פס"ד בבקשת תובע ורעייתו לעשות שימוש בביציות של אשתו המנוחה לשעבר שהופרו בזרעו לפני מותה

כללי

1. בפניי תובענה למתן היתר לעשות שימוש בעוברים שנוצרו מביציותיה של גב' xxx xxxx ז"ל (להלן: "המנוחה") שהופרו בזרעו של התובע 1 (להלן: "התובע" ו/או "מר xxxx") לפני כ- 20 שנה והוקפאו במעבדת IVF במרכז הרפואי שיבא בתל השומר (להלן: "העוברים" ו/או "העוברים המוקפאים"), וזאת לצורך השתלתם ברחמה של רעייתו הנוכחית- התובעת 2 (להלן: "התובעת" ו/או "גב' xxxx" ו/או "רעייתו הנוכחית"), בארץ או בחו"ל.

    

2. התובענה דנן הוגשה לבית משפט זה לאחר שעניינם של הצדדים הובא לפתחו של בית המשפט העליון בשבתו כבית דין גבוה לצדק במסגרת עתירה בבג"ץ 2790/23. בפסק דינו מיום 16.7.23 קבע בית המשפט העליון כדלקמן:

    

   "העתירה שלפנינו מעוררת שורה של סוגיות עקרוניות.

   עם זאת, מאחר שהדין נגזר מהעובדות , הצדדים קיבלו המלצת בית המשפט ולפיה יפנו העותרים לבית המשפט לענייני משפחה, כערכאה הדיונית הנכונה והמוסמכת, על מנת שבית המשפט יבחן את רצונה המשוער של הנפטרת בנסיבות העובדתיות של המקרה דנן, ובנוסף, יכריע לגופה של בקשה כאשר כל טענות הצדדים בכל השאלות העקרוניות שמורות להם" (ההדגשה אינה במקור, א.כ.); (ר' ס' 1 לפסק הדין בבג"ץ 2790/23) (להלן: "הבג"ץ ו/או בג"ץ 2790/23").

    

3. בעקבות הפסיקה בבג"ץ 2790/23 הוגשה ביום 2.11.23 התובענה שבפניי; כתב תגובה מטעם המדינה הוגש ביום 29.12.23 .

    

4. ביום 2.1.24 התקיים דיון ק.מ. במסגרתו עתרו התובעים בשלב ראשון , בין היתר , להזמנת תסקיר עו"ס לסדרי דין לבחינת העניין וטובתו של הילד שייוולד על ידי שימוש בעוברים המוקפאים, כפי שנעשה לטענתם בתיקים רבים המוכרים להם. המדינה התנגדה להזמנת התסקיר וטענה כי בשלב ראשון זה משאין רצון של המנוחה, אין לאן להתקדם לשלב השני, ויש לעצור כבר בשלב הראשון.

    

5. בהחלטתי מיום 9.1.24 קבעתי כי טרם בשלה העת להזמנת תסקיר; אכן כטענת המדינה המקובלת עליי, על התובעים להוכיח בשלב הראשון את רצונה של המנוחה. בשעה שלא הוכח רצון המנוחה להוליד ילד לאחר מותה, לתוך המציאות הקיימת כיום לאחר 20 שנה ממועד פטירתה, אין מקום להזמנת תסקיר עו"ס . יחד עם זאת ככל שיתברר לאחר דיון ההוכחות כי הדרך פתוחה בפני התובעים לביצוע הפרוצדורה הרפואית, ישוב בית המשפט וישקול הבקשה להזמנת תסקיר לאחר שתתבקש הבהרת התובעים לאיזה צורך מתבקש התסקיר וכיצד יש בתסקיר עו"ס לסדרי דין לשרת את טובתו של הקטין שטרם נולד.

    

6. דיון הוכחות התקיים בהקלטה ביום 1.5.24, במהלכו נשמעו בפניי עדויות התובעים וארבע עדות מטעמם (אחות המנוחה ושלוש חברותיה של המנוחה). פרוטוקול הדיון הוטמע במערכת נט המשפט ביום 5.5.24.

    

7. סיכומי התובעים הוגשו ביום 15.5.24 ; סיכומי המדינה הוגשו ביום 20.6.24 לאחר מספר אורכות שניתנו לבקשתה.

    

   טענות התובעים

    

   1. תחולה חוק תרומת ביציות ותקנות הפריה חוץ גופית – סוגיות אלו נדונו בהרחבה בעתירת התובעים בבג"ץ 2790/23 ובתגובת המדינה לה, ובהתאם להחלטת בית המשפט העליון כל טענות הצדדים בסוגיות אלו שמורות להם. לאור זאת מתמקדת התובענה דנן בהתחקות אחר רצונה המשוער של המנוחה בנסיבות העובדתיות של המקרה , ולא בסוגיות העקרוניות של תוקף תקנה 10(ג)2 לתקנות הפריה חוץ גופית ותחולת חוק תרומת ביציות השמורות להם כאמור.

       

   2. לטענת התובעים בשנת 2001 , במהלך ניסיונות המנוחה ומר xxxx להביא ילדים משותפים לעולם, התגלה כי המנוחה חולה במחלת הלוקמיה, אשר סיכויי ההחלמה ממנה נמוכים (להלן: "המחלה"). הגם שהרופאים המליצו למנוחה לעבור השתלת מח עצם לאלתר על מנת לנסות ולהילחם במחלה, תוך שהדגישו כי עליה לעבור את ההשתלה ללא דיחוי נוכח הסכנה לחייה, הייתה המנוחה נחושה לבצע הליך של שימור פוריות. לקרוביה הסבירה כי הבאת ילדים לעולם זה הדבר החשוב ביותר מבחינתה, אפילו יותר מחייה שלה.

      השניים ביצעו שני מחזורי טיפולי פוריות במהלכם נשאבו ביציות מהמנוחה והופרו בזרעו של מר xxxx ונוצרו 17 עוברים אשר הוקפאו במעבדת IVF במרכז הרפואי שיבא בתל השומר.

       

      בשנת 2003, לאחר שנתיים של טיפולים קשים הלכה המנוחה לעולמה בלא שהספיקה להגשים את חלומה להביא ילדים לעולם (ס' 12 לתובענה).

       

   3. מר xxxx לא קפא על שמריו בעניין זה משך 20 שנה ועכשיו "פתאום" מבקש לעשות שימוש בעוברים. אלא, שעד לנישואיו בשנית בשנת 2011 ,לא הייתה לו יכולת לעשות שימוש בעוברים נוכח 'חוק הפונדקאות' (חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996 , ואף לא היה לו רצון לפעול ולהביא לעולם ילדים שלא במסגרת תא משפחתי 'מסורתי' בניגוד לכללי ההלכה , בשל היותו אדם דתי המחויב לכללי ההלכה .

       

   4. מיד עם נישואיו בשנית בשנת 2011, החלו התובעים במרוץ נגד השעון להביא ילדים לעולם מביציותיה של רעייתו הנוכחית- הגב' xxxx בת ה 35-6 באותה העת. בשנת 2018 לאחר הולדת בנם המשותף פנה מר xxxx טלפונית לבית החולים שיבא ובירר על העוברים המוקפאים אולם נוכח תשובתם מרפת הידיים לקה בייאוש (ס' 15 לתובענה).

       

   5. הצדדים הוסיפו בניסיונותיהם להביא ילדים לעולם ולאחר תשעה סבבי IVF שנכשלו ,הומלץ לגב' xxxx להסתייע בתרומת ביצית (ר' ס' 13 לתובענה).

       

   6. בחלוף שנים נוספות, ולאחר שהתברר לתובעים כי אין להם מנוס אלא להיעזר בתרומת ביציות לצורך הבאת ילד לעולם, פנו התובעים בשנית אל בית החולים שיבא בבקשה לקבל לידיהם את העוברים המוקפאים ונענו בסירוב (ר' ס' 14 לתובענה). או אז פנו אל ב"כ היועמ"ש עו"ד xxx xxxxx בבקשה להתיר להם לעשות שימוש בעוברים המוקפאים אולם גם אז נענו בשלילה.

       

   7. התחקות אחר רצון המנוחה- רצון המנוחה אשר יש להוכיח הוא רצונה המשוער של המנוחה להתיר לתובע לעשות שימוש בעובריהם המשותפים לצורך הבאת ילד לעולם , ותו לא. עמדת המשיב לפיה על התובעים להוכיח "רצון כפול"- הן את רצון המנוחה להביא ילדים לעולם עם מר xxxx לאחר מותה והן רצונה לעשות כן על ידי השתלת העוברים בבת זוגו הנוכחית אשר היא זו שתישא את ההיריון, מופרכת ושונה באופן מהותי מהנטל שהיה על בני משפחה כלשהם לעמוד בו בתיקים אחרים שהגיעו לפתחו של בית המשפט. עמדתו מסתמכת על תמ"ש 7181-04-21 פלונית נ' מרכז רפואי ע"ש א. סוראסקי בעניינו הוגש ערעור, וממילא הוא נטוע עמוק בנסיבותיו הספציפיות של אותו מקרה הרחוקות מנסיבות מהמקרה דנן.

       

   8. במקרים הבודדים בהם נידונה בקשה לשימוש בביציות מדובר היה בחומר גנטי אישי. לעומת זאת במקרה דנן מבוקש "לעשות שימוש בחומר גנטי משותף, עוברים אשר חלקיהם של המנוחה ושל התובע בהם הם שווים" (ר' ס' 22 לתובענה); (ההדגשה במקור, א.כ), ועל כן יש צורך להתחקות אחר רצונה המשוער של המנוחה בהקשר הספציפי הזה - האם בנסיבות אלה סביר כי המנוחה הייתה רוצה לאפשר לתובע לעשות שימוש בעוברים המשותפים להם. התשובה לכך חיובית משלושה טעמים: ראשית, רצונה של המנוחה בהמשכיות כפי שבא לידי ביטוי בעצם יצירת העוברים תוך הקרבה רבה וסיכון חייה. שנית, תפיסת עולמה וערכיה של המנוחה כפי שעולה מתיאורם של קרוביה המאמינים כי הייתה רוצה לאפשר לתובע שימוש בעוברים לשם הבאת ילדים לעולם. שלישית, עמדתו של התובע מהווה ייצוג נאמן של רצון המנוחה, בהיותו בן זוגה, זאת בהתאם לפסיקת בימ"ש עליון והנחיות היועמ"ש.

       

   9. יצירת העוברים כאקט המעיד על רצון בהמשכיות- בפרשת רבין- עמ"ש (לוד) 8293-09-20 פלונית ואח' נ' מרכז רפואי ע"ש רבין מיום 4.7.22 ובע"מ 5984/22 פלונית ואח' נ' מרכז רפואי רבין מיום 5.2.23 נידונה סוגיות שימוש בביציות בלתי מופרות של נפטרת. בית המשפט הציע לבחון את סוגיית רצונה של הנפטרת על ידי השוואתה לדין החל בעניין שימוש בזרע של נפטר, וכך יש לעשות גם בהליך שבפנינו.

       

   10. במקרה של המנוחה למרות שבשל מחלתה הומלץ לה על ידי הרופאים שלא לבצע הליכי שימור הפוריות שכן הדבר מעמיד אותה בסיכון חיים אולם היא בכל זאת בחרה לבצעם לאור רצונה העז בהבאת ילדים לעולם (ס' 26 לתובענה).

        

   11. תפיסת עולמה של המנוחה, ערכיה והתרשמות חבריה ובני משפחתה- ניתן להבין את רצונה העז של המנוחה להבאת ילדים לעולם, גם במחיר סיכון חייה, נוכח עולמה הערכי וההיסטוריה המשפחתית שלה ושל בני משפחתה ; הוריה היו ניצולי שואה שראו בהבאת ילדים לעולם ניצחון על הצורר הנאצי, ותפיסה זו הוחדרה במנוחה משחר ילדותה . לא סביר כי הייתה בוחרת להשמיד כיום את העוברים. כל מי שהכיר את המנוחה מעיד כי למיטב היכרותו והבנתו המנוחה הייתה רוצה לאפשר לתובע לעשות שימוש בעוברים.

        

   12. התובע כמייצג נאמן של רצון המנוחה- על פי הפסיקה, לעמדתו של התובע שהיה נשוי למנוחה יש מעין 'מעמד על' לעניין הוכחת רצונה וההנחה כי רצונו משקף את רצון המנוחה. (ר' בע"מ 7141/15; בע"מ 6046/18 ; כן ר' סעיף 17 להנחיות היועמ"ש); אין הכרח כי בן/ת הזוג יעידו כי נאמרו דברים מפורשים המעידים על רצון הנפטר בילדים לאחר פטירה. החזקה היא כי מעצם הזוגיות והחיים האינטימיים בני זוג יכולים לשקף נאמנה זו את עמדתו של זה ולהיפך. על בסיס הדברים המפורשים שאמרה המנוחה למר xxxx ועל סמך היכרותו העמוקה עמה הא מאמין בכל ליבו כי הדרך לכבד את רצונה היא לנסות לעשות שימוש בעוברים והוא בטוח כי בנסיבות הקיימות זו הייתה משאלתה.

        

   13. מעמדם הייחודי של העוברים כחומר גנטי משותף לתובע ולמנוחה- אין דינן של ביציות שאינן מופרות כדינן של ביציות מופרות. למר xxxx זכויות בעוברים הקרובים אליו גנטית אשר לא ניתן להתעלם מהן שכן מהרגע שהופרו הביציות והפכו לעוברים, האינטרס של מר xxxx בהן שווה מעמד לזה של המנוחה וראוי להגנה בפני עצמו. בדנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני קבע כב' השופט קדמי בסעיף 3(ב) לפסק דינו כי "..אין להתעלם בהקשר זה מן העובדה כי "הפריית הביצית" אינה סתם שלב משלבי התפתחותו של העובר, אלא היא המעשה ה"יוצר אותו", וההופך את הביצית והזרעון ל"יישות" חדשה, משולבת משני הגופים שיצרו אותו שאינה ניתנת שוב להפרדה. וכפי שהזרעון והביצית נטמעו זה בו והפכו לאחד, כך נטמעות זו בזו זכויותיהם של הגבר ובת-זוגו – "בעלי "הביצית והזרעון – והופכות ל"זכות משותפת" בכל הקשור לגורלה של הביצית המופרית". אף כב' השופטת דורנר כתבה לעניין זה בס' 9 לפסק הדין.

        

   14. לו הצדדים היו נפרדים, המנוחה לא הייתה יכולה לעשות שימוש בעוברים ללא הסכמת התובע, שכן העוברים הם שלו בדיוק כפי שהם שלה. אזי מדוע בקרות פטירת המנוחה מאבד התובע את חזקתו בעוברים באופן מוחלט ואינו יכול עוד להחליט מה יעלה בגורלם? המצב משול למצב בו לבעל יש מחצית מזכויות בדירה, אולם עם פטירת אשתו הוא מאבד את זכויותיו בדירה.

        

   15. זכות התובע בעוברים הינה זכות עצמאית העומדת בפני עצמה וראויה לבחינה ומעמד בנפרד מסוגיית הוכחת רצונה המשוער של המנוחה. בבוא בית המשפט לבחון את עניינם של התובעים עליו להגן לא רק עת זכויות המנוחה בעוברים אלא גם על זכויותיו של התובע, ואולי אף ביתר שאת נוכח החשש מפגיעה בזכויותיו החוקתיות, ובראשן פגיעה בזכותו להורות ומשפחה הנגזרת מזכותו החוקתית לכבוד האדם.

        

   16. האיסור הגורף לעשות שימוש בעוברים הקיימים פוגע ביכולת התובע להפוך להורה לנוכח בעיות הפוריות של התובע שעבר הליך של כריתת אשך וסובל מספירת זרע נמוכה. סיכויי התובע לייצר עוברים שיתפתחו להריון בריא מזרעו בשלב זה של חייו נמוך בהרבה מהסיכוי כי יתפתח הריון בריא כתוצאה משימוש בעוברים שנוצרו מזרעו בשנת 2011, ואף עלול למנוע כליל מהתובעים לממש את זכותם להורות בדרך ובאופן שיבחרו או למצער לפגוע ולעכב אותם.

        

   17. אף מבחינה הלכתית, שימוש בעוברים הקיימים הינו האפשרות הנכונה . בהתאם לפסקי ההלכה שהומצאו לתובע לגבי האפשרות שאישה שנשואה לגבר אחד תעשה שימוש בביציות של אישה אחרת שהייתה נשואה לו נפסק: "שנשאל מאדם שיש לו שתי נשים ורוצה אחת לתרום לחברתה, והשיב שאפשר. אע"פ שאסור לקחת משל אשת איש" (תשובת הרב יצחק יוסף, הראשון לציון הרב הראשי של ישראל). בהתאם לדין העברי אף טובת הילד שייולד תישמר . בכל הקשור לשימוש בביציות אין חשש לייחוסו של הילד . בשאלה הספציפית שנשאלה על העברת עובר מוקפא מאשתו הראשונה שנפטרה לאשתו השנייה השיב מכון פועה לתובעים כי "יש להתיר לכתחילה לפי כל דעות הפוסקים, להעביר את העובר המוקפא אל רחמה של אשתו השניה".

        

   18. רצון התובע לממש הורותו ולהביא לעולם ילדים מהעוברים הקיימים באופן שיבחר אינו פוגע בזכות מתחרה אחרת או בתקנת הציבור, זאת בניגוד לפרשיות אחרות כגון פרשת נחמני שם עמדו זכויות או אינטרסים אחרים אשר ראוי היה לאזן.

        

   19. נטל ההוכחה- איזון בין זכויות התובע לזכויות המנוחה- נטל ההוכחה בו על התובעים לעמוד אינו זהה לזה הנדרש במקרה בו מדובר בחומר גנטי אישי של נפטר, שאז רצון הנפטר הינו חזות הכל. בענייננו, לאור כל המפורט לעיל, יש לתת משקל רב יותר לרצונו של התובע להביא את העוברים לעולם ולא להסתפק רק בבחינת רצונה המשוער של המנוחה. במצב דברים זה בו לתובע חזקה עצמאית בעוברים, מספיקה הוכחה כי אין אינדיקציה לכך שהמנוחה הייתה מתנגדת לשימוש בעוברים על ידי התובע, ולכל הפחות לא ניתן להוכיח כי המנוחה לא הייתה רוצה שהתובע יעשה שימוש בעוברים, ועל כן יש להתיר לו לעשות שימוש בעוברים.

        

   20. בניגוד לפסק דין סוראסקי בו העלה בית המשפט חשש לטובת התינוק שייולד מאב מנוח שיוכר כאביו כאשר אמו נשואה לאביהם של אחיו למחצה שיידרש לאמץ את התינוק שייולד, הרי שבענייננו "בכוונת התובעים להביא לעולם לפחות עוד ילד אחד והם זקוקים לתרומת ביצית על מנת לעשות זאת. גם אם יעשו זאת באמצעות שימוש בעוברים הקיימים, התובעים יוכרו כהוריו הבלעדיים עם לידתו" (ס' 61 לתובענה); (ההדגשה בקו במקור, א.כ).

        

        

   21. בסיכומיהם התובעים שבו וחזרו על טענותיהם בבקשה כפי שפורטו לעיל, לרבות טענתם לפיה החומר הגנטי נשוא הבקשה הינו חומר גנטי משותף, ולכן לצורך הכרעה בבקשה דכאן על בית המשפט להביא לידי ביטוי את זכויותיו של התובע בעוברים.

        

   22. לטענתם רצונה המשוער של המנוחה בהמשכיות הוכח במהלך דיון ההוכחות באמצעות דברים מפורשים שהמנוחה אמרה לעדים שהופיעו בפני בית המשפט - התובע, חברותיה של המנוחה ואחותה, אשר מעדותם עולות שתי תמות מרכזיות: רצונה של המנוחה בהמשכיות ואהבתה הגדולה לתובע אשר בצוואתה הרוחנית ביקשה המנוחה "לדאוג לו" .

        

       התובע העיד אודות דבריה המפורשים של המנוחה בנושא שימוש בעוברים באופן מדויק ומפורט אודות הזמן והמקום בו אירעה שיחתו עמה, ואף הסביר מדוע דווקא בשלב ההוא במועד בו נעשה הליך שאיבת הביציות ולא במועדים אחרים בהם המנוחה אושפזה לצורך טיפול במחלתה. עדותו של התובע הייתה עקבית והדברים הובאו בס' 39 לכתב התביעה ופורטו בתצהירו, בנוסף למענה הספונטני שלו לשאלות ב"כ המדינה בחקירתו. עדות התובע אודות דבריה המפורשים של המנוחה לא נסתרה.

        

       מעדות חברותיה של המנוחה אשר העידו כי היו חברות אישיות של המנוחה ואינן נמצאות בקשר זו עם זו ולא בקשר רציף עם התובעים אין אינטרס אלא לשקף את רצונה המשוער של המנוחה, עולות שתי תמות מרכזיות: האחת, רצונה של המנוחה בהמשכיות והשנייה, אהבתה הגדולה לתובע וצוואתה הרוחנית "לדאוג לו".

        

   23. אין בעובדה שהמנוחה קיוותה ורצתה לעשות שימוש בעוברים במהלך חייה כדי להצביע על כך שלא הייתה רוצה לאפשר לתובע לעשות בהם שימוש בפטירתה. אין בעובדה שהייתה אישה חזקה ועוצמתית שלחמה במחלתה כדי להעיד על העדר רצון בהמשכיות. הטענה כאילו רצון של מנוח להיות הורה בחייו באופן כלשהו סותרת רצון בהמשכיות בקרות פטירה מנוגדת להגיון ואינה מעוגנת בדין ובפסיקה.

        

       התובע מבקש לעשות שימוש בחומר גנטי שלו שעורבב עם חומר גנטי של מנוח/ה ויצר ישות חדשה, זכויותיו עצמאיות ואינן נופלות מזכויות המנוח/ה, ולכן יש לתת משקל לרצון שני הצדדים . זכויותיהם השוות והמשותפות של התובע והמנוחה בעוברים לא מפסיקות להיות כאלה לאחר פטירה, ואין בפטירת המנוחה כדי למחוק את זכויותיו של התובע בעוברים; לטענתם בית המשפט מחויב להגן על זכויותיו של התובע כשם שהינו מחויב בהגנה על זכויות המנוחה ואף ביתר שאת, ושקלול רצונו של התובע עם רצון המנוחה יוביל לקבלת התביעה.

        

        

       טענות המדינה

   24. המדינה הבהירה במסגרת בג"ץ 2790/23 כי על דעת היועצת המשפטית לממשלה על יסוד הנתונים שהוצגו במסגרת העתירה והמצב הנורמטיבי הקיים, לא ניתן לאפשר לתובעים את השימוש בעוברים המוקפאים; המסגרת הנורמטיבית פורטה בתגובתה לעתירה שהגישו התובעים בבג"ץ, אותה מבקשת המדינה לראות כחלק בלתי נפרד מטענותיה ומופיעה בנספח א' לתגובת המדינה לבקשה . ברם, בהתאם לפסק דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ 2790/23 נדרש בית משפט זה לבחון את "רצונה המשוער של הנפטרת בנסיבות העובדתיות של המקרה דנן, ובנוסף, יכריע לגופה של בקשה כאשר כל טענות הצדדים בכל השאלות העקרוניות שמורות להם". לפיכך, תתמקד תגובת המדינה בבחינת העובדות הרלוונטיות של המקרה (ס' 5 לתגובה).

        

   25. לטענת המדינה, בחינת העובדות הרלוונטיות מעלה כי לא הונחה תשתית עובדתית להוכחת הטענה לפיה המנוחה הייתה מעוניינת שבן זוגה יעשה שימוש בביציותיה המופרות בחלוף 20 שנים מפטירתה, שבמהלכן הוא נישא לאישה אחרת והביא עמה ילד משותף, וזאת במטרה להביא ילד נוסף לעולם אשר יגדל במסגרת התא המשפחתי החדש שלו, המשותף לו ולבת זוגו הנוכחית, ומבלי שהמנוחה תיחשב כאמו של היילוד (ר' ס' 3 לתגובה); ובנסיבות העניין יש לתת עדיפות להגנה על האוטונומיה של המנוחה. לפיכך דין התובענה להידחות.

        

   26. מדובר בזוג תובעים אשר רצונם להביא לעולם ילד נוסף לעולם לתוך מסגרת התא המשפחתי שהקימו. עולה מכתב התביעה כי רק לאחר שהתובעים הביאו ילד לעולם מספר סבבים של טיפולי פוריות שלא צלחו ורק לאחר שהתברר כי התובעת זקוקה לתרומת ביצית, פנה התובע בבקשה לאפשרות לעשות שימוש בעוברים המוקפאים. לפיכך עולה כי לא מדובר במימוש רצונה של המנוחה שיעשה שימוש בביציות שלה לאחר מותה במסגרת התא המשפחתי החדש של בן זוגה ואישה אחרת, אלא במימוש רצונם של התובעים בהולדת ילד נוסף.

        

        

   27. לכתב התביעה בבית משפט זה צורפו מסמכים אשר לא הוגשו קודם לכן, גם לא במסגרת העתירה לבג"ץ 2790/23 ובהם: תצהיר מטעם אחות המנוחה, תצהיר מטעם שתי חברות של המנוחה, מסמך רפואי בעניין התובע וכן מסמך שנטען שהוא הפרק הראשון בספר על המנוחה). עם זאת, אין במסמכים שהוגשו עד כה, לרבות במסמכים שצורפו לראשונה לכתב התביעה כאמור לעיל, כדי לשנות מעמדת המדינה כי לא הונחה תשתית עובדתית להוכחת הטענה לפיה המנוחה הייתה מעוניינת שבן זוגה יעשה שימוש בביציותיה המופרות בחלוף 20 שנים מפטירתה בנסיבות שתוארו לעיל. זאת, להבדיל מרצונה הברור של המנוחה להביא ילד לעולם לאחר החלמתה, לה קיוותה; ואין כל בסיס לסבור כי הייתה מעוניינת שיעשה שימוש בביציות שלה כפי שמבקשים התובעים לפעול.

        

       התובעים מבקשים להתבסס על המסמכים הנ"ל אולם אין בהם כדי להעיד על רצונה של המנוחה לשימוש באופן המבוקש על ידי התובעים:

        

       "טופס הסכמה לטיפולי הפרייה חוץ גופית" – מדובר בטופס רפואי שנועד להליך שנעשה "במקרים בהם קיים ליקוי בפוריות.." כשבסופו של ההליך "מוחזרות הביציות לרחם האישה או לחצוצרה/ות". הטופס נקטע לאחר שלושה עמודים וחסר חתימות המטופלים בטופס. מלבד טופס זה, אין בפני בית המשפט כל מסמך אובייקטיבי המתייחס לרצון המנוחה ובן זוגה באשר לביציות המופרות במות אחד מהם. אולם גם אילו הטופס היה חתום, הוא היה לכל היותר מלמד על רצון לשמר ביציות לצורך היריון עתידי של האישה ממנה נשאבו הביציות, ואינו מעיד על רצונה לשימוש בו על ידי התובעים.

        

       צילום הפרק הראשון של הספר- על פי הנטען בכתב התביעה הספר נכתב על ידי חברי המנוחה. מעבר לעובדה שלא ברור מי אותם החברים , מה מועד כתיבת הספר ועל בסיס מה נכתב שכן הוא כולל בחלקו מחשבות ורחשי לב לכאורה של המנוחה, הרי שאינו תומך בטענות התובעים, אלא להיפך. עיון במסמך מלמד (לכאורה) שהמנוחה עברה טיפולי פוריות לשם שימור הפוריות לאחר המחלה ורצונה העז היה לילדים משלה עם בן זוגה, כמצוטט בספר- "שלושה ילדים עם xxx".

        

       תצהירים- תצהירי האחות של המנוחה ושתי חברותיה מפרטים כי המנוחה ביקשה להביא ילדים לעולם. אולם אין בתצהירים אמירה פוזיטיבית כי המנוחה הביעה רצונה להביא ילדים לאחר מותה בכלל, ובוודאי לא בנסיבות הספציפיות החריגות המפורטות בבקשה, וזאת בניגוד לטענות התובעים.

        

   28. תנאי לקבלת התביעה היא הוכחת רצונה של המנוחה כי יעשה שימוש בביציותיה באופן שבו התובעים מבקשים בתביעתם. אין די בהוכחה כי המנוחה רצתה להפוך לאמא ולכן הקפיאה ביציות בהן ניתן היה לעשות שימוש לו הייתה מחלימה; אלא, יש להוכיח כי הייתה מעוניינת שיעשה שימוש בביציות שנים לאחר מותה על ידי האישה הנוכחית של בן זוגה אשר תהרה מהן והיא שתהיה אם הילד או הילדים שייולדו (ר' ס' 7 לתגובה).

        

   29. בהעדר הצהרה מפורשת של המנוחה שהייתה נשואה לתובע בעת שנפטרה, הסכמה או התנגדות לכך שהתובע ואישה אחרת יעשו שימוש בביציותיה כדי להביא ילד לעולם, נדרשת רמת הוכחה גבוהה ביותר לרצונה של המנוחה; אך הוכחה כזו לא הוצגה (ס 22-23 לתגובה).

        

   30. אף אין די בהוכחה, ככל שקיימת, כי המנוחה בחרה במודע לסכן את מצב בריאותה לשם שיפור פוריות", כדי להסיק כי רצונה היה שייעשה שימוש בביציותיה לאחר מותה באמצעות בת הזוג החדשה של התובע אשר תלד את הילד שייולד מביציותיה, תוכר כאמו ותגדל אותו. מהמסמכים המונחים בפני בית המשפט עולה כי אכן המנוחה רצתה לשפר את פוריותה למרות מצבה, אך זאת על מנת להביא ילדים משל עצמה, כשתחלים.

        

        

   31. לא ניתן לקבל את טענות התובעים כי התובע מייצג נאמנה את רצון המנוחה. הדין קובע כי יש להוכיח את רצון המנוחה ביחס למצב המסוים המבוקש. דהיינו, כי יעשה שימוש בביציות המופרות באופן המבוקש בתביעה, ואין די בטענה כי התובע מייצג את רצונה (ס' 37 לתגובת המדינה) . בעניין זה מפנה המדינה לתמ"ש 7181-04-21 פלונית נ' מרכז רפואי ע"ש סוראסקי (12.2.2023)) ולתמ"ש (משפחה תל אביב- יפו) 15949-11-22 פלוני נ' פרקליטות תל אביב אזרחי (25.6.23).

        

   32. אין בטענת התובעים כי יש לערוך השוואה בין שימוש בביצית של נפטרת לשימוש בזרע של נפטר וכי גברים מופלים לרעה לעומת נשים בכל הנוגע לשימוש בחומר גנטי לאחר הפטירה של בת זוגם, כדי לבסס את הסעד המבוקש בתובענה שכן מדובר בשוני רלוונטי; לכל אחת מהסיטואציות הסדרה נורמטיבית שונה ולכך אחת השלכות משפטיות אחרות והשלכות רוחב שונות. בניגוד לסוגיה של שימוש בביצית של נפטרת לגביה יש חקיקה רלוונטית המסדירה את הנושא, לגבי שימוש בזרע של נפטר אין הסדרה נורמטיבית בחקיקה האוסרת או מתירה השימוש , והדין התפתח בפסיקה על סמך הנחיות היועמ"ש בנושא. כמו כן להבדיל משימוש בזרע המת היוצר המשכיות עבורו (שכן אין מחלוקת כי המנוח הוא אב היילוד) והוא נרשם ככזה, בשימוש בביציות לאחר המוות בנסיבות שבפנינו המנוחה לא תיחשב כאם הילוד, אלא היולדת. מכל מקום נדרשת בחינת העובדות בכל מקרה ומקרה. לנוכח האמור, לא ניתן לקבל את ההשוואה שמבקשים התובעים לעשות בעניין זה (ר' ס' 52-54 לכ. התגובה והפניות המדינה לפסיקה).

        

   33. הטענה לפגיעה בזכות להורות ובזכות לאוטונומיה של התובעים אינה יכולה לבסס בקשה לשימוש בביציות המופרות של המנוחה. התובעים הורים לבן משותף ויכולים להביא ילדים נוספים לעולם באמצעות תורמת ביצית ושימוש בזרע התובע ואין הכרח שישתמשו דווקא בביציות המנוחה. לפיכך בקשתם נמצאת לכל היותר בפריפריה של הזכות להורות ולא במרכזה. המסמכים הרפואיים שהוגשו על ידי התובעים אינם מעידים על היעדר יכולת פריון בהווה. שכן גם בשנת 2001 (נספח 4) וגם עתה (נספח 7) נתוני הזרע של התובע הם מתחת לממוצע, זאת בשונה מטענות התובעים בהתבסס על דנ"א 'נחמני נ' נחמני' בו הוכח באופן ברור מצב של היעדר אפשרות להורות ביולוגית שלא באמצעות זרעו של מר נחמני.

        

   34. בסיכומיה שבה וחזרה המדינה על טענותיה ועמדתה בכתב התגובה כי הסוגיה שבנדון הינה תקדימית ומורכבת הקשורה לשאלות משפטיות עקרוניות, והבהירה כי עמדתה בסוגיית השימוש המבוקש בביציות המופרות, למרות שלא הוכח רצונה של המנוחה, הינה פועל יוצא של הדין.

        

   35. על התובעים מוטל הנטל להוכיח כי רצונה של המנוחה היה לעשות שימוש בביציותיה באופן המבוקש בתביעה וביחס לנסיבות הקונקרטיות שלפיהן מבוקש השימוש בביציותיה המופרות: 20 שנים לאחר פטירת המנוחה, על ידי התובע ובת זוגו הנוכחית אשר הקימו תא משפחתי חדש ולאחר שנולד להם ילד משותף, מבלי שהמנוחה תוכל לגדל את הילד שיוולד ואף לא תוכר כאמו. אולם התובעים לא עמדו בנטל ההוכחה

        

   36. לטענת המדינה, מעדות התובע עצמו והמסמכים שצורפו לכתב התביעה מתברר כי רק לאחר שהתובעים הביאו ילד לעולם בהליכי הפריה שלהם עצמם ולאחר כארבעה עשר סבבים של טיפולי פוריות שלא צלחו, ורק לאחר שהתברר כי התובעת זקוקה לתרומת ביצית, פנה התובע בבקשה לאפשרות לעשות שימוש בעוברים המוקפאים. לפיכך, אין מדובר במימוש רצונה של המנוחה שיעשה שימוש בביציות שלה לאחר מותה במסגרת התא המשפחתי החדש של בן זוגה ואישה אחרת, אלא במימוש רצונם של התובעים בהולדת ילד נוסף.

        

   37. מעדויות אחות המנוחה וחברות המנוחה שנשמעו בפני בית המשפט הוכח כי המנוחה האמינה שהיא תחלים, והיא פעלה לשימור הפוריות שלה על מנת שתוכל להשתמש בביציות המופרות כדי להפוך לאם בעצמה.

        

       בעדויותיהן תוארה המנוחה כאישה מתוכננת ומעשית שהשאירה הוראות בנושאים החשובים לה ופירטו כי המנוחה שיתפה אותן בפרטים משמעותיים על חייה. עם זאת, אף אחת מהן לא מסרה כי המנוחה שוחחה עמה על הביציות המופרות או גורלן לאחר מותה, זאת לעומת בקשתה "לדאוג לxxx". לנוכח עדויותיהן ברור כי אילו הייתה המנוחה מבקשת שיעשה שימוש בביציותיה לאחר מותה על ידי התובע ומי שתהפוך לימים לאשתו, היא הייתה מותירה הוראות מתאימות. שתיקת המנוחה בסוגיה הנ"ל לא יכולה להתפרש כהסכמה, כטענת התובעים, וכרצון לשימוש בביציות המופרות כפי שמבקשים התובעים, כי אם להיפך.

        

        

   38. מהראיות והנסיבות עולה כי המנוחה רצתה להביא לעולם ילדים עם התובע ולגדל אותם יחד אתו. רצון זה והכוונה משתקפים בפעולות המנוחה- שפעלה לשימור הפוריות שלה, מעדויות חברותיה וכן מעדות אחותה. כמו כן בפרק חלקי וחסר שצורף כנספח 10 לכתב התביעה- חלק מספר שנכתב על מנוחה על ידי בני משפחה וחברים, עולה שהמנוחה רצתה בילדים משלה עם בן זוגה ואין ביטוי לרצונה בהולדת ילדים מביציותיה לאחר מותה.

        

   39. בידי התובעים אין ראיה פוזיטיבית ברורה המלמדת כי המנוחה ביקשה שיעשה שימוש בבציותיה כמבוקש. אילו הייתה בידיהם ראיה פוזיטיבית, היא הייתה מובאת בפני בית המשפט. בהעדר ראיה פוזיטיבית , בחינת הראיות והנסיבות מלמדות על היעדר של רצון כזה.

        

       מעדות התובע בעצמו עלה כי הוא והמנוחה חתמו על הסכם עם מכון "פועה" שליווה את תהליך הפריית הביציות של התובע והמנוחה. הסכם זה אינו נזכר בתצהיר התובע. על פי העדות, מדובר בהסכם בזמן אמת- ראייה אובייקטיבית יחידה הנוגעות לביציות. במצב דברים בו התובע העיד כי קיים הסכם אך לא צרפו, המסקנה המתבקשת היא כי תוכן ההסכם לא תומך בטענות התובעים, שכן כלל הוא כי מעמידים בעל דין בחזקתו כי לא ימנע מבית משפט ראיה שהיא לטובתו. ואם עשה כן ללא הסבר סביר, ניתן להסיק כי אילו הובאה הראיה, הייתה פועלת לרעתו.

        

   40. אף "טופס הסכמה לטיפולי הפריה חוץ גופית" שצורף כנספח 4 לכתב התביעה ובו פרטים רפואיים על מהלך האבחון והטיפול באי הפוריות של המנוחה והתובע נקטע אחרי שלושה עמודים, וחסר חתימות המטופלים על גביו. מלבד טופס זה שהוגש ללא חתימת המטופלים אין בפני בית המשפט כל מסמך אובייקטיבי, ובוודאי לא בזמן אמת, המתייחס לשאלה מה רצון המנוחה ובן זוגה שיעשה בביציות המופרות ככל שמי מהם לא יהיה בחיים .

        

   41. לא הוצגה כל ראיה לכך שהתובע פעל במשך השנים להבטיח כי העוברים המוקפאים יישמרו. הראיה היחידה שיש לתובע בעניין פניה לבית החולים היא בפנייתו בכתב מחודש מאי 2020, הגם שטען כי לאורך השנים פנה בעל פה ובעזרת הודעות ווטסאפ לבית החולים . אף עיון בפניה לבית החולים לא עולה כי היא באה על רקע פניות קודמות או פניות בכלל . התנהלות זו בזהירות המתבקשת, אינה מתיישבת עם הצגת הדברים כאילו מדובר במימוש רצון המנוחה ונראה כי מדובר בניסיון להגשים את רצונם של התובעים.

        

       דיון והכרעה

8. לאחר שבחנתי בחון היטב את טענות הצדדים והאזנתי להם בקשב רב במסגרת הדיונים שהתקיימו בפניי וכן שמעתי את עדות התובעים עצמם ואת העדות שהוזמנו מטעמם – חברותיה של המנוחה ואחות המנוחה, נחה דעתי כי התובעים לא עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהם להוכיח את רצונה המשוער של המנוחה כי יעשה שימוש בביציותיה המופרות על מנת להביא ילדים לעולם במקרה פטירתה, בוודאי לא תחת הנסיבות העובדתיות הקיימות היום . יתרה מכך, כפי שיפורט בהמשך פסק הדין, התרשמתי כי בקשת התובעים לעשות שימוש בביציותיה המופרות של המנוחה אינה אלא מימוש רצונם של התובעים להבאת ילד נוסף לעולם בנוסף לבנם הבכור.

   לאור האמור נחה דעתי כי דין התובענה להידחות .

    

9. עסקינן במקרה טרגי עת במהלך ניסיונות התובע והמנוחה להביא ילדים לעולם אשר לא צלחו התברר למנוחה כי היא חולה בלוקמיה קשה והיא נדרשת להתחיל בטיפול דחוף במחלתה. למרות האמור המנוחה הייתה נחושה לבצע הליך של שימור הפוריות בטרם תחילת הטיפול במחלתה. בשנת 2001 הצליחו התובע והמנוחה לבצע שני מחזורי טיפולי פוריות במהלכם נשאבו ביציות מהמנוחה והופרו בזרעו של התובע. בעקבות טיפולי הפוריות נוצרו 17 עוברים אשר הוקפאו במעבדת IVF במרכז הרפואי שיבא תל השומר. למרבה הצער המנוחה נפטרה בשנת 2003 לאחר שנתיים של טיפולים קשים בלא שהספיקה להגשים את חלומה להפוך לאם.

    

10. סוגיה זו, אליה נדרש לראשונה בית משפט בישראל הינה תקדימית ומורכבת שמעורבים בה שיקולים אתיים, הלכתיים ומוסריים, וההכרעה בה אינה קלה כלל וכלל.

     

    יפים לעניין זה דברי כב' השופט צבי ויצמן בעמ"ש (מחוזי מרכז) 8293-09-20 מ. ר נ' מרכז רפואי ע"ש רבין ( 4.7.2022) (להלן: "עניין רבין"): "הסוגיה העומדת לפנינו נקרתה לנו בשל שערי המדע העצומים הנפתחים לפנינו חדשות לבקרים ומגלים עולמות חדשים שלא הכרנו קודם לכן, ומתוך שהילוכו של המדע מהיר מהילוכו של החוק,  פוסעים אנשי המשפט לתוך אותם עולמות בזהירות ובמתינות שכן אין לדעת מהו מנח כף הרגל הנורמטיבי הראוי לאותו עולם חדש והאם הקרקע החדשה עליה אנו פוסעים יציבה דיה. ברי לנו כי הכרעתנו, אינה עוסקת אך ורק בעניינו של המת, שהרי עיקר השפעתה היא על אלו החיים, על אוהביה של המנוחה, הוריה וקרוביה, על תחושות ליבם ושלוות רוחם, על זה שעתיד להיוולד מאותה ביצית ועל כל אלו הסובבים אותם, ואפשר כי תטלטל את עולמם מן הקצה אל הקצה.  ועם כל הקושי שבדבר הרי  ש"על כורחינו" אנו יושבים בדין ואין אנו ליכולים להסתלק ממנו אך ורק בשל קושי ההכרעה."

     

11. המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לענייננו שזורה במספר דברי חקיקה : תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), התשמ"ז-1987 (להלן: "התקנות" ו/או "תקנות הפריה חוץ גופית"); חוק תרומת ביציות, התש"ע -2010; וחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד יילוד), התשנ"ו-1996 ("חוק הפונדקאות").

     

    תקנה 10 (ג)(2) לתקנות הפריה חוץ גופית מורה באופן ברור ומפורש שאינו משתמע לשתי פנים כי

    "בביצית מופרית שנוצרה מביצית וזרע של זוג נשוי שנפטר אחד מהם ינהגו כלהלן:

    (1)...

    (2) נפטרה האשה- לא ייעשה שימוש בביצית המופרית"

     

    ר' לעניין זה דברי כב' השופט עמית בבע"מ 7141/15פלונית נ' פלונית(22.12.2016); ‏‏(להלן: "עניין פלונית" ו/או "הלכת פלונית") "כאשר קיימת ביצית מופרית שנוצרה מביצית וזרע של זוג נשוי, הרי שאם נפטרה האישה טרם השתלת הביצית, הבעל לא זכאי לעשות שימוש בביצית המופרית (ראו תקנה 8(2) ו-10(ג) לתקנות הפריה חוץ גופית)" (שם, בס' 10 לפסה"ד); (ההדגשה בקו אינה במקור, א.כ).

     

    כן ר' הדברים בעמ"ש (מחוזי מרכז) 8293-09-20 (עניין רבין לעיל): "כך נקבע בתקנות כי כאשר קיימת ביצית מופרית שנוצרה מביצית וזרע של זוג נשוי, הרי שאם נפטרה האישה טרם השתלת הביצית, הבעל לא זכאי לעשות שימוש בביצית המופרית (ראו תקנות 8(2) ו-10(ג) לתקנות בריאות העם.שעה שעל פי הפסיקה האישה יכולה לעשות שימוש בזרע בעלה המת" (ההדגשה בקו אינה במקור, א.כ).

     

    התובעים , אשר היו מודעים להוראות החד משמעיות של התקנה הנ"ל הגישו עתירה לבית משפט העליון בשבתו כבג"ץ כנגד שר הבריאות; משרד הבריאות; והכנסת (להלן: "המשיבים בעתירה"), במסגרתה עתרו, בין היתר להוציא למשיבים בעתירה צו על תנאי המורה להם ליתן טעם מדוע לא יקבע כי "..הוראות תקנה 10(ג)(2) לתקנות הפריה חוץ גופית בטלות", ולחילופין , ליתן טעם מדוע לא יושווה מעמדם של גברים לזה של נשים בכל הקשור לשימוש בעוברים לאחר פטירה..(ר' סעיף 5 לבג"ץ 2790/23 ).

     

    ברי כי התובעים היו ערים לכך שלאור הוראותיה החד משמעיות של תקנה 10(ג)(2) לתקנות הפריה חוץ גופית , לא תהיה להם אפשרות לקבל היתר לעשות שימוש בביציותיה המופרות של המנוחה וכי אין להם מנוס אלא לעתור לבג"ץ על מנת להביא לביטול הוראה זו .

     

12. כאמור בפתיח פסק דין זה, ביום 16.7.23 ניתן פסק הדין בעניינם של הצדדים בבג"ץ 2790/23 בו הורה בית המשפט העליון כי העותרים יפנו ראשית לבית משפט לענייני משפחה אשר יבחן את רצונה המשוער של המנוחה בנסיבות העובדתיות של המקרה דנן, תוך שכל טענות הצדדים בכל השאלות העקרוניות שמורות להם . לאור המתואר, לאחר כ- 4 חודשים (ביום 2.11.23), הוגשה התובענה הנוכחית שבפניי, במסגרתה עתרו התובעים כי יותר להם לעשות שימוש בעוברים שנוצרו מביציותיה של המנוחה שהופרו בזרעו של התובע 1 מר xxxx לפני כ- 20 שנה והוקפאו במעבדת IVF במרכז הרפואי שיבא בתל השומר לצורך השתלתם ברחמה של רעייתו הנוכחית -הגב' xxxx בארץ או בחו"ל. המדינה התנגדה למתן האישור כפי המבוקש.

     

    לאור האמור , ומאחר שבית משפט זה כפוף להוראותיו של בית משפט עליון, לא יעסוק פסק דין זה כלל בתחולתם של חוק תרומת ביציות ותקנה 10(ג)(2) לעיל על המקרה, אלא אך בבחינת רצונה המשוער של המנוחה בנסיבות העובדתיות של המקרה, ויכריע לגופה של בקשה.

     

13. מהו 'רצון משוער' של נפטר?

    בבע"מ 7141/15פלונית נ' פלוניתהנ"ל הודגש כי השאלה מה היה רצונו של המנוח אינה שאלה תיאורטית, אלא שאלה עובדתית: מה רצה המנוח בפועל , ולא מה היה רצונו אילו היה נדרש לשאלת השימוש בזרעו לאחר מותו במקרים בהם כלל לא חשב על הנושא בחייו. רצונו המפורש של המנוח קובע. ברם, בהעדר ראיה לכך, יש להוכיח את רצונו המשוער.

     

    בבע"מ 378/20פלונית נ' בית החולים אסף הרופא, פוריות הגבר ובנק הזרע(3.6.2020))‏‏ נקבע בעניין זה כי התבנית רצון "משוער" עלולה להטעות. אלא שכוונת הפסיקה היא "לרצון ממשי שרצה הנפטר בחייו, שבית המשפט נדרש לשער מהו תוך עיון בראיות שהוצגו. הרצון הוא אמיתי, וה"השערה" מתייחסת לדרכי ביטויו והוכחתו [...] התיבה 'משוער' אין משמעה קביעת פיקציה לגבי רצונו של הנפטר אלא בהתחקות אחר רצונו האמיתי של הנפטר מקום שנעדרות ראיות ישירות ומפורשות באשר לרצונו...".

     

    בבע"מ 6046/18היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית(2.9.2019)‏‏ נקבע כי רצון משוער איננו מושג שיש ליצוק לו תוכן נורמטיבי-ערכי התלוי בשאלה מה ראוי שיהיה רצונו של הנפטר. התחקות אחר הרצון המשוער גם אינה תלויה ברצונם של גורמים חיצוניים, אלא בנפטר עצמו. אכן, לעיתים ניתן להיעזר בגורמים חיצוניים – דוגמת הוריו של הנפטר – כדי לגלות, מבחינה ראייתית, מה היה אותו רצון משוער. אך הם אינם יכולים לעצב בעצמם את אותו הרצון, [...] התחקות אחר רצון הנפטר היא מהמשימות הקשות. הוא אינו בנמצא כדי להעיד על שאירע בנפשו [...] יש להתחקות אחר רצונו המשוער על בסיס אינדיקציות ברורות וראיות משמעותיות. בל ניתן למילה "משוער" לבלבל אותנו: לא ניתן להוכיח רצון משוער באמצעות השערות גרידא. על הראיות שמוכיחות את הרצון המשוער להיות מוצקות ואיתנות, בכפוף להגיון החיים וקיומן של חזקות ראייתיות שנועדו להתגבר על קשיי הוכחה "(ס' 6 לפסה"ד; עמ' 9-10) (ההדגשה בקו אינה במקור, א.כ).

    וכן ר' דברי כב' השופטת ברון בהמשך פסק הדין: "את רצונו המשוער של הנפטר אין לאמוד במאזן ההסתברויות , אלא נדרשת הוכחה ברורה"(עמ' 15 פסקה שניה).

     

14. האם התובעים עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח את רצונה המשוער של המנוחה?

    כאמור בפסיקה שהובאה לעיל, "רצונו המפורש של המנוח קובע".

     

    התובעים לא הציגו כל ראייה ישירה לרצונה המפורש של המנוחה (כגון מכתב מהמנוחה בה הביעה באופן ברור את רצונה כי יעשה שימוש בביציותיה לאחר מותה או צוואה) , ובהעדר ראיה כאמור, עליהם להוכיח את רצונה המשוער.

     

15. מעדות התובע בעצמו התברר לראשונה כי הליך הפריית הביציות לווה על ידי מכון פועה וכי ישנו הסכם של התובע והמנוחה עם מכון פועה ("עשינו את זה דרך פועה.." עמ' 32 ש' 26-27) ). הסכם זה אינו נזכר בתצהיר התובע. על פי עדות התובע, מדובר בהסכם בזמן אמת- ראייה אובייקטיבית יחידה הנוגעות לביציות. במצב דברים בו התובע העיד כי קיימת בידיו ראיה (ההסכם עם מכון פועה), אך אינו מצרפה, המסקנה המתבקשת היא כי הראיה אינה תומכת בטענותיו; הלכה פסוקה היא כי מעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו (ע"פ 531/80 ברוך אבוחצירא נ' מדינת ישראל, פד לו(3), 589; ע"א 268/71 עזבון שמחה מרגוליס נ' מינה לינדר, פד כו(2),761).

     

16. אף "טופס הסכמה לטיפולי הפריה חוץ גופית" שצורף כנספח 4 לכתב התביעה (עמ' 86 ) ובו פרטים רפואיים על מהלך האבחון והטיפול באי הפוריות של המנוחה והתובע נקטע אחרי שלושה עמודים, וחסר חתימות המטופלים על גביו. מלבד טופס זה שהוגש ללא חתימת המטופלים אין בפני בית המשפט כל מסמך אובייקטיבי, בוודאי לא בזמן אמת, המתייחס לשאלה מה רצון המנוחה שיעשה בביציות המופרות ככל שתלך לעולמה.

     

17. כמו כן, התובע (שהינו בעל דין) הינו העד היחיד שטען בעדותו כי כאשר שהה לבדו עם המנוחה היא אמרה לו את הדברים הבאים: "הביציות האלו אתה הולך ועושה איתם ילדים אם אני לא יוצאת אחרי שאיבת הביציות.. היא אמרה לי את זה במפורש" (עמ' 43 לפר' דיון ההוכחות ש' 5-10) . כאשר נשאל התובע האם חלק את המידע המפורש הזה עם אחרים השיב: "לא. יש דברים אינטימיים שהם בין בני זוג, ואתה שומר אותם בין בני זוג, זה היה שיחות שלנו, כשהיא יוצאת מהשתלת מח, משאיבת ביציות. בסדר? היחידה שיודעת על זה, זו אמא של xxxxx, של xx xxxxx כי היא הייתה במיטה לידינו...והיא שוחחה אתה, והיא דיברה אתה, עם xxx. אפשר לנסות להביא אותה לפה, אם היא זוכרת מישהי שהייתה אתה. חוץ מזה הכל אינטימי...גם אצלי אף אחד לא יכנס למיטה, זה לגיטימי"(עמ' 43, ש' 11-20).

     

    ברי כי ככל שאכן אמה של xx xxxxx הייתה היחידה ששמעה מפי המנוחה דברים כה מפורשים כטענתו, יתכן והייתה יכולה לשפוך אור על סוגיית הרצון של המנוחה לשימוש בביציותיה המופרות לאחר מותה. דא עקא, התובע לא מצא לנכון "לנסות" להביא את אמה של xxxxx xx לעדות בבית המשפט והדבר מדבר בעד עצמו (ר' ע"א 268/71 מרגוליס לעיל ).

     

18. כאמור לעיל, בהעדר ראייה ישירה לרצונה המפורש של המנוחה, היה על התובעים להוכיח את רצונה המשוער. ברם, התובעים לא עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהם ולא הוכיחו את רצונה המשוער של המנוחה כי יעשה שימוש בביציותיה המופרות לשם הבאת ילדים לעולם לאחר מותה. ובמה דברים אמורים?

     

19. אין מחלוקת בין הצדדים כי המנוחה רצתה בכל מאודה להביא ילדים לעולם עם מר xxxx, ופעלה לשימור פוריותה גם במחיר סיכון חייה. אולם, כאמור לעיל, בחינת רצונה המשוער של המנוחה אינה מתמצת בשאלה האם היא רצתה בחייה להביא ילדים לעולם, אלא בשאלה האם רצון זה מתקיים גם לעניין הבאת ילדים לעולם מביציותיה לאחר מותה . "רצונו של אדם להביא ילדים לעולם בחייו, ילדים אותם יגדל כהורה פעיל, אין בה כדי ללמד בהכרח על רצונו להביא לעולם ילדים מזרעו לאחר מותו, ילדים אותם לא יכיר ולא יגדל" (ר' בע"מ 378/20 לעיל, ס' 7 בעמ' 8-9 ).

     

20. טענת התובעים לפיה יצירת העוברים הינו כאקט המעיד על רצון המנוחה להמשכיות אינה אלא השערה שאינה מחזיקה מים ואני דוחה אותה. התרשמתי ממכלול החומר שבתיק ומתוך עדויות הצדדים כי המנוחה האמינה בכל מאודה שהיא תחלים ופעלה לשימור הפוריות שלה על מנת להביא ילדים לעולם עם התובע , דהיינו להפוך לאמא בעצמה, ולגדל את הילד שיוולד לה יחד עמו .

     

21. לתמיכה בטענתם לרצונה המשוער של המנוחה כי יעשה שימוש בעובריםהמוקפאים לאחר מותה, צרפו התובעים חלק מספר שנכתב על המנוחה לאחר פטירתה

    תמוה בעיני כי התובעים צרפו לתביעתם כנספח 10 (עמ' 137-140) רק חלק מהספר שנכתב ע"י בני משפחה וחברים (בגוף ראשון) על המנוחה, ולא הגישו לבית המשפט כראיה את הספר במלואו. מכל מקום, דווקא מהתאור בספר הנ"ל עולה כי המנוחה רצתה בילדים שלה עם התובע. ר' למשל נספח 10 לתביעה, עמ' 140: "בפסח 2003 חגגנו בצנעה שנה להשתלה והייתי אופטימית...בחודש יולי עשיתי בדיקת דם שגרתיות (כך במקור, א.כ) אבל התוצאות היו קשות. היה לי ברור שהמחלה חזרה. כשד"ר xxxx בישר לנו את הבשורה xxx רעד בכל גופו ואני הנחתי את ידי על רגלו בניסיון להרגיעו. xxxx ניסה לעודד ושאל אותי: "xxx מה החלום שלך? "שלושה ילדים עם xxx" עניתי בלי היסוס..

     

    הספר כאמור נכתב על ידי בני משפחה וחברים , בגוף ראשון, והציטוט שהובא לעיל מתוך הספר מעיד על רצונה של המנוחה בזמן אמת, להביא ילדים לעולם עם התובע ולהפוך לאמא בעצמה. הא ותו לא.

     

22. עדות חברותיה של המנוחה ואחות המנוחה

    מקובלת עליי טענת המדינה כי מעדותן של העדות מטעם התובעים עלה כי המנוחה הייתה אישה מאוד מתוכננת ומאוד מעשית אשר השאירה הוראות בנושאים החשובים לה (ר' למשל עדות אחות המנוחה הגב' xxxxx xxx (להלן: "אחות המנוחה") שעל פי עדותה הקשר שלה למנוחה היה מאוד קרוב: "ש:..אחותך המנוחה xxx היא הייתה אישה מתוכננת למדי נכון? ת: כן. ש: ..כשאת אומרת כן את אומרת שהיא ידעה היטב , אני שואלת האם היא ידעה היטב לתכנן את צעדיה? ת: כן היא היתה מאוד מעשית. ש: כן? ת: מאוד מעשית כן (עמ' 16 לפרו' דיון ההוכחות, ש' 4-10); כן ר' עדות חברתה הגב' xxxxxx xxx שם, בעמ' 27 ש' 21-22 שהעידה כי המנוחה הייתה "מאוד מתוכננת. מאוד מאוד", וכן עדות הגב' xxxx xxxxx שם, עמ' 21 ש' 30-32, עמ' 22 ש' 1-3) . העדות פירטו כי המנוחה שיתפה אותן בפרטים משמעותיים על חייה. עם זאת, אף אחת מהן לא העידה כי המנוחה שוחחה איתה על גורלן של הביציות המופרות לאחר מותה.

     

    גב' xxxx xxxxx העידה כי המנוחה "ביקשה שהוא (xxx, א.כ) ימשיך בחיים שלו. ככה היא כל הזמן אמרה את זה. שזה מאוד- מאוד חשוב לה[...] בגלל שהיא הייתה מאוד עם רגליים על הקרקע גם. היא הבינה שיכול להיות לא תמשיך ולכן היה לי חשוב להגיד עכשיו שהיה לה מאוד חשוב שxxx ימשיך והיא אמרה לנו תשמרו עליו ושידאגו לו" (..(שם, עמ' 21 ש' 24-26 ; עמ' 22 ש' 5-8) . לאור עדותה זו נדרשה העדה על ידי בית המשפט להבהיר האם הייתה התייחסות ספציפית של המנוחה לעניין שלפנינו (דהיינו התייחסות לגורלן של הביציות, א.כ), והשיבה: "היא לא אמרה את זה מפורש ספציפית. היא לא אמרה את זה ספציפית" (שם, עמ' 24 ש' 18-23).

     

    מעדויות חברותיה ואחותה עולה כי המנוחה הייתה מאוד מעשית ומאוד מתוכננת, וכאשר היה חשוב לה להשאיר הוראות לגבי מה שיקרה לאחר מותה (הדאגה לxxx), היא עשתה זאת . לפיכך ככל שרצונה היה כי יעשה שימוש בביציותיה לאחר מותה, מצופה היה כי הייתה מותירה הוראות מתאימות אשר לגורלן של הביציות המופרות.

    שתיקתה בעניין גורלן של הביציות המופרות אינה יכולה להתפרש כהסכמה או כרצון כי יעשה שימוש בביציותיה לאחר מותה, כטענת התובעים, ואני דוחה טענתם. בוודאי לא ניתן לייחס לשתיקתה הסכמה לשימוש בביציותיה ביחס להולדה שתתקיים תחת הנסיבות הקיימות היום, דהיינו– לאחר 20 שנה , לאחר שהתובע נישא בשנית ונולד לו ילד.

     

23. לאור האמור לעיל, סבורני כי התובעים נפלו לכלל טעות בחושבם כי רצונה המשוער של המנוחה מתייחס ל'השערה' מה היה רצונה של המנוחה, ולפיכך "עיצבו" בעצמם את אותן רצון משוער של המנוחה. דא עקא, לא זאת הייתה כוונת הפסיקה, כמפורט להלן:

     

    בבע"מ 378/20 שהוזכר לעיל נקבע כי התבנית "רצון משוער' עלולה להטעות, אולם "אין מדובר בהשערה מה היה רצונו של אדם בסיטואציה מסוימת, שהוא עצמו לא נדרש אליה ולא שיער אותה. במקרה כזה אין כלל רצון, אלא רק השערה, ספקולציה ביחס למה שמעולם לא היה וגם לא עתיד להיות" (שם , עמ' 6 המשך פסקה 4). עוד נקבע בפסיקה (ר' לעיל בע"מ 6046/18), כי אמנם ניתן להיעזר בגורמים חיצוניים (בענייננו, באחות המנוחה או במר xxxx לדוגמא) על מנת לגלות מבחינה ראייתית מה היה הרצון המשוער של נפטר , אך הם אינם יכולים לעצב בעצמם את אותו הרצון המשוער של הנפטר. עוד נקבע שם, כי "בבואנו לבחון מה היה רצונו המשוער של המנוח, אל לנו לבלבל בין רצונו של המנוח ובין רצונם המובהק והמובן של הוריו ..." (כב' השופטת ברון בעמ' 15 פסקה שניה)

     

24. כאמור לעיל, מעדויות התובעים ועדיהם עלה כי המנוחה האמינה בכל מאודה שהיא תחלים, ופעלה לשימור הפוריות שלה על מנת להפוך לאמא בעצמה ולגדל את הילד שיוולד לה, וכלל לא נדרשה לשאלת השימוש שיעשה בביציות המופרות לאחר מותה, בוודאי לא בנסיבות המקרה שלפנינו, נסיבות שהיא לא נדרשה אליהן ולא שיערה אותן בחייה.

     

25. אחות המנוחה העידה כדלקמן: "אני רק רוצה לתאר את הסיטואציה של המחלה של הסוף, שהיינו אופטימיים לאורך כל הדרך. כל הנתונים היו מאוד חיוביים. זאת אומרת אני הבנתי שמשהו רע הולך לקרות לדעתי שבועיים לפני הסוף כשאנחנו מדברים על מחלה שנמשכת שנתיים. אז דיברנו רק על להמשיך" (פרו' דיון ההוכחות עמ' 16 ש' 15-18). ובהמשך עדותה: "לא דיברנו בכלל על המוות. לא היינו שם"- (עמ' 18 ש' 15-16) . לעניין 'השבועיים האחרונים' נשאלה אחות המנוחה האם המנוחה כתבה משהו או השאירה מכתב כלשהו, והשיבה: שום דבר. "ש: אז בעצם שxxx עושה את טיפולי הפוריות בשנת 2001 היא אופטימית. ת: היא אופטימית לגמרי. ש: והיא בונה על זה שיום אחד היא תוכל להיכנס להריון. ת: נכון.." (שם, עמ' 16 ש' 15-22). "ש: בתצהיר בסעיף 4 את מתארת שהיא אפילו ידעה להגיד לך באיזה אולם היא תערוך את הברית לתינוק שיוולד לה. ת: כן. כי היא כזו. ש: כלומר היא בנתה על זה שיום אחד היא תהיה שם באולם. ת: כן כי היינו אופטימיים כן" (שם, עמ' 18 ש' 29-32; עמ' 19 ש' 1-3).

     

26. עדות הגב' xxxxxx xxx שעל פי עדותה הייתה חברתה הטובה של המנוחה שיכולה "לספר לך על פרטי הזוגיות ברמה הכי אינטימית.."(עמ' 10 ש' 30 לפר' ההוכחות). בחקירתה העידה כי המנוחה רצתה בכל מאודה להיות בעצמה בהריון ואף סיכנה את עצמה על מנת לשמר את פוריותה ותיארה כי המנוחה האמינה שהיא תבריא. אמנם גב' xxx אמרה בעדותה כי היא משוכנעת שהמנוחה הייתה מסכימה לבקשה בשל היותה אדם מיוחד, אולם מדובר בהנחה של העדה, ולא בעדות על אודות הבעת רצון של המנוחה.

     

27. הגב' xxxxxx xxx חברתה של המנוחה העידה כי המנוחה הייתה אופטימית לחלוטין והאמינה לחלוטין 'שהיא תצא מזה'. "גם בהשתלת מח העצם הראשונה, גם בהשתלת המח השניה וגם כשהיא עשתה את הוצאת העוברים היא הייתה אופטימית לחלוטין ...היא מאוד-מאוד אהבה ילדים, זה היה החלום שלה ש: להיות אמא? [..] ת: או-קיי אז החלום של xxx, כל החלומות שלה היו שהיא תהיה אמא לילדים עם שיער אדום כמו ששלה [...] המחלה הייתה מחלה קשה אבל xxxד דיברנו על החיים ולא על המוות" (שם, עמ' 28 ש' 19-30; עמ' 20 ש' 4-5 ש' 18-19).

     

28. כפי שציינתי לעיל, התובעים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח את רצונה של הנפטרת כי יעשה שימוש בביציותיה המופרות על מנת להביא ילדים לעולם במקרה פטירתה, בוודאי לא הוכח רצונה המשוער של המנוחה ביחס להולדה בנסיבות העובדתיות הקיימות היום, דהיינו לאחר כ 20 שנה כאשר התובע נישא בשנית ואף נולד ילד לתוך התא המשפחתי החדש שהקים.

     

    יפים לעניין זה ר' דברי כב' השופט יהורם שקד בתמ"ש (משפחה תל אביב-יפו) 7181-04-21 פלונית נ' מרכז רפואי ע"ש א. סוראסקי(להלן: "פרשת סוראסקי"); (12.2.2023)‏‏ שם נדונה השאלה האם יש להתיר למבקשת – אישה נשואה לה שני ילדים , להרות מזרעו של מי שהיה בן זוגה לאחר כ- 17 שנה ממועד פטירתו: "אמת הדבר כי לצורך השאלה מה היה רצונו של המנוח באשר לזרעו, יש לבחון רצון זה בזמן אמת, כלומר, בעת שזרעו נשמר. ויחד עם זאת, אין די בכך שכן שאלה נוספת שיש לשאול היא ביחס להולדה שתתקיים היום תחת הנסיבות השוררות בעת הזו" (ההדגשה בקו אינה במקור, א.כ).

     

    בסופו של יום בית המשפט לא שוכנע בנסיבות המקרה שלפניו כי אכן היה זה רצונו של המנוח ובקשת המבקשת נדחתה.

     

    אשר לבחינת רצון משוער של נפטר בחלוף זמן כה רב קבע כב' השופט יהורם שקד בס' 17-22 לפסק דינו כדלקמן: "מכל האמור לעיל עולה כי לו הייתה התובעת מבקשת לעשות שימוש בזרעו של המנוח, בסמוך לאחר פטירתו, טרם שנישאה וטרם שהביאה שני ילדים, מן הסתם, היה הדיון נסוב סביב החזקה כי המנוח היה מעוניין להביא ילד עמה לאחר מותו, חזקה שייתכן והייתה נסתרת. ואולם – וזהו עיקר העיקרים – בנסיבות דנן, לנוכח הזמן הרב שחלף מפטירתו, אני סבור כי אין מנוס מלבחון האם אכן היה זה רצונו של המנוח בהבאת ילדים עמה לאחר מותו, וזאת אף לאחר שנישאה והביאה ילדים עם בן זוגה.

     

    [...] לבד מגרסתה, התובעת לא הביאה ראיות חיצוניות שיש בהן לבסס רצון משוער של המנוח להביא ילד לאחר מותו בנסיבותיו המיוחדות של המקרה. ודוק; אין המדובר בראיות לרצונו של המנוח להביא ילד לאחר מותו, אם וככל שלא ישרוד את המחלה, אלא המדובר בראיות טובות וחזקות לרצונו של המנוח להביא ילד עם התובעת, לאחר שזו נישאה ולאחר שנולדו לה ילדים והיא ואביהם של הילדים חיים במסגרת משפחתית אחת.

     

    עניין זה, לטעמי, עומד בליבת המקרה שבפני. לחלוטין מובן לי רצונה של התובעת להסיט את האור לשאלה האם המנוח רצה או לא רצה שייוולדו לו ילדים לאחר מותו. בכל הכבוד, לא הרי רצון כללי להוליד ילדים לבת זוג קיימת ובסמוך לפטירה כהרי רצון מיוחד להוליד ילדים לתוך משפחתה הקיימת של התובעת. אמנם, אין באפשרותו של בית המשפט לברר עם המנוח במה היה חפץ וכיצד היה מבקש לשרטט את תוצאת פסק דין זה, ואולם, כמאמר כב' השופט הנדל "על הראיות שמוכיחות את הרצון המשוער להיות מוצקות ואיתנות, בכפוף להגיון החיים", ולטעמי, הגיון החיים מלמד כי לכל הפחות קיים ספק לא מבוטל האם אדם, באשר הוא, היה חפץ שבן/בת זוגו היו עושים שימוש במטען הגנטי שלו שנים לאחר מותו, לתוך משפחה אחרת שבה הורים וילדים. 

     

    [...] אין באפשרותו של אף יציר בשר ודם לשאול את המנוח ולברר עמו כיום מה היה חפץ שייעשה כעת בזרעו, ואולם ניתן לשאול ולאו דווקא להשיב בקול באשר לשאלות הבאות: האם אין בעובדה שהתובעת 'המשיכה בחייה' כדי להביא את המנוח לכלל החלטה שאין הוא חפץ ביצירה משותפת עתידית עמה? האם המנוח היה חפץ כי בנו או ביתו שהיו יכולים להיוולד לתובעת, היו נולדים לתוך משפחה קיימת? האם המנוח היה חפץ כיום שלילדיו יהיו אחים שאינם ילדיו שלו? האם אין בעצם חיבורה של התובעת לאיש אחר, הקמת משפחה והולדת ילדים, כדי לערער באופן ניכר או באופן כלשהו את כמיהתו של המנוח לילד/ה עם התובעת, ככל שהייתה לו כמיהה כזו? [...]"

     

    דברים אלו שנפסקו בפרשת סוראסקי יפים אף לענייננו, בשינויים המחויבים , ולאור חשיבותם ראיתי להביאם ככתבם וכלשונם.

     

29. כאמור לעיל, התובעים לא הוכיחו את רצונה המשוער של המנוחה בנסיבות העובדתיות הקיימות.

    לא זו גם זו, התרשמתי כי בקשת התובעים לעשות שימוש בביציותיה המופרות של המנוחה הינה לא אחרת מאשר מימוש רצונם הוא (המובן והטבעי ) להביא ילד נוסף לעולם לאחר הולדת בנם בכורם, וכי אין מדובר במימוש רצונה המשוער של המנוחה. ובמה דברים אמורים?

     

30. בקשת התובעים הוגשה כאמור, כעבור כ- 20 שנה ממות המנוחה.

    עם כל הצער שבדבר, הצגת התובעים את בקשתם כמימוש רצונה של המנוחה אינו עולה בקנה אחד עם התנהלותם.

    אמנם התובע טען כי הוא "לא קפא על שמריו בעניין זה משך 20 שנה ועכשיו "פתאום" מבקש לעשות שימוש בעוברים ", אלא שממועד פטירת המנוחה בשנת 2003, עד לנישואי התובע בשנת 2011 לא הייתה לא יכולת לעשות שימוש בעוברים" בשל מגבלות חוק הפונדקאות ,ויתרה מכך, לא היה לו רצון לעשות כן מאחר שהוא אדם דתי ולא רצה להביא לעולם ילדים שלא במסגרת נישואין ובניגוד לעמדת ההלכה (ס' 15 לכ. התביעה).

     

    טענת התובע כי כאדם דתי לא רצה לפעול למימוש רצונה המשוער של המנוחה שלא במסגרת נישואין, מובנת. אלא שמיד עולה השאלה, מדוע לא פעל למימוש רצונה המשוער של המנוחה מיד עם נישואיו ככל שאכן זה היה רצונה?

     

31. היה מצופה מהתובע כי מיד עם נישואיו בשנית, או לכל הפחות בתוך זמן סביר ממועד נישואיו בשנית, היה פועל למימוש רצון המנוחה כי יעשה שימוש בביציותיה המופרות לאחר מותה לשם הבאת ילדים לעולם. בפרט שהתובעת העידה כי ידעה אודות הביציות המופרות חודש וחצי או חודשיים אחרי שהכירה את מר xxxx "יכול להיות שזה קרה עוד לפני", זאת כחלק ממערכת יחסים מאוד אינטנסיבית כולל "מה שנקרא לשים הכל על השולחן לספר את הכל" (פרו' דיון הוכחות עמ' 46 ש' 29-32; עמ' 47 ש' 1-8). ברם, הן מטענות התובעים בעצמם והן מעדותם בפניי עלה כי עם נישואי התובעים זה לזה בשנת 2011 הם כלל לא פעלו למימוש רצונה המשוער של המנוחה. אלא מיד "החלו במרוץ נגד השעון להביא לעולם ילדים מביציותיה של התובעת" (ר' ס' 13 לכתב התביעה; ס' 5 לסיכומי התובעים). אף, לאחר הולדת בנם הביולוגי הבכור בשנת 2014, המשיכו התובעים בניסיונותיהם להביא ילד נוסף לעולם, מביציותיה של התובעת באמצעות טיפולי פוריות נוספים שכשלו ולא פעלו למימוש רצונה המשוער של המנוחה.

     

    רק לאחר שבעה סבבי IVF שכשלו ורק לאחר שנאמר לתובעים כי סיכויי הכניסה להריון עם הביציות של התובעת הם כמעט אפסיים ו"כי אין להם מנוס אלא להיעזר בתרומת ביצית לצורך הבאת ילד (נוסף, א.כ) לעולם" (ס' 15ו- 17 לכ. התביעה; ס' 5 לסיכומים), רק אז לטענת התובע הוא פנה "טלפונית לבית החולים שיבא ובירר על העוברים (טענה שלא הוכחה, א.כ),ונוכח תשובתם מרפת הידיים לקה בייאוש"(ס' 15 לכ. התביעה); ר' גם ס' 14-15 לפניית התובעים לב"כ היועמ"ש במשרד הבריאות שנעשתה ביום 3.8.22 ורק לאחר שהתובעים הבינו כי הם "חייבים להיעזר בתרומת ביצית" לשם הבאת ילד נוסף לעולם: "xxx וxxx ביקשו להביא ילדים ולהרחיב את התא המשפחתי שלהם.. לאחר לידת xx, ניסו xxx וxxx להביא ילד נוסף לכולם באמצעות טיפולי פוריות, אולם לאחר תשעה סבבי IVF שכשלו, הומלץ לxxx לעבור הליך של תרומת ביצית. כך נוצר מצב בו מחד xxx וxxx חייבים להיעזר בתרומת ביצית לצורך הבאת ילד לעולם, ומאידך קיימים עוברים קפואים הקרובים גנטית לxxx .."

     

32. זאת ועוד, לא הוצגה כל ראיה לכך שהתובע פעל במשך השנים בעל פה ובהודעות ווטסאפ להבטיח כי העוברים המוקפאים יישמרו ואיני מקבל את טענתו כי פעל לאורך השנים מול בית החולים על מנת לוודא כי העוברים המוקפאים לא יושמדו.

     

    מעבר לעובדה שהתובעים לא הציגו כל ראיה לכך (מלבד הראיה שיש לתובע בעניין פניה בכתב לבית החולים מחודש מאי 2020), הרי בדיון ק.מ. מיום 2.1.24 הופנו התובעים על ידי בית המשפט לסעיף 9ב. לתקנות הפריה חוץ גופית שם צוין שתקופת הקפאת העוברים המוקפאים היא לתקופה שלא תעלה על חמש שנים , וכי רק לאחר שתוגש בקשה חתומה ביד האישה שמגופה ניטלה הביצית ומבעלה, מאושרת בחתימתו של הרופא האחראי, רשאי בית החולים להאריך את תקופת ההקפאה בחמש שנים נוספות; התובעים נשאלו האם לאור הפטירה המצערת של האישה הקודמת "הוגשה בקשה, לא הוגשה בקשה? כמובן שלא ניתן היה להגיש בקשה כזאת" (שם עמ' 2 ש' 18-23). תשובת התובעים הייתה שבהליך בבג"ץ היו נציגים של משרד הבריאות ונאמר שם שהמציאות היא שלמעשה לא משמידים את העוברים בשום שלב והם כולם שם. אולם בשום שלב של הדיון לא נטען בפניי כי התובע פעל במשך השנים בעל פה ובהודעות ווטסאפ להבטיח כי העוברים המוקפאים יישמרו, ולכן הם נשמרו.

     

33. מקובלת עליי טענת המדינה כי גם עיון בפניית התובע לבית החולים מחודש מאי 2020 לא מעלה כי היא באה על רקע פניות קודמות או פניות בכלל ואף התובע בעצמו מסר בעדותו (עמ' 32 ש' 17 לפרו' דיון ההוכחות ) כי להערכתו הוא בתהליך מול תל השומר "כבר שמונה שנים" (ס' 41 לסיכומים). התנהלות זו כאמור, אינה מתיישבת עם הצגת הדברים כאילו מדובר במימוש 'רצון המנוחה' ונראה כי מדובר בניסיון למימוש רצונם של התובעים.

     

34. לאור האמור, נחה דעתי כי בקשת התובעים באה על רקע רצונם (המובן) בהרחבת משפחתם לאור טיפולי הפוריות שכשלו ולשם מימוש רצונם הוא, וכי אין מדובר ברצונם למימוש רצונה המשוער (לטענתם) של המנוחה שיעשה שימוש בביציות שלה לאחר מותה.

     

35. בנסיבות בהן לא הוכח רצונה המשוער של המנוחה, אלא להיפך, ואף התברר כי מדובר ברצון התובעים עצמם , יש לתת עדיפות להגנה על האוטונומיה של המנוחה. (ר' בע"מ 378/20 פלונית נ' בית החולים אסף הרופא שם קבע כב' השופט הנדל: "כבודו של הנפטר .... נובע מהאוטונומיה של הפרט וזכותו על גופו [...] המשפט הישראלי מכיר בכך שרצונו של אדם, המבטא את האוטונומיה שלו, הוא בעל משקל נורמטיבי גם לאחר פטירתו[...] רגע המוות אינו מוציא את הנפטר אל מחוץ לכלל זה, ופטירתו אינה גורעת ממעמדו ביחס לשימוש בזרעו לצרכי הולדת צאצאים." (ההדגשה בקו אינה במקור, א.כ).

    דברים אלו יפים גם לענייננו .

    כאמור, תנאי לשימוש המבוקש בביציותיה הוא הוכחת רצונה המשוער לשימוש זה, תנאי שכאמור לא הוכח בענייננו.

     

    סיכום ביניים:

36. על התובעים מוטל הנטל להוכיח את רצונה המשוער של המנוחה כי יעשה שימוש בביציותיה המופרות לשם הבאת ילדים לעולם בנסיבות העובדתיות של המקרה.

     

37. התובעים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח את רצונה המשוער של המנוחה כי יעשה שימוש בביציותיה המופרות לאחר מותה . להיפך. ממכלול החומר שבתיק והעדויות שנשמעו בהליך עולה כי משאלתה הייתה להפוך לאם בעצמה. המנוחה האמינה שתחלים וביקשה לשמר את פוריותה על מנת להביא ילדים לעולם עם התובע לאחר החלמתה.

     

38. התרשמתי כי לא רצונה של המנוחה הוא אשר עמד מאחורי התובענה שבפניי כי אם רצונם של התובעים להרחיב את התא המשפחתי שלהם , לאחר שהביאו ילד אחד לעולם מהחומר הגנטי שלהם ולאחר שטיפולי הפריה נוספים שעשו לא צלחו.

     

39. לנוכח האמור לעיל, ומאחר שבמוקד הבקשה למתן היתר לעשות שימוש בביציותיה המופרות של המנוחה עומדת המנוחה עצמה (ולא בן זוגה), ולאור קביעתי הנטועה היטב בחומר הראיות כי התובעים לא הוכיחו את רצונה המשוער של המנוחה- הבאת ילדים לעולם לאחר פטירתה באמצעות השימוש בביציותיה, אלא להיפך, ולאור התרשמותי שרצון התובעים הוא אשר עומד מאחורי תביעתם, הנני דוחה בקשתם ומבכר ליתן עדיפות להגנה על האוטונומיה של המנוחה.

     

     

40. בקשת התובעים להוציא את הביציות המופרות מחוץ לישראל - טענה זו הושמטה מן הסיכומים ודינה כדין טענה שנזנחה. הלכה היא כי טענה שנטענה בכתב טענות, אך הושמטה מן הסיכומים דינה כדין טענה שנזנחה ובית המשפט לא יידרש אליה (ר' ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט לעיל. משכך איני רואה מקום להכריע בסוגיה זו.

     

41. למעלה מן הנדרש אתייחס למספר טענות נוספות של התובעים כאשר ממילא אין בית המשפט חייב לדון בכל טענה וטענה מטענותיהם (ר' בע"מ 1491/16 פלונית נ' פלוני (14.4.2016) .

     

    1. התובע כמייצג נאמן של המנוחה:

       לא מצאתי לקבל את טענת התובעים לפיה התובע 'מייצג נאמן' של רצון המנוחה וכי יש לו מעין 'מעמד על' לעניין הוכחת רצונה, וההנחה כי רצונו משקף את רצון המנוחה. ברי כי בהתאם להוראות בג"ץ 2790/23 היה על התובעים להוכיח את הרצון המשוער של המנוחה בעצמה בנסיבות העובדתיות של המקרה דנן. התובעים תמכו טענתם הנ"ל בפסיקה - בע"מ 7141/15; בע"מ 6046/18 ; כן בסעיף 17 להנחיות היועמ"ש , אולם מקורות אלו עוסקים בשימוש בזרעו של מנוח. לא ניתן לקבל את ההשוואה שמבקשים התובעים לעשות בין שימוש בזרע לאחר המוות לבין שימוש בביצית של אישה נשואה שנפטרה. זאת נוכח ההבדלים המהותיים בין שימוש בזרע לבין שימוש בביצית של אישה נשואה שנפטרה . מקובלת עליי עמדת המדינה כי מדובר בשתי סיטואציות שונות בעלות הסדרה נורמטיבית שונה אשר לכל אחת מהן השלכות משפטיות והשלכות רוחב שונות. ר' בעניין זה ס' 52-54 לתגובת המדינה לכתב התביעה (להרחבה בעניין זה ר' דברי כב' השופט עמית בבע"מ 7141/15 ס' 10 ; עמ' 77 ).

        

    2. לנוכח זכויותיהם השוות של התובע והמנוחה בעוברים על התובע בהיותו גבר, לא חל דין שונה, כל תוצאה אחרת תהווה אפליה פסולה.

        

       איני נדרש במסגרת פסק דין להכריע בסוגיה זו שחורגת מהעניין בו נדרש בית משפט זה להכריע בו והוא כאמור לעיל 'בחינת רצונה המשוער של המנוחה בנסיבות העובדתיות הקיימות'. מיותר לציין כאמור לעיל, כי לא ניתן לקבל את ההשוואה שמבקשים התובעים לעשות בין שימוש בזרע לאחר המוות לבין שימוש בביצית של אישה נשואה שנפטרה נוכח ההבדלים המהותיים בין שימוש בזרע לבין שימוש בביצית של אישה נשואה שנפטרה (ר' לעניין זה ס' 52-54 לתגובת המדינה). כאמור לעיל מדובר בשתי סיטואציות שונות בעלות הסדרה נורמטיבית שונה אשר לכל אחת מהן השלכות משפטיות והשלכות רוחב שונות (ר' לעיל דברי כב' השופט עמית בבע"מ 7141/15 ס' 10 ; עמ' 77 ).

        

    3. מניעת שימוש בעוברים המוקפאים מהווה פגיעה בזכות להורות ובזכות לאוטונומיה של התובעים 

       סוגיה זו הנוגעת לזכות להורות ולאוטונומיה של התובעים אף היא חורגת מהסוגיה בה נדרש בית משפט זה להכריע בו והוא, כאמור לעיל, 'בחינת רצונה המשוער של המנוחה בנסיבות העובדתיות הקיימות', לפיכך איני רואה להכריע בה במסגרת פסק דין זה . וממילא טענת זו של התובעים אינה יכולה לבסס בקשה לשימוש בביציות המופרות של המנוחה בלא שהוכח רצונה המשוער .

       מעבר לכך מקובלת עליי טענת המדינה כי התובעים הורים לבן משותף ויכולים להביא ילדים נוספים לעולם באמצעות תרומת ביצית ושימוש בזרע התובע, ואין הכרח שישתמשו דווקא בביציות המנוחה. לפיכך בקשתם נמצאת לכל היותר בפריפריה של הזכות להורות ולא במרכזה.

        

    4. מעמדם הייחודי של העוברים כחומר גנטי ייחודי ומשותף

       כאמור, התובעים טענו כי זכויותיו השוות של התובע והמנוחה בעוברים המוקפאים אינן מפסיקות להיות כאלה לאחר פטירת המנוחה ואין בפטירתה כדי למחוק את זכויותיו של התובע בהם; כפי שלא הגיוני לטעון כי עם פטירת המנוחה התובע מפסיד את זכויותיו בדירת המשותפת להם.

        

       איני נדרש להכריע בעניין זה שכן כאמור לעיל ההנחיה שניתנה לבית משפט זה בבג"ץ 2790/23 הינה בחינת רצונה המשוער של המנוחה בנסיבות העובדתיות של העניין . יחד עם זאת אציין כי בפסיקה נקבע זה מכבר כי חומר גנטי "אינו נכס שניתן לרשת אותו ולעשות בו שימוש. הזיקה בינו לבין הנפטר אינה ניתקת ברגע המוות, אלא נותרת איתנה". שימוש בחומר גנטי אינו שקול להעברת נכסיו של נפטר מיד ליד (ר' בע"מ 378/20 לעיל עמ' 5 ס' 3).

        

       בעמ"ש (מחוזי מרכז) 45930-11-16מדינת ישראל נ' אשר שחר( 29.1.2017)‏‏ נקבע כדלקמן: "רובם של המלומדים נוטה שלא להתייחס לזרע כנכס וכבעל ישות קניינית הניתנת להורשה. יפים לעניין זה דבריו הבאים של ד"ר יוסי גרין - "התייחסות קנינית לתאי רבייה בהקשר נשוא דיוננו, פירושה הגדרת הזרע, הביצית, או הביצית המופרית כ"נכס".  קביעה זו תוביל בהכרח להכרה בזכות בני המשפחה הכלולים במעגל היורשים (העלולים להפגע כלכלית) להתערב בתהליך ההולדה. יתרה מזו, התייחסות קנינית לתאי רבייה, תאפשר לא רק סחר בהם, אלא גם להטיל עיקול על זרע או ביצית מופרית המצויים בהפרייה בגין חוב, בדומה להטלת עיקול על נכסים המקבלים בעלות, היש אבסורד גדול מזה?"(יוסי גרין, ההולדה לאחר המיתה: הרהורי על מאבק בין החיים, המת והילודים העתידיים, מאזני משפט 4 עמ' 514-517 (2005) וכן ראו -  י. ויסמן, דיני הקניין, חלק כללי 89 (1993); י. ויסמן, איברים כנכסים  משפטים טז 500 (1987); גד טדסקי, הבעלות על שתל המופק מן החי, הפרקליט ל"ח, 281)(.

       אף בתי המשפט בפסיקותיהם נמנעו מלראות בזרע חלק מעזבונו או קניינו של אדם, כך בבג"צ 4077/12פלונית נ' משרד הבריאות ואח (2013)...." (ההדגשה בקו אינה במקור, א.כ)

        

       לסיכום

42. לאור כל האמור לעיל, ועם כל הצער שבדבר, אני נאלץ לדחות את בקשת התובעים.

43. לנוכח רגישות הסוגיה נשוא הליך זה וההבנה ללבם של התובעים לא ראיתי לחייבם בהוצאות.

    ניתן לפרסום ללא שמות הצדדים וללא פרטים מזהים .

    המזכירות תמציא  פסק הדין כחוק לצדדים ותסגור התיק.

     

    ניתן היום, כ"ג אב תשפ"ד, 27 אוגוסט 2024, בהעדר הצדדים.