פס"ד בעניין תביעת אב להחזרת קטינים לארה"ב על פי חוק אמנת האג

לפניי תביעה שהגיש התובע כנגד הנתבעת, להחזרת ילדיהם הקטינים למקום מגוריהם בxxx שבxxx, ארה"ב, על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) התשנ"א-1991 (להלן: "החוק" "או "חוק האמנה").

רקע עובדתי ודיוני

הצדדים שניהם יהודים אזרחי ישראל. התובע, בעל אזרחות כפולה (ישראלית ואמריקאית); הנתבעת בעלת אזרחות ישראלית ללא מעמד חוקי בארה"ב, וכיום היא אף מסורבת כניסה לשם.

הצדדים נישאו בשנת 2002 ובשנת 2016 התגרשו בישראל. באותה שנה, חזרו הצדדים זל"ז, נישאו בשנית ועברו להתגורר בארה"ב. בשנת 2021 התגרשו הצדדים בשנית.

מנישואי הצדדים נולדו להם שלושה ילדים, כיום אחד בגיר: י'- יליד 00.00.2004 (בן 20); ושניים קטינים: נ'- יליד 00.00.2007 (כיום בן 16 וחצי); ות'- ילידת 00.00.2012 (כיום בת 12) (להלן: "הילדים" או "הקטינים").

התביעה שלפניי מתייחסת בעיקר לקטינה ת', שכן על הקטין נ' לא חלה האמנה בהיותו מעל לגיל 16 (סעיף 4 לתוספת לחוק האמנה).

בתאריך 00.00.24 הנתבעת נטלה את הקטינים ועלתה עמם לטיסה לישראל. מאז ועד היום, הקטינים שוהים בישראל עם אמם הנתבעת, ואילו התובע נותר להתגורר בארה"ב.

בתאריך 00.00.24 הגיש התובע כנגד הנתבעת את התביעה שבפניי, קרי, כחודשיים לאחר המעבר של הנתבעת והקטינים לישראל.

התובע עותר להחזרת הילדים לארה"ב בטענה כי בוצעה חטיפת הקטינים כנגד רצונם וכנגד הוראות חוק האמנה. הנתבעת טענה מנגד כי עומדות לה הגנות מתוקף החוק, שעיקרן חשש חמור הצפוי לילדים אם ייאלצו לחזור, וכן רצונם המובהק של הקטינים להשאר בישראל.

לצורך בירור ההליך התקיימו ארבעה דיונים, מונתה לקטינים אפוטרופא לדין ובית המשפט אף פגש את הקטינים באופן בלתי אמצעי ביום 00.00.24.

בתאריך 00.00.24 בית המשפט הודיע בהתאם לתקנה 110(ב) לתקנות בית משפט לענייני משפחה (סדרי דין), תשפ"א- 2020, כי פסק הדין בתביעה דנן יינתן בהקדם האפשרי אך בחלוף שישה שבועות מהיום שבו הוגשה התביעה, מהנימוקים שפורטו שם.

לאחר שהתקיים דיון הוכחות, ההורים והאפוטרופא לדין הגישו סיכומים בכתב ועתה הגיעה העת למתן פסק דין.

תמצית טענות הצדדים

לטענת התובע, מאז שנישאו הצדדים, הם התגוררו לרוב בארה"ב; תחילה בxxx ובהמשך בxxx שבxxx, שם לטענתו מקום מגוריהם הטבעי של הקטינים, ומשם הורחקו שלא כדין על ידי הנתבעת. לפיכך עותר התובע להורות על החזרתם המיידית של הקטינים למקום מגוריהם הטבעי בxxx, ארה"ב.

התובע טוען כי הנתבעת חטפה את שני הקטינים, עת עקרה אותם באופן חד צדדי, ממקום מגוריהם הרגיל וממוסדות החינוך, וטסה עמם לישראל ללא הסכמתו. בעקבות זאת, התובע לא פגש את הקטינים זה מספר חודשים. זאת, בניגוד להסכם גירושין שקיבל תוקף של פסק דין בבית הדין הרבני בxxx בשנת 2021.

על פי הסכם הגירושין לטענתו, הצדדים הסכימו למשמורת משותפת וקביעה כי מגורי הקטינים יהיו אך ורק בxxx xxx שבארה"ב. לטענתו, הנתבעת הפרה את הסכם הגירושין במשך שנים, ולא אפשרה להם לראותו במסגרת זמני השהות שנקבעו, ועתה ממשיכה לפגוע בזכויותיו בעקבות מעשה החטיפה.

מוסיף התובע וטוען כי עומדות לו זכויות משמורת לגבי הקטינים, כהגדרתן בסעיף 5 לתוספת לחוק האמנה. לחיזוק טענתו, צירף התובע חוות דעת בנוגע לדין הזר הנוהג בxxx.

הנתבעת מבקשת לדחות את התביעה על הסף ביחס לקטין נ', בהיותו מעל גיל 16, כמו גם בשל קיומו של הסכם שניתן בבית הדין הרבני בשנת 2016 בישראל, אשר מעולם לא בוטל והוא בעל תוקף מחייב. לטענתה יש להתחשב ברצון הקטינים להשאר בישראל, ולהורות כי מקום מגורי הקבע של הקטינים ומרכז חייהם בישראל. עוד לטענתה, חזרתה לישראל עם הקטינים הייתה בהסכמת התובע ובידיעתו.

מוסיפה הנתבעת וטוענת, כי התובע מהווה סכנה ממשית לה ולקטינים בהיותו מכור לאלכוהול, צורך סמים ומשתמש באלימות, וכן הוא מעולם לא מילא את תפקידו כאב, כאשר נהג להפעיל אלימות פיזית, כלכלית ונפשית כלפיה וכלפי הקטינים. בשל כך הקטינים הפסיקו לבקר את אביהם התובע עוד בזמן שהיו בארה"ב. בנוסף לטענתה התובע לא שילם מזונות עבור הקטינים, בידיעה כי היא שוהה בלתי חוקית בארה"ב ואינה יכולה לעבוד. בכך נשללה ממנה האפשרות לעצמאות ולכלכלת הקטינים.

התובע, לטענתה, ניצל את היותו בעל זכויות בארה"ב, והשתמש בעובדה זו בכוחנות כנגדה וכנגד הקטינים, שהיו תלויים בו. לטענתה לאורך השנים איים התובע כי הוא "ילשין" לרשויות בארה"ב על שהותה באופן לא חוקי, והיא תגורש כאשר הקטינים יישארו עמו.

הנתבעת לטענתה אולצה לחתום על הסכם גירושין דרקוני בשנת 2021 בארה"ב, תחת לחץ בלתי הוגן, עושק וכפייה, ללא ייצוג, ותוך איומים מצד התובע כי אם לא תחתום הוא יסרב להתגרש ממנה והיא תישאר אישה עגונה. הנתבעת לטענתה לא הבינה את תנאי ההסכם שנוסחו בשפה אנגלית גבוהה, לרבות ההוראה השוללת ממנה את זכות הבחירה ואוסרת עליה לעזוב את xxx עם ילדיהם המשותפים, כל עוד התובע מתגורר שם.

עמדת הקטינים הובאה בפניי בין היתר באמצעות האפוטרופא לדין של הקטינים, ממנה עולה כי הקטינים (בני 16 וחצי ו-12) אינם רוצים לחזור לארה"ב, וברצונם להשאר עם אמם בישראל. במקביל הובאה עמדתם המפורטת של הקטינים באופן חסוי, ממנה עלה, מבלי לפרט את תוכן הדברים, כי התובע ידע שהנתבעת והקטינים מתעדים להגיע לישראל ולא פעל למנוע זאת. לדבריה, במקרה שלפנינו מתקיימים החריגים לאמנה, אשר בגינם יש לאפשר לילדים להשאר עם אמם ואחיהם הגדול בישראל.

דיון

המסגרת המשפטית

חוק האמנה מאמץ את אמנת האג בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים ונחקק במטרה לקבוע הסדר חוקי בין מדינות, למצב בו אחד מההורים לוקח את הילד המשותף ומרחיק אותו ממקום מגוריו הרגיל, תוך קביעת עובדה בנוגע למשמורת הקטין על דעת עצמו, וללא הסכמת ההורה השני.

תכלית החוק היא לתת סעד מהיר ויעיל להחזרת הילד החטוף למדינה ממנה נחטף, על מנת ששם תתברר שאלת המשמורת בבית המשפט המוסמך. זאת, מתוך השקפה כי שינוי המצב באופן חד צדדי על ידי אחד מההורים אינו עולה בקנה אחד עם טובת הילד (ראו: ע"א 5532/93 גונזבורג נ' גרינוולד, מט(3) 282 (1995); ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, נא(2) 241 (1997); ע"א 4391/96אדם פול רו נ' דפנה רו (יעקובוביץ), נ(5) 338 (1997); בע"מ 902/07פלוני נ' פלוני(נבו 26.04.2007); בע"מ 672/06פלוני נ' פלונית, סא(3) 247 (2006)).

סעיף 3 לתוספת לחוק האמנה קובע את התנאים שבהתקיימם הרחקה או אי החזרה של ילד תיחשב שלא כדין:

"(א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן

(ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה.

זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה."

סעיף 4 לאמנה קובע:

"האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור; האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16".

כאמור, על מנת שתחול האמנה, על התובע להוכיח כי התקיימו התנאים הבאים: מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים הוא בארה"ב; לתובע היו זכויות משמורת על הקטינים; זכויות משמורת אלו נפגעו על ידי מעשי החטיפה (ראו: ע"א 7206/93 לעיל).

לצד זאת, המחוקק קבע מספר חריגים, בהם ניתן לבית המשפט להפעיל שיקול דעת האם להורות על החזרת קטין או לאפשר את הישארותו בישראל. נקבע כי אי החזרתו תיעשה רק במקרים חריגים וקיצוניים, שבהם האינטרסים והצרכים של הילד גוברים על החומרה שיש לייחס לחטיפתו, בשים לב לעקרון העומד בבסיס האמנה להחזרת קטין למדינה ממנה נחטף, מתוך הנחה כי טובתו מתיישבת עם צעד זה (ראו: בע"מ 672/06 לעיל; ע"א 4391/96 לעיל; ע"א 5532/93 לעיל; ע"א 7206/93 לעיל; בע"מ 902/07 לעיל).

החריגים הנזכרים בחוק האמנה להחזרת קטינים חטופים למקום מגוריהם הרגיל, נועדו לאזן בין שני אינטרסים יסודיים: האחד, הגשמת תכלית האמנה להגן על שלטון החוק, למנוע עשיית דין עצמית, להגן על טובת הילד המגולמת בצו המשמורת שניתן במדינת המוצא, ולמנוע נזק הנגרם ממעשה החטיפה. השני, לתת במצבים מתאימים וחריגים משקל לעניינו המיוחד של הילד, שיש לו רלבנטיות ישירה וחשובה לצורך שיקולי החזרתו למדינת המוצא (בע"מ 1855/08 פלונית נ' פלוני(נבו 08.04.2008).

במקרה דנן, טוענת הנתבעת לחריגים המופיעים בסעיף 13(א) ו-(ב) לחוק: הסכמת התובע למעבר הקטינים לישראל; קיומו של חשש חמור שהחזרתם תחשוף אותם לנזק פיזי או פסיכולוגי; וכן רצון הילדים הברור והמפורש להישאר בישראל בהתחשב בגילם ובגרותם.

אשר על כן, על התובע מוטל הנטל להוכיח כי בוצעה הרחקה שלא כדין של הקטינים ממקום מגוריהם. במידה והתשובה לכך חיובית, יש לבחון האם הרימה הנתבעת את נטל ההוכחה לקיומן של טענות ההגנה האפשריות על פי האמנה.

הגדרת "מקום המגורים הרגיל" של הקטינים תבחן על פי העובדות הקונקרטיות של כל מקרה לגופו. בהתאם להוראות החוק, על התובע להוכיח, בנוסף למקום מגוריהם הרגיל של הקטינים, כי היו בידו זכויות משמורת אשר הופרו על ידי הנתבעת, על מנת לקבוע אם בוצעה הרחקה שלא כדין (חטיפה).

מקום המגורים הרגיל של הקטינים

הוכח כי מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים היה בארה"ב, xxx, שם הקטינים גרו את רוב שנותיהם, למדו במוסדות חינוך, רכשו חברים וחיו את חייהם, בעוד שהצדדים עבדו שם לפרנסת המשפחה (על אף שהנתבעת עבדה ב"שחור" עקב מעמדה הלא חוקי). אלא שלא שוכנעתי באופן חד משמעי כי הנתבעת נטלה את הקטינים באופן חד צדדי, ללא ידיעתו של התובע. התרשמתי כי התובע בהחלט ידע על רצונה וכוונתה של הנתבעת לחזור לישראל ביחד עם הקטינים, ואף התקיים ביניהם שיח בנוגע לכך, אלא שאירוע ספציפי שיתואר בהמשך, גרם לנתבעת לקטוע את הדיאלוג, לעלות על טיסה ולחזור לישראל.

האם היו בידי התובע זכויות משמורת אשר הופרו על ידי הנתבעת

בכתב התביעה שהגיש התובע, הוא טוען ומטעה כי להסכם הגירושין לכאורה שנערך בין הצדדים ואושר בבית הדין הרבני בxxx בשנת 2021, תוקף של פסק דין. משכך, הנתבעת הפרה לטענתו את זכויות המשמורת שנקבעו בהסכם וכן את ההוראה האוסרת עליה לעזוב את xxx כל עוד הוא מתגורר שם.

בניגוד לנטען על ידו בכתב התביעה, מחוות הדעת הדין הזר במדינת xxx, שהגיש התובע עצמו ביום 00.00.24 ביחס להסכם שנחתם בבית הדין הרבני בxxx, נקבע במפורש (סעיף 6): "בני הזוג נשואים על פי הדין בxxx מאחר ואין מעמד משפטי לבית דין פרטי כגון בית דין רבני זה או אחר. אי לכך אין משמעות משפטית להחלטות או פסקי דין של אותו בית הדין הרבני שאליו פנו הצדדים בxxx". מכאן שההסכם שאושר לכאורה על ידי בית הדין הרבני בxxx אין משמעות משפטית מחייבת.

זאת ועוד, על פי חוות הדעת הדין הזר, לשני הורים זכויות משמורת על ילדיהם כל עוד לא הוחלט אחרת. כפי שעולה מחוות הדעת: "7. בהעדר צו בית המשפט הקובע אחרת, הורים במדינת xxx הינם בעלי זכויות משמורת שוות על פי דין"; "8. בהתאם לדין החל בxxx לשני ההורים זכויות הוריות שוות כל עוד לא נקבע אחרת על ידי בית משפט מוסמך".

אלא שבין הצדדים נערך הסכם גירושין בישראל ביום 00.00.2016 שאף קיבל תוקף של פסק דין בבית הדין הרבני האזורי בxxx, על פיו: "הילדים הקטינים יהיו באחזקתה ובמשמורתה הבלעדית של האם", וכן נקבע הסדר לפיו האב יפגוש את הקטינים בתיאום בין ההורים (סעיפים 8-7 להסכם הגירושין).

יתרה מזאת, אם הצדדים נישאו על ידי בית הדין בxxx, כבר הובהר כי אין לו סמכות משפטית על פי חוקי מדינת xxx, ועל כן, ספק אם נישואי הצדדים בבית הדין הרבני בxxx תקפים.

מכל מקום, אם נישואי הצדדים תקפים במדינת xxx ואם לאו, הרי שאף בהתאם לחוות הדעת הדין הזר, הסכם הגירושין שנערך בבית הדין הרבני בxxx נעדר תוקף משפטי מחייב, ומכאן שהמסמך המשפטי המחייב האחרון הוא הסכם הגירושין שקיבל תוקף של פסק דין על ידי בית הדין הרבני האזורי בxxx ביום 00.00.16, על פיו כאמור, הקטינים יהיו במשמורתה הבלעדית של האם (להלן-הסכם הגירושין משנת 2016).

נסיבות החתימה על ההסכם שאושר על ידי בית הדין הרבני בxxx

הנתבעת העידה כי היא אולצה לחתום על ההסכם בxxx תחת כפייה, לחץ ואיומים מצד התובע, כי אם היא לא תחתום הוא ידווח על שהותה הלא חוקית לרשויות וכי הוא לא יתגרש ממנה והיא תישאר עגונה (04.06.24, עמ' 27 ש' 23-18, עמ' 28 ש' 23-21, עמ' 32 ש' 23-19, עמ' 36 ש' 24-22). מצאתי אמון בגרסת הנתבעת בנוגע לנסיבות חתימת ההסכם בxxx, תחת לחץ ואיומים מצד התובע באופן שלא הותיר לה ברירה. נסיבות החיים על פיהן הנתבעת התגוררה ביחד עם הקטינים בחדר צר בבית יתומים, והתקיימה מתרומות חברי הקהילה בxxx, מחזקים את גרסתה, ומעידים על המצוקה בה היתה נתונה, הכל כאשר היא שוהה בלתי חוקית בארה"ב.

לא זו אף זו, מעדויות הצדדים עלה כי התובע עצמו הפר את ההסכם אליו מפנה שנערך בבית הדין הרבני בxxx. התברר כי מאז פרידת הצדדים התובע כלל לא השתתף בהוצאות השוטפות של הקטינים, ולא שילם את מזונותיהם כפי שנקבע בהסכם, בין היתר בטענה: "אף אחד לא יצר איתי קשר להסביר איך אעביר את המזונות" (04.06.24, עמ' 24 ש' 28-14; עמ' 29 ש' 24).

כך גם עולה מעמדת האפוטרופא לדין, כי לאחר שהצדדים נפרדו, התובע חדל מלפרנס את המשפחה בקביעות, אלא באופן עיתי וע"פ החלטתו, ובעקבות זאת הנתבעת והקטינים נקלעו למצב כלכלי קשה, מגורים שאינם הולמים, וקושי אמיתי להתפרנס.

מכל מקום, אין מחלוקת כי מאז שהצדדים נפרדו בארה"ב, הקטינים גרו עם אמם הנתבעת והיו בטיפולה באופן בלעדי בהתאם להסכם הגירושין משנת 2016, ואילו עם התובע הם שהו פעמים ספורות, ואף לא לנו אצלו כלל. מכאן שזכויות המשמורת של התובע, ככל שהיו, הלכה למעשה לא מומשו, והתובע כלל לא נקט בהליכים לצורך אכיפת זכויות אלו בזמן אמת, אלא פעל בהתאם להסכם הגירושין משנת 2016 (ראו עדות התובע מיום 04.06.24, עמ' 20 ש' 28-24; עמ' 21 ש' 2-1, 33-30).

מהמקובץ לעיל עולה כי לא התקיימו מלוא התנאים לצורך הקביעה כי הנתבעת הרחיקה את הילדים שלא כדין.

למעלה מן הצורך, אבחן האם הרימה הנתבעת את נטל ההוכחה לקיומם של החריגים הקבועים בחוק, בהתאם לסעיף 13(ב) לחוק.

האם מתקיימים החריגים בחוק האמנה

סעיף 13 לתוספת לחוק האמנה, קובע כדלקמן:

"על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי –

(א) האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה, או

(ב) קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל.

הרשות השיפוטית או המינהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו.

בבואן לשקול את הנסיבות הנזכרות בסעיף זה, יביאו הרשויות השיפוטיות והמינהליות בחשבון את המידע בדבר רקעו החברתי של הילד, כפי שהומצא על ידי הרשות המרכזית או רשות מוסמכת אחרת שבמקום מגוריו הרגיל של הילד".

סעיף 13(א) לתוספת לחוק האמנה

מדברי הצדדים ואף מעמדת האפוטרופא לדין השתכנעתי כי התובע ידע שהנתבעת מתעדת להגיע לישראל עם הקטינים על אף שלא ידע בדיוק מתי וניהל עמה ועם הקטינים מו"מ על כך (ראו למשל סעיף 21 לתע"ר התובע). חרף האמור, התובע לא פעל למנוע את יציאת הקטינים לישראל מבעוד מועד, וכאמור, התנהל שיח בין הצדדים, ככל הנראה על תנאי המעבר.

מעדות הנתבעת אשר חוזקה על ידי האפוטרופא לדין, וכן התרשמות בית המשפט מפגישתו עם הקטינים, עולה כי הובאה לידי הנתבעת ידיעה על פיה, ככל והיא לא תענה לדרישותיו של התובע, הוא יזמין את משטרת ההגירה, הנתבעת תסולק מארה"ב לאלתר והקטינים יוותרו עם התובע בניגוד לרצונם, ללא יכולת לפגוש את הנתבעת, שכן, היא לא תוכל לחזור לארה"ב. איום התובע העמיד את הנתבעת והקטינים "עם הגב לקיר" באופן כוחני, שלא לומר אלים. שימוש באמצעים כוחניים חד צדדים, תוך ניצול מצוקת הנתבעת בהיותה בלתי חוקית, הוא פסול, ובהכרח, קטע את השיח בין הצדדים בנוגע למעבר לישראל, באופן שמתקיים החריג בסעיף 13(א) לתוספת לחוק האמנה, על פיו התובע ידע גם ידע על המעבר.

סעיף 13(ב) לתוספת לחוק האמנה

בנוגע לחריג הקבוע בסעיף 13(ב), נקבע כי תחולתו של חריג זה מחייבת קיומו של מצב קיצוני, יוצא דופן וחד משמעי, המקים חשש חמור לנזק פסיכולוגי לילד, העלול להיגרם מהחזרתו לארץ המוצא, ואשר משקלו גובר אף על תכליתה הבסיסית של האמנה, המחייבת החזרת ילד חטוף לאלתר (ראו בע"מ 1855/08 לעיל).

הוכח כי בתקופה בה חיה המשפחה בארה"ב, הנתבעת שהתה שם באופן לא חוקי (04.06.24, עמ' 22 ש' 8-7). הנתבעת אף נמנעה מלהגיע לחתונה של בנם הבגיר של הצדדים בישראל, שמא תישלל כניסתה לארה"ב בחזרה (כפי שאכן אירע כיום בסופו של דבר), בניגוד לגרסת התובע (סעיף 18 לכתב התביעה).

במצב הנתון היום, הנתבעת אינה יכולה להיכנס לארה"ב, כפי שעולה מהמסמכים שהציגה (נספחים 6-5 לכתב ההגנה). המשמעות היא כי יתקיים נתק ממושך בין הקטינים לבין הנתבעת באופן שללא ספק יזיק להם ונוגד את טובתם. זאת ועוד, הקטין נ' מעל גיל 16 והאמנה אינה חלה בענייננו (סעיף 4 לתוספת לחוק האמנה).

גם אילו היה נקבע כי הקטינים נחטפו על פי האמנה, הרי שעל בית המשפט היה לדחות את התביעה על פי החריג בסעיף 13(ב), שכן, תוצאה אחרת שולחת את הקטינה לבדה לxxx ללא אמה-הנתבעת, ללא שני אחיה, הן הבגיר והן בן ה-16 עמו גדלה, לגור אצל התובע, כאשר כפי שתואר בפסק הדין, מעולם לא לנה אצלו וכל חייה גדלה אצל הנתבעת בהתאם להסכם הגירושין משנת 2016.

פועל יוצא, כי החזרתה של הקטינה ת' לבדה לארה"ב בנסיבות המתוארות לעיל, תייצר נתק בינה לבין אמה ואחיה, באופן שיעמיד את הקטינה במצב בלתי נסבל. ודוק; חזרתה של הקטינה לארה"ב ממילא לא תהיה לביתה ולשגרה המוכרת לה. לעומת זאת, התובע, יכול להגיע לישראל, לקיים זמני שהות עם ילדיו, ולשוב לארה"ב, כראות עיניו וכאוות נפשו.

בנסיבות אלה, מצאתי כי קיים חשש חמור שהחזרתה של הקטינה תחשוף אותה לנזק (פיזי או פסיכולוגי) או תעמיד אותה בדרך אחרת במצב בלתי נסבל. לכך יש להוסיף את רצונם הברור, המפורש והגלוי של הקטינים, כפי שיפורט להלן.

חריג רצון הילד

סעיף 13(ב) סיפא לחוק האמנה קובע: "הרשות השיפוטית או המינהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו. בבואן לשקול את הנסיבות הנזכרות בסעיף זה, יביאו הרשויות השיפוטיות והמינהליות בחשבון את המידע בדבר רקעו החברתי של הילד, כפי שהומצא על ידי הרשות המרכזית או רשות מוסמכת אחרת שבמקום מגוריו הרגיל של הילד."

בבית המשפט העליון נקבע כי רצון הילד הוא חריג עצמאי אשר עומד בפני עצמו, וכאשר הילד מתנגד להחזרתו לאחר שהגיע לגיל ולרמת בגרות מתאימים, יש לתת לכך משקל במסגרת שיקול הדעת השיפוטי בהחלת האמנה. זאת, מתוך התפיסה כי לילד כמו למבוגר ישנה אוטונומיה אישי ורצון עצמאי הראוי להתחשבות (ראו בע"מ 672/06 לעיל).

בענייננו כאמור הקטין נ' מעל גיל 16 ומכאן שהאמנה אינה חלה בעניינו לפי סעיף 4 לתוספת חוק האמנה. ביחס לקטינה ת'- כיום בת 12, מדובר בנערה בוגרת לגילה, נבונה, בעלת רצון ודעה ברורים.

בתאריך 00.00.24 נפגשתי עם הקטינים, בנוכחות עו"ס מיחידת הסיוע. במסגרת המפגש התרשמתי משני ילדים בוגרים, אשר ידעו לומר בבירור מהו רצונם, שהיה מפורש, מגובש וגלוי, והוא להישאר בישראל עם אימם ולא לחזור לארה"ב. חרף האמור, התובע מתעלם מרצונם של הילדים ומשליך זאת על הסתה לכאורה של הנתבעת.

גם האפוטרופא לדין התייחסה בעמדתה לרצון הילדים, אשר הובע באופן מפורש ומנומק להישאר בישראל ולא לחזור לארה"ב. לדבריה הילדים תיארו חיים מורכבים בארה"ב, לפני פרידת ההורים ואחריה, וכן קשיים הנובעים אף ממערכת היחסים המורכבת עם התובע. בנוסף, הקושי הכלכלי בשל העדר תמיכת התובע יחד עם מעמדה הלא חוקי של הנתבעת, יצרו מציאות קשה עבורם. האפוטרופא לדין התרשמה כי התובע אינו רואה כלל את צרכי ילדיו.

יצוין כי נוכחותו הדלה של התובע בחייהם של הילדים מאז פרידת הצדדים, בצירוף התעלמותו מרצונם הברור והמפורש של ילדיו, מעלות בפני עצמן חשש בנוגע ליכולתו לספק את צרכיהם הפיזיים והרגשיים של ילדיו.

שמיעת הקטינים באופן בלתי אמצעי בשילוב עמדת האפוטרופא דין, ביחד עם יתר הנתונים שפורטו לעיל, מביאים למסקנה כי גם החריג של רצון הילדים מתקיים.

הכרעה

לסיכום ובעריכת מכלול האיזונים כפי שפורט לעיל, מצאתי כי לא התקיימו מלוא התנאים לקבלת התביעה לפי חוק האמנה, ובנוסף, הנתבעת הרימה את נטל ההוכחה הנדרש לצורך הוכחת ההגנה הקבועה בסעיף 13 לחוק האמנה.

משכך התביעה נדחית.

לצד זאת, יש לדאוג להסדרת הקשר העתידי עם התובע ולבניית המסגרת הנאותה. אמנם שוכנעתי כי בין התובע לקטינים מתנהל קשר רצוף, אולם למען הסר ספק, מובהר כי על הנתבעת לאפשר קיום קשר תקין של הקטינים עם התובע בכל דרכי התקשורת הקיימות כיום, לרבות נסיעות לשם בהמשך ובהתאם להמלצה טיפולית כפי שתינתן בהליך מתאים ככל שיוגש, ולאפשר את התפתחותו וקיומו גם בעתיד.

נוכח התוצאה אליה הגעתי, מאחר שהנתבעת יוצגה על ידי עו"ד אשר מונה על ידי הלשכה לסיוע משפטי, ישלם התובע סך של 10,000 ₪ לקופת אוצר המדינה.

סכום ההוצאות ישולם בתוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן, יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד החיוב ועד מועד התשלום בפועל.

משתם ההליך, התיק ייסגר.

פסק הדין מותר לפרסום בהעדר פרטים מזהים.

ניתן היום, י"ב תמוז תשפ"ד, 18 יולי 2024, בהעדר הצדדים.