פס"ד בדרישת הרשות ליציאה של בת זוג זרה, ששהתה בארץ שלא כדין

המערער, אזרח ישראלי, נקרא לשירות מילואים בצו חירום (צו 8), עם פרוץ המלחמה, בשבעה באוקטובר, להילחם עבור מדינתו, התייצב מייד ושירת שירות מילואים פעיל במשך מספר חודשים. אותה מדינה אותה שירת, מסרבת לבחון את בקשתו לחלוק את חייו עם בחירת לבו – שאיננה אזרחית ישראלית. רשות האוכלוסין וההגירה דחתה על הסף את בקשת המערערים להסדרת מעמד המערערת מכח "נוהל הטיפול במתן מעמד לבני זוג של ישראלים לרבות בני אותו מין" (נוהל 5.2.0009 להלן: הנוהל), וקבעה כי זו תיבחן רק לאחר צאתה של המערערת מישראל בהתאם לפסק דין בהליך אחר (להלן בהתאמה: הבקשה וההחלטה). הערעור שלפני הוגש על פסק דינו של בית הדין לעררים (כב' הדיין איתיאל גבעון, ערר (ת"א) 4529-22 מיום 31.05.2023 להלן: פסק הדין בערר), שדחה את הערר שהגישו המערערים על החלטה זו של רשות האוכלוסין וההגירה (להלן: הרשות) מיום 11.07.2022.

רקע הדברים וההליכים שלעניין

1. המערער 1 הוא אזרח ישראלי, יליד 1974, גרוש (משנת 2011), ואב לשניים, אחד מהם עם צרכים מיוחדים (להלן: המערער). המערערת 2 היא אזרחית הפיליפינים, ילידת 1973 שהגיעה לישראל בשנת 2001 כעובדת בתחום הסיעוד (להלן: המערערת). המערערת שהתה בישראל ברישיון עד ינואר 2009 שאז נפטר מעסיקה, והיא נותרה לשהות בישראל שלא כדין. בשנת 2012 ביקשה המערערת לקבל מעמד בישראל כבת זוגו של אזרח ישראלי בשם תומר בן-אור ז"ל, וההליך המדורג התקדם בעניינה בהתאם לנהלי רשות האוכלוסין וההגירה (להלן: הרשות), תוך שהאשרה הזמנית המתירה לה לשהות בישראל מוארכת מדי שנה, עד הפעם האחרונה שבה הוארכה ביום 19.12.2014 (בתוקף עד סוף דצמבר 2015). ביום 07.03.2015 נפטר תומר בן-אור ז"ל, אך המערערת לא עדכנה את הרשות, אלא המתינה לסוף השנה והגישה ביום 14.12.2015, קודם לפקיעת האשרה, בקשה למעמד בישראל מטעמים הומניטריים. בקשה זו נדחתה על הסף ביום 16.12.2015, והתנהל לגביה הליך משפטי מלא. ביום 19.11.2017 ניתנה, במסגרת הליך זה, החלטתו של בית המשפט העליון, שדחתה את בקשת רשות הערעור שהגישה המערערת על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים שדחה את ערעורה על פסק הדין של בית הדין לעררים בעניינה (בר"מ 8338/17 אמליה אסטגוי נ' משרד הפנים (נבו 19.11.2017)). בהתאם להחלטה זו היה על המערערת לעזוב את ישראל בתום תוקף רישיונה דאז – 08.02.2018. המערערת לא עשתה כן ונותרה בישראל ללא רשיון שהייה.

    

2. המערערים טוענים כי הכירו בינואר 2018 והתפתחו ביניהם יחסים רומנטיים, והם גרים יחד ומנהלים משק בית משותף כידועים בציבור. בתאריך 02.12.2020 נחתם ביניהם הסכם חיים משותפים, וביום 25.01.2022 הם הגישו בקשה להסדרת מעמדה של המערערת בישראל בהתאם לנוהל. ביום 30.06.2022 התייצבו המערערים בלשכת הרשות בנתניה והגישו את המסמכים המקוריים הנספחים לבקשה, המוכיחים לטענתם על מרכז חיים משותפים בישראל. בהמשך נישאו המערערים לטענתם בנישואי יוטה ביום 11.07.2023.

    

3. ביום 11.07.2022 ניתנה החלטת הרשות, שדחתה את הבקשה על הסף, לאור הפרת ההחלטות ופסקי הדין החלוטים שלפיהם על המערערת לצאת מישראל. ביום 28.07.2022 הוגש ערר פנימי על ההחלטה. ביום 26.10.2022 ניתנה החלטת הרשות שדחתה את הערר הפנימי. ביום 08.12.2022 הוגש הערר לבית הדין לעררים, ועמו בקשה לצו ביניים כסעד זמני. לאחר שבית הדין לעררים עיין מחדש בהחלטתו הראשונית והפחית את סכום הערבות שבה הותנה הסעד הזמני, מסך של 30,000 ₪ לסך של 15,000 ₪, הופקדה הערבות, וניתן סעד זמני המונע הליכי אכיפה כנגד המערערת עד להחלטה בערר גופו.

    

4. ביום 30.05.2023, לאחר שהוגשו תשובת הרשות ותגובת המערערים, התנהל דיון בבית הדין לעררים ולמחרת היום ניתן פסק הדין בערר נשוא הערעור שלפניי. בית הדין לעררים ביסס את החלטתו הן על מעין "ראיון" שערך למערערים במהלך הדיון, ממנו התרשם כי אין מדובר בקשר זוגי כן. עוד נימק בית הדין את פסק דינו בכך, שבניגוד למצג שהציגו המערערים בבקשה להפחתת הערבות, מצבם אינו כה קשה שכן המערערת ירשה את בן זוגה המנוח, לרבות דירתו בקיבוץ בה מתגוררים המערערים. לגופו של עניין קיבל בית הדין אתת עמדת הרשות כי החובה לקיים פסקי דין גוברת על כל שיקול אחר, והורה על יציאת המערערת את הארץ, כתנאי לדיון בבקשתה.

    

5. ביום 12.07.2023 הוגש הערעור שלפני. לאור בקשות להוספת ראיות ותיקון הערעור, הוריתי למערערים, ביום 18.07.2023, להגיש כתב ערעור מתוקן וימציאו אותו ואת הבקשה להוספת ראיות לרשות. ביום 19.07.2023 הוגש כתב ערעור מתוקן. המערערים ביקשו סעד זמני לפיו בית המשפט יורה לרשות להימנע מצעדי אכיפה נגד המערערת עד לסיום הדיון בערעור. ביום 30.07.2023 הוריתי לרשות להגיב לבקשה לסעד הזמני עד יום 15.08.2023, ולערעור גופו עד יום 12.11.2023, וכן קבעתי כי הדיון בערעור יתקיים ביום 03.12.2023. ביום 15.08.2023 שבו היתה אמורה להיות מוגשת תגובת הרשות לבקשה הוגשה בקשה מוסכמת לארכה להגשת התגובה לבקשה לסעד הזמני, וביום 16.08.2023 אישרה כב' השופטת ארנה לוי את הארכה שהתבקשה. ביום 06.09.2023, שוב ביום שבו היתה אמורה להיות מוגשת תגובת הרשות לבקשה בהתאם לארכה שביקשה, הוגשה שוב בקשה לארכה נוספת. ביום 11.09.2023 דחיתי את הבקשה וקבעתי כי:

   "הבקשה נדחית.

   המשיבה שבה פעם אחר פעם ועושה דין לעצמה בכל הנוגע למועדים. ביום 30.7.23 לפני כחודש וחצי, ניתנה החלטתי בה הוריתי למשיבה להגיב לבקשה לסעד זמני בערעור, סעד זמני כשמו כן הוא, צריך להדון במהירות. על המשיבה היה להגיב לבקשה עד ליום .15.8.23

   ביום 15.8.23 ביום בו הייתה אמורה להיות מוגשת התגובה, הוגש בקשה, תוך העמדת בית המשפט לפני עובדה מוגמרת, והתבקשה ארכה של שלושה שבועות, לצורך "גיבוש תגובה כדבעי" ואישורה מול כל הגורמים המוסמכים. על אף ההגשה באיחור, נעתרה כב' השופטת ארנה לוי והאריכה המועד, לבקשת המשיבה, ליום .6.9.23

   והנה, ביום 6.9.23 היום בו ביקשה המשיבה עצמה להגיש את תגובתה, שוב ביום האחרון, וגם הפעם תוך שהמשיבה מעמידה את בית המשפט לפני עובדה מוגמרת מוגשת בקשה זו להארכת מועד, גם הפעם לצורך "גיבוש תשובה כדבעי" ואישורה מול הגורמים המוסמכים. זאת, ללא ולו התנצלות או הסבר מה קרה מאז ועד היום ומדוע נדרשים מעל ששה שבועות להגיש תגובה לבקשה לסעד זמני בערעור.

   אין לקבל עוד התנהלות זו. הבקשה נדחית, בהעדר תגובה ניתן סעד זמני בערעור כמבוקש. לא יינקטו כל צעדי אכיפה נגד המערערת, לרבות הרחקתה מישראל, עד להחלטה סופית בערעור גופו. ככל שלא תוגש תגובה לערעור במועד, יתקבל גם הערעור לגופו.".

    

6. ביום 12.11.2023 הוגשה תגובת הרשות לערעור. המערער, גויס כאמור, כבר בשביעי לאוקטובר עם פרוץ המלחמה לשירות מילואים פעיל על פי צו חירום, מלחמה שעדיין מתחוללת בישראל בימים אלו, ועל כן נדחה מועד הדיון, וזה התקיים לבסוף ביום 14.03.2024 בו ב"כ הצדדים טענו לגופו של עניין.

    

   תמצית טיעוני הצדדים

   טיעוני המערערים

7. כתב הערעור מפרט בהרחבה את כל סעיפי פסק הדין בערר כשגויים, ובמהלך הדיון לפניי שבה ב"כ המערערים וחזרה על טיעוני הערעור בהרחבה. כדי למנוע חזרתיות ולמען הבהירות, אפרט את טיעוניהם באופן מרוכז לפי העניין.

    

8. המערערים טוענים כי התנהלות הרשות והחלטותיה פוגעות בזכות למשפחה של המערער שהוא אזרח ישראלי. לטענתם, פגיעה זו היא עונש בלתי מידתי שהרשות משיתה על המערער בכך שהיא כופה עליו פרידה מבת זוגו שהיום היא אשתו, ובניגוד להלכות שנפסקו בבתי המשפט העליון. המערערים מפנים לצורך כך לפסקי הדין של בית המשפט העליון בבג"ץ 2355/98 ישראל סטמקה נ' שר הפנים, נג (2) 728 (1999, להלן: עניין סטמקה) ולעע"מ 4614/05 מדינת ישראל נ' אבנר אורן, סא (1) 211 (2006, להלן: עניין אורן). המערערים טוענים כי בית הדין לא התייחס לפסקי הדין האמורים ולהלכות שנקבעו במסגרתם.

    

9. המערערים מוסיפים ומפנים להחלטת הרשות בערר הפנימי, לפיה דרישת הרשות כי המערערת תצא מישראל כתנאי לבחינת הבקשה, מבוססות על תנאי הקבוע בנוהל ג.1.ד. לנוהל: "הטיפול בבקשות ובעררים על החלטות לשכות ומטה הרשות" (נוהל 1.6.0001, להלן: נוהל הבקשות הכללי), ולפיו אזרח זר, המגיש בקשה כלשהי לרשות, לאחר שניתן נגדו פסק דין, חייב לצאת את ישראל קודם שבקשתו תדון. לטענתם, סעיף זה בנוהל אינו חל על זוגות שהגישו בקשה לקבלת מעמד מכוח זוגיות. המערערים טוענים כי התניית בחינת בקשה להסדרת מעמד כבני זוג של אזרחים ישראלים ביציאה מהארץ של בן הזוג הזר, מוגבלת למקרים שבהם קיים חשש ממשי בדבר פיקטיביות הקשר, וחשש כזה נקבע רק לאחר בחינה ראשונית ופרטנית של הבקשה. על כן, כך טוענים המערערים, אין לדחות את הבקשה על הסף ולהתנותה ביציאת המערערת מישראל. המערערים טוענים כי הרשות סרבה להצעת בית הדין לעררים בדיון כי תסכים שהמערערת תצא מישראל לאחר שיערכו הבדיקות הנדרשות על ידי הרשות. לטענתם, המטרה של קיום פסקי דין היא ראויה, אך הדרישה כי המערערת תצא מישראל טרם קיום הבחינה הראשונית של הבקשה והנסיבות פוגעת בעוצמה רבה ולא מידתית בזכויותיהם.

    

10. המערערים טוענים עוד כי הרשות מבקשת לחזור למדיניות שהיתה נהוגה בעבר שלפיה היה על זרים שנישאו לאזרחים ישראלים וביקשו להסדיר את מעמדם, לעזוב את ישראל לתקופה בלתי מוגבלת, ולחזור רק לאחר החלטה המאשרת את בקשתם. לטענתם, הרשות מיישמת בפועל באופן גורף מדיניות כזו כלפי מבקשים רבים, ולא רק כלפי המערערים במקרה הנוכחי. עוד לטענתם, התיחסות הרשות מלמדת שהכלל הוא דרישה לצאת מישראל והחריג הוא הרשות להישאר, ומכאן שאין מדובר בהחלטה פרטנית בעניינם. המערערים שבים וחוזרים על טענתם כי לצורך קביעה פרטנית נדרש לקיים בחינה ראשונית של נסיבות העניין, שלא התקיימה בעניין זה.

     

11. המערערים טוענים עוד כי לא ניסו להונות את בית הדין לעררים בנוגע למצבם הכלכלי (טיעונים שהעלו במסגרת הבקשה להפחתת ערבות). המערערים מבהירים כי אמנם הם מתגוררים בדירה שירשה המערערת מבן זוגה המנוח, אך מעולם לא טענו אחרת, ולא טענו כי הם משלמים דמי שכירות. עם זאת, כך לטענתם, אין בכך כדי לשנות את התשתית העובדתית הנוגעת להכנסותיהם ולנטל ההוצאות החודשיות שלהם שכן המערערת אינה עובדת בהעדר אשרה, והמערער עדיין חב במזונות ילדיו הקטינים, לרבות הוצאות גבוהות במיוחד הנדרשות לטיפול באחד מילדיו שהינו ילד בעל צרכים מיוחדים. המערערים טוענים כי הערבות שנקבעה לכתחילה לסך של 30,000 ₪ לא היתה ביכולתם, ואף את הערבות המופחתת בסך של 15,000 ₪ שילמה אמו של המערער.

     

12. המערערים טוענים כי בית הדין לעררים נכנס בנעלי הרשות כאשר קיים למערערים חקירה נגדית בעת הדיון לפנייו, במסווה של מעין "ראיון" כדי להתרשם מכנות הקשר בין המערערים, וקבע כי התגלו במסגרתו סתירות מהותיות המעידות על אי כנות הקשר. המערערים טוענים כי "ראיון" זה שנערך על ידי בית הדין, אינו יכול להוות תחליף לבחינה ראשונית של הרשות את כנות הקשר, כפי שנקבע שעליה לעשות בעניין סטמקה ובעניין אורן. לטענתם, מדבריהם בדיון בבית הדין לעררים עלה דווקא כי מדובר בבני זוג המנהלים חיים משותפים כידועים בציבור, שלהם הכרות עמוקה. בתוך כך מתייחסים המערערים לפרטים זהים בעדויותיהם בפני בית הדין, לרבות דרך הכרותם, הדירה שבה הם מתגוררים, שמות קרובי משפחה, מצבה הרפואי של אם המערער, קשרי משפחה בינם לבין משפחותיהם, ופרטים לגבי החלוקה של הוצאות ניהול משק הבית המשותף.

     

13. המערערים טוענים עוד כי ניתן להסביר את הסתירות שעליהן עמד בית הדין לעררים בין עדויותיהם. לטענתם, העובדה שהמערער לא זכר את שמות הוריה של המערערת בדיון, נובעת מכך שהם חיים בפיליפינים ושומרים על קשר עם המערערת בשיחות וידאו, כשהמערערת מתייחסת אליהם כאל "אמא שלי" ו"אבא שלי" ולא בשמותיהם. המערערים טוענים כי המערערת שיתפה את המערער בסמוך להכרותם בבעייתיות הקשורה באשרה שלה, אך לא פירטה לגבי פסק הדין של בית המשפט העליון כיוון שלא הבינה את משמעותו למעט שהאשרה לא תוארך שוב. לטענתם, אין בכך כדי לפגוע בכנות הקשר ביניהם ובעומק היחסים. באשר לעדויות הקשורות למצבה הרפואי של אמו של המערער, טוענים המערערים כי מצבה הרפואי אינו טוב, והיא היתה מאושפזת בעבר ושוחררה לביתה, ואף הציגו מסמכים בעניין זה במסגרת בקשה להוספת ראיות בערעור.

     

    טיעוני הרשות

14. הרשות טוענת כי דין הערעור להידחות על הסף מחמת עשיית דין עצמי, חוסר תום לב ואי נקיון כפיים, מאחר שהמערערת שוהה בישראל שלא כדין משך שנים ארוכות, ואף לאחר מתן הכרעות שיפוטיות בעניינה, לרבות החלטת בית המשפט העליון, שלפיהן עליה לצאת מישראל. הרשות טוענת כי התנהלות זו של המערערת מלמדת כי היא אינה מייחסת כל חשיבות לחוקי המדינה ולא מכבדת החלטות שניתנו על ידי רשויותיה המוסמכות ואף לא מקיימת החלטות של בית המשפט העליון. לטענתה, המערערת מפרה ביודעין ובאופן בוטה את החלטות הערכאות השונות, ואת חוקי ונהלי המדינה. הרשות טוענת כי התייחסות בית הדין לעררים בפסק הדין בערר לחוסר נקיון הכפיים ותום הלב של המערערת, מצטרפת להתרשמותו הבלתי אמצעית של בית הדין לעררים מקיום סתירות בגרסת המערערים, להצדקת התוצאה של דחיית הערעור על הסף.

     

15. הרשות טוענת כי דין הערעור להידחות גם לגופו של עניין. הרשות טוענת כי פסק הדין של בית הדין לעררים הוא פסק דין ראוי, מפורט, מנומק ומבוסס, ואין כל הצדקה להתערב בו. הרשות טוענת כי הערר נדחה על ידי בית הדין לעררים בצדק, ולמצער בסבירות, ולא נפל בו פגם המצדיק התערבות בו על-ידי בית המשפט המהווה ערכאה שניה במסגרת של ערעור מנהלי. הרשות מפרטת את ההלכה, שלפיה היקף ההתערבות השיפוטית והביקורת המנהלית המופעלות בערעור על פסק דין של בית הדין לעררים הוא מסוייג ומצומצם לבחינת סבירות ההחלטה ולא כתחליף לשיקול דעתו, בהתאם למעמדו של בית הדין לעררים כאינסטנציה מקצועית מומחית בתחום עיסוקו.

     

    הרשות מוסיפה וטוענת כי בית הדין, שהינו בעל מומחיות מיוחדת בענייני הגירה ומעמד בישראל, קיים דיון ארוך במעמד הצדדים והתייחס בפסק הדין לכל הטענות שהועלו בערר, ובתוך כך בפרט לטענות המערערים כי הדרישה מהמערערת לצאת מהארץ כתנאי לדיון בבקשה היא דרישה גורפת ולא פרטנית. בנסיבות אלה, שבהן ערכאת הערעור בוחנת את פסק הדין על פי עילות הביקורת המנהליות, המצומצמות לפי אופיין, אין הצדקה לטענתה להתערב בו.

     

16. יתרה מכך, לטענת הרשות, ההחלטה היא לא רק ההחלטה הסבירה ביותר, אלא אף המתבקשת והיחידה שניתן היה לקבל בנסיבות העניין. הרשות מפרטת את סעיפי נוהל הבקשות הכללי, ומדגישה כי לפי סעיף ג.1.ד לנוהל, בקשות של מי שניתן נגדו פסק דין בעבר שלא כובד, לא יטופלו ככלל, אלא לאחר יציאת המבקש מישראל. לטענת הרשות לא יעלה על הדעת שהמערערת תפר הכרעות שיפוטיות ובמקביל תבקש להסדיר את מעמדה בישראל. הרשות טוענת כי המערערים לא הציגו כל טעם לחרוג מכך ולטפל בבקשתם כאשר המערערת שוהה בישראל בניגוד מוחלט להוראות פסקי הדין הקובעים כי עליה לצאת מישראל. עוד לטענתה, אין כל מניעה לטפל בבקשה לאחר יציאת המערערת מהארץ.

     

17. בדיון שהתקיים בפניי שבה ב"כ הרשות וחזרה על טענותיה, והדגישה כי הדרישה לצאת מישראל כתנאי לבחינת הבקשה אינה מהווה מדיניות גורפת, אלא מדובר בדרישה פרטנית המיועדת כלפי המערערת על בסיס ההחלטות השיפוטיות שהתקבלו בעניינה, ואותן הפרה.

     

    דיון והכרעה

    קבלת מעמד בישראל, והרחקה ממנה - שיקול דעת שר הפנים

18. סעיף 1 לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב – 1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל), קובע:

    "(א)מי שאיננו אזרח ישראלי, תהיה כניסתו לישראל על פי אשרת עולה או על פי אשרה לפי חוק זה.

    (ב)מי שאיננו אזרח ישראלי או בעל אשרת עולה או תעודת עולה, תהיה ישיבתו בישראל על פי רשיון ישיבה לפי חוק זה."

     

19. סעיף 2 לחוק הכניסה לישראל מסמיך את שר הפנים לתת אשרות ורישיונות מכוחו. תקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974 קבעו סוגי אשרות ורישיונות מסוימים למעבר, לביקור ולשהות ארעית. בחוק ובתקנות לא נקבעו קריטריונים למתן אשרות ורישיונות לישיבת קבע. ההלכה היא, כי שיקול דעתו של השר במסגרת סמכותו בסוגיה זו הוא רחב ביותר, אם ובאילו תנאים להתיר לזרים להתיישב בישראל בהעדר זכות קנויה לכך. כך, קבע, למשל בית המשפט העליון, בדנג"צ 8916/02 מריו דימיטרוב נ' משרד הפנים - מינהל האוכלוסין, בפסקה 7 (נבו, 06.07.03):

     

    "הנחת המוצא שהוכרה בפסיקה היא, כי בשאלה אם להעניק לזר מעמד של תושב קבע בישראל - שהכרעתה נגזרת, בין היתר, ממדיניות ההגירה של המדינה - נתון לשר הפנים שיקול-דעת רחב; וההתערבות השיפוטית בהחלטות שר הפנים בנושא זה היא בהכרח מצומצמת."

     

    ראו גם: בר"מ 8707/19 טינה לופז נ' רשות האוכלוסין וההגירה משרד הפנים פס' 22-21 לפסק דינו של מ"מ הנשיא כב' השופט עזי פוגלמן (נבו, 15.10.20).

     

20. עם זאת, נקבע עוד כי שיקול הדעת הרחב הנתון לשר הפנים אינו מוחלט, והוא נתון לביקורת שיפוטית במסגרת כללי המשפט המינהלי, כפי שקבע, למשל, כב' השופט פוגלמן לימים מ"מ הנשיא, בעע"מ 812/13 ג'ינאלין באוטיסטה נ' שר הפנים, פס' 8 (נבו 21.01.2014)‏‏:

     

    "חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל) מתנה את שהייתם בישראל של מי שאינם אזרחים ישראלים או בעלי אשרת עולה או תעודת עולה, ברישיון ישיבה שהסמכות להענקתו מסורה לשר הפנים על פי החוק. לצורך הפעלת סמכות זו נתון לשר הפנים שיקול דעת רחב [.....] כידוע, מדיניותו ארוכת השנים של שר הפנים היא שלא להעניק אשרות לישיבת קבע לזרים, אלא במקרים חריגים, שקיימים בהם שיקולים מיוחדים (בג"ץ 1689/94 הררי נ' שר הפנים, נא(1) 15(1994)). שיקול דעתו של שר הפנים בנדון הוא, כאמור, שיקול דעת רחב. עם זאת, אין מדובר בשיקול דעת מוחלט. כמו כל הפעלת סמכות מינהלית, גם שיקול דעתו של שר הפנים בהחלטותיו על מתן רישיון או אשרה נתון לביקורתו של בית המשפט במסגרת עילות הביקורת המינהליות המוכרות. על שר הפנים להפעיל את שיקול דעתו בתום לב, בשוויון, במידתיות, בסבירות ועל יסוד שיקולים ענייניים ..."

     

21. עוד ראו בעניין זה: עע"מ 1086/09 רבי אליעזר קרוז נ' שר הפנים, פסקה 8 לפסק הדין (נבו, 07.07.09); עע"מ 471/12 מדינת ישראל נ' אנג'י בוטנג, פסקה 5 לפסק דינו של כב' השופט ניל הנדל (נבו 8.7.2012); עע"מ 6147/11 טטיאנה גורובץ נ' משרד הפנים- מינהל האוכלוסין, פסקה 14 לפסק דינו של כב' השופט אורי שוהם (נבו 03.03.13, להלן: עניין גורובץ'); עע"מ 5417/13 אנגידה דג'יטנו נ' שר הפנים, פסקה 22 לפסק דינו של כב' השופט נעם סולברג (נבו 21.11.13). עוד ראו: יגאל מרזל, "על שיקול דעתו (הרחב) של שר הפנים לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952", ספר אדמונד לוי (אוהד גורדון ואח', עורכים,2017)).

     

22. לשר הפנים גם הסמכות להורות על הרחקתו מישראל, של מי ששוהה בה שלא כדין. סעיף 13(א) לחוק הכניסה לישראל, קובע כי: "מי שאינו אזרח ישראלי או עולה לפי חוק השבות, תש"י-1950, ונמצא בישראל, בלי רישיון ישיבה (בחוק זה – שוהה שלא כדין), יורחק מישראל בהקדם האפשרי אלא אם כן יצא מרצונו קודם לכן.". גם לעניין זה לשר הפנים שיקול דעת רחב, אך כפי שנקבע במפורש בעניין סטמקה, אינו בלתי מוגבל וחלים עליו, בדומה, החובות מהמשפט המנהלי.

     

    רכישת מעמד מכוח קשר זוגי עם אזרח או אזרחית ישראלית

23. המסגרת הנורמטיבית מאפשרת רכישת אזרחות ישראלית מכוח קשר זוגי עם אזרחית או אזרח ישראלי, קבועה בסעיף 7 לחוק האזרחות, התשי"ב-1952 (להלן: חוק האזרחות), שכותרתו "התאזרחות של בעל ואישה":

     

    "בעל ואשתו שאחד מהם אזרח ישראלי או שאחד מהם ביקש להתאזרח ונתקיימו בו התנאים שבסעיף 5(א) או הפטור מהם, יכול השני לקבל אזרחות ישראלית על ידי התאזרחות, אף אם לא נתקיימו בו התנאים שבסעיף 5(א)".

     

    היינו, בן או בת הזוג הזרים של אזרח ישראלי יכולים לקבל אזרחות ישראלית על ידי התאזרחות, אף אם לא נתקיימו בהם התנאים לקבלת אזרחות לו ביקשו זאת ללא זיקה לבן הזוג הישראלי (עע"מ 5983/16 פלוני נ' משרד הפנים - רשות האוכלוסין וההגירה לשכת חיפה, פסקה 10 לפסק דינו של כב' השופט דוד מינץ (נבו, 2018, להלן: עניין פלוני 18) ועניין גורובץ).

     

24. מטרת הסעיף היא לאפשר לאזרח ישראלי לקשור את חייו בנישואין עם אזרח מדינה זרה כרצונו, מבלי שיהיה עליו או עליה לבחור בין בן הזוג והקמת משפחה מזה, לבין המגורים בארץ מזה (עניין גורובץ, שם; עע"מ 8611/08 פריהווט זוולדי נ' שר הפנים, פסקה 10 לפסק דינה של כב' השופטת עדנה ארבל, (נבו 27.02.11). עם זאת, למדינה יש אינטרס לגיטימי במניעת ניצול לרעה של התאזרחות מטעמים אופורטוניסטיים, ולפיכך אין בהקלה שבסעיף 7 לחוק האזרחות כדי להקנות זכאות גורפת לאזרחות מכוח נישואין, ולרשות מסור שיקול דעת רחב בעניין זה (עניין פלוני 18; בג"ץ 5091/07 ליודמילה בדולב נ' מדינת ישראל, פסקה 10 לפסק דינה של כב' השופטת איילה פרוקצ'יה (נבו 11.05.10 להלן: עניין בדולב).

     

25. לשם יישומה של הוראת סעיף 7 לחוק האזרחות פרסם שר הפנים, במסגרת הסמכות הנתונה לו, נהלים העוסקים בהענקת רישיונות לתושבים זרים שהם בני זוג של אזרחי המדינה או תושבי קבע בה (להלן: נהלי הזוגיות). הנוהל האחד, הוא "נוהל הטיפול במתן מעמד לבן זוג זר הנשוי לאזרח ישראלי מס' 5.2.2008" (להלן: נוהל זוגות נשואים), במסגרתו נבחנות בקשות להתאזרחות מכח נישואין לבן זוג בעל אזרחות ישראלית. על-פי הנוהל, אישור הבקשה נעשה בהליך מדורג, בכפוף לבדיקה מקיפה, הכוללת גם ראיון אישי בדבר כנות הקשר בין בני הזוג והמשך קיומו; בדיקת מרכז חייהם של המבקשים בישראל; והיעדר מניעה ביטחונית או פלילית לאישור הבקשה. סיומו של ההליך, בתום ארבע וחצי שנים, במתן אזרחות לבן הזוג הזר, ככל שיימצא כי אכן מתקיימים התנאים הנדרשים, ובהתאם לבקשה מתאימה שתוגש (בג"ץ 1188/10 ילנה פוזרסקי (האם) נ' משרד הפנים, פסקה 40 לפסק דינה של כב' המשנה לנשיאה (כתוארה דאז), לימים הנשיאה מרים נאור (נבו 31.07.13); וראו גם: עניין בדולב, שם; עע"מ 119/12 קלרה סרמיאנטו נ' משרד הפנים, פסקה 5 לפסק דינו של כב' השופט ניל הנדל (נבו 05.02.12)).

     

26. בעניין סטמקה (פסקה 64 לפסק דינו של כב' השופט, לימים המשנה לנשיא מישאל חשין), נקבע כי:

    "בבדיקה לגופה אין משרד הפנים מייחס אלא חשיבות מעטה לתעודת הנישואין שבני-הזוג מציגים לפניו כראיה לנישואין, ולמותר לומר כי אין הוא מסתפק באותה תעודה. משרד הפנים מזמן את בני-הזוג לשיחה, ועורך הוא דיונים נוספים מתוך מטרה לעמוד על אמיתות הנישואין ועל הימשכו של קשר הנישואין."

    (הדגשה שלי – מ' א' ג').

     

    בעניין אורן, שדן בבני זוג ידועים בציבור, הדגיש בית המשפט כי (בפסקה 20): "קשר הנישואין, כשלעצמו, מהווה אך ורק נקודת מוצא ראשונית מאוד לבחינת כנות הקשר הזוגי", והוסיף כי הנישואין אינם מקנים זכאות אוטומטית לאזרחות (שם, בפסקה 32): 

    "זר הנישא לאזרח ישראל, אינו קונה – בעצם נישואיו – זכות להתאזרחות, ושר הפנים סמכותו עמו להיעתר או שלא להיעתר לבקשת התאזרחות המוגשת לו בידי אותו בן-זוג זר".

     

    מכאן, שהנישואין כשלעצמם אינם מקנים זכאות אוטומטית לאזרחות, ועל פי נוהל נשואים יש להראות כי מדובר בקשר זוגי כן ואמיתי (ראו גם בפסק דיני בעמ"נ (ת"א) 36022-03-21 חנאן אלטורק נ' רשות האוכלוסין וההגירה (נבו, 10.09.21)).

     

27. הנוהל השני הוא נוהל מס' 5.2.0009: "הטיפול במתן מעמד לבני זוג של ישראלים לרבות בני אותו המין" (להלן: נוהל ידועים בציבור). נוהל ידועים בציבור קובע הוראות בדבר הסדרת מעמדו של זר שהינו בן-זוג של אזרח ישראל או בעל רישיון לישיבת קבע בישראל, כאשר בני הזוג הינם ידועים בציבור ואינם נשואים. קיימים הבדלים בהליכי הבדיקה בין הנוהל הרלוונטי לבני זוג נשואים לבין הנוהל הרלוונטי לידועים בציבור, והנימוק לכך, כפי שנקבע בעניין אורן (בפסקה 23 לפסק הדין), הינו כי:

    "בעוד קשר של נישואין ניתן לזיהוי בקלות על פי אקט פורמאלי מכוֹנן, זיהויו של קשר של ידועים בציבור מחייב בחינה עובדתית של טיב ונסיבות הקשר, על מנת לקבוע האם מתקיימים תנאי הסף – הגמישים כשלעצמם – בדבר חיים משותפים כבעל ואשה וניהול משק בית משותף".

     

28. בעניין אורן נקבע, כי הבסיס הרעיוני העומד בבסיס נוהל ידועים בציבור, הוא "ההכרה כי גם תא משפחתי שאינו מבוסס על קשר פורמאלי של נישואין ראוי להגנה ויש לאפשר לבני הזוג המרכיבים אותו לחיות יחדיו תוך המשך מגורים בארץ, ובלבד שמדובר בקשר אמיתי, כן ומבוסס. מדיניות זו נותנת ביטוי למחויבותה של המדינה לזכות לחיי משפחה, הכוללת את זכותו של הפרט לבחור את בן זוגו ולהקים עימו משפחה." (שם, בפסקה 11).

     

    במקרה שלפניי הוגשה הבקשה מכח נוהל ידועים בציבור טרם נישואי המערערים זה לזו. עם זאת, לעניין דיון בבקשה כשבת הזוג הזרה שוהה שלא כדין בישראל, נהלי הזוגיות כיום קובעים הוראות זהות, כפי שאפרט מייד.

     

    יציאה מישראל כתנאי לבחינת בקשה למעמד מכח זוגיות עם אזרח ישראלי

29. השאלה האם להטיל מגבלות, ומה יהיה טיבן, במקרה בו טרם הגשת בקשה למעמד מכוח זוגיות, שהה בן הזוג הזר בישראל שלא כדין, נדונה בהרחבה בפסקי הדין בעניין סטמקה ובעניין אורן, לאור מדיניות ונהלים שעמדו בתוקף בעת מתן פסקי הדין הנ"ל, ואשר שונו בעקבותיהם. כיום קובעים נהלי הזוגיות, באותו אופן, כי כאשר מוגשת בקשה למעמד מכוח זוגיות (הן על פי נוהל נשואים, הן על פי נוהל ידועים בציבור), כאשר בן הזוג הזר שוהה בארץ שלא כדין, תועבר הבקשה לבחינה מיוחדת, ראשונית, של ראש צוות אשרות, במסגרתה יוחלט על המשך הטיפול בבקשה. לצד נהלי הזוגיות, קובע נוהל הבקשות הכללי (נוהל טיפול בבקשות ובעררים על החלטות לשכות ומטה רשות האוכלוסין וההגירה), כי כל אזרח זר המגיש בקשה כלשהי לרשות, לאחר שנקבע בפסק דין כי עליו לצאת את ישראל, לא תדון בקשתו, אלא לאחר שיצא את ישראל. כפי שעולה מטיעוני הצדדים המחלוקת ביניהם הינה האם נוהל הבקשות הכללי חל גם במקרים של הגשת בקשה מכח נהלי הזוגיות, במקרה שיש פסק דין המורה לבן הזוג הזר לצאת את ישראל, כבענייננו.

     

    כדי לבחון שאלה זו אעמוד תחילה על קביעות בית המשפט בעניין סטמקה ובעניין אורן, לאור המדיניות והנהלים שהיו בתוקף באותה תקופה, ולאחר מכן אעבור לבחון את הנהלים הקיימים היום, לאור אותה פסיקה.

     

    עניין אורן ועניין סטמקה, המדיניות, הנהלים ופסקי הדין

30. בעניין סטמקה ניתח כב' השופט, לימים ממלא מקום הנשיא, מישאל חשין את ההליך המדורג ואת הדרישות מבני זוג זרים המבקשים לקבל מעמד בישראל מכח נישואין לישראלים. אחת השאלות שהוצבה לדיון שם, הייתה מידתיות מדיניות שר הפנים, לפיה על אזרחית זרה, השוהה בישראל שלא כדין ומבקשת לקבל מעמד בישראל מכוח נישואין לאזרח ישראלי, לעזוב את ישראל, עד לבחינת הבקשה לגופה. השופט חשין עמד על הנוהל שהיה אז בתוקף במקרים בהם שהה בן הזוג הזר באופן בלתי חוקי בישראל, כאשר הוגשה הבקשה לקבלת מעמד מכוח זוגיות (בעניין סטמקה – מכוח נשואין, פס' 29, עמ' 762 לפסק הדין):

     

    "מאותה עת ואילך [ ספטמבר 1996] נדרש הלא-יהודי הזר – אשר שהה שלא-כדין בארץ לעת הנישואין – לעזוב את הארץ לאלתר לתקופת-חודשים, ובחינת בקשתו להשתקעות-קבע ולאזרחות הותנתה בעזיבתו את המדינה. במהלך חודשים אלה, כך קבעה המדיניות החדשה, אמור משרד הפנים לבדוק את כנות הנישואין, ואם יסתבר להנחת דעתו כי נישואין כשרים הם, יתיר לבן-הזוג הזר הלא-יהודי לשוב ארצה, והמשך הטיפול בו יהיה כטיפול בנישואין של אזרח ישראל שנשא לאישה מי שאינה-יהודייה, אינה אזרחית ישראל ושהתה בארץ כדין. בסוג מקרים זה נוסיף ונדבר להלן.

    עיקריה של מדיניות זו פורסמו בהודעה של דובר משרד הפנים לעיתונות מיום 25.9.1996. וזה היה דבר ההודעה:

    "זרים השוהים בארץ שלא כחוק ונישאו לאזרחים ישראלים, יחויבו לעזוב את ישראל ויורשו להיכנס אליה, רק לאחר קבלת החלטה בנושא מעמדם על ידי משרד הפנים.

    עד כה התיר משרד הפנים שהייתם בישראל של אלה שהתחתנו עם אזרחים ישראלים ולא דרש יציאתם.

    לאחרונה, לאחר שחל גידול ניכר במספר הנישאים בנישואי פרגוואי, (נישואין הנערכים באמצעות הדואר) וזאת בעקבות פעילותו של משרד הפנים לגרוש הזרים השוהים שלא כחוק, החליט המשרד שלא לאפשר עוד, ניצול דרך זו, כדי להסדיר את מעמדם של השוהים שלא כחוק ולמנוע גרוש נגדם.

    משרד הפנים, לאחר שישתכנע בכנות הקשר בין בני הזוג, יתיר כניסתו/ה המחודשת של הזר/ה לישראל".

    (הדגשות שלי – מ' א' ג').

     

31. לבסוף, ובעקבות העמידה על חשיבות זכות היסוד לחיי משפחה, קבע בית המשפט בעניין סטמקה כי מדיניות זו המורה על הרחקת בן הזוג הזר השוהה בישראל שלא כחוק, אינה סבירה ואינה מידתית (פס' 61, בעמ' 783 לפסק הדין) כי:

    "מדיניות משרד הפנים לעניינם של זרים שנישאו לישראלים בעוד הם (הזרים) שוהים בארץ שלא-בהיתר, הינה מדיניות שאינה עומדת במבחן המידתיות והרי היא פסולה ובטלה. דרישת משרד הפנים – כמדיניות עקרונית – כי בן-הזוג הזר יעזוב את הארץ לחודשים מספר עד אשר תיבדק כנות הנישואין, הינה מדיניות שאינה עולה בקנה אחד עם מושכלות ראשונים במשטר דמוקרטי החרד לזכויות האזרח."

    (הדגשה שלי – מ' א' ג').

     

32. עם זאת, בית המשפט הוסיף, כי יהיו מקרים, בהם ניתן יהיה לדרוש את יציאת בן הזוג הזר, כך במקרים בהם (פס' 62 בעמ' 784): "פיקציית הנישואין תצוץ ותיראה לַכּול במלוא-כיעורה, גם בלא כל חקירה ודרישה מעמיקות. כך, למשל, משמסתבר בריאיון עם בני-הזוג כי האישה מכירה בקושי את בן-זוגה – ולהפך – כל-שכן שאין כל אחד מן השניים מכיר את בני משפחתו של בן-הזוג האחר, את מקום מוצאו וכיו"ב. הוא הדין במקום שבו מוכח בעליל כי תעודת הנישואין הינה מעשה-זיוף.". בית המשפט הדגיש כי גם במקרים אלו יש ליתן לבני הזוג להשמיע את דברם, קודם לקבלת החלטה כאמור. בית המשפט הבהיר (שם):

    "למותר לומר, שבני-הזוג זכאים כי פקיד משרד הפנים ישמע את כל אשר בפיהם, וכי לא תתקבל החלטה בעניינם עד אשר תינתן הזדמנות הוגנת בידיהם להעלות את עניינם במלואו.".

     

33. בית המשפט הוסיף וקבע כי לא ניתן להתעלם ממקרים בהם אכן מדובר בנישאין פיקטיביים, ונתן פתרון לקושי זה בקבעו (פס' 63, עמ' 784):

    "לא הסכמנו כי יועמד תנאי מוקדם לטיפול בבקשה, ולפיו יהא על בת-הזוג לעזוב את הארץ עד שהרשויות תטפלנה בבקשתה. ובה-בעת, לא נוכל להעלים עין מן העובדה שבת-הזוג עשתה דין לעצמה והמשיכה בשהותה בארץ בניגוד לדין ולסדר הטוב, וכי עתה מבקשת היא להכשיר את שהותה בארץ בּתְלוֹתָהּ עצמה בנישואין. כן לא נוכל להתעלם מתופעת הנישואין הפיקטיביים שמשרד הפנים נתקל בה, כאשר אותה בת-זוג (בדוגמה שהבאנו) ובן-זוגה מבקשים בדרך-רמייה להאריך את שהותה של בת-הזוג בארץ. בתתנו דעתנו לכל אלה, והגם ששוללים אנו גירוש מן הארץ, דומה עלינו כי פתרון ראוי יהא זה, שבנישואין מעין-אלה שבדוגמה, יוטל על בני-הזוג נטל כבד מהרגיל להוכיח את כנות הנישואין. אכן, מהות הנושא וחומרת העניין ראוי להם כי יֶאֶצְלו על מידת הָרְאָיָה, כבנושאים אחרים במשפט, ונתבע מאת בני-הזוג במקרים מעין-אלה מידת-ראיה גבוהה מן הרגיל....."

    (הדגשות שלי – מ' א' ג').

     

    היינו, בעניין סטמקה נפסלה מדיניות שחייבה את יציאת בן הזוג הזר מישראל כתנאי לבחינת הבקשה (כפי שנקבע כיום בנוהל הבקשות הכללי שלטענת הרשות חל גם על מי שמבקש מעמד מכוח זוגיות). עם זאת נפסק כי יוטל נטל כבד מהרגיל להוכחת כנות הקשר במקרים אלו, שייבחן ללא צורך ביציאת בן הזוג הזר מישראל, עובר לבחינת הבקשה.

     

34. בית המשפט העליון נדרש בהרחבה לסוגיה זו פעם נוספת, בעניין אורן, בו הוחלה מדיניות דומה, של דרישת הרחקת בן זוג זר, כתנאי לבחינת זוגיות, על בני זוג ידועים בציבור. בעניין אורן הנוהל שהיה בתוקף הוא נוהל ידועים בציבור. נוסח הנוהל שהיה אותה עת בתוקף הינו כדלקמן (פס' 6, עמ' 221 לפסק הדין)

    "ג.2 ... במידה והזר שוהה בארץ שלא כחוק, יש לבקשו לצאת מן הארץ, לאחר מכן יגיש הישראלי עבורו בקשה לאשרת כניסה.

    ג.3 כאשר הזר שהה בארץ באופן לא חוקי ונדרש לצאת מן הארץ, ניתן לאשר את כניסת הזר חזרה לארץ כנגד ערבות בנקאית אם מתעורר חשד בדבר כנות הקשר וזאת באישור מנהל הלשכה. גובה הערבות הנדרשת יהא 15,000 ₪ ו-5,000 ₪ לקטין נלווה. במקרים חריגים תישקל העלאה או הורדה של סכום הערבות על פי המלצת מנהל הלשכה ובאישור מטה מנ"א.

    לאחר העמידה בדרישות הנוהל לא יעלה משך הטיפול בבקשה על 30 יום אלא אם כן יש נסיבות מיוחדות באישור מטה מנ"א (הדגשה במקור- ד.ב.)".

     

    היינו, הנוהל דרש בשעתו, בדומה לנוהל הבקשות הכללי אך בניגוד לנוהל ידועים בציבור (ולנוהל נשואים) כיום, כי בן הזוג הזר השוהה בישראל באופן בלתי חוקי יצא את הארץ קודם לבחינת הבקשה. לצד זאת, נקבע בנוהל בנוסחו אז, כי הרשות תקבל החלטה בבקשה תוך 30 יום.

     

35. בית המשפט העליון בעניין אורן דן תחילה, בתחולת בהחלת ההלכה שנקבעה בעניין סטמקה לגבי בני זוג נשואים, גם על ידועים בציבור, בדיוק בהקשר השאלה העומדת במרכז הערעור שלפניי (פסקה 8 לפסק הדין):

    "השאלה הניצבת לפנינו הינה, בין היתר, האם קביעותיו של בית משפט זה בפרשת סטמקה הנ"ל יפות גם לענייננו. ובמילים אחרות: האם יש מקום להחיל את "הלכת סטמקה" גם על הדרישה המעוגנת בנוהל כי זרים השוהים בישראל שלא כדין ומבקשים להסדיר מעמדם בארץ מכוח היותם ידועים בציבור של אזרחים ישראלים, יצאו מן הארץ בטרם תיבחן בקשת בני זוגם להסדרת כניסתם לארץ ומעמדם בה."

     

    וקבע (בפסקה 25 לפסק הדין, עמ' 241):

    "לסיכום, מצאנו כי לא עלה בידי המדינה לאבחן באופן מהותי את עניין סטמקה מענייננו שלנו. חרף השינוי במצב המשפטי בעקבות תיקון מס' 9 וחרף השוני בין זוגות נשואים לבין זוגות ידועים בציבור, הבא לידי ביטוי הן במישור המסגרת הנורמטיבית המסדירה את בקשתו של בן הזוג הזר למעמד בישראל והן במישור אופן הגדרת הקשר, עקרונות הלכת סטמקה יפים גם לענייננו והם יהיו לנו לעזר בבחינת מידתיות דרישת היציאה מן הארץ שבבסיס הערעורים שלפנינו.

     

36. בית המשפט בעניין אורן, הלך בעקבות בית המשפט בעניין סטמקה וקבע כי האמצעי של חובת היציאה מהארץ, כתנאי לבחינת בקשת מעמד מכוח זוגיות, גם כשמדובר בידועים בציבור, אינו מידתי. זאת, על אף המגבלה שנקבעה בנוהל ידועים בציבור שעמד שם לבחינת בית המשפט, לפיה, הרשות תקבל החלטה בבקשה כאמור בתוך חודש ימים, וכי במקרה כזה יש לערוך בדיקות מדוקדקות יותר בדבר כנות הקשר (פס' 29 בעמ' 246):

    "אם כן, בשים לב לעוצמתה של הזכות הנפגעת כתוצאה מהחלת דרישת היציאה מן הארץ ובמידת פגיעתה של דרישה זו בזכות האמורה – אשר אכן פוחתת הודות להגבלת משך הטיפול בבקשות להסדרת מעמד – ובהתחשב, מנגד, בחשיבותן של התכליות השונות אותן מבקשת דרישה זו להשיג, באנו לידי מסקנה כי האמצעי שנבחר על ידי הרשות אינו עומד במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. כמו בעניינם של בני זוג שנישאו כדת וכדין, גם ביחס לידועים בציבור ניתן להשיג את התכליות אותן מבקשת המדינה לקדם באמצעות דרישת היציאה מן הארץ בדרכים פוגעניות פחות דוגמת אלה הנזכרות בפסק הדין בעניין סטמקה הנ"ל. קרי, בדרך של הגברת הפיקוח על שהייה שלא כדין בארץ ושל העמקת הביקורת על כנות ועומק הקשר הנטען בין ידועים בציבור."

    (הדגשה שלי – מ' א' ג').

     

37. גם בעניין אורן, בדומה לעניין סטמקה, נקבע כי על אף שהתניה גורפת של יציאת בן הזוג הזר, הוראה פרטנית כזו אפשרי (פס' 31 בעמ' 248): "מקום שכבר בירור ראשוני מעלה יסוד סביר לחשש כי הקשר הזוגי הנטען הינו קשר פיקטיבי או שניכר בבירור כי עומק הקשר אינו עולה כדי יחסי ידועים בציבור". מובן כי לצורך כך יש לערוך בדיקה פרטנית ראשונית.

     

38. בשני פסקי הדין ההנמקה המרכזית עמדה על הזכות לחיי משפחה של האזרח הישראלי, והקשיים הלא מידתיים שיגרמו בשל פרידה מאולצת מבן הזוג (על כך להלן). מכוח הנמקה זו נפסלה המדיניות (בעניין סטמקה) והנוהל (בעניין אורן) שקבעו (את שנקבע היום בנוהל הבקשות הכללי), כי על בן הזוג הזר לצאת את ישראל כתנאי לבחינת הבקשה.

     

    מתן מעמד מכוח זוגיות – נהלי הזוגיות

39. נהלי הזוגיות תוקנו ועודכנו במהלך השנים, בין היתר בעקבות פסקי הדין בעניין סטמקה ובעניין אורן, ונקבעו בהם הוראות מפורשות למקרה בו בן הזוג הזר שוהה בישראל שלא כדין. נוהל ידועים בציבור קובע בסעיף ג.8 (ובאותה לשון בסעיף ג.11 לנוהל נשואים), כך: "במידה והוגשה בקשה לפי נוהל זה למעמד עבור מוזמן השוהה בישראל שלא כדין, לא יורחק המוזמן עד לקבלת החלטה בבקשה ובלבד שהבקשה הוגשה (לרבות הגשת כל המסמכים) טרם ננקטו נגד המבקש הליכי אכיפה [הדגשה במקור – מ' א' ג']. בנוסף, קובע סעיף 7 לנוהל ידועים בציבור (וכן סעיף 7 לנוהל נשואים), כי על הרשות לבדוק בדיקה ראשונית של הראיות להוכחת מרכז חיים וכנות קשר. בהמשך סעיף 7 יש התייחסות למצב בו, בין היתר שוהה בן הזוג הזר בישראל שלא כדין:

    "במידה שנמצא כי למוזמן קיימות הגבלות (כרם, רותם/רשב"ג וכו'), או שהורחק בעבר מישראל, או שנכנס לישראל שלא כדין, או שוהה/שהה בארץ שלא כדין, או שקיבל מעמד בישראל בעבר מכוח נישואין או חיים משותפים ומעמדו בוטל בגין פיקטיביות הקשר הזוגי, או שסורבה בקשתו למעמד מכוח נוהל אחר ונדרש לעזוב את ישראל, או שבעברו נסיבות רלוונטיות אחרות, תועבר הבקשה לבחינת ראש צוות אשרות בלשכה אשר בסמכותו לקבוע, בהתאם לנסיבות הרלוונטיות, ביצוע בדיקות נוספות וההחלטה האם לסרב את הבקשה. יחד עם זאת, במידה והשתכנע ראש צוות אשרות כי אין מניעה בשלב זה, בסמכות מנהל הלשכה להסיר ההגבלות ככל שקיימות."

    (הדגשות שלי – מ' א' ג')

     

    היינו, גם מקום שבת הזוג הזרה שוהה בארץ שלא כדין, כלשון הנוהל, נקבע, בהתאם לפסיקה, כי יש לבחון את הבקשה בחינה ראשונית בידי ראש צוות אשרות בלשכת הרשות, המחויבת לבחון את הנסיבות הרלוונטיות של המבקשים.

     

    נוהל הבקשות הכללי

40. מנגד, נוהל הבקשות הכללי קובע, לגבי כל בקשה, בכל עניין, המוגשת בידי אזרח זר, כי במקרים בהם ניתן פסק דין כנגד האזרח הזר המורה על יציאתו את ישראל, לא תדון כל בקשה שיגיש טרם יצא את ישראל. נוהל הבקשות הכללי מוכתר בכותרת: "טיפול בבקשות ובעררים על החלטות לשכות ומטה רשות האוכלוסין וההגירה", ומטרתו, כאמור בסעיף א.1. הינו: "לקבוע את אופן קליטת בקשות ועררים בלשכות רשות האוכלוסין וההגירה (להלן: "הרשות"), וכן להסדיר את אופן הטיפול בהם". סעיף ג.1.ד לנוהל קובע:

    "ככלל, בקשתם של מבקשים כמפורט להלן לא תטופל, אלא לאחר יציאתם מישראל, ויש להוציא מכתב למבקש המעדכן כי בקשתו לא תטופל אלא לאחר יציאתו:

    (1) מבקש אשר כניסתו לישראל הותנתה בערבות להבטחת יציאתו.

    (2) מבקש אשר קיבל רישיון ביקור או שרישיון הביקור שלו הוארך, והמהיר כי לא יגיש בקשות נוספות להמשך שהות בישראל.

    (3) מבקש אשר הגיש בעבר בקשה והתקבל בעניינו פס"ד הדורש יציאתו מישראל".

     

    סעיף זה הוסף לנוהל בחודש פברואר 2020 ואינו מתייחס באופן פרטני לאזרח זר המבקש מעמד מכוח זוגיות. הרשות, הן בהחלטתה בערר הפנימי, הן בטיעוניה לפניי, טענה כי סעיף זה חל בענייננו, ומכוחו הורתה למערערת לעזוב את ישראל. המערערים טענו כי כיון שנהלי הזוגיות עוסקים במפורש בבן זוג זר ששהה בארץ שלא כדין ערב הגשת הבקשה למתן מעמד מכוח זוגיות, סעיף זה בנוהל בקשות אינו חל במקרה שמדובר בהגשת בקשה למעמד מכוח זוגיות.

     

    הקשיים בתחולת נוהל הבקשות הכללי (בעניין שלפניי) על בקשות לקבלת מעמד מכוח זוגיות

41. בטרם אעמוד על הקשיים בנוסח הסעיף הרלוונטי בנוהל הבקשות הכללי, בעקבות פסקי הדין בעניין סטמקה ובעניין אורן, אפרט את החלטות הרשות ונימוקיה, וכן את נימוקי בית הדין לעניין זה. זאת, בכדי להבהיר כי ההנמקה, הן של הרשות, הן של בית הדין, לא התייחסה לקביעות בית המשפט העליון בפסקי הדין הנ"ל. ואפרט. לאחר שהמערערים הגישו את כלל המסמכים הנדרשים על פי נוהל ידועים בציבור, קיבלו את החלטת הרשות לפיה (נספח יג' לערעור, נספח י"ד לתגובת הרשות): "לאחר שמרשתך לא יישמה את החלטת בית המשפט העליון משנת 2017 המורה את מרשתך לצאת את ישראל, הבקשה שהגישו מרשייך לא תטופל עד ליישום פס"ד". היינו, הבקשה כלל לא נבחנה לגופה על ידי הרשות, ולו בחינה ראשונית, כנדרש על ידי הרשות עצמה, בסעיף 7 לנהלי הזוגיות.

     

42. המערערים הגישו ביום 28.7.22 ערר פנימי על החלטה זו (נספח ט"ו לתגובת הרשות). בערר הפנימי עמדה ב"כ המערערים על ההבדלים בין נוהל הבקשות הכללי לנהלי הזוגיות, ועל כך שעל פי סעיף 7 לנוהל ידועים בציבור היה על הרשות לבדוק בדיקה ראשונית של כנות הקשר, ולאור סעיף 7 להעביר את הבקשה לבחינת ראש צוות אשרות בלשכה. עוד הפנתה ב"כ המערערים במפורש לעניין אורן, שם נקבע כי הרשות רשאית לדרוש מבן הזוג הזר לצאת את ישראל רק אם קודם לכן ערכה לבני הזוג שימוע לבחינה ראשונית של כנות הקשר.

     

43. בהחלטת הרשות בערר הפנימי (נספח טו לערעור, נספח ט"ז לתגובת הרשות), מציינת סגנית מנהלת הלשכה, שנתנה את ההחלטה, כי ההחלטה שלא לדון כלל בבקשה לא נבעה מנוהל ידועים בציבור, אלא מסעיף ג.1.ד. לנוהל הבקשות הכללי, שהובא לעיל והוסיפה (פס' 14-13 להחלטתה):

    "13. לאור האמור בסעיף מעלה [כי המערערת נותרה בישראל לאחר פסק דין שהורה לה לצאת], ובהתאם לסעיף ג.1.ד.(3) לא מצאתי פגם בהחלטתה של ראש צוות מיום 11.7.22.

    14. בקשתם של מרשייך לקבלת מעמד בהליך מדורג ידועים בציבור לא תטופל עד ליציאתה של מרשתך מישראל".

     

44. היינו, בערר הפנימי, על אף שב"כ המערערים העלתה במפורש, בהרחבה, ברחל בתך הקטנה, את ההבחנות בין נוהל הבקשות הכללי, לנוהל ידועים בציבור, ואף הפנתה לעניין אורן בו נקבעה ההלכה לפיה אין להרחיק במקרים אלו את הן הזוג הזר, הלכה שקיבלה ביטוי בנהלי הזוגיות, סגנית מנהלת הלשכה לא נדרשה לכך. ב"כ המערערים שבה ועמדה בהרחבה על טיעון זה בערר שהוגש לבית הדין לעררים.

     

45. בית הדין לעררים, על אף שציין כי השאלה על הפרק הינה האם נוהל בקשות חל על נוהל זוגיות, לאור פסקי הדין בעניין אורן ובעניין סטמקה, למעשה קיבל את טענת הרשות, מבלי לדון בהלכות שנקבעו באותם פסקי דין, וליחס בין אותן הלכות, לכלל שנקבע בנוהל הבקשות הכללי. בית הדין קבע בפסקה 50 לפסק דינו כך:

    "אין יסוד לטענה לפיה נוהל 5.2.0009 (נוהל זוגיות) הינו נוהל ספציפי הגובר [במקור כתוב הגובל] על הנוהל הכללי 1.6.0001 [נוהל הבקשות הכללי]. הנוהל הכללי נכון ורלוונטי למספר רב של מקרים ואין זה משנה אם הזר מבקש מעמד מכוח נימוקים הומניטריים, זוגיות או אחרים. פסקי דין יש לכבד, והקביעה הכללית בנוהל השיורי/הכללי מס' 1.6.0001 מוצדקת היא".

     

46. בית הדין הפנה לעניין זה לעמ"נ (מינהליים חי') 72781-01-23 ליטל אוחנה נ' מדינת ישראל - משרד הפנים (נבו 7.5.2023, להלן: עניין ליטל אוחנה במחוזי), שם קבע כב' השופט רון שפירא כי נוהל הבקשות הכללי חל גם על בקשות לקבלת מעמד מכוח זוגיות. אמנם בר"ע שהוגש בעניין נדחתה (בר"מ 4250/23 ליטל אוחנה נ' משרד הפנים (נבו 8.6.2023), אולם לא לגופו של עניין, אלא משנקבע כי היא אינה מעוררת שאלה עקרונית שיש מקום לדון בה בגלגול שלישי. אכן, בית המשפט המחוזי בחיפה קבע כי הרשות פעלה כדין כשדרשה מאזרח זר שטען לזוגיות עם אזרחית ישראלית כי יצא מישראל בטרם תידון בקשתו מכוח נוהל בקשות. עם זאת, לפני בית המשפט המחוזי בחיפה בעניין ליטל אוחנה, לא נטען כי האמור בנוהל הבקשות הכללי, סותר, על פני הדברים, את שנקבע בעניין סטמקה ובעניין אורן, מכוחם עודכנו נהלי הזוגיות בהקשר זה. כיוון שכך, בית המשפט בעניין ליטל אוחנה במחוזי, לא דן בשאלה זו.

     

     

47. המערערים חזרו על טיעון זה גם לפניי, הן בכתב הערעור, הן בדיון שהתקיים לעניין זה. תשובת הרשות בדיון הייתה כדלקמן (עמ' 3 לפר' ש' 20-17):

    " המשיבה סבורה כי בניגוד לפסק דין סטמקה ואורן, מדובר בדרישה פרטנית לצאת מישראל על בסיס אותן החלטות שיפוטיות שונות שניתנו בענייני המערערת. אנחנו סבורים שאנו פועלים בהתאם לפסקי דין סטמקה ואורן.

    אין דרישה גורפת לצאת מישראל רק על בסיס שהיה שלא כחוק. אנו במדינת חוק ויש פסקי דין שצריך לקיים אותם."

     

48. אני סבורה כי מתעוררים קשיים בהחלת נוהל הבקשות הכללי על בקשות לקבלת מעמד מכוח זוגיות. בעניין סטמקה ובעניין אורן, נפסלה מדיניות דומה (בעניין סטמקה) וסעיף דומה בנוהל ידועים בציבור בנוסחו אז (בעניין אורן) לפיהם כאשר בני זוג מבקשים לפתוח בהליך לקבלת מעמד, ובן הזוג הזר שוהה בארץ שלא כדין יהיה עליו לצאת את ישראל. בעניין אורן, פסל בית המשפט העליוןן את הסעיף בנוהל, על אף שהסעיף, בנוסחו אז, הגביל את מועד קבלת ההחלטה על ידי הרשות בחודש ימים מיום הגשת הבקשה המלאה. מתעוררת השאלה האם מכוח הבדל הנוסחים בין שהיה "שלא כחוק", כפי שהיה נוסח הסעיף בעניין אורן, או כפי שנקבע כיום בנהלי הזוגיות: "שהייה בארץ שלא כדין" או מי: "שנדרש לעזוב את ישראל", לבין הסעיף בנוהל הבקשות הכללי המתייחס למי ששוהה שלא כדין משום שניתן נגדו פסק דין, מאפשר את תחולת נוהל בקשות על נהלי הזוגיות. ברי, כי מי שנשאר בארץ לאחר שניתן בעניינו פסק דין המורה לו לעזוב את ישראל, שוהה בה שלא כחוק, שלא כדין, ואף נדרש לעזוב את ישראל, המקרים הנדונים בנהלי הזוגיות. השאלה אם העובדה שמדובר במי ששוהה שלא כדין בשל כך שניתן פסק דין בעניינו המורה לו לעזוב, מחייב החלת נוהל הבקשות הכללי על נהלי הזוגיות. אני סבורה כי יש קשיים בהחלת נוהל הבקשות הכללי על נוהל הזוגיות ואפרט את הטעמים לכך.

     

49. נוהל זוגיות תוקן בעקבות פסק הדין בעניין אורן, וקובע כיום הוראות הנוגעות למצב דברים בו בן הזג הזר שוהה שלא כדין בישראל. תיקון שהחיל את שנקבע בפסק הדין בהקשר זה. הקושי מתחדד לאור העובדה שנוהל הבקשות הכללי קובע הוראות החלות על כלל הבקשות והעררים המוגשים לרשות, כמו אופן הגשת הבקשה (מרחוק או בלשכה), הלשכה אליה יש לפנות, מי הגורם שאמור לדון בערר הפנימי, וכיו"ב הוראות הנוגעות לכלל הבקשות, היינו, כל עוד אין לעניין מסוים הוראות אחרות בנהלים אחרים. נוהל הבקשות הכללי קובע באופן מפורש, כי כל בקשה, מעבר לאותן הוראות כלליות, תדון על פי הנוהל הרלוונטי לה (סעיף ג.1.ב. לנוהל הבקשות הכללי). במקרה זה, כאמור, הייתה הוראה דומה בנוהל ידועים בציבור, שנפסלה ע"י בית המשפט בעניין אורן, ונכנסו הוראות אחרות תחתיה למצב דברים זה בדיוק.

     

50. בנוסף, עיקר ההנמקה בפסקי הדין בעניין סטמקה ובעניין אורן נגע לזכויות האזרח הישראלי לחיי משפחה, על כן נקבעו הוראות קונקרטיות בנהלי הזוגיות למקרה שבן הזוג הזר שוהה בארץ שלא כדין (כאשר שהיה בעקבות פסק הדין המורה על יציאה מישראל בוודאי נכללת בשהייה שלא כדין). מנגד, במרבית הבקשות של אזרחים זרים (אם כי לא כולן), המוגשות לפי נוהל הבקשות הכללי, הבקשה נוגעת לאזרח הזר עצמו, ועל כן קבוע כלל, שגם הוא מנוסח ככפוף לחריגים, (על כך להלן), לפיו הבקשה לא תטופל, אלא לאחר שהאזרח הזר עזב את ישראל. כאשר מדובר בבקשות לקבלת מעמד מכוח זוגיות, המערב, מטבע הדברים אזרח ישראלי, לא נקבע כלל גורף, אלא, נקבע כלל הפוך, לפיו אם לא ננקטו הליכי אכיפה, אין להרחיק את האזרח הזר. עוד נקבע בנהלי הזוגיות, בסעיף המורה על בחינה ראשונית של כנות הקשר, כי במקרה שהאזרח הזר שוהה שלא כדין, יש להביא את הקשה לבחינה לראש צוות אשרות, על סמך נסיבות העניין. כלומר, נוהל זוגיות מחייב בדיקה ראשונית של הבקשה.

     

51. אולם, לאחר שעמדתי על קשיים אלו, במסגרת פסק הדין במקרה שלפניי איני נדרשת להכרעה בדבר תחולת נוהל הבקשות הכללי על בקשות למעמד מכוח זוגיות. זאת, משני טעמים. הראשון, כי גם אם תתקבל טענת הרשות לפיה נוהל הבקשות הכללי חל גם במקרים של בקשת מעמד מכוח זוגיות, על הרשות, כשהיא פועלת מכוח נוהל הבקשות הכללי, חלים חובות המשפט המנהלי, וביניהן החובה להפעיל שיקול דעת במקרה המסוים. כפי שאפרט, הרשות לא מילאה את חובתה לבחון במקרה זה את נסיבות העניין. הטעם השני הוא שאין מדובר בדברי חקיקה שאז חובה על בית המשפט לקבוע את תחולתם במקרה נתון, אלא בשני נהלים של הרשות, המהווים מסמך מדיניות כללי. לאחר שעמדתי על הקשיים, אם הרשות סבורה כי על פי פסקי הדין בעניין סטמקה ובעניין אורן, יש לערוך את האבחנה לה היא טוענת, בין מי ששוהה בארץ שלא כדין, לבין מי ששוהה בארץ שלא כדין כיוון שניתן פסק דין בעניינו המורה לו לעזוב את הארץ, עליה להבהיר ולחדד את הנהלים בעניין זה – הן את נוהל הבקשות הכללי, הן את נהלי הזוגיות

     

    כעת אעבור לבחון את החלטות הרשות ולאורן את פסק דינו של בית הדין לעררים.

     

    חובות הרשות המנהלית – כיצד היה על הרשות לפעול במקרה זה

52. הרשות המנהלית חבה בחובת הגינות מכוחה נגזרות החובה לקבוע מדיניות סדורה בנהלים, לקיים שימוע, להניח תשתית עובדתית מתאימה להחלטה המנהלית, לשקול את כל השיקולים הנדרשים ולאזן ביניהם כמו גם לבחון האם במקרים מסוימים יש לחרוג ממדיניות הרשות, לאור נסיבותיהם. אין מחלוקת, והרשות הצהירה על כך במפורש, כי במקרה זה לא דנה בנסיבות המקרה המסוים, ולא שמעה את המערערים. הרשות טענה כי לאור נוהל הבקשות הכללי, לטענתה, אין לה חובה לעשות כן. בית הדין קיבל טענה זו. אני סבורה אחרת. להלן אבחן את חובות הרשות וכיצד היה עליה לפעול.

     

    החובה לקיים למערערים ראיון ולו ראשוני לבחינת כנות הקשר

53. גם אם פעלה הרשות מכוח נוהל הבקשות הכללי, היה עליה, במקרה שלפניי, לאור פסקי הדין בעניין סטמקה ובעניין אורן לקיים ולו ראיון ראשוני למערערים כדי לעמוד על כנות הקשר. בפסק דין סטמקה נקבע, כאמור כי במקרה בו בן הזוג הזר שהה בארץ שלא כדין:"רשאי משרד הפנים להקפיד עם בני-הזוג ולדרוש מהם מידת ראיה גבוהה מן הרגיל להוכחת כנות הנישואין". בעניין אורן נקבעה הנחיה דומה. היינו, בניגוד להחלטות הרשות ולטיעוניה, ובניגוד לפסק דינו של בית הדין לעררים, לא נקבע כי במקרה כזה ניתן להתנות את הבקשה ביציאת בן הזוג מהארץ בכל מקרה, אלא שיש לדרוש ראיות מהותיות יותר לעניין הזוגיות. רק במקרים בהם לא עומדים בני הזוג בנטל מוגבר זה, ניתן לדרוש את עזיבת בן או בת הזוג הזרים את הארץ. במקרים בהם בן הזוג הזר שוהה בארץ שלא כדין ערב הגשת הבקשה לקבלת מעמד מכוח זוגיות, החשש המתעורר הוא כי בן הזוג, או כבמקרה שלפניי, בת הזוג הזרה, ינסו להכשיר את מעמדם בארץ באמצצעות זוגיות, גם אם זו אינה זוגיות כנה ואמיתית. היינו, עצם השהייה שלא כדין, אינה מחייבת יציאת בן הזוג הזר, אלא דרישות גבוהות יותר להוכחת כנות הקשר.

     

54. יש להדגיש כי בעניין סטמקה קבע משרד הפנים, במסמך מדיניות שפרסם, כי בן הזוג הזר, ששהה בארץ שלא כחוק יעזוב את ישראל לתקופה של חודשים בודדים, שבמהלכם תיבדק הבקשה. בית המשפט הבהיר והדגיש (פס' 47 בעמ' 774), כי: "על-פי המדינות הנוהגת – למעט אותם חריגים מצומצמים שלמדנו עליהם אך לאחרונה – אין בוחנים לגופו את עניינם האינדיווידואלי של בני-זוג המתייצבים לפני הרשות. משרד הפנים אינו עורך כל בירור שהוא ואף אינו שומע לטענות בני-הזוג. על בן-הזוג הזר לעזוב את הארץ, יהא טיב קשר-הנישואין אשר יהא".

     

    היינו, בעניין סטמקה נדון מפורשות מצב דברים בו בן הזוג הזר, או במקרה שלפניי, בת הזוג הזרה, שוהה בארץ שלא כדין, כשהמדיניות הייתה לדרוש יציאת בן הזוג הזר מהארץ, כמו במקרה שלפניי. נקבע מפורשות כי אין לדרוש את עזיבת בן הזוג מהארץ כתנאי לדיון בבקשה, לאור הפגיעה החמורה בזכות לחיי משפחה, בפרט של האזרח הישראלי. הפתרון שנתן בית המשפט באותו מקרה הינו כי יוטל על זוגות שכאלו נטל הוכחה גבוה מהרגיל לעניין כנות הקשר. אולם, לצורך כך יש לקיים ראיון ראשוני לבני הזוג.

     

55. בנוסף, עמד בית המשפט בעניין סטמקה על כך שקשה יותר לבחון את כנות הנישואין, שעה שאחד מבני הזוג אינו שוהה בישראל (שם, בעמ' 779):

    "כשאני לעצמי, דומני כי בדיקת קשר הזוגיות בעוד אחד מבני-הזוג שוהה בחוץ-לארץ והאחר בארץ, קשה מבדיקת הקשר בעוד השניים שוהים בארץ. לא נכחד, כי יש יתרונות מסוימים בבדיקה שעה שבני-הזוג נפרדים זה-מזה, אך קשה שלא להתרשם כי בהיות השניים בארץ יכולת הבדיקה ואמינות הבדיקה עולות כמה מונים על החלופה של אחד-כאן אחד-שם, ובוודאי עולות הן על החלופה שבה שוהים שני בני-הזוג מחוץ למדינה. הנה-כי-כן, אחד הסימנים המובהקים לבחינת אמיתות הנישואין – לא הסימן האחד-והיחיד – הוא בקיומו של מקום מגורים משותף ובהחזקתו של משק-בית משותף לאורך-זמן. כיצד יבדוק משרד הפנים את הדבר אם אחד מבני-הזוג אינו כלל בארץ?".

     

     

56. גם בעניין אורן נקבעו דברים דומים, היינו כי יש לקיים שימוע ראשוני, גם במקרה בו בן הזוג הזר נמצא בארץ שלא כדין. כב' השופטת ביניש הוסיפה ותהתה, כיצד ניתן יהיה לבחון את כנות הקשר, אם קודם לבחינת הבקשה, יהיה על בן הזוג הזר לצאת את ישראל (פס' 28 בעמ' 243 לפסק הדין): "קיומו של קשר של ידועים בציבור נלמד, כאמור, על פי היסודות של חיים משותפים כבעל ואשה וניהול משק בית משותף. לפיכך, אין זה ברור כיצד יעלה בידי משרד הפנים לבחון יסודות אלה כאשר אחד מבני הזוג איננו נמצא בארץ ולא כל שכן כיצד תועיל צאתו של בן הזוג הזר את הארץ לבדיקה זו.".

     

57. אני סבורה כי הנימוקים שעמדו בבסיס פסקי הדין האמורים ובמרכזם זכות היסוד לחיי משפחה, הקשיים שיגרמו לבן הזוג הישראלי, והעובדה שמדובר באמצעי קיצוני וניתן להשיג את התוצאה באמצעי שפגיעתו פחותה, יפים גם למקרה שלפניי. לא מצאתי בפסקי הדין בעניין סטמקה ובעניין אורן פירוט לגבי סוג השהייה הבלתי חוקית, ואף לא הבחנה בין מקרים שונים של שהייה שלא כדין. כאמור, ההנמקה המרכזית מבוססת על חשיבות ומרכזיות הזכות לחיי משפחה, הנמקה שאינה מחייבת הבחנה כזו.אני סבורה כי הדברים שנאמר יפים גם למקרה זו בו אי החוקיות נוגעת לעובדה שכנגד המערערת ניתן פסק דין המורה על יציאתה מהארץ. החריג היחיד אותו קבע בית המשפט בפסקי הדין הנ"ל, הוא במקרים שבהם ברור, לאחר בדיקה ראשונית, כי מדובר בזוגיות פיקטיבית, או במקרה של נישואין, שמדובר בתעודה מזויפת. בשני המקרים קבע בית המשפט כי כדי לבחון עניין זה יש לשמוע תחילה את בני הזוג. כמובן שהעובדה שכנגד המבקשת ניתן פסק דין אינו עניין להקל בו ראש, אולם, עניין זה יש לשקול במסגרת השיקולים במתן החלטה לאחר שיתקיים שימוע ראשוני ובחינה ראשונית של כנות הקשר (על כך להלן).

     

58. חיזוק לעמדה זו ניתן למצוא בפסק דין של בית המשפט העליון שניתן לאחרונה בבר"מ 7762/23 פלונית נ' רשות האוכלוסין וההגירה (נבו, 29.7.24, להלן: עניין פלונית), שם היה מדובר באזרחית ישראלית שבן זוגה לא רק ששהה בארץ שלא כדין, לאחר שניתנו נגדו צווים שיפוטיים המורים על יציאתו מהארץ, אלא אף הורשע בעבירה פלילית של תקיפת בת זוג בעת ששהה בארץ שלא כדין. הרשות אפשרה לבני הזוג להגיש את הבקשה, אך דחתה אות בקשתו לקבל מעמד לגופה, במסגרת ההליך המדורג לאור העובדה ששהה בישראל שלא כדין ואף ביצע עבירה פלילית חמורה. בית המשפט העליון קבע כי הרשות התבססה אך על נימוק זה, ולא שקלה שיקולים אחרים שעליה היה לשקול, ביניהם טובת הילדים שהיו שם לבני הזוג. משהרשות לא שקלה את כל השיקולים הרלוונטיים, נקבע כי על הרשות לקבל החלטה חדשה, בהתבסס על כלל השיקולים והנסיבות. בית המשפט ציין שם כי עברו הפלילי של המערער מהווה אמנם שיקול חשוב, אך לצידו יש לשקול שיקולים נוספים, ואין לראות בן חזות הכל (שם, בפס' 29).

     

59. על החובה לקיים שימוע ראשוני, בעיקר כאשר מדובר במי שמצויים שנים רבות בישראל עמד בית המשפט העליון בעע"מ 1038/08 מדינת ישראל נ' חסין געאביץ (נבו 11.8.2009, להלן: עניין געאביץ), שם קבע כב' השופט, לימים המשנה לנשיאה, אלייקים רובינשטיין את זכות הטיעון של בן הזוג הישראלי (בפסקה י"ז לפסק הדין): "עסקינן במקרים שבהם אחד מבני הזוג הוא ישראלי, אזרח או תושב, הפגיעה בבן הזוג הישראלי כשלעצמה מצדיקה הענקת זכות טיעון. שמירה על שלמות המשפחה מהוה חלק מתקנת הציבור בישראל [....] וחלק מזכויות היסוד של הפרט [....]. על כן, זכות הטיעון הבסיסית היא של בן הזוג הישראלי.". והוסיף בפסקה כ"ח: "על כן, במקרה הרגיל, בו מדובר בשוהים המצויים בתחום ישראל בגדרי משפחתם תקופה ארוכה, יש לקיים את השימוע בטרם ההחלטה" (הדגשה שלי – מ' א' ג'). במקרה שלפניי שוהה המערערת בישראל משנת 2001, מרביתן תוך שהיא מחזיקה באשרה כדין (אשרת עבודה ולאחר מכן אשרה במסגרת הליך מדורג עם בן זוג אחר שהלך לעולמו במהלך ההליך המדורג). המערערים חיים יחד מזה כשש שנים. עניינים אלו לא נשקלו על ידי הרשות.

     

60. יש להדגיש כי בעניין געאביץ, מדובר היה במקרה בו היה על הרשויות לבחון את שיקולי הבטחון לגבי האזרח הזר. כב' השופט רובינשטיין קבע שם דברים היפים לענייננו, לעניין הקשר בין אי אכיפה לדרישה כי בן הזוג הזר יצא את הארץ:

     

    "המדינה טוענת, כי משנמצא שיש לסרב לבקשה על רקע חשש לפגיעה בבטחון הציבור או המדינה, ועיכוב ההחלטה עד לקיום שימוע פוגע באינטרסים חיוניים של המדינה, ועל כן מצויים אנו בגדרי החריג שנקבע בפרשת באקי. אך נראה כי אל מול המציאות, קשה ככלל להלום טענה זו. נאחז את השור בקרניו. אילו דיברנו במציאות שבה, משזוהתה מניעה בטחונית, היו נעות אמות הסיפים והרשויות היו פועלות במהירות ובנחישות, אולי יכולת לומר, תתקבל ההחלטה ויקוים השימוע לאחר מכן. אך לא בכך עסקינן; אין זו הפרקטיקה."

    (הדגשה שלי – מ' א' ג').

     

    כך גם במקרה שלפניי. המערערת שוהה בארץ קרוב ל-25 שנה, מרביתן, כאמור, כדין, וכבר מצויה בזוגיות עם המערער כשש שנים. בשנים האחרונות, בהן שוהה המערערת בישראל שלא כדין, לא פעלה הרשות להרחיקה כחובתה בדין, על אף שידעה על פסקי הדין בעניינה, ועל אף שהמערערת מתגוררת כל השנים באותו מקום. אמנם היה על המערערת לצאת את ישראל, אולם, בנסיבות בהן המערערת לא הסתתרה, נותרה לגור באותה כתובת בה גרה עת ניתן פסק הדין בעניינה, קשה לקבל את טענת הרשות לפיה כעת יש לחייב את יציאת המערערת מבלי לקיים שימוע למערערים בשל העובדה שהמערערת מפרה פסק דין. יודגש, הרשות העלתה דרישה זו לאחר שהמערערים הם שפנו ביוזמתם לרשות בבקשה לקבלת מעמד. העובדה שהמערערת שוהה בישראל שלא כדין הייתה בידיעת הרשות, שהייתה צד לאותם הליכים קודמים, בהם ביקשה הרשות כי המערערת תעזוב את ישראל. כיוון שכך, היה על הרשות להרחיק את המערערת עם מתן פסק הדין בהליך הקודם, וטרם נקשרה בזוגיות עם המערער, במסגרתה היא חייה בשש השנים האחרונות.

     

61. החובה לקיים למערערים ראיון ראשוני לקביעת כנות הקשר מתחייבת כאמור מהפסיקה. אולם, חובה זו קמה לרשות גם מכוח עקרונות המשפט המנהלי, ובכלל זה החובה לקבל החלטה על מסד נתונים עובדתי מתאים. כאשר שוללים מאדם זכות כה מרכזית לה הוא טוען, כמו הזכות לחיי משפחה, יש לכל הפחות להתייחס לכל הראיות אותן הציג ולשמוע את דבריו. ככל שהזכות הנטענת היא מבין זכויות האדם המרכזיות, ואין חולק שהזכות לחיי משפחה וזוגיות היא כזו, כך על ההחלטה המינהלית להיות מבוססת ומעוגנת יותר בראיות. חובת ההגינות של הרשות, כמו גם חובתה לבסס את החלטותיה על בסיס עובדתי ראוי, מחייבת את הרשות לבחון ולו באופן ראשוני את הבקשה. יש לזכור כי נקבע שהרף שיהיה על המבקשים להציג במקרה כזה הוא גבוה ממקרים רגילים, אך כדי לקבוע האם עומדים המערערים ברף זה, יש לבחון את הבקשה לגופה, המסמכים והתמונות שהציגו המערערים, ואף לערוך להם ראיון ראשוני.

     

62. הרשות לא עשתה כן במקרה שלפניי, ובהחלטותיה הבהירה כי הבקשה כלל לא תטופל טרם יציאת המערערת מישראל. בית הדין לעררים, היה ער ככל הנראה לחסר זה בהחלטת הרשות, שכן הציע לרשות, כהסדר פשרה לערוך למערערים ראיון ראשוני לבחינת כנות הקשר (כך עולה מפרוטוקול הדיון בבית הדין לעררים שצורף לתגובת הרשות). אולם, ב"כ הרשות סירבה לכך. הדיין, שככל הנראה היה ער לחוסר בתשתית עובדתית כלשהי לעניין כנות הקשר, כנדרש בפסיקה, חקר את המערערים חקירה נגדית, במהלך הדיון לפניו, במתכונת של מעין "ראיון" לבחינת כנות הקשר. זאת, חלף ראיון סדור שייערך ע"י הרשות שהיא הגורם המקצועי. אני סבורה כי לא היה מקום לעשות כן. בית הדין לעררים כשמו כן הוא – עליו לדון בעררים על החלטות הרשות. לבחון האם החלטת הרשות סבירה על בסיס העובדות והנתונים שהיו לפני הרשות. בית הדין אינו קובע את הבסיס העובדתי, אלא בוחן את החלטות הרשות לאור התשתית העובדתית עליה ביססה הרשות את החלטתה. לו סבר בית הדין שהרשות לא ביססה תשתית עובדתית שכזו, בהעדר כל בחינה, ולו ראשונית של בקשת המערערים, היה עליו לקבל את הערר ולהורות לרשות לבחון את הבקשה. בית הדין אינו רשאי לשים עצמו בנעלי הרשות ולבחון את כנות הקשר בין בני הזוג באמצעות חקירה נגדית שהוא עורך למערערים באולם בית הדין.

     

    לאור האמור לא ניתן לקבל את החלטת הרשות שלא לערוך כל ראיון למערערים, ואף לא את פסק דינו של בית הדין לעררים בעניין זה. חובה נוספת שהפרה הרשות היא החובה לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים למתן החלטתה. לכך אפנה עתה.

     

    החובה לשקול את כל השיקולים הרלבנטיים

63. חובה נוספת המוטלת על הרשות המנהלית כאשר היא מקבלת החלטה, הוא לשקול את כל השיקולים הרלבנטיים ולאזן ביניהם. אילו שיקולים על הרשות לשקול, במקרה בו בני זוג, האחד אזרח ישראלי והאחרת אזרחית זרה, מבקשים לקבל מעמד מכוח זוגיות, כאשר האזרחית הזרה בעת הגשת הבקשה שוהה בארץ שלא כדין ככלל, ובפרט כאשר ניתן בעניינה פסק דין המורה לה לצאת את הארץ. ברי כי השיקולים המרכזיים שיש לשקול הם הזכות לחיי משפחה של בני הזוג, ובעיקר זכותו של האזרח הישראלי, לבחור לו בת זוג גם אם אינה אזרחית ישראלית ומנגד החובה לכבד את החוק ולקיים פסקי דין שניתנו כנגד האזרחית הזרה.

     

64. הרשות כלל לא בחנה את הבקשה בשל העובדה שהמערערת לא יצאה את הארץ כפי שנקבע בהליך קודם בעניינה, וממילא לא לקחה את השיקולים האמורים בחשבון. בית הדין אמנם הזכיר את הזכות לחיי משפחה, אך לא נתן לו כל משקל. בית הדין קבע לעניין זה כך (פס' 58, כל ההדגשות במקור):

    "כפי שציינתי לעיל וכפי שנקבע בפסיקה – הזכות לחיי משפחה היא זכות בסיסית ויסודית הראויה להגנה, אך היא אינה מוחלטת. אל מול זכות זו קיים גם האינטרס, הראשון במעלה להקפיד על קיום פסקי דין של ערכאות שיפוטיות ולמנוע מצב בו מי שמפר פסק דין יוצא נשכר."

     

    בית הדין הוסיף כי מדובר בבני זוג צעירים יחסית, ללא ילדים, לעוררת משפחה בארצה, ואילו המערער גרוש ואב לילדים, ועל כן אין קושי במקרה זה. בית הדין מוסיף לעניין זה כי(פס' 59): "אין אנו "מענישים" את הזר או את הישראלי.... זוגיות אינה מבטלת פסקי דין".

     

65. אני סבורה כי הרשות לא שקלה את כלל השיקולים הרלוונטיים וממילא לא ערכה ביניהן איזון, אלא נתנה, מלכתחילה, את הבכורה לחובה לקיים פסקי דין. בית הדין אישר החלטה זו של הרשות. אני סבורה כי הרשות הפרת את חובתה זו, כפי שעולה גם מעניין פלונית. באותו עניין קיבלה הרשות את בקשת בני הזוג לפתוח בהליך המדורג על אף שבן הזוג הזר שהה בארץ שלא כדין, ואף הורשע בפלילים, במהלך שהותו זו. היינו בן הזוג הזר שהה בארץ שלא כדין ואף ביצע עבירות פלילות, ולמרות זאת הרשות דנה בבקשה לגופה. הערעור נסוב על החלטת הרשות לסרב ליתן למערער מעמד מכוח הזוגיות לאור עברו הפלילי. בית המשפט העליון התייחס, בעניין פלונית, לכך שהפרת צווים לעזוב את ישראל, ובוודאי העבר הפלילי שהיה שם לבן הזוג הזר, הם כמובן שיקולים רלוונטיים, אך העבר הפלילי לא יכול להוות את השיקול היחיד. בית המשפט ציין לעניין זה (בפס' 32) כי:

    "איננו מקלים בחשיבותו של השיקול בדבר עבר פלילי בהחלטות בנושא מתן מעמד. עוד יש להוסיף כי סוגיית שהייתו של המערער בישראל שלא כדין, תוך הפרת צווים היא רלבנטית. אולם שיקולים אלה, שעניינם במסוכנות הנשקפת מהמערער ובנקיון כפיו, אינם עומדים לבדם, ויש לאזנם אל מול הזכויות והאינטרסים החשובים הנוספים שאף הם עומדים על הפרק".

    (הדגשות שלי – מ' א' ג')

     

    כעת אעבור לבחון את השיקולים שלעניין.

     

    שלטון החוק -

    בית הדין אישר את החלטת הרשות כי שיקול זה עולה בחשיבותו על כלל השיקולים האחרים. אכן, אחד השיקולים שיש לקחת בחשבון הוא שהמערערת נשארה לשהות בארץ בניגוד לפסק דין. יש לעמוד על החשיבות בקיום פסקי דין ושמירה על שלטון החוק. עם זאת, כפי שעולה מעניין אורן, ניתן לבחור באמצעים שפגיעתם פחותה כדי לשמור על שלטון החוק, גם במקרה בו בן הזוג הזר שוהה בארץ שלא כדין. בעניין אורן קבע בית המשפט כי אכיפה טובה יותר הכוללת הרחקת שוהים בלתי חוקיים, לצד הטלת נטל מוגבר על בני זוג המבקשים מעמד לבן זוג זר ששהה בארץ שלא כדין, תורמת אף היא לשמירה על שלטון החוק (פס' 29, בעמ' 246):

     

    "אמצעים אלה [של הגברת הגברת הפיקוח על שהייה שלא כדין בארץ ושל הגברת הנטל והעמקת הביקורת על כנות ועומק הקשר] יש בכוחם להועיל לא רק לקידום התכלית של מזעור ניצולו לרעה של נוהל הידועים בציבור, אלא גם לקדם את התכלית הרחבה יותר של הגנה על שלטון החוק לנוכח תופעת השהייה הבלתי חוקית, שכן משמעם הוא כי שהייה בלתי חוקית לא תוכשר בנקל, אלא רק בכפוף לבדיקות מדוקדקות. אכן, אמצעים אלה מכבידים את הנטל שעל כתפי המדינה ומחייבים הקצאת משאבים רבים יותר, אך לא די בכך כדי להצדיק שימוש באמצעי הפוגעני יותר של דרישה גורפת ליציאה מן הארץ."

    (הדגשה שלי – מ' א' ג').

     

    הרשות ובית הדין נתנו את כל כובד המשקל לשיקול זה.

     

    בן הזוג הישראלי – הזכות לחיי משפחה וקשיי הפרידה -

66. בעניין סטמקה ובעניין אורן עמד בית המשפט העליון בהרחבה על הזכות לחיי משפחה וביטל הוראה דומה שהייתה קיימת אז על בסיס חשיבות ומרכזיות זכות היסוד לחיי משפחה. בפסקי הדין הנ"ל נקבע כי הרחקת בן הזוג הזר, ששהה בישראל שלא כדין קודם לבקשת המעמד, אינה מידתית. בית המשפט קבע באותם פסקי דין כי קיימים מקרים של ניצול לרעה של נהלי הזוגיות (אם כי המדינה שם לא השכילה להציג נתונים מדויקים לעניין זה). אולם נקבע כי האמצעי שנבחר, במקרה בו בן הזוג הזר שהה באופן בלתי חוקי בישראל קודם להגשת הבקשה מכוח זוגיות, יציאה מישראל, אינו עונה על הבעייה, ובעיקר פוגע יתר על המידה בזכויות בן הזוג הישראלי. בית המשפט העליון הדגיש את חשיבות הזכות לזוגיות וחיי משפחה, לצד הקשיים שיגרמו לאזרח הישראלי, אם ירחיקו את בן הזוג הזר.

     

67. בית הדין לעררים דחה טיעון זה של קשיים שיגרמו לאזרח הישראלי, ונימק זאת בכך, שבחירת המערער במערערת כוללת את החובה המוטלת על המערערת לצאת את ישראל. בית הדין מנמק עוד כי אדם הבוחר לו כבת זוג אזרחית זרה, בוחר בה על יתרונותיה וחסרונותיה ומשווה זאת למי שהכיר בת זוג העובדת בחו"ל, או הצפויה לתקופת מאסר, או שיש לה חוב בהוצאה לפועל. וכך מנמק בית הדין את פסק דינו (פס' 47):

    "מה ההדל בין מי שנישא לבן/בת זוג שיש כנגדם פסק דין המורה על תקופת מאסר, או לאדם שעבודתו בחו"ל, או לאדם שיש לו חוב גדול בהוצל"פ. אדם הבוחר באחר כבן/בת זוג, בוחר אותו עם יתרונותיו, חסרונותיו וחובותיו, ואם ניתן נגד הזר פסק דין – הרי עליו לצאת מישראל. אלא חלק מחובותיו".

     

68. אולם, הדברים היו נכונים באותה מידה גם בנסיבות עניין סטמקה ועניין אורן. גם שם בחר האזרח בישראלי בבת זוג שהיתה עליה חובה לצאת את ישראל כיון ששהתה בארץ שלא כדין. בית המשפט בעניין סטמקה עמד במפורש על כך כי הדרישה כי בן הזוג הזר יצא את הארץ, פוגעת גם בבן הזוג שהינו אזרח ישראלי (פס' 49, עמ' 777):

     

    "על כל אלה נזכור, כי מדברים אנו גם בזכותו של היחיד הישראלי, שהאינטרס שלו בבקשה הינו שווה-ערך, לכאורה, לאינטרס בן-זוגו הזר. אם מפרידים בין בני-הזוג ומשַלחים את הזר לחו"ל – או אף אם אין מטפלים בבקשת הזר להשתקעות בארץ עד-אם יעזוב את הארץ – נפגע במישרין לא רק האינטרס של הזר אלא זכותו של האזרח הישראלי אף-הוא. ובאשר לבן-הזוג הישראלי, בוודאי לא תישמע טענה כי ניתן לפגוע בזכותו ודבריו לא יישמעו תחילה."

     

69. הן בעניין סטמקה, הן בעניין אורן, עמד בית המשפט בפירוט על הקשיים והצער הנגרמים לבן הזוג הישראלי שנאלץ להיפרד מבת זוגו. יש לזכור ולהדגיש כי בעניין סטמקה, קבע מסמך המדיניות כי האזרח הזר ישהה לכל היותר תקופה של חודשים ספורים מחוץ לישראל, ובעניין אורן הנוהל קבע כי יהיה על בן הזוג הזר לעזוב את ישראל, אך לצד זאת קבע כי הרשות תקבל החלטה בעניין בתוך חודש ימים (בעקבות הערות בית המשפט בעניין סטמקה). בית המשפט בשני המקרים דחה את הטענה כי הדרישה לעזוב את ישראל היא מידתית, לאור העובדה שמדובר בתקופת זמן קצרה. בשני המקרים נבחרו בני הזוג הזרים כאשר שהו בארץ שלא כדין, כמו במקרה זה.

     

70. בעניין סטמקה עמד כב' השופט חשין גם על טענת משרד הפנים, הנשמעת לא אחת גם היום, והיא כי אם מדובר בנישואי אמת, הם ישרדו פרידה של מספר חודשים. כב' השופט חשין דחה טיעון זה מכל וכל (פס' 57 בעמ' 781 לפסק הדין).

    "אין צורך בדמיון מפליג כדי לדעת ולהבין מה חמורה היא הפגיעה בבני-זוג לנישואי-אמת, שעה שגוזרים עליהם לעזוב את הארץ או להיפרד לתקופת-חודשים. ......

    תשובה זו, שהאהבה תִּגְבַּר גם על פירוד של חודשים מספר, אינה אלא תשובה צינית ובלתי ראויה. יתר-על-כן: הפגיעה בכבודם של בני-הזוג ובאחדות המשפחה לא יהיה זה ראוי כי נקל בה ראש. ופרידת האוהבים, כיצד תֵּקַל זו בעינינו? השכחנו את כאבה של דסדמונה שעה שהדוכס ציווה את אותלו לצאת וללחום בקפריסין (ויליאם שייקספיר אותלו תרגום ט' כרמי):

    "דסדמונה:

    את הכושי אהבתי; מרדנותי

    וטלטלת-חיי בישרו לכל

    כי בצילו חמדתי לחיות.

    לבי הדום לכל תענוגותיו

    של אדוני אותלו. את דיוקנו

    ראיתי ברוחו, ולכבודו

    ומעלותיו כאיש-צבא היקדשתי

    את מאודי, נפשי ועתידי.

    על כן, רוזניי יקרים,

    אם אשאר פה בחיבוק-ידיים,

    והוא יצא למלחמה –

    חסדי-האהבה, שכה יקרו לי,

    יישללו ממני, וחסרונו

    יהיה כבד מנשוא...".

    הראוי כי לבנו יהא גס בצער-הפרידה? על צער-הפרידה עמד גם השופט אלון בע"א 488/77 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה [40], ואלה דברים השמיענו (שם, בעמ' 432):

    "חכמים אמרו שקשה זיווגו של אדם כקריעת ים סוף (סוטה ב, א, ורש"י, שם). ואם בזיווגם ובשיתופם של בני-אדם כך, קל וחומר בניתוקם וב'קריעתם' זה מזה שקשים גם קשים הם כקריעת ים סוף".

    ולא נתעלם אף מהקשיים הכספיים הכרוכים בפרידה הנכפית על בני-הזוג."

    (הדגשה שלי – מ' א' ג')

     

    אזכיר כבר כאן כי בדומה לסיפורם של אותלו ודסדמונה, המערער שלפניי, נקרא למילואים לשרת את המדינה במלחמה המתחוללת מזה קרוב לשנה בארצנו במשך לפחות שלושה חודשים ברציפות, והמערערת נותרה להמתין לו. אין להוסיף על קושי זה, קשיים נוספים, כמו קשיי הפרידה ודאגה לבת זוגו.

     

71. בית המשפט בעניין סטמקה הוסיף והדגיש כי הרחקת הזר, גם אם לתקופה מוגבלת של חודשים מספר הוא אמצעי דרסטי שאינו מתחשב דיו בזכויות הפרט בכלל, ובזכות האזרח הישראלי בפרט ( פס' 59 בעמ' 783):

    "ענייננו-שלנו, נזכור, נסב על זכות-יסוד שקנה היחיד – כל יחיד – לנישואין ולהקמת משפחה. למותר כי נזכיר שזכות זו הוכרה באמנות בין-לאומיות המקובלות על הכול; ראו: סעיף 16(1) להכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם, 1948 [67]; סעיף 12 לאמנה האירופית בדבר זכויות האדם [68]; סעיף 2.23 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, 1966. עוד על הזכות, ראו: א' רובינשטיין "הזכות לנישואין"[63];I. Fahrenhorst “Family Law as Shaped by Human Rights” [64].

    אכן, עוצמתה של הזכות והקרינה החזקה הבוקעת מתוכה מחייבות היו, כמו-מעצמן, כי האמצעי שמשרד הפנים יָבוֹר לוֹ יהיה רַךְ ומתון מן האמצעי הקשה והדרסטי שהחליט להחזיק בו. ונתקשה שלא להסיק כי המשיבים התעלמו לחלוטין – או ייחסו אך משקל זעיר – לזכויות-יסוד אלו של היחיד לנישואין ולהקמת משפחה. אם אלה דברים אמורים בַּזָר, כל-שכן ייאמרו הם על האזרח הישראלי השותף לנישואין.

    59.    ראוי היה להם למשיבים כי יבחרו באמצעים אחרים להשגת מטרתם – מטרה ראויה לעצמה – אמצעים שיפגעו פחות ביחיד. כך, למשל, בדרך הגברת הפיקוח על שהייה שלא-כדין בארץ, בהעמקת הביקורת על אמיתות הנישואין וכיו"ב. שימוש באמצעים אלה יחייב את הרשויות – כך יש להניח – בהוצאת משאבים רבים יותר, אך עובדה זו, כשהיא לעצמה, אין בה כדי להצדיק את האמצעי הקשה שרשויות משרד הפנים נקטו אותו כלפי היחיד.

    (הדגשות שלי – מ' א' ג')

     

72. בעניין אורן, השופטת בינייש קבעה לעניין זה, כי התנאי לפיו נדרש בן הזוג הזר השוהה באופן בלתי חוקי לצאת את הארץ קודם לבחינת הבקשה, פוגעת בזכות לחיי משפחה כשמדובר בבני זוג ידועים בציבור (פס' 29-28, עמ' 244): "גם בענייננו שלנו, סבורים אנו כי הקשר בין האמצעי למטרה אינו חזק דיו בכדי להצדיק פגיעה באותם זוגות המנהלים מערכת יחסים אמיתית וכנה כידועים בציבור כתוצאה מהחלת דרישה גורפת ליציאה מן הארץ..... בהנחה שהקשר בין בני הזוג הידועים בציבור הינו אמיתי וכן, דרישת היציאה מן הארץ פוגעת בזכותם לנהל חיי משפחה, בכפותה עליהם פרידה, ולו זמנית ומוגבלת במשכה."

     

    כב' השופטת בייניש הוסיפה כי אין הבחנה בין בני זוג נשואים לשאינם כאלה לעניין קשיי הפרידה (שם):

    " הדברים שנאמרו בעניין סטמקה הנ"ל לעניין ההשלכות הקשות של הפרידה הכפויה על בני זוג לנישואי-אמת יפים גם לענייננו שלנו. ממש כבני זוג נשואים, גם על בני זוג המקיימים קשר אמיתי וכן של ידועים בציבור נגזר לחוות את צער הפרידה כתוצאה מהחלת דרישת היציאה מן הארץ ואף הם נדרשים להתמודד עם קשיים מעשיים כלכליים ואחרים כתוצאה מכך.

     

    היינו, קביעתו של בית הדין כי אין להתחשב בקשיי הפרידה, כיון שהמערער בחר במערערת, שהייתה מוטלת עליה חובה לעזוב את הארץ, מתעלמת מהאמור בפסקי הדין הנ"ל.

     

73. לאור העובדה שבית הדין הדגיש כי במקרה זה למערערים אין ילדים משותפים, ומנגד למערער ילדים מנישואין קודמים בארץ, ולמערערת משפחה מורחבת בארצה, אוסיף ואדגיש את המובן מאליו, כי קשיי הפרידה אינם מתמעטים שעה שמדובר בבני זוג ללא ילדים משותפים.

     

    העדר לוחות זמנים לקבלת החלטת הרשות -

74. שיקול נוסף שיש לקחת בחשבון הינו העומס המוטל על רשות האוכלוסין וההגירה, וכנגזרת מכך משך הזמן שבו על המערערת יהיה לשהות מחוץ לישראל. בעניין אורן, קבעה כב' השופטת ביניש, כי על אף שנקבעה בנוהל שהיה בתוקף בשעתו, מגבלה של חודש ימים בלבד לקבלת החלטה על ידי הרשות, אין די בכך כדי להכשיר את הנוהל שחייב הרחקת בן הזוג הזר, ששהה שלא כדין בישראל. זאת, כיון שפעמים רבות ההתנהלות הבירוקרטית של הרשות מביאה לכך שעד שיכירו בבקשה כבקשה שניתן לדון בה, ומאז ימנו את החודש בו על הרשות לתת החלטה, יחלפו חודשים רבים. (פס' 29, עמ' 244):

    "לכאורה, בענייננו שלנו עוצמת הפגיעה היא פחותה וזאת בזכות הגבלת משך הזמן לטיפול בבקשה להסדרת כניסתו של בן הזוג הזר לארץ לשלושים יום. בשונה מעניין סטמקה הנ"ל, הרי שלפחות להלכה אין מופנית עוד לבני הזוג דרישה לעזוב את הארץ או להיפרד לתקופה בלתי מוגדרת. זהו המצב להלכה, אך לא ברור האם גם למעשה. יש לזכור כי מניין 30 הימים מתחיל ממועד העמידה בדרישות הנוהל. הניסיון בטיפול בבקשות הנוגעות לזרים בישראל מלמד כי עמידה בדרישות מעין אלה כרוכה בבירוקרטיה לא מבוטלת ובהצגת מסמכים וראיות שונות, והליך מקדמי זה הוא בדרך כלל ממושך. מובן, כי אין בידי משרד הפנים לפתוח בבדיקת בקשות להסדרת מעמד בטרם ייאספו הנתונים הרלוונטיים ומובנת גם הזהירות הדרושה בבדיקת בקשות אלה. אך שלב מקדמי זה, שאינו נמנה בתקופת 30 הימים הקבועה בנוהל, גורם לכך שהשהייה מחוץ לגבולות הארץ תתמשך."

     

75. על התארכות ההליכים ברשות עמד בית המשפט בעניין סטמקה, שניתן ב-1999, וכן בעניין אורן שניתן בשנת 2006. כך היה מצב הדברים גם בשנת 2015, כפי שעולה מדברים שכתב יונתן ברמן, בחיבורו: המבוך, הגירה מעמד וזכויות אדם (שנכתב בשיתוף האגודה לזכויות האזרח, המוקד לפליטים ולמהגרים ורופאים לזכויות אדם, עמ' 9, 2015):

    "חרף חובתה של רשות האוכלוסין וההגירה לקיים את כללי המשפט המינהלי, התרבות הביורוקרטית ברשות מתעלמת מכללים אלה לעתים קרובות. רוב ההליכים להסדרת מעמד בישראל אינם קצובים בזמן, והטיפול בהם עשוי להימשך שנים רבות. גם כאשר נקצב זמן לטיפול בבקשות ...הרשות אינה עומדת במועדים אלה. חלק מן ההחלטות מתקבלות ללא מתן זכות טיעון מלאה, ורוב ההחלטות הדו"חות בקשות להסדרת מעמד, לוקות בהעדר הנמקה".

    (הדגשות שלי – מ' א' ג').

     

    ומוסיף, באופן מפורט לגבי ההליך המדורג (בעמ' 13):

     

    "כללי יסוד אלה של הליך ההתאזרחות של בני זוגם של אזרחי ישראל ושל הליך רכישת תושבות של בני זוגם של תושבי קבע הם לכאורה סבירים. אולם בפועל המבקשים לקבל מעמד בהתאם לנוהל נתקלים במהמורות רבות הפוגעות, ולעתים אף מסכלות, את היכולת לממש את הזכויות הקבועות בנוהל..... חשדות ביחס לכנות הקשר מביאים לא רק לדחיית בקשות להסדרת מעמדם של בני זוג של אזרחי ישראל, אלא גם להתארכות הטיפול בבקשות במקרים, שבהם הן אינן נדחות. חשדות בדבר פיקטיביות הקשר בתחילתו של ההליך המדורג יביאו לעיכוב בתחילת ההליך עד להתפוגגותם של חשדות אלה; חשדות כאלה העולים בזמן ההליך, מביאים לעתים להקפאתו. גם אם בסופו של דבר יסתבר כי החשדות בדבר פיקטיביות הקשר היו נטולי יסוד, הדבר לא יביא, ככלל, לקיזוז התקופה שבמהלכה התעכב הטיפול בהליך המדורג מתקופת הארבע שנים וחצי שנקבעה בנוהל. אף על פי שבהתאם לנוהל, לרשות האוכלוסין וההגירה סמכות לקצר את משך ההליך המדורג, ככלל, עיכובים שנגרמו בגלל הרשות עצמה, אינם מביאים להפעלתה של סמכות זו".

    (הדגשות שלי – מ' א' ג').

     

76. נהלי הזוגיות כיום אינם קובעים כל מגבלת זמן לקבלת החלטה ולו ראשונית בבקשה לקבלת מעמד מכוח זוגיות. זאת, כיון שהכלל הקבוע בהם הינו כי בן הזוג הזר נותר עם בן הזוג הישראלי בעת בחינת הבקשה, גם אם בן הזוג הזר שהה שלא כדין בישראל ערב הגשת הבקשה. נוהל הבקשות הכללי, שלטענת הרשות חל גם במקרה זה, אינו קובע אף הוא כל מגבלת זמן למתן החלטה על ידי הרשות. זאת, כיון שהנוהל קובע אך את אופן הגשת הבקשות ומוסיף, בסעיף ג.1.ב. כי: "הבקשה תידון ע"י הגורם המוסמך ברשות האוכלוסין וההגירה, בהתאם להוראות הנוהל הרלוונטי." היינו, נוהל הבקשות הכללי כלל אינו דן בבקשות מסוימות כפי שאמור בנוהל עצמו.

     

77. כיון שכך, נניח שיהיה על המערערת לצאת מהארץ כדרישת הרשות. כמה זמן ייקח לרשות לטפל בעניינה?! בוודאי שלא חודש כפי שהיה בעניין אורן, ונקבע שאף חובה כזו אינה מידתית כדי לדרוש יציאת האזרחית הזרה, גם לא חודשים ספורים, כפי שהיה בעניין סטמקה. לכמה זמן תכפה הרשות פרידה על בני הזוג?! כמה זמן יהיה על המערער, ששירת חודשים את מדינתו במלחמה, לשהות ללא בת זוגו לצידו?! ומה אם תחלוף שנה או יחלפו שנתיים או יותר עד שתתקבל החלטה בבקשה?! מדובר בפגיעה לא מידתית בזכותו של המערער לחיי משפחה. כך נקבע כאשר המדיניות והנוהל קבעו חובת על הרשות לתת החלטה בתוך חודש או חודשים ספורים, כך בוודאי שאין כל כל מגבלת זמן על הרשות במתן החלטה.

     

78. לעניין זה יש לקחת בחשבון גם את העומס המוטל על רשות האוכלוסין וההגירה, עומס לו היא טוענת פעם אחר פעם כאשר מוגשים ערעורים ועתירות לעניין אי מענה הרשות בנושאים שונים המובאים לפתחה, לרבות בבקשות לקבלת מעמד מכוח זוגיות. הרשות כיום לא רק שאינה מתחייבת לתת החלטה בבקשה בתוך זמן נתון, ההפך הוא הנכון. ריבוי הערעורים והעתירות בדבר אי מענה, מלמדות שיתכן שיעברו חודשים אם לא שנים עד שידונו בבקשת המערערים. ראיה לכך הן הדחיות החוזרות ונשנות שהגישה הרשות במקרה שלפניי אך כדי לבחון את בקשת המערערים ולגבש עמדה בבקשתם לסעד זמני בערעור.

     

79. אחזור ואדגיש לענין זה כי במקרה שלפניי, הוריתי ביום 30.7.23 כי הרשות תגיב לבקשה לסעד זמני, למנוע הרחקת המערערת, עד ליום 15.8.23. לאחר שחלף המועד, בחלוף שבועיים, הגישה הרשות בקשה לדחיית מועד שנומקה בצורך לגבש "תגובה כדבעי". המועד נדחה ליום 6.9.24, מעל לחודש ימים מאז הוריתי על הגשת תגובה, וגם אז הוגשה בקשת ארכה נוספת שנומקה אף היא בצורך לגבש "תגובה כדבעי", מבלי לציין מדוע לא היה די בארכה הקודמת שניתנה לצורך כך. היינו, לקח לרשות למעלה מחודש, ואף זמן זה לא היה די בו כדי שהרשות תגבש תגובה לבקשה דחופה לסעד זמני. על כן יש להניח כי דיון בבקשה לקבלת מעמד, המורכבת יותר, עלולה להארך לא רק חודשים אלא אף שנים (ראו, למשל, פסק דיני בעמ"נ (מנהלי תל אביב-יפו) 1489-08-22 שלום עומיסי נ' רשות האוכלוסין וההגירה- משרד הפנים (נבו 17.10.2023).

     

80. לאור האמור לעיל, יש לתת משקל יתר לזכות היסוד לחיי משפחה, בעיקר כאשר ככל שיהיה על המערערת לצאת את הארץ, אין כל וודאות כמה זמן יארך הדבר, כך שהפגיעה בזכותו של המערער לחיי משפחה עלולה להיות משמעותית ביותר. יש לזכור לחזור ולהדגיש כי הזכות לחיי משפחה קבועה בשורה של אמנות שישראל צד להן, ובנוסף, היא נגזרת מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לאור זאת נפסלה מדיניות קודמת ונוהל קודם של משרד הפנים בהקשר זה. מנגד, הכלל בדבר הרחקה קבוע בנוהל של משרד הפנים, שספק אם יש מקום להחילו במקרה זה.

     

    אולם, מעבר לאמור לעניין השיקולים, על הרשות לבחון את המקרה שלפנייה על נסיבותיו, ולבחון האם אין מקום לחרוג מהכלל הקבוע בנוהל. אחזור ואדגיש, מדובר בנוהל של הרשות, הנחיה פנימית, שאינה משחררת אותה מחובתה לבחון את נסיבות המקרה שלפניה. לכך אפנה עתה.

     

    החובה לבחון האם מתקיימות נסיבות חריגות במקרה זה

81. חובה נוספת המוטלת על הרשות כרשות מנהלית היא החובה לבחון האם במקרה נתון מתקיימים חריגים למדיניות שנקבעה על ידה. כפי שקבע כב' השופט רובינשטיין בעניין געאביץ (פסקה כ"ז לפסק דינו): "והלא אין כלל שאין עמו חריגים" נהלי הרשות, הינם הנחיות פנימיות, שניתן לסטות מהם במקרים מתאימים המקימים הצדקה לכך. כידוע, אף מקום בו קיים נוהל, אין משמעות הדבר כי אין עוד צורך להפעיל שיקול דעת ולבחון את המקרה על נסיבותיו הפרטניות, וכפי שצויין לאמור בבג"ץ 4382/98 ד"ר וילמה גבאי נ' שר הבריאות – יהושע מצא, פ"ד נב(3) 418 (1998), בפסקה 5 לפסק דינה של כב' השופטת (כתוארה דאז), לימים הנשיאה דורית בייניש:

    "הלכה מושרשת היא בפסיקתנו כי אל לה לרשות לדחות בקשה המונחת לפניה בהסתמכה על מדיניותה הכללית ועל ההנחיות הכלליות שקבעה לעצמה ועל אלה בלבד. על הרשות לבדוק כל בקשה לגופה, תוך שהיא בוחנת את נסיבותיה המיוחדות, בהתחשב במדיניות הכללית, ושוקלת אם יש בבקשה הצדקה לסטות מהמדיניות שקבעה לעצמה. מדיניות כללית אינה יכולה לפטור את הרשות מבחינה עצמאית ועניינית של העניין הקונקרטי שבא בפניה. ראו דברי חברי השופט חשין בבג"ץ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד ואח' [1], בעמ' 515, שבו נאמר: "ועל כל אלה: הלכה שנתקבלה ומסורה היא: רשות אשר קנתה שיקול-דעת אסור לה לדחות בקשה המונחת לפניה אך בהסתמכה על הנחיות פנימיות שקבעה לעצמה, ושומה עליה לבדוק כל בקשה ובקשה לגופה, תוך שהיא בוחנת אותה לאור אותן הנחיות"."

    (הדגשות שלי – מ' א' ג')

     

    (וכן ראו בעניין זה עע"מ 8531/10 יעקב זכאי נ' משרד הביטחון, פסקה 17 לפסק הדין, פורסם בנבו, 2011). על הרשות לבחון הן חריגים המתעוררים באופן תכוף, שאז מן הראוי לכלול אותם בנהלים עצמם, כפי שנקבע בעניין סטמקה ובעניין אורן (על כך להלן), הן חריגים הייחודיים לנסיבותיו של מקרה מסוים. נוהל הבקשות הכללי, מכוחו פעלה הרשות, אינו כולל חריגים כלשהם, בהקשר של כלל הבקשות (כאמור, יתכן כי הדבר נובע מכך, שכל בקשה נדונה על פי נוהל מסוים). במקרה שלפניי, הרשות, כאמור, לא דנה כלל בבקשה, ועל כן לא בחנה התקיימותם של חריגים כלל. הרשות טענה כי אינה עומדת על הרחקת זרים שיש כנגדם פסקי דין בכל מקרה ומקרה, אך לא ציינה באילו מקרים היא פעלה כך. אפתח תחילה בחריגים הכלליים, שנזכרו בפסקי הדין בעניין סטמקה ובעניין אורן, ולאחר מכן אבדוק האם יש להחריג את עניינם של המערערים בנסיבותיהם. מובן, כי גם עניין זה יש להכריע רק לאחר בחינת הבקשה ובהתבסס על התשתית העובדתית שגיבשה הרשות.

     

    העדר חריגים לכלל הדורש יציאה מהארץ בנוהל הבקשות הכללי -

82. המערערים טוענים כי במקרה זה נוהל הבקשות הכללי אמנם פותח במילים: "ככלל", אך אינו מפרט אילו מקרים יוחרגו מהכלל. על כן יש מקום לאפשר למערערים לטעון לחריגים, ועל הרשות לשקול זאת. עוד טוענים המערערים כי לאור העובדה שלא התקיים דיון ולו ראשוני בבקשתם, לא יכלו לשטוח את נסיבותיהם המיוחדות, והרשות לא בחנה את נסיבותיהם הפרטניות. ב"כ המשיבה התייחסה לעניין זה בפרוטוקול הדיון וטענה כי הרשות אינה דורשת באופן גורף מכל מי ששוהה בישראל שלא כדין לעזוב טרם תנתן החלטה בבקשתו, וכי הדרישה במקרה זה נובעת מכך שכנגד המערערת יש פסק דין המורה לה לצאת את ישראל.

     

83. בית הדין קיבל את עמדת הרשות, וקבע לעניין זה (בפס' 42-43 לפסק דינו):

    "אקדים ואשיב – כי לדידי הצדק עם המשיבה.

    אכן, ככלל, כאשר ניתן נגד אדם פסק דין המורה לו לצאת מישראל, ניתן ואף צריך לעמוד על צאתו מישראל והעמידה על דרישה זו כתנאי לבחינת בקשתו להסדרת מעמד בישראל, אינה חורגת ממתחם הסבירות.

    בניגוד לטענות העוררים – אין מדובר בדרישה גורפת. מדובר בדרישה פרטנית, מקום בו ניתן פסק דין המורה על יציאה מישראל. יתכן שיש אנשים רבים שניתן כנגדם פסק דין והם מפרים אותו (ולא מן הנמנע כי הסלחנות שהעוררים מבקשים כי תחול עליהם היא זו שמעודדת הפרות של פסקי דין), אך לא משום שמדובר באנשים רבים ייחשב הדבר להתנהלות גורפת.".

     

84. אולם, טיעון הרשות, וקביעת בית הדין אינם עולים בקנה אחד עם נוסח הנוהל. בנוהל בקשות נקבע כי ככלל לא יטפלו בבקשה של: "מבקש אשר הגיש בעבר בקשה והתקבל בעניינו פס"ד הדורש יציאתו מישראל". היינו בכל המקרים בהם יש פסק דין, ככלל ידרשו יציאה מהארץ כתנאי לטיפול בבקשה. על כן עובדת קיומו של פסק דין, הוא הכלל ואינו יכול להוות חריג לכלל. יש להצביע על אותם מקרים חריגים, בהם על אף קיומו של פסק דין כאמור, לא ידרשו את יציאת בן הזוג הזר מישראל. אולם, כל שאנו מוצאים בנוסח נוהל בקשות עצמו, הוא המילה "ככלל" בתחילת הפסקה, המלמדת לכאורה, על נכונות הרשות להחיל חריגים כלשהם. אולם, הנוהל אינו מפרט כל חריג שהוא, והרשות לא הציגה כל מדיניות סדורה לעניין זה.

     

85. כך היו פני הדברים גם כשניתנו פסקי הדין הן בעניין סטמקה, הן בעניין אורן. בשני המקרים ניסתה המדינה, במהלך הדיון בבית המשפט, להצביע על חריגים אותם היא נכונה לשקול כחריג לכלל שהיה קבוע בשעתו, ולפיו, כבנוהל הבקשות הכללי, בקשה של מי ששוהה בארץ שלא כדין, תדון רק לאחר יציאתו מישראל. בשני המקרים אף הוכן מסמך חריגים, שהמדינה ביקשה להגיש במסגרת הדיון בבית המשפט. בית המשפט בשני המקרים דחה התנהלות זו. כך, בעניין סטמקה, במהלך ההליך הגיש משרד הפנים מסמך ובו קריטריונים למתן פטור חריג מדרישה לצאת את הארץ לשוהה בלתי חוקי שנישא לבן זוג בתקופת שהותו שלא כחוק, ובהן נסיבות בריאותיות חריגות של אחד מבני הזוג; כאשר לבני הזוג ילד משותף, וכאשר יציאת בן הזוג הזר תביא לסכנת חיים ואין באפשרותו לצאת למדינה שלישית. אולם, בית המשפט דחה את ניסיון משרד הפנים להגיש את אותו מסמך לבית המשפט בעת הדיון כיוון שלא פורסם ולא נכלל בכל נוהל. נקבע כי משקלם של קריטריונים שאינם רואים אור יום "כשמשקלה של נוצה מרוטה", בלשונו הציורית של כב' השופט מישאל חשין, ואביא את הדברים במלואם (פס' 46, עמ' 774):

    "תוך כדי ההליכים לפנינו, הוסיף משרד הפנים והעמידנו על-כי מדיניות משרד הפנים אינה קשוחה עד-בלי-די. למדיניות הכללית יש אף חריגים, וחריגים אלה עניינם בנסיבות האישיות של בני-הזוג. וכך, במקום שבו מתעצם הגורם ההומניטרי, יכול שיסוד זה יגבר על המדיניות הכללית. על חריגים אלה שמענו בטיעוניה של באת-כוח משרד הפנים, אך בעינינו לא ראינו הנחיה כתובה וברורה בעניינם. והנה, לאחר תום הדיונים והטענות, הגיש משרד הפנים לבית-המשפט מסמך שכותרתו היא "קריטריונים למתן פטור חריג מדרישה לצאת את הארץ לשוהה בלתי חוקי שנישא לבן-זוג בתקופת שהותו שלא כחוק". וזה לשון המסמך שהגיש משרד הפנים לבית-המשפט:

    "קריטריונים למתן פטור חריג מדרישה לצאת את הארץ לשוהה בלתי חוקי שנישא לבן-זוג בתקופת שהותו שלא כחוק

    הכלל:

    שוהה בלתי חוקי הנישא לישראלי נדרש לעזוב את ישראל בטרם תטופל בקשתו ובקשת בן-הזוג הישראלי לאיחוד משפחות בישראל על פי הדין.

    חריגים:

    בסמכות ראש מינהל האוכלוסין, סגנו וראשי מחלקות במינהל האוכלוסין לפטור במקרים חריגים את בן הזוג הזר, מן הכלל האמור בהתקיים נסיבות הומניטריות מיוחדות כגון:

    א. נסיבות בריאותיות מיוחדות מחייבות ששני בני הזוג ימשיכו לשהות בישראל.

    לצורך כך יש להמציא חוות-דעת רפואית מתאימה.

    ב. לבני הזוג ילד משותף ובני הזוג הביאו ראיות חד-משמעיות לכך שקיימו משק בית משותף תקופה של 12 חודש.

    ג. יציאת בן הזוג הזר למדינת אזרחותו אינה אפשרית מטעמים של סכנת חיים ואין ביכולתו לצאת למדינה שלישית ולהמתין בה עד לקבלת החלטה".

     

    נוסיף ונציין כי לא ידענו מניין באו קריטריונים אלה, ובאת-כוח המשיבים אף לא החכימה אותנו בכך. כך, למשל, לא מצאנו כי בראש הקריטריונים מצוין יום נתינתם, וכן לא ידענו מי נתנם ומה ערכם הנורמטיבי.

    יתר-על-כן: אך מוזר היה הדבר בעינינו, שקריטריונים אלה – והם ממהות הדברים – לא הובאו כלל לידיעתנו אלא לאחר שנסתיימו ההליכים כולם. ומשהובאו לידיעתנו, לא הצביעו המשיבים לפנינו לא על מועד פרסומם ולא על מקום פרסומם, ואף לא טענו לפנינו כי הקריטריונים פורסמו ברבים. אם אמנם כך, מה ערכם של קריטריונים – נזכור כי מדברים אנו עתה בחריגים – שהיחיד אינו יודע על קיומם? למותר לומר, כי קריטריונים השוכנים במגירת הפקיד ואינם רואים אור-יום, מזמינים שרירות בעשייה ומשקלם אינו אלא כמשקלה של נוצה מרוטה.

    (הדגשה שלי – מ' א' ג').

     

86. גם בעניין אורן דחה בית המשפט ניסיון של המדינה לטעון לקיומם של חריגים בשלב הערעור לפניו, בעיקר לאור הביקורת הקשה של כב' השופט חשין בהקשר זה בעניין סטמקה (עניין אורן, פס' 29 בעמ' 245):

    "המדינה מוסיפה וטוענת כי עוצמת הפגיעה צומצמה לאור קיומם של חריגים לדרישת היציאה מן הארץ. כך למשל, בהודעת הערעור מטעמה מציינת המדינה כי תבחן בקשות פרטניות לחריגה מן הנוהל, כאשר שהייתו הבלתי חוקית של בן הזוג הזר נבעה מטעות בתום לב או מתקלה של משרד הפנים וכן כאשר יעלה בידי המבקשים להצביע על נסיבות הומניטריות מיוחדות וחריגות. אלה שמשקלה של טענה זו מוגבל ביותר, לנוכח העובדה כי המדינה לא הציגה לפנינו כל הנחיה כתובה וברורה בעניין הקריטריונים למתן פטור מדרישת היציאה מן הארץ וממילא מובן כי אלה לא פורסמו ברבים. דומה כי המדינה לא השכילה להפיק לקחיה מן הביקורת שנמתחה באותו עניין ממש על ידי בית משפט זה בפרשת סטמקה הנ"ל. שם נטענה בפני בית המשפט טענה זהה בדבר קיומם של חריגים לדרישת היציאה מן הארץ, אשר אף גובתה בנוהל כתוב, אך זה הומצא רק לאחר תום הדיונים, מבלי שניתן היה לדעת מתי ניתן נוהל זה וכיצד, אם בכלל, פורסם. הנה כי כן, אין בטענתה של המדינה בדבר קיומם של חריגים למדיניותה כדי להקל בצורה ממשית על פגיעתה של הדרישה הגורפת ליציאה מן הארץ בבני זוג ידועים בציבור."

    (הדגשות שלי – מ' א' ג')

     

87. כפי שעולה מהאמור לעיל בעניין סטמקה ובעניין אורן חריגים אפשריים, שעל פיהם התנהלה הרשות, כאשר היה כלל דומה בעבר הם נסיבות רפואיות מיוחדות של אחד מבני הזוג (במקרה שלפניי למערער ילד בעל צרכים מיוחדים); קיומם של ילדים משותפים, טעות בתום לב בדבר החובה לצאת את ישראל, או נסיבות הומניטריות חריגות אחרות (במקרה שלפניי מצבה הרפואי הקשה של אמו של המערער והעובדה ששירת במילואים מספר חודשים במהלך המלחמה). אולם, במקרה שלפניי לא נקבע כל חריג בנוהל עצמו, והרשות כאמור, אף לא טענה, לא בבית הדין ולא לפניי, כי יש בידה מדיניות סדורה לעניין זה.

     

    על מדיניות הרשות לעניין  חריגים להיכלל בנוהל -

88. הסעיף המורה על יציאה מישראל כתנאי לבחינת בקשה, הקבוע בנוהל הבקשות הכללי פותח במילה ככלל. על כן, על הרשות לגבש קריטריונים מתי תפעל להחריג מקרים מכלל זה ולפרסמם כחלק מהנוהל. הרשות לא עשתה כן. בית הדין, חלף הוראה לרשות לגבש חריגים ולפעול לפיהם, הביא כדוגמא חריג בו תפטור הרשות מבקש מחובת היציאה מהארץ - במקרה שהאזרח הזר יעמוד לפני סכנת חיים אם ישוב לארצו. בית הדין הוסיף וקבע כי הנוסח של נוהל בקשות מאפשר חריגים אותם רשאים להעלות המערערים בערר הפנימי (בפס' 45 לפסק דינו): "המשיבה עצמה קבעה בנוהל 1.6.0001 כי דרישה זו היא הכלל, ועל אף כלל זה היא נכונה להחיל חריגים (למשל ומבלי לקבוע מסמרות – כאשר אדם לא יצא מישראל מסיבה חיצונית שאינה בשליטתו כדוגמת מי שבארצו מתחוללת מלחמה והמשיבה עמה אינה עומדת על יציאתו מישראל, אפילו היה מוחזק בידיה". והוסיף, בפסקה 54, כי יש לחרוג מהכלל רק: "במקרים חריגים וקיצוניים שבהם מוצג למשיבה או לפחות לבית הדין נימוקים כבדי משקל שיצדיקו את הפרת פסק הדין (ולמשל בלבד מבלי לקבוע מסמרות – מצב שבו לא ניתן לעמוד על קיום פסק הדין מחמת סכנה המרחפת במדינה של הזר/ה באופן שמונע את הרחקתו/ה או מקום שבו חלילה עמידה על פסק הדין תגרום לפגיעה קשה שהדעת אינה יכולה לסבול, או למשל אם אדם יגיש בקשה לעיכוב הרחקה מחמת מצב חירום רפואי וכיוצא באלה מקרים".

     

    לעניין זה אדגיש כי החריג האפשרי העיקרי עליו עמד בית הדין הינו סכנת חיים לאזרח הזר בארץ המוצא, חריג שממילא מתקיים מכוח אמנת הפליטים והכלל בדבר אי הרחקה. מדובר בכלל מרכזי שנקבע באמנת הפליטים, ולא נדרש כחריג לנוהל זה דווקא.

     

89. החובה כי מדיניות הרשות תיקח בחשבון את כלל השיקולים הרלוונטיים, מחייבת בראש ובראשונה כי הרשות תפרט בנוהל מהם אותם חריגים בהם תהיה נכונה הרשות לסטות מהכלל (גם אם על דרך דוגמאות ולא רשימה סגורה). על בית הדין לבחון את מדיניות והחלטות הרשות, ולא לשים עצמו בנעלי הרשות ולקבע שורה של חריגים. אם נקבע כי משקלה של רשימת חריגים שהציגה הרשות בעניין סטמקה ובעניין אורן, אפסי כיון שלא פורסמה, בוודאי כך, שהרשות עצמה כלל לא טענה כי היא פועלת על סמך רשימת חריגים סדורה, על אף שעניין זה עלה מפורשות בטיעונים לפניי. על בית הדין במקרה כזה, ככל שהוא סבור כי יש חריגים כלליים שיש לשקול, לעמוד על אותם חריגים אפשריים לטעמו ולהורות לרשות לבחון האם מתקיימים חריגים אלו או אחרים. הבסיס הרעיוני לנהלים הוא שהרשות, ככל הניתן תפעל על פי מדיניות סדורה וידועה. על הרשות לגבש מדיניות סדורה לפחות לגבי חריגים שכבר עלו ונדונו בעבר. הרשות לא תוכל לטעון כי מתקיימים חריגים לכלל האמור, ללא שתפרט בנוהל מהם אותם מקרים חריגים.

     

90. לאור כל האמור לעיל, על הרשות להבהיר בנוהל הבקשות הכללי, באילו מקרים לא חל הכלל, כדוגמת אלו שהוצגו על ידי המדינה בעניין סטמקה ובעניין אורן. אציין, מבלי להכריע בשאלה זו כי ייתכן ויהיו חריגים לכלל זה גם מקום שמדובר בבקשות שאינן למעמד מכוח זוגיות. מכל מקום, כאמור, גם בהעדר חריגים בנוהל עצמו, על הרשות לשקול האם יש מקום לחרוג מהכלל במקרה לאור נסיבותיו.

     

    במקום סיכום: מהכלל אל הפרט

91. המערערים טענו כבר בבקשה למתן סעד שימנע צעדי אכיפה כנגד המערערת שהוגש לבית הדין (נספח י"ז לערעור, החל מפס' 60), כי מתקיימות בעניינם נסיבות מיוחדות ובהן מצבה הרפואי הקשה של אם המערער, החולה במחלה סופנית קשה, כשהמערערת נמצאת לצד המערער ותומכת בו בשעות קשות אלו (במסגרת הערעור אף ביקשו לצרף מסמכים רפואיים בעניינה). עוד העלו לפני בית הדין (בבקשה לעיון חוזר בבקשה לצו בינים לפני בית הדין), כי למערער בן עם צרכים מיוחדים (שם, בנספח ה' מפורטים הפרטים שאמנע מלציין כדי להגן על פרטיותו), מה שמחייב נוכחות של המערער, כמו גם הצורך לעבוד ולתמוך בשני ילדיו. כך עולה גם מדברי המערער באותו "ריאיון" פתע שערך בית הדין למערערים. הרשות לא התייחסה לטיעונים אלו ואף לא בית הדין. אכן, במקרה שלפניי קיים קושי מיוחד לפרידה בין המערערים. ראשית, כפי שציינתי, מדובר בעת מלחמה, בו יש צורך מיוחד בבני משפחה קרובים, בת זוג, שתוכל לחלוק עם המערער את התקופה הקשה. שנית, אמו של המערער במצב רפואי קשה, המחייב גם הוא השקעת זמן ומשאבים של המערערים, ותמיכה של המערערת במערער. בנוסף, בנו של המערער בעל צרכים מיוחדים ונדרש לתמיכה של אביו. היינו, מדובר בנסיבות בהן אם תאלץ המערערת לעזוב את הארץ לתקופה בלתי מוגבלת לא יוכל המערער להצטרף אליה ותכפה עליו פרידה קשה וממושכת.

     

92. לטעמי, קיים חריג משמעותי נוסף, שלא נטען במפורש כיון שהערעור הוגש לפני פרוץ המלחמה, אך עולה מהמסמכים שהוגשו לאחר מכן, והוא המלחמה המתחוללת בארצנו, והעובדה שהמערער שרת במילואים לפחות שלושה חודשים (כפי שעולה מהבקשה לדחיית מועד דיון מיום 26.11.24, לה צורף אישור צה"ל כי המערער נקרא לשירות מילואים כבר ביום 7 באוקטובר, ובמועד שהיה קבוע לדיון, 3.12.24, לא היה צפוי להשתחרר). אזרחות כוללת בחובה זכויות וחובות. אחת מהחובות הכבדות והקשות ביותר היא החובה לשרת במילואים תוך סיכון חיים, לטובת המדינה. מנגד, עומדת זכותו של המערער, לבחור לו בת זוג, ששהתה לצידו בתקופה קשה זו. אל לה למדינה אותה שירת בנאמנות, להקשות עוד על המערער.

     

93. במקרה שלפניי הרשות הפרה את חובותיה כרשות מנהלית משלא דנה כלל בבקשת המערערים, ובניגוד לפסיקה, לא ערכה ולו ראיון ראשוני לבחינת כנות הקשר בין המערערים. לאור זאת, לא נשקלה זכותם של המערערים לחיי משפחה בכלל ובפרט, זכותו של המערער כאזרח ישראל. בנוסף, לא נשקלו החריגים הקיימים במקרה זה.

     

    לאור כל האמור על הרשות לדון בבקשת המערערים ולערוך להם ריאיון ראשוני בשאלת כנות הקשר. ככל שתוכח הרשות כי מדובר בקשר כן ואמיתי, עליה ליתן החלטה בעניינם, רק לאחר שתשקל את כל השיקולים עליהם עמדתי לעיל, וכן את החריגים המפורטים לעיל.

     

     

    סוף דבר

     

    לאור כל האמור לעיל הערעור מתקבל. פסק דינו של בית הדין לעררים מבוטל (לרבות החיוב בהוצאות). 

     

    על הרשות לקיים למערערים ראיון במסגרתו תיבחן כנות הקשר, ולעיין גם במסמכים שצורפו לבקשה. הרשות רשאית, כמובן, לערות בדיקות נוספות בהקשר זה לפי שיקול דעתה. לאחר שתעשה כן על הרשות לקבל החלטה חדשה ומנומקת לאחר שתשקול את כל השיקולים שפורט, וכן את הנסיבות המיוחדות של המערערים.

     

    על הרשות לשקול תיקון נוהל הבקשות הכללי, לרבות תחולתו על בקשות למתן מעמד מכוח זוגיות ופירוט החריגים, בהתאם לאמור בפסק הדין.

     

    הסעד הזמני למניעת צעדי אכיפה נגד המערערת יעמוד בתוקפו עד 30 יום לאחר החלטת בית הדין לעררים, ככל שהבקשה תידחה ויוגש ערר נוסף.

     

    הרשות תישא בהוצאות המערערים ושכ"ט עו"ד בסכום של 15,000 שקלים.

     

     

     

    ניתן והודע לצדדים היום, י"ט אלול תשפ"ד, 22 ספטמבר 2024.