה נדחית.

41.התובעים ישלמו לנתבעים מס' 1 ו - 2 (יחד) את הוצאותיהם בגין המומחה מטעמם, חלקם בשכ"ט מומחה בית המשפט (לפי קבלות) ושכ"ט עו"ד בסך של 25,000 ₪.

התובעים ישלמו לנתבע מס' 3 את הוצאותיו בגין המומחה מטעמו, חלקו בשכ"ט מומחה בית המשפט (לפי קבלות), הוצאות העד מטעמו ושכ"ט עו"ד בסך של 25,000 ₪.

הסכומים הנ"ל ישולמו בתוך 45 ימים, שאחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא העתקים מפסק הדין לצדדים.תיקון מס' 1ס"ח תשכ"ז מס' 508 מיום 14.8.1967 עמ' 133 (ה"ח 693)

ניתן היום, א' תמוז תשפ"ד, 07 יולי 2024, בהעדר הצדדים.

אבישי רובס, שופט - סגן נשיאה