א. כתבי הטענות
התביעה העיקרית היא תביעה כספית בסך 600,000 ₪ שעניינה פרסום לשון הרע.
התובע 1 (להלן: עופר) הינו בעלים ומנהל של התובעות 2-3.
התובעת 2 (להלן: קמאו) הינה חברה פרטית הפועלת כסוכנת ומשווקת מוצרים.
התובעת 3 (להלן: הסטוק) הינה חברה פרטית הפועלת כרשת חנויות דיסקאונט לבית, וברשותה 28 סניפים ברחבי הארץ.
הנתבעת הינה ספק המוצר "פאסר" לנקיון הבית (להלן: המוצר).
בכתב התביעה נטען כי ביום 26.6.2020 חתמו קמאו והנתבעת על הסכם שיווק והפצה בלעדי של המוצר (להלן: ההסכם), פרט להפצה באינטרנט.
ביום 30.8.2020 גילו התובעים חשבונית מס קבלה המאששת כי הנתבעת מכרה/שיווקה/הפיצה את המוצר לצד חיצוני להסכם, ב"אופליין", תוך הפרת ההסכם.
נטען כי ההפרה התגלתה כאשר הקונה דורין עג'מי (להלן: דורין) שרכשה באופליין את המוצר מהנתבעת ביום 25.8.2020, הצהירה בפני קמאו כי רכישת המוצר נעשתה שלא דרך האינטרנט.
נטען כי דורין איששה טענות של לקוחות רבים אשר טענו עוד קודם לכן כי ניתן לרכוש את המוצר באופליין במחיר מוזל מאשר בחנויות הסטוק.
ביום 13.9.2020 שלחה קמאו לנתבעת הודעה בצירוף החשבונית של דורין, במסגרת מכתב דרישה לחדול מההפרות, וכי עקב ההפרה הנתבעת מחויבת בסכום הפיצוי המוסכם בסך 100,000 ₪.
נטען כי עם קבלת המכתב של קמאו, עופר קיבל איומים בלתי פוסקים מבעליה של הנתבעת – שאם לא ייכנע ויביע ויתור מוחלט על הדרישה לפיצוי מוסכם, תפורסם תמונתו ברחבי הפייסבוק ויפרסמו שהוא נוכל.
ביום 21.9.2020 מסרה הנתבעת לקמאו תגובה הכופרת בהפרה.
נטען כי בטרם כתיבת המכתב, קמאו הזמינה וקיבלה יחידות המוצר מהנתבעת אך טרם מסרה לנתבעת שיק על המוצר.
משהתגלתה ההפרה, השיק לא נמסר ועוכב עד לקבלת תגובתה של הנתבעת ביום 21.9.2020.
נטען כי מכיוון שבתגובה כפרה הנתבעת בהפרת ההסכם שביצעה, קמאו קיזזה את חובה של הנתבעת כלפיה מכספי התמורה בעד המוצר.
נטען כי מדובר ב-31 פרסומים לפחות מטעם הנתבעת, בדף הפייסבוק שלה הנקרא "passer – פטנט חכם לניקוי מושלם", אשר מהווים לשון הרע ופגיעה חמורה בשמם הטוב ובמעמדם של התובעים.
ברוב הפרסומים מופיע הכיתוב "אנא שתפו שכל העם ידע. האיש הזה מסכן עסקים שעומלים קשה בשביל כל שקל תייגו, שתפו, הפיצו".
נטען כי מקריאת התגובות באתר של הנתבעת למדים עד כמה חלחלו הדברים ועשו רושם רע על מאות גולשים, כולל 504 משתפים ועושי "לייק".
בתחילת אוקטובר 2020, העלתה הנתבעת בראש עמוד הפייסבוק שלה תמונה מוגדלת של עופר ועליה כיתוב "עופר ברק". לצידה הימני של התמונה כיתוב באותיות מוגדלות:" לא נותנים יד! אל תסתכנו עסקים יקרים...". בתמונה עופר נראה מחייך על מנת להציגו כאדם לכאורה לא תמים, ערמומי ונוכל.
נטען כי כבר בכותרת הפרסום עופר מוצג כמי שתכנן ויזם "פרשיית עוקץ" עסיסית:" זהירות: סיפור עוקץ ונוכלות מהמעלה הראשונה לפניכם, דווקא ברוח התקופה מתגלים אנשים שכלום לא מעניין אותם חוץ מעצמם".
"בתביעה שמוגשת בימים אלו לבית המשפט נחשוף בפניכם את חברת קמאו ש.ה בע"מ ואת אחד הבעלים עופר ברק מנכ"ל הסטוק רשת חנויות דיסקאונט לבית בו מופצת סחורה שלנו שלא שולמה! בתביעה מתואר אדם רמאי ושפל שברגע של חולשה דורך וגונב מעסקים בשביל להגדיל את חשבון הבנק שלו. היום זו אני מחר זה אתם".
"לא לתת יד לאדם שפל ונבזי שכל מטרתו היא לעקוץ חברות קטנות כשלנו, שבסוף הוא יודע"
נטען לניסיון לדמות את עופר כמסוכן ומסכן עסקים וצרכנים:
הישמרו מאנשים שלא נראים לכם ואל תסתכנו בלעשות עסקים לא בריאים. הפוסט הזה הוא גם לכם עסקים יקרים!"
נטען כי הפרסום נועד להגיע לכל מקום בארץ ולפגוע בעיסוקו של עופר המשווק ב-38 סניפים:
"אז אל תתנו למפיץ חסר מצפון המשווק את הסחורה שלנו ברשת ובחנויות שונות בארץ להנות גם מ-אי התשלום על המוצר וגם מהרווח על המוצר.
יחד, אנחנו אזרחי המדינה נמגר מעלינו את התופעה של גזל ללא רחמים מאנשים כמוהו".
נטען כי עופר מוצג כעבריין: " ולמקורביו שנדרשו להגיב בפוסט זכרו! עבריינים חדשים מתגלים יום יום בחוץ, בעוד משפחתם בבית לא חשדה בכלום".
"רמאי אחד כזה יכול להפיל משפחות שלמות שנלחמות בשיניים לשרוד בשביל שיוכל להמשיך תחזק את הרכב יוקרה שהוא נוסע עליו".
צוטטו שני פרסומים נוספים מחודש אוקטובר 2020 באותה רוח, בהם נכתב בין היתר:
"החליט! ללא כל אישור ולפני שתבע ונפסקה כל החלטה בנושא, שפשוט לא להעביר את התשלום שהוא חייב... דמיינו שאתם עושים עם מישהו עסק והוא פשוט מחליט יום אחד מבלי שהוא עובר תהליך הוגן... שהפרתם הסכם ולוקח לעצמו פיצוי מוסכם (שזהו בדיוק תכסיס העוקץ מר ברק)... ממכתב התביעה: בעזות מצח ותוך שהוא משקר למרשתי במטרה להתעשר על חשבונה החליט מר ברק להכין תרגיל עוקץ נבזי נגד מרשתי. (...) חשוב להבהיר: הזמנת מוצרים בידיעה ברורה שאין כוונה לשלם עבורם הינה עבירה פלילית בהתאם לדין...".
"עופר מרח את התשלום זמן ממושך ולא עמד בהסכם. בטענה שהכל "בדרך" ואני האמנתי לו בדיוק כמוך, כי הוא נראה אדם כזה מקסים. בנוסף, עופר שלח אנשים שיתחזו על מנת לייצר עילה לכאורה להפרת הסכם ובהמשך "הבהירו" שעליו לשתוק. עופר לקח את החוק לידיים בכך שהחליט לא לשלם על אף שקיבל סחורה ובנוסף! דרש סחורה נוספת בטענה שיש לחץ של מכירות אפילו שבשלב זה הוא כבר ידע בוודאות שלא ישלם".
בנוסף, פרסמה הנתבעת עשרות פוסטים בהם חזרה על הנאמר כי "אנא שתפו שכל העם ידע האיש הזה מסכן אנשים וכו'".
נטען כי נכון לכתיבת התובענה, מפורסם באתר של הנתבעת כי עופר נתבע בעילה של נוכלות ותרמית בעוד שהדברים אינם נכונים.
עד ליום 7.1.2021 עופר סבר כי הפרסום על קיומה של תביעה הינו פיקציה אלא שבאותו יום התוודע לראשונה להליך דרך הודעת וואטסאפ מהנתבעת. את פסק הדין עופר קיבל אך כתב התביעה מעולם לא נמסר לו.
לאור טענות אלו, הורה ביהמ"ש השלום בפתח תקווה כי פסק הדין יבוטל מחובת הצדק.
נטען כי הפרת הסכם בלעדיות ע"י הנתבעת כפופה להתניית בוררות בהסכם ומשכך ביהמ"ש הורה להעביר את התיק להידון בפני כב' הבורר עו"ד משה רוזן מל, ותיק ביהמ"ש נסגר.
נטען כי הנתבעת ממשיכה להציג את הפרסומים המשפילים במדיה החברתית "רמאי", "שפל", "נבזי", "דורך", "גונב", "מגדיל את חשבון הבנק שלו", "כל מטרתו היא לעקוץ", "משווק סחורה כדי להנות גם מאי התשלום על המוצר וגם מהרווח על המוצר", "תופעה של גזל ללא רחמים", ועוד.
נטען לשימוש בביטויים המייחסים לעופר תדמית שלילית כמי שנמצא "ברגע של חולשה" ו/או מאותם "אנשים שכלום לא מעניין אותם חוץ מעצמם" המנצלים את "רוח התקופה" (קורונה). "אני האמנתי בדיוק כמוך, כי הוא נראה אדם כזה מקסים".
נטען להצגתו של עופר כאדם לא מוסרי "מפיץ חסר מצפון", מבקש "להנות גם מאי התשלום על המוצר וגם מהרווח על המוצר, עופר מציג את עצמו כאדם מדהים, חינני והגון כמו הרבה מהאנשים שעוקצים".
נטען כי ניתן לייחס את הפרסומים כלפי עופר גם כפרסומים פוגעניים כלפי קמאו.
הנתבעת נוקטת מסע של גידופים המופנים באופן ישיר כלפי קמאו: "עקצה אותנו ללא רחמים בעשרות אלפי שקלים של סחורה ומאות אלפי שקלים של נזקים מצטברים", "שמרחה אותנו", "שיכולה להרשות לעצמה לא לשלם!! ולא להחזיר את הסחורה".
נטען לכך שהנתבעת עושה שימוש בביטויים שמשמעותם הינה ביזוי והשפלה של קמאו והקניית תדמית שוחרת בצע ומושא לשנאה: "אפילו ביקשה עוד סחורה בטענה שיש הרבה ביקוש ואנחנו חייבים להזדרז לפני החג בידיעה מלאה שהיא מתכננת לא לשלם בעבורה", "החליטה במילים פשוטות פשוט למכור סחורה שלא שלה ושהיא לא תשלם עליה לעולם", "... הסחורה שלנו שנמצאת ברשתות היא סחורה שלא שילמו עבורה".
נטען כי קמאו מוצגת בפרסום כמי שפוגעת בתוצרת כחול לבן באמצעות הצגת הנתבעת כמפעל קטן עם מוצר כחול לבן שקמאו ניסתה להקשות עליו ולפגוע בו.
הפרסום מציג את קמאו כחברה שיש לחשוף את מעשיה בפרסיה ואת מעשי בעליה "מתגלים אנשים...", "נחשוף בפניכם את חברת קמאו ש.ה בע"מ ואת אחד הבעלים" ו/או כחברה שיש כנגדה תביעה או שיש לתבוע אותה, "בקרוב נעלה תחקיר מלא".
נטען כי הנתבעת מנסה לגרום להסתה של ציבור גדול על מנת להתנכל לקמאו ולאפשרות שתמשיך לשווק: "הפוסט הזה הוא גם בשבילכם עסקים יקרים!", "אנא מכם, שתפו את הפוסט, יש לזה חשיבות רבה, היום זה אני מחר זה אתה או מישהו ממשפחתך".
נטען כי ניתן לייחס את הפרסומים כלפי עופר גם כפרסומים פוגעניים כלפי הסטוק.
הפוסט מציג את הסטוק במקום בו "מופצת סחורה... שלא שולמה!".
נטען כי הפרסום מכוון במטרה שלקוחות לא יקנו אצל הסטוק, וספקים לא יתקשרו עמה: "אז אנא מכם לא לקנות מוצר שלנו בחנויות כי הסחורה שלנו שנמצאת ברשתות היא סחורה שלא שילמו עבורה", "כל מוצר שנמצא בחנויות שלא באריזה זו הינו מוצר שלא שולמה עבורו התמורה", "חג שמח ושנה טובה ושיחד נצליח למגר את התופעה".
הסעד המבוקש הינו פיצוי כספי בסך 600,000 ₪: 200,000 ₪ לכל אחד מהתובעים.
בנוסף, צו האוסר הפצה של עותקי הפרסומים המכילים לשון הרע או צו החרמה לפי חוק איסור לשון הרע.
נטען כי הסעד נובע, בין היתר, מהנימוקים הבאים:
היקף התפוצה הנרחב של עמוד הפייסבוק "Passer - פטנט חכם לניקוי מושלם" אשר לו 14,036 עוקבים בעת הגשת התביעה.
נטען כי הנזק שגרמו הפרסומים לתובעים היה ביטול התקשרויות של לקוחות, ספקים ומשווקים עם התובעים.
נטען כי התוכן המשמיץ של הפרסומים הוצג כעובדות ולא כדעות, מהווה לשון הרע וחורג משיח לגיטימי ברשת החברתית.
נטען כי הנתבעת מעולם לא התנצלה ולא חזרה בה מהפרסומים הקשים ואך טענה כי הם אמת.
נטען כי הפיצוי נדרש להרתעת הנתבעת והשבת התובעים למצבם הכלכלי קודם הפרסום.
בכתב ההגנה נטען לעוקץ שבוצע ע"י עופר.
נטען כי במהלך החודשים יולי - ספטמבר 2020 הזמינה קמאו מהנתבעת יחידות המוצר בשווי של 93,000 ₪ (להלן: החוב), וזאת מבלי לשלם עבורו שקל אחד, עד היום.
נטען כי בכדי להתחמק מהחוב חיפשו התובעים אנשי קש אשר יישלחו לרכוש את המוצר מהנתבעת ובכך ייצרו לכאורה תשתית, שבאמצעותה יטענו התובעים להפרה יסודית של ההסכם על ידי הנתבעת וכי לכאורה היא זכאית לפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם בסך 100,000 ₪.
נטען כי ביום 2.10.2020 במסגרת תמלול שיחת טלפון שהוקלטה, אנשי הקש שנשלחו על ידי עופר הודו בפה מלא כי הם אנשיו: "עופר ברק, אני קניתי מעופר ברק, ואני מוכר גם לעופר ברק וגם קניתי ממנו".
נטען להעדר עילה ו/או יריבות כלפי הסטוק, שכן ההסכם והפרסום מתייחסים לברק וקמאו.
בנוסף, נטען כי התובעים השתהו משך כ-8 חודשים שלמים ממועד הפרסום ועד להגשת כתב התביעה וזה מעיד על תוכנה של התביעה כולה.
נטען כי עיון בפרסום שצורף כנספח 1 לתביעה מראה כי הפרסום כולו מתאר את עובדות המקרה שביצע עופר כלפי הנתבעת אשר בגינו הוגשה תביעה כספית בסדר דין מקוצר (תא"ק 43231-10-20).
נטען כי גם במקרה שהפרסום מהווה לשון הרע, הרי שהוא חוסה תחת ההגנות של סעיפי החוק.
מדובר בפוסט המהווה פוסט אזהרה למען הציבור ידע ולא ייתן יד לרכישת סחורה של מוצרי הנתבעת אלא רכישת המוצר מהנתבעת עצמה, בעלת הפטנט וממציאת המוצר.
הוגשה תביעה שכנגד בסך 700,000 ₪ ע"י הנתבעת ובעליה לבנה זפרני ניסים (להלן: לבנה).
בכתב התביעה שכנגד, נטען כי לבנה הינה הממציאה ובעלת הזכויות בפטנט רשום של המוצר וכן בעלת הזכות הבלעדית להנות מרווחי הפטנט שמספרו 238312 ולהפצת המוצר. הנתבעת הינה החברה באמצעותה משווקת, מוכרת ומפיצה לבנה את המוצר.
לאחר שהזמינה קמאו מהנתבעת את המוצר, לבנה והנתבעת דרשו מקמאו ועופר להסדיר את תשלום התמורה.
עופר הודיע כי השיקים המסדירים את תשלום התמורה כבר נשלחו לנתבעת ביום 7.9.2020.
נטען כי בכדי להתחמק מהתשלום נשלח לנתבעת מכתב התראה בו נטען כי הנתבעת הפרה את ההסכם. הנתבעת שלחה ביום 21.9.21 לב"כ קמאו מכתב תשובה המתייחס לטענות ומודיע על ביטול ההסכם, בין היתר, לאור כשלון התמורה.
לאחר ביטול ההסכם ונקיטת הליכים משפטיים נגד עופר גילו לבנה והנתבעת כי קמאו ועופר עדיין ממשיכים ומפיצים את המוצר והסטוק מפיצה ומוכרת את המוצר ברשת החנויות שלה ללא כל רשות לכך ועושה שימוש מסחרי בפטנט רשום. עוד התברר כי קמאו עושה שימוש נרחב ומסחרי ביצירות השייכות ללבנה ולנתבעת לצורך מכירת המוצר כך שעל גבי אריזת המוצר מופיעות התמונות, ההדמיות, התוכן השיווקי והשם המסחרי השייך להן.
נטען כי במסגרת פרסום המוצר ברשת האינטרנט של שיווק מבצעי "הבלאק פריידי" שביצעה קמאו, בוצע שימוש ביצירות מוגנות השייכות ללבנה ולנתבעת.
נטען כי בתאריך 30.8.2020 בוצעה תכתובת וואטסאפ בין לבנה לבין עופר שבה הזמין עוד 600 יחידות מהמוצר בידיעה ברורה כי אין בכוונתו לשלם עליהן.
בתכתובת נאמר כי השיקים נשלחו אולם התמורה לא שולמה עד היום.
הסעדים המבוקשים היו צו קבוע שיורה לנתבעים שכנגד להשיב לידי התובעות שכנגד את כל יחידות המוצר שבחזקתם ו/או בחזקת מי מטעמם; יאסור עליהם להפיץ או לשווק את המוצר; ולעשות שימוש בפרסומים ביצירות השייכות לתובעות שכנגד.
כן נתבע סך של 700,000 ₪ כפיצויים על הפרת חוק הפטנטים וחוק עוולות מסחריות, גזל ותרמית, הפרת זכויות יוצרים, עשיית עושר ולא במשפט.
לשם כימות ההתעשרות שבוצעה על חשבון התובעות שכנגד התבקש צו למתן חשבונות.
נטען כי הנתבעים שכנגד חבים כלפי התובעות שכנגד יחד ולחוד בין היתר לאור העובדה כי ביצעו את העוולות כלפי התובעת במשותף לאור ערבותו האישית של עופר והיותו הרוח החיה מאחורי מעשיהן של הסטוק וקמאו.
בכתב ההגנה שכנגד נטען, בין היתר, לעיכוב התובענה שכנגד בשל הליך בוררות תלוי ועומד.
צויין כי הליך הבוררות נמצא כעת בשלביו הסופיים של הגשת תגובות לסיכומים ואחריהן יינתן פסק דין שישפוך אור על המחלוקת המהותית בין הצדדים.
נטען כי קמאו מצפה לפסק הדין היות ובו תוכרע השאלה האם קיזוז הפיצוי המוסכם ע"י קמאו, מתוך כספי התמורה על הסחורה ששווקה לקמאו, בוצע כדין או שמא הינה חייבת לשלם על הסחורה שקיבלה. כן נטען לסילוק מחמת הרחבת חזית אסורה ומקצה שיפורים פסול שכן היה על התביעה של הנתבעת בבוררות לכלול את כל הסעדים המבוקשים.
ב. פסק הבורר
הבורר, עו"ד משה מל רוזן, קבע בפסק הבוררות מיום 31.3.22 כי המקור לסכסוך הוא רשלנות של שני הצדדים בכריתת ההסכם, שהתבטאה הן באי עריכת בדיקות מקדימות לגבי הצד השני והן בניסוח הלקוי, שגרם לכך שכל צד הבין את ההסכם אחרת. המחלוקת נעוצה בפרשנות המילים "הפצה ברשת האינטרנט" שהנתבעת הותירה בידיה. עופר הבין כי מדובר בהפצה לאנשים פרטיים באתר של הנתבעת בלבד, ואילו לבנה הבינה כי תמשיך לשווק הן באתר של הנתבעת (הכולל מכירה לקבוצות רכישה) והן באתרי אינטרנט שונים באמצעות מפיץ אחר, כפי שעשתה עד לחתימת ההסכם. מבחינת המהימנות העדיף הבורר את גרסת לבנה, כי לא התחייבה במו"מ לשווק באתר שלה בלבד, ואף קבע כי גרסת עופר חסרת הגיון כלכלי, שכן לבנה ביקשה להרחיב את שיווק המוצר בחנויות פיזיות, ולא להגביל את עצמה בשיווק האינטרנטי. נקבע כי יש לפרש את ההגבלה על הנתבעת, והבלעדיות שניתנה לתובעים בהסכם, הן מבחינה עובדתית והן לאור עקרונות משפטיים, כמתייחסת רק למכירה לחנויות פיזיות. נקבע כי עופר התרשל בכך שבטרם חתימת ההסכם לא בדק לפחות את האתר של הנתבעת ולא ראה כי יש בו אפשרות לרכישת המוצר ע"י קבוצת רכישה. נקבע כי דורין, שרכישתה את המוצר והחשבונית שנמסרה על ידה לעופר גרמה לפרוץ הסכסוך, לא הובאה לעדות ע"י מי מהצדדים, היה מקום לצפות כי עופר/קמאו יזמנו אותה כעדה מטעמם, ולפיכך מתקבלת כמהימנה גרסת לבנה כי דורין הציגה עצמה כנציגת קבוצת רכישה, שהגיעה דרך הפרסום באתר. לפיכך נקבע כי לא הוכחה הפרת הבלעדיות במכירה לדורין. נקבע כי סעיף הפיצוי המוסכם התייחס רק לעניין הבלעדיות, ולא להפרות אחרות של ההסכם כמו אי תשלום התמורה, ומשלא הוכחה הפרת הבלעדיות, לא זכאי מי מהצדדים לפיצוי מוסכם. נקבע כי ההזמנה הנוספת של יחידות המוצר שביצע עופר ב-30.8.20 נעשתה לאחר שהיתה בידו הראיה שסבר כי מעידה על הפרת הבלעדיות, וכי ההזמנה נועדה להגדיל את השווי הסחורה שבידו ולהעמידו על גובה הפיצוי המוסכם, אותו התכוון לחלט. נקבע כי לא הוכח שעופר שלח שיקים, כפי שטען בפני לבנה לפני שהודיע על חילוט הפיצוי המוסכם ב-13.9.20, אחרי שקיבל את הסחורה הנוספת שהזמין, וכי ההסכם בוטל כדין ע"י הנתבעת עקב ההפרה היסודית של קמאו באי התשלום. נקבע כי הפעלת זכות הקיזוז נעשתה ע"י עופר/קמאו באופן כוחני, נקמני וחסר תום לב. נקבע כי על קמאו, ועל עופר כערב, לשלם את התשלום המוסכם עבור כל הסחורה שהוזמנה, בצירוף הוצאות משפט, וסה"כ 125,000 ₪. עם זאת, בהתייחס לשיקולים בעניין ההוצאות, נקבע כי גם לנתבעת רשלנות בכריתת ההסכם ובניסוחו, וכי אף היא נהגה באופן כוחני כשאיימה על עופר בפרסומים משמיצים שתפרסם לגביו בפייסבוק, כדי לנסות להניאו מהחילוט.
בדיון שהתקיים אחרי מתן פסק הבורר, הוצע כי קמאו תסדיר את התשלום לנתבעת במועד שקבע הבורר, ולאחר מכן תסיר הנתבעת את הפרסומים לגבי עופר וקמאו מהאינטרנט. הנתבעת הודיעה ביום 16.5.22 כי לאחר שהוסדר התשלום בהתאם לפסק הבוררות, היא הסירה את הפרסומים.
הדיון בתיק זה מתייחס איפוא רק למחלוקות שלא נדונו בבוררות, וקביעות הבורר בנקודות שבמחלוקת מהוות השתק פלוגתא.
ג. הראיות
מטעם התובעות הוגש תצהיר עופר על צרופותיו.
מטעם הנתבעת הוגשו תצהירי לבנה ובנה ניב זפרני (להלן: ניב) על צרופותיהם. המצהירים נחקרו על תצהיריהם.
כן זומנו, לבקשת הנתבעת, העדים דורין ובעלה עמרי עג'מי (להלן: עג'מי), והם נחקרו ע"י שני הצדדים.
דיון
ההכרעה בתביעה העיקרית היא ברורה.
לא יכול להיות חולק, כי הפרסומים שעשתה הנתבעת בהבלטה בעמוד הפייסבוק שלה, שהחלו בפוסט ארוך ומתלהם ב-1 באוקטובר 2020 ונמשכו כתגובות ארוכות של ה"מחבר" למגיבים הרבים במשך שבועות (נספח 9 לתצהיר התובעות – עמ' 382 עד 419), מהווים לשון הרע מהסוג הקשה ביותר ביחס ליושרתו של בעל עסק. הפרסומים המשמיצים מתמקדים בעופר, המוצג הן בתמונתו לצד יד נוטפת דם וכותרת זועקת "לא נותנים יד – אל תסתכנו עסקים יקרים!", והן בשלל כינויים מהמשמיצים ביותר שיש בשפה העברית בתחום חוסר ההגינות: "נוכל", "עוקץ ונוכלות מהמעלה הראשונה", "אדם שפל ונבזי", "מפיץ חסר מצפון", "מסכן עסקים שעומלים קשה", "רמאי אחד כזה יכול הפיל משפחות שלמות שנלחמו בשיניים לשרוד", וכך הלאה ותקצר היריעה. במעגל המשני של המושמצים בפרסומי הנתבעת נמצאות קמאו – ששמה צויין במפורש כגוף העסקי באמצעותו פועל עופר ועמו התקשרה הנתבעת, וכן רשת הסטוק שהוא המנכ"ל שלה שבה מופצת סחורה שלא שולמה, כאשר שתי החברות מוצגות כזירת ההתרחשות הזדונית והמרמתית.
הפרסומים הגיעו לקהל עוקבים בהיקף גדול (ניב הודה בהגינותו שמהנתונים שבידו הפוסט הגיע ל-1,600 גולשים) ואף נעשה ע"י הנתבעת, באמצעות ניב, מאמץ לקדם את הפרסום ולשתפו לקהל גדול ככל האפשר, הן באמצעות שליחת הקישור לפוסט לבני משפחה כדי שיפיצו אותו הלאה, והן באמצעות קידום ממומן בפייסבוק.
גם תוכן הפרסומים הציג עצמו בהבלטה כמיועד לדאוג לאינטרסים של כלל הציבור, ולעסקים קטנים בפרט, והאיץ בקוראים להפיץ הלאה את המידע כדי למנוע מעוד "קרבנות תמימים" ליפול ברשתו של "הנוכל" ("אנא שתפו שכל העם ידע!").
אין חולק גם, כי הנתבעת באמצעות לבנה וניב היתה מודעת היטב לתוכנו המזיק וההרסני של הפרסום, והתרתה בעופר כי אם לא ישלם לה עבור הסחורה, תפרסם את הפוסט – כשהיא מקדימה ושולחת אותו לעיונו כדי שיימלך בו. אין במעשה זה משום "סחיטה באיומים" במובנה הפלילי, כטענת התובעות, שכן שוכנעתי כי לבנה וניב האמינו סובייקטיבית באמיתות תוכן הפרסומים, ומתוך נקודת ראותם את הסיטואציה העובדתית, היו רשאים לתת לה פרסום ובמה, הן כאקט של נקמה לגיטימית במי שלתפיסתם רימה אותם בזדון וגזל מהם סחורה בסכום גדול, והן כצעד טקטי, בנסיון להשפיע על עופר לשלם עבור הסחורה, בטרם פניה לאפיק של הליך משפטי אשר כידוע לוקח זמן רב ומשאיר את הנתבעת בחסרון כיס.
לנוכח חומרת תוכנם של הפרסומים, נטל ההוכחה המוטל על הנתבעת הינו גדול במיוחד, שכן עליה להוכיח את אמת הפרסומים, ולהראות שאין מדובר במחלוקת על פרשנות תניית בלעדיות, אלא בקנוניה וקשר פלילי שקשר עופר מראש עם עג'מי, או זמם בעצמו ושיתף את עג'מי בביצועו, כדי להוציא מהנתבעת סחורה בשווי 100,000 ₪ ולא לשלם עבורה.
בהרמת נטל כבד זה כשלה הנתבעת, ולא בכדי, שכן התשתית הראייתית שנפרשה בפני רחוקה מלהראות שבעת ההתקשרות בין הצדדים היתה לעופר כוונת מרמה כלפי הנתבעת, אלא להפך – התרשמתי כי מדובר בשני עוסקים ישרים אשר למרבה הצער, עקב הרשלנות בעת כריתת ההסכם, כפי שפורטה בפסק הבורר, וחוסר תקשורת כנה ביניהם אחר שהתגלתה אי ההבנה והמחלוקת הפרשנית, טיפסו על עצים גבוהים והסלימו סכסוך שיכול היה להיפתר בדרכי מו"מ או לכל היותר בבירור משפטי, כפי שנעשה בדיעבד אצל הבורר, לכדי "מלחמת גרילה".
לעניין הכוונה ההתחלתית, הוכח כי לעופר אין כל רקורד של רמאי או בעל מוסר תשלומים ירוד, כפי שהעידו עופר ועג'מי, שמנהל עמו קשרים עסקיים במשך שנים, ולא נסתר ע"י הנתבעת (שהרי קל לאתר במרשתת קיום תביעות או פרסומים אודות אי תשלום ע"י בעל עסק, ובפרט כשמדובר ברשת גדולה בעלת עשרות סניפים שטענות נגדה בוודאי היו זוכות לפרסום בתקשורת). שנית, עופר חתם ערבות אישית על התחייבויותיו לפי ההסכם, כך שהיה ברור לנתבעת כי ביכולתה לתבוע את קמאו ואותו כערב, ושאין לו דרך לחמוק מהתשלום ככל שיפסוק הבורר/בית המשפט לטובתה, בהינתן שלא קמאו ולא עופר נמצאים בחדלות פרעון. גם העובדה כי עופר/קמאו שילמו את הסכום שפסק הבורר ללא דיחוי, מלמדת על כך שאין מדובר במי שהתכוון מלכתחילה שלא לשלם. קשה גם לראות, בראיית מכלול העובדות, את התועלת שהיתה צומחת לעופר או לקמאו מקבלת סחורה במרמה, שהרי ידיעות על כך היו עלולות לפשוט בשוק שיווק המוצרים לבית, להרוס את שמם הטוב ולחבל קשות בעסקיהם. ולשם מה? אין מדובר במי שמצבם הכספי על כרעי תרנגולת ומתקיימים מהונאת קרבנות מתחלפים אלא ברשת מבוססת ורווחית.
הנתבעת, המודעת לכל אלה, ניסתה לבסס את טענותיה על שני אדנים: האחד – הוכחת הטענה כי הקניה של דורין/עג'מי היתה מבויימת ולא שרתה צורך אמיתי בסחורה, הן לנוכח אי כדאיות כלכלית של רכישה מהנתבעת ב-130 ₪ ליח' לצורך מכירה לרשת ג'מבו ב-100 ₪ ליח'; הן לנוכח הקשרים העסקים ההדוקים בין עופר לעג'מי, והיותו של עג'מי מי שרכש כמות גדולה של המוצר מקמאו ומכר לרשת ג'מבו; והן לנוכח סתירות בגרסאות עופר לגבי נסיבות הקניה של דורין והגעתה לידיעתו. מעובדות אלה קפצה הנתבעת למסקנה, כי היתה קנוניה מראש לרכוש כמות גדולה של המוצר מהנתבעת בשווי של הפיצוי המוסכם ולא לשלם עבורו.
דא עקא, שגם אם העובדות הנטענות הוכחו, אין ביניהן לבין המסקנה דבר וחצי דבר.
ראשית, לעניין הקניה של עג'מי מקמאו לצורך שיווק לרשת ג'מבו סטוק, אין בכך כל פסול או הפרה של זכויות קמאו/עופר לפי ההסכם.
אמנם קמאו לא היתה רשאית להמחות את התחייבויותיה או את זכויותיה לפי ההסכם לצד שלישי (סעיף 28 להסכם), ואולם זכות ההפצה שניתנה לה מוגדרת בהרחבה (סעיף 8 להסכם): "סוכן ומשווק בלעדי של המוצר בכל רחבי ישראל לכל נקודת מכירה, כולל כל רשתות השיווק והחנויות הפרטיות וכן הפצה ברשת האינטרנט", ומכאן שמכירת כמות גדולה של המוצר לעג'מי כדי שזה ימכור אותה הלאה, לרשת ג'מבו סטוק או לחנויות אחרות, אינה בגדר הפרת ההסכם, בין אם יוגדר ע"י עופר כ"משווק משנה" שלו ובין אם לאו.
שנית, הנתבעת נאחזה בביטוי שגור בשפה המשפטית "צד שלישי להסכם" בו השתמש עופר בתצהיר שהגיש בבקשה לביטול פסק דין, כאילו הוא מלמד שעופר הודה ב"פליטת קולמוס פרוידיאנית" שעג'מי היתה צד/"שותף סמוי" להסכם, שעה שקריאת התצהיר בקונטקסט הנכון, מראה שכל כוונת המנסח היתה שמדובר בצד חיצוני להסכם.
שלישית, גם בהנחה שהקניה היתה מבוימת ולא נועדה לצורך מסחרי של חברת עג'מי, כפי שקבע הבורר (סעיף 88 לפסק דינו) וכפי שהתרשמתי גם אני מהראיות שבפני, הצעד של שליחת "קונה מדומה" כדי לברר אמיתות טענות או שמועות ששמע עופר בדבר הפרת ההסכם (לשיטתו הפרשנית) ומכירה באופליין ע"י הנתבעת, אינו פסול כשלעצמו, והוא לעתים הדרך היחידה העומדת בפני בעל עסק כדי לבדוק אם הצד שמולו מפר את הסכם הבלעדיות, שהרי הדעת נותנת כי מי שמפר בזדון את ההסכם לא יודה בכך מרצונו, בהעדר ראיות מוצקות שיוטחו בפניו. האמנתי לעופר, שגרסתו בעניין זה היתה עקבית והגיונית, כי היה לו חשש, המבוסס על דברים ששמע בשוק, כי המחיר בו הוא מציע את המוצר בחנויות הסטוק אינו אטרקטיבי וניתן לרכוש אותו אופליין מהנתבעת במחיר נמוך יותר (130 ₪ ליח' ברכישה ישירה מהנתבעת לעומת 149.90 ₪ בחנויות). לפיכך, עצם שליחת "קונה מדומה" כדי להשיג ראיה לדרך מכירה שנתפסה ע"י עופר כמפרה את ההסכם, אין בה להוכיח קנוניה זדונית שתוכננה מראש, חודשיים קודם, שלא לשלם עבור הסחורה שיזמין.
נקודת הזמן היחידה בה הוכח כי לעופר לא היתה כוונה לשלם עבור הסחורה שהזמין ושנהג בחוסר יושר היא בהזמנה של כמות נוספת של המוצר, שביצע ביום 30.8.20 אחרי שהחשבונית ה"מפרה" (לשיטתו) היתה ברשותו, כאשר הזמין 600 יחידות נוספות של המוצר ועיכב את משלוח השיק לנתבעת עבור ההזמנה הראשונה, ואף הסתיר מלבנה כי לטענתו היא מפרה את ההסכם ובכוונתו לנקוט "סעד עצמי" של "חילוט הפיצוי המוסכם". בנקודת זמן זו נהג עופר בחוסר תום לב, כהכנה לצעד הכוחני של "שימוש בזכות הקיזוז" שתכנן לבצע ברגע שסחורה בגובה הפיצוי המוסכם תהיה ברשותו, מבלי ליידע את לבנה בטענתו להפרה ובכוונתו ל"סעד עצמי" של חילוט, ואף תוך הטעייתה בכזב לגבי כך שהשיק עבור ההזמנה הראשונה שקיבל כבר נשלח לסניף הקרוב אליה – טענה שהתובעות לא הוכיחו. על התנהגות זו יצא בצדק קיצפה של הנתבעת/לבנה, ונראה לי כי היא שעמדה בבסיס מסקנתה הגורפת כי מדובר בתכנית מרמתית שתוכננה מראש.
לסיכום, הנתבעת לא הוכיחה את טענת אמת הפרסום ביחס לאמירות הקשות שנקטה בפומבי, ולא הוכיחה שמדובר במי שתכנן נגדה מעשה נוכלות ועושק, כפי שטענה בפרסומים בבטחון ובהתלהמות חסרת פקפוק בהצגתו של עופר כנוכל סדרתי, גנב חסר מצפון המסכן עסקים. אמנם, בתגובת המשך של ה"מחבר" (הנתבעת) פורטו טענותיו של עופר להפרת הבלעדיות על ידי הנתבעת כעילה לאי התשלום, וכן הסברה של הנתבעת כי זכותה היתה להמשיך לשווק דרך האינטרנט, לרבות לקבוצות רכישה של דיירי בניין, ועמדתו החולקת של עופר, ואף ניתנה לעופר האפשרות לפרסם בדף תגובה נרחבת לטענות מבלי שהנתבעת מחקה אותה, אך עדיין הודגש בתגובות החוזרות של ה"מחבר" לטוקבקים הרבים, כי אין מדובר במחלוקת פרשנית אודות תניית בלעדיות, אלא "תכסיס עוקץ נבזי". צויינה התנהגותו הכוחנית של עשיית דין לעצמו באי תשלום עבור הסחורה וההזמנה הנוספת שביצע בידיעה שאין בכוונתו לשלם – טענות שלגביהן עומדת לנתבעת טענת אמת הפרסום, לרבות רכיב העניין הציבורי, שכן התנהגות כוחנית וחד צדדית במימוש זכות חוזית נטענת, עשויה לעניין בעלי עסקים הבאים בקשרים עם התובעות, וכן את הציבור הרחב העשוי לבחור שלא לרכוש מוצרים ממי שמתנהג כך עם ספקיו. עם זאת, יחד עם העובדות הנכונות, שבה וחוזרת ההתלהמות הבלתי מבוססת עובדתית המציגה את עופר ואת החברות שבניהולו שוב ושוב בכינויי הגנאי המפורטים לעיל (עוקץ נבזי, עבירה פלילית, במטרה להתעשר על חשבון הנתבעת).
לזכות הנתבעת יצויין, כאמור, כי ניתנה לעופר אפשרות לפרסם בדף תגובה מפורטת, בעת שבחר להגיב, בה הציג את גרסתו לפרשה, וזו לא נמחקה ע"י הנתבעת, כך שניתנה לגולשים שהתעניינו לעומק בסיפור (בהנחה שהיו כאלה) האפשרות לראות ולהבין את עמדת עופר (שיצויין כי התנסח ללא כל התלהמות כלפי הנתבעת והציג את עמדתו והרקע להתנהגותו), כך שהקורא השקדן והמעמיק יכול היה להחליט בעצמו אם מדובר בנוכלות ועוקץ, כנטען ע"י הנתבעת, או בסכסוך עסקי חוזי גרידא. עם זאת ברור, כי רק מעטים מהציבור קוראים את כל שרשור התגובות עד הסוף, וכי רוב הגולשים קוראים את הכותרות והפרטים הפיקנטיים וממשיכים הלאה לענייניהם, כשהרושם הקשה והפלילי שהודבק על התובעים נשאר בעינו.
לסיכום אני קובעת, כי על אף האהדה כלפי תחושותיה של הנתבעת/לבנה, שמצאה עצמה בחסרון כיס קשה על לא עוול בכפה, ועל אף הדופי שנפל בהתנהגותו של עופר/קמאו במעשה החילוט החד צדדי שנקט תוך הישענות על פרשנות שגויה של ההסכם, לא עלה בידי הנתבעת להוכיח את הטענה המרכזית שטענה כלפי עופר והחברות שבניהולו בראש חוצות הפייסבוק, כאילו מדובר במעשה עוקץ מתוכנן מראש של נוכל וגנב חסר מצפון.
כמו כן, אני דוחה את טענה כאילו הפרסומים היו בגדר הגנה בתום לב על אינטרס אישי כשר לפי סעיף 15(3) לחוק, שכן הצעד הנדרש להגנה על האינטרס האישי/עסקי של הנתבעת היה פניה להליך משפטי (ובהינתן תניית הבוררות, היה ניתן גם לצפות להליך מהיר יחסית), במקום להכפיש את עופר והתובעות בכינויים והתיאורים המשמיצים ביותר, קל וחומר כאשר לבנה ידעה כי לעופר טענה להפרת הבלעדיות על ידה, וטענה לשימוש בזכות הקיזוז החוזית ובסעיף הפיצוי המוסכם, טענות שגם אם אינה מסכימה איתן, הן ראויות לבירור עובדתי ומשפטי.
בקביעת גובה הפיצוי הראוי, שמתי לנגד עיני לחומרא את עשרות הפרסומים, קצתם ארוכים, שנעשו כשרשור של פוסט אחד, ונמשכו על פי מספר שבועות, את תפוצתם הגדולה ותוכנם החמור והמתלהם מצד אחד; ולקולא – את העובדה כי היחס בין הפרסומים למציאות אינו של "שחור" מול "לבן" אלא "שחור" מול "אפור בהיר", ושהתנהגותו של עופר כלפי הנתבעת, החל מהשלב שהיתה בידו החשבונית של דורין וידע כי בכוונתו לפעול בצד חד צדדי וכוחני של חילוט/קיזוז/אי תשלום עבור כל הסחורה שהזמין, לקתה בחוסר הגינות, כמתואר לעיל. מצאתי, כי יש באיזון השיקולים לקולא כדי למתן במידה לא מבוטלת את גובה הפיצוי.
איני רואה מקום לפסוק פיצויים נפרדים לשלושת התובעים, שכן ההתייחסות אליהם בפרסומים היא כמכלול עסקי אחד המנוהל ע"י עופר, כפי שהם במציאות.
לאחר ששקלתי את השיקולים לחומרא ולקולא ואיזנתי ביניהם, אני מחייבת את הנתבעת לפצות את התובעים בסכום כולל של 50,000 ₪. כן תישא הנתבעת בהוצאות המשפט של התובעות בסך 25,000 ₪.
התביעה שכנגד נדחית על ידי, הן מנימוקים דיוניים והן לגופה.
מבחינה דיונית, כל עילות התביעה שכנגד קשורות בהסכם בין הצדדים והיה עליהן להכלל בתביעה שהוגשה ע"י הנתבעת בבוררות. לא הותר לנתבעת לפצל את סעדיה, ולא מצאתי כי צירופה של לבנה כתובעת נוספת בתביעה שכנגד התירה מאליה את פיצול הסעדים, שכן זכויות היוצרים שלטענת הנתבעת ולבנה בתביעה שכנגד הופרו, שייכות לנתבעת, ואילו לבנה היא בעלת הפטנט בלבד. כפי שנפסק ע"י כב' השופט לוקשינסקי לגבי עופר והיותו חלק מההסכמה להתדיין בבוררות ללא זכות להגיש תביעה נפרדת בביהמ"ש, כך ניתן היה להכליל בבוררות את תביעתה של לבנה לגבי הפרת פטנט או כל זכויות נפרדות מזכויות הנתבעת, ככל שלטענתה קיימות לה והופרו ע"י התובעות. שנית, לגופו של עניין, המדובר במחלוקת חוזית על תניית בלעדיות, על הפרתה ועל שימוש בזכות הקיזוז, ואין כל קשר בין הסכסוך דנן לתחום הפרת זכויות יוצרים, שכן הן יחידות המוצר והן אריזותיו והגרפיקה שלהם נמסרו לתובעות בהסכמה ע"י הנתבעת ולבנה לצורך שיווקם של המוצרים, והמחלוקת בדבר אי התשלום אינה מקימה להן עילת תביעה מתחום הפרת זכויות יוצרים וכיו"ב.
ב"כ הצדדים הבינו זאת ככל הנראה, גם אם לא נתנו לכך ביטוי, וההתדיינות בשלב ההוכחות נגעה רק לתביעה העיקרית. לפיכך איני עושה צו להוצאות בתביעה שכנגד.
ניתן היום, כ"ד תמוז תשפ"ד, 30 יולי 2024, בהעדר הצדדים.
