אלימלך ואח' נ' קלפון

פתח דבר

1. לפני בקשה למתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד, ובה המבקשים מבקשים להורות למשיבה להימנע מלהקים ממ"ד במקרקעין הידועים כגוש 13076 חלקה 2 במיקום הספציפי בו אושר לה להקימו ע"י פיקוד העורף בהתאם להוראת שעה - חרבות ברזל התשפ"ד-2023 .

    

   טענות המבקשים

    

2. המבקשים טענו מזה 35 שנים הם מתגוררים בבית הידוע כגוש 13076 חלקה 2 תת חלקה 4 שהכניסה אליו היא מרחוב הגליל (להלן "דירת המבקשים") וכי המשיבה 1 עברה לפני 12 שנים להתגורר בשכנות למבקשים בדירה הידועה כגוש 13076 חלקה 2 תת חלקה 2 (להלן "המשיבה", "דירת המשיבה") שמצויה מתחת לדירת המבקשים והכניסה אליה מרחוב יוספטל. עוד טענו המבקשים כי המשיבים הפורמליים כי 2 הם בעלי הזכויות בבית הידוע כגוש 13076 חלקה 2 תת חלקה 3 שהכניסה אליה מרחוב הגליל והמשיבים הפורמליים 3 הם בעלי הזכויות בבית הידוע כגוש 13076 חלקה 2 תת חלקה 1 שהכניסה אליה מרחוב יוספטל.

    

3. המבקשים טענו כי הם והמשיבים כל צד הנו הבעלים של דירת מגורים אחת מתוך ארבע דירות בלבד המהוות הבית המשותף וכל צד אוחז ב 1/4 מהרכוש המשותף וכי המשיבה החליטה להרחיב את שטח דירת מגוריה תוך שינוי חזית הבית המשותף הפונה אל רחוב הגליל ע"י בניית ממ"ד באמצעות רשות הניתנת בהוראת שעה עת הבניה המבוקשת תבוצע מאחורי בית המשיבה בשטח שאינו משמש אותה ובפועל מהווה חצר וחזית של בית המבקשים - בית מס' 4 , עת אפשרות זו ניתנה למשיבה בחזית או לצד בית מגוריה ובחצר המשמשת אותה בלבד בהסכמה של כלל בעלי הזכויות בבית המשותף . עוד נטען כי רצונה של המשיבה לבצע את עבודות הבנייה באופן דווקני בחצר ובחזית בית המבקשים קודם ע"י המשיבה באופן חד צדדי ללא מתן הודעה לכלל בעלי הבית המשותף וללא קבלת הרשאה או הסכמה של האספה הכללית של הבית המשותף כנדרש בחוק המקרקעין תוך הטעיית הרשות המוסמכת והגשת בקשה ללא הרשאת בעלי הזכויות בבית המשותף.

    

4. המבקשים טענו כי בעלי הזכויות בבית המשותף הידוע כגוש 13076 חלקה 2 (להלן "הבית המשותף") הם ארבע משפחות שלאורך השנים פעלו באופן שבו השטחים המשותפים חולקו ביניהם כך שכל משפחה קיבלה שטח הסמוך לדירתה , לאורך השנים כל משפחה גידרה את השטח שהוצמד לה , החלוקה בוצעה אף בקירות המפרידים בין כל דירה ודירה ובין שטח ושטח ולמעשה בהתאם לחלוקה הצדדים עשו שימוש ייחודי ברכוש המשותף עשרות שנים והתנהלו בשטחים המשותפים שהוצמדו לדירתם בפועל באופן שכל בעל זכויות בבית המשותף עשה שימוש ייחודי ובלעדי בשטח אשר הוצמד לו בהסכמה שבעל פה וכל היה המצב ועודנו זה עשרות שנים עד שהמשיבה החליטה להפר את ההסכמות ולהשתלט על שטח המצוי 35 שנים בחזקת ובשימוש בלעדי של המבקשים וביקשה לבנות רק בו מרחב מוגן ללא מסירת כל הודעה לכלל בעלי הזכויות בבית המשותף.

    

5. המבקשים טענו כי פנתה אל פיקוד העורף והציגה את עצמה כבעלת מלוא הזכויות במקרקעין וביקשה רשות להרחבת שטח דירתה תוך בניית מרחב מוגן על המקרקעין ובפרט על המקרקעין המצויים בחזקה בלעדית של המבקשים וכי פיקוד העורף נתן למשיבה את הרשות לבניית מרחב מוגן בפטור מהיתר כבקשתה מבלי לבדוק את הצהרת המבקשת בניגוד להוראות השעה ותקנות התכנון והבנייה עת הבקשה כללה פרטים שגויים שכן, עורך הבקשה רשם כי הבקשה הוגשה בגין המקרקעין הידועים כגוש 13076 חלקה 2 בשטח 911 בשלמות למרות שבקשה זו לא כללה את פרטי כלל בעלי הזכויות במקרקעין ולא נחתמה על ידיהם .

    

6. המבקשים טענו כי הם והמשיבים הפורמליים 2-3 אינם מסכימים לביצוע עבודות הבנייה ע"י המשיבה במיקום המבוקש על ידה שכן, ככל שהיא מבקשת לעשות כן עליה לפנות אל בית המשפט בבקשה לסילוק יד ופינוי מהמקרקעין בהם אוחזים הצדדים בפועל ועושים שימוש ייחודי מזה 35 שנים.

    

7. המבקשים והמשיבים הפורמליים מסכימים כי כל צד יבנה בשטח שמשמש אותו שימוש ייחודי ובלעדי ואשר הוצמד בהסכמת הצדדים, שטח שגודר על ידי בעלי הזכויות ומטופל על ידו והינו שטח שבו כל צד רשאי ויכול לבנות בו ובו בלבד מרחב מוגן לשימושו הפרטי.

    

8. המבקשים טענו כי פיקוד העורף לא בדק אם למשיבה יש פרוטוקול אסיפה כללית שזומנה כדין לדיון בבקשתה לבניית ממ"ד במיקום המבוקש וכי קיימת החלטה ברוב של 60% המאשרת את בקשת המשיבה.

    

9. המבקשים טענו כי עובדתית הרכוש המשותף רשום היום בפנקס הבתים המשותפים "במושע כאשר כל צד בעלים של 1/4 מהשטח המשותף". יחד עם זאת, הרכוש המשותף חולק בין הצדדים באופן זהה, שטחים אלה גודרו על ידם והם עושים בהם שימוש ייחודי ופרטי ללא הפרעה צד למשנהו וכי המבקשים והמשיבים הפורמליים 2-3 מבקשים לתקן את צו רישום הבית המשותף , התיקון המבוקש הנו הצמדה של השטח המוצמד לבעלי הזכויות כיום בפועל ואשר רשום כיום "מושע" ורישומו כשטח המוצמד לדירה של כל אחד מבלעי הזכויות בהגדרת בעלות ולא רכוש משותף.

    

10. המבקשים טענו כי התשריט המוצע לתיקון הבית המשותף שהוגש במסגרת כתב תביעה לתיקון תשריט הבית המשותף (בתיק 28536-07-24) תואם את הקבוע בסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן "החוק ") בדבר הצמדות מוצעות ומוסכמות על מרבית בעלי הזכויות בבית המשותף 75% במספר.

     

11. המבקשים טענו כי בהתאם לסעיף 71(ב)(א)(1) לחוק המקרקעין רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שליש מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם להחליט בדבר הוצאה של חלקים מהרכוש המשותף והצמדתה לדירה פלונית . הרי שתביעה זו נתמכת ב- 75% מבעלי הזכויות בבית המשותף ומשכך קיים הרבו הנדרש לקבלת הסעד המתבקש לתיקון תשריט הבית המשותף.

     

12. המבקשים הפנו לתקנון המצוי של בעלי דירות בבית משותף וטענו כי המשיבה הפרה את הוראות החוק עת בחרה להשתלט על שטחים משותפים ולבצע שינוי בחזית הבית המשותף תוך פגיעה בערכו של הבית המשותף ללא זימון האסיפה הכללית, כל זאת ע"י ניצול ושימוש בהוראת שעה.

     

13. המבקשים מבקשים סעד זמני עד להכרעה בתביעה למתן צו מניעה קבוע/בתביעה לתיקון תשריט בית משותף שהוגשה וטענו כי התשריט שצורף מקובל על המבקשים וכן, על המשיבים הפורמליים 2-3 שחתמו על התשריט ומחזיקים יחדיו 75% בבעלות הבית המשותף.

     

14. המבקשים טענו כי בהתאם לסעיף 145 (א) לחוק , בית המשפט מוסמך לבקשת המבקשים ובפרט כי מדובר ב- 75% מבעלי הזכויות המבקשים זאת להורות על תיקון צו הרישום בפנקס הבתים המשותפים בהתאם למבוקש בכתב התביעה שכן, התשריט המתוקן אושר ונחתם ע"י המשיבים הפורמליים 2-3.

     

15. המשיבה מחזיקה רשות מפיקוד העורף להקמת הממ"ד במסגרת השינוי שהוכנס לתקנות התכנון והבנייה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014 (להלן "תקנות התכנון והבנייה") לעניין מתן היתר במסלול מהיר תוך הצהרת כזב והגשת בקשה בחוסר תום לב שכן, ההליך המזורז אינו כולל בדיקה של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ואינו מאפשר הגשת התנגדויות.

     

16. המבקשים טענו כי בטרם נקיטת הליכים נגד המשיבה, פנו את המשיבה בבקשה כי הממ"ד של כל דיירי הבית המשותף יבנה במרכז המבנה סמוך לחדרי המדרגות במעבר בין הבתים אולם, המשיבה סירבה ומשכך, המבקשים פנו לקבלת רשות מהרשות המוסמכת לבניית ממ"ד ומתחתיו מחסן מול דירתם בחצר בה הם עושים שימוש ייחודי ובלעדי ואז בנה של המשיבה פנה אל המהנדס שתכנן עבור המבקשים את הממ"ד ולאחר איומים ע"י בנה של המשיבה ופניה אל הפיקוד בטענה כי אינם רשאים לתת רשות לבניית ממ"ד במיקום זה לאור זאת כי אינם בעלי המקרקעין, החליטו המבקשים לפנות אל הרשות המוסמכת ולבטל את הרשות שניתנה להם וחזרו מרצונם לבנות ממ"ד, עת ברצונם כי המשיבה תבנה את הממ"ד המבוקש בשטח הרכוש המשותף בו היא עושה שימוש ייחודי ובלעדי ולא בשטח בו הם עושים שימוש וכיום טוענת המשיבה כי היא פנתה וביקשה רשות חלף הרשות שבוטלה ע"י המבקשים.

     

17. המבקשים טענו כי במתן הצו לא יהיה כדי לגרום נזק למשיבה או אי נוחות אולם, מנגד, ככל ולא יינתן הצו , למבקשים ייגרם נזק בלתי הפיך שאינו בר תיקון .

     

    טענות המשיבה

     

18. המשיבה הגישה תגובה לבקשה וטענה כי היא בעלת זכויות בדירה בקומת קרקע הידועה כגוש 13076 חלקה 2 תת חלקה 2 ובעלת 1/4 מהזכויות ברכוש המשותף (להלן "דירת המשיבה") וכי המבקשים הם בעלי הזכויות בדירת הממוקמת בקומה ראשונה מעל דירת המשיבה ובעלי 1/4 מהזכויות ברכוש המשותף (להלן "דירת המבקשים").

     

19. המשיבה טענה כי דין הבקשה להידחות . המבקשים טענו כי כבר בתחילת שנת 2024 המבקשים יזמו בעצמם והגישו מטעמם בקשה להקמת תוספת בנייה דו קומתית של שני ממ"דים (ממ"ד אחד עבור כל דירה בכל קומה) באותו המיקום שבו המשיבה מבקשת לבנות בהתאם להוראת השעה שנחקקה בעקבות מלחמת חרבות ברזל ונקבעה בתקנה 30א-30ה לתקנות התכנון והבנייה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), תשע"ד- 2014 (להלן "הוראה השעה") כאשר בהתאם להוראת השעה ניתן לבנות ממ"ד אחד בלבד לכל דירה כך שהממ"ד התחתון יהיה צמוד לדירת המשיבה בקומת הקרקע ונועד לשמש את דירת המשיבה והממ"ד העליון בקומה הראשונה יהיה צמוד לדירת המבקשים ונועד לשמש את דירתם.

     

20. המשיבה טענה כי לא ניתן להקים ממ"ד במיקום אחר במגרש הבית המשותף בהתאם להוראת השעה ובפטור מהיתר שכן, זה המקום היחיד שבו ניתן להקים מבנה ממ"דים ללא חריגה מקו הבניין וללא הפרעה לזכויות המעבר של כלל הדיירים במבנה הבית המשותף. אלא, שבדיעבד התברר כי כוונת המבקשים הייתה לנכס את שני הממ"דים בשתי הקומות לדירתם בלבד כאשר הממ"ד התחתון שצמוד לדירת המשיבה בקומת קרקע אמור לשמש את המבקשים למחסן, דבר שלא צוין בבקשת המבקשים לרשויות התכנון ולפיקוד העורף שסברו שכל ממ"ד ישמש דירה אחת בבניין. לאחר קבלת אישור פיקוד העורף, ללא אישורה וחתימתה של המשיבה, החלו המבקשים במהלך חודש מרץ 2024 בבניית הפרויקט של מבנה הממ"דים לטובת הרחבת דירתם בלבד ומיד בנה של המשיבה פנה למבקשים ולגורמים המוסמכים בעירייה והתריע בפניהם כי הקמת המבנה של 2 ממ"דים לשימושם הבלעדי של המבקשים אינו חוקי ואינו אפשרי על פי הוראת השעה אולם, פניות אלה לא זכו להתייחסות עניינית מצד המבקשים. ביום 28.3.24 התקבלה תשובת פיקוד העורף אשר הפריכה את טענות המבקשים כי הרישיון מטעמם להקמת 2 ממ"דים הינו עבור דירתם בלבד ובה נרשם "....לא ניתן לאשר שטחי בנייה נוספים או גישה חיצונית לממ"ד בהוראת שעה. בתכנית אושר גישה מתוך הדירה וממ"ד עבור כל דירה על מבואה " (נספח ג' לתגובה).

     

21. בעקבות ההבהרה לעיל פנה המהנדס שערך את הבקשה עם המבקשים לפיקוד העורף וביקש לבטל את הרישיון להקמת הממ"דים עבור המבקשים וזה בוטל לבקשתו .

     

22. המשיבה טענה כי לאחר קבלת ההבהרה, הופסקה הבנייה של תחילת הקמת מבנה הממ"דים ע"י המבקשים וזאת לאחר שנוצקה על ידם כבר הרפסודה והרצפה של הממ"ד בקומת הקרקע. אם לא די בנזקים שנגרמו לחצר הבית המשותף בסמוך לדירת המשיבה, המשיך המבקש לבצע עבירות בנייה והשתלטות על שטחי הבית המשותף הצמוד לדירת המשיבה בכך שבנה מחסן מתחת למדרגות , תלה בד יוטה שחוסם את האוויר והציב פחים בסמוך לדירתה.

     

23. המשיבה טענה כי טענת המבקשים לקיומה של חלוקה מוסכמת של הרכוש המשותף מוכחשת מכל וכל. חצר הבית המשותף פתוחה לשימוש כל בעלי הדירות בה.

     

24. המשיבה טענה כי מעולם לא נתנה את הסכמתה לחלוקה של הרכוש המשותף או לבנייה בלתי חוקית של המבקשים בחצר המשותפת של הבית המשותף ומעולם לא התקיימה אסיפה כללית בנושא או תוקן תקנות הבית המשותף.

     

25. המשיבה טענה כי אין לה התנגדות להרחבת דירת המבקשים באמצעות הוספת ממ"ד לדירתם וזאת מעל הממ"ד שייבנה על ידה אולם, היא אינה מסכימה להשתלטותם על השטח הבלעדי שבו היא יכולה לנות ממ"ד בעצמה מכוח הוראת השעה של מלחמת חרבות ברזל.

     

26. המשיבה טענה כי מאליו ברור הצורך הביטחוני והבטיחותי בהקמת הממ"ד באופן דחוף לדירתה כמחסה מפני ירי טילים וזאת לאור גילה המתקדם ומצבה הבריאותי וקשיי הניידות שאינו מאפשר הגעתה למקלט הציבורי שמצוי במרחק מביתה .

     

27. המשיבה טענה כי לאחר שגילתה כי המבקשים לא התכוונו לאפשר לה להשתמש בממ"ד התחתון הצמוד לדירתה בהתאם לתכנית שהוגשה על ידם, יזם בנה של המשיבה בקשה מטעמה להקמת ממ"ד צמוד לדירתה במקום היחיד שניתן לבקש זאת עפ"י הוראת השעה, דהיינו בקומת הקרקע של מבנה הממ"דים בדיוק באותו מקום שבו המבקשים תכננו להקים את מבנה הממ"דים הדו קומתי שתכננו להקים.

     

28. המשיבה טענה כי לאחר שעמדה בכל הדרישות, התקבל ביום 1.7.24 אישור הג"א מטעם רשויות פיקוד העורף להקמת ממ"ד לדירתה.

     

29. המשיבה טענה כי על האישור חתומים גם המשיבים 2-3 אשר נתנו את הסכמתם המלאה לבנייה המתוכננת של המשיבה וזאת לאחר שהם בעצמם הקימו על שטחי הרכוש המשותף של הבית המשותף מבנה ממ"דים דו קומתי אשר אף הוא אמור לשמש את דירות המשיבים 2-3 גם מכוח אותה הוראת השעה של מלחמת חרבות ברזל. המשיבה טענה כי רק בדיון בבית המשפט לעניינים מנהליים במסגרת בקשה נוספת לצו מניעה, למדה המשיבה על חזרת המשיבים 2-3 מהסכמתם לבניית הממ"ד לאחר מכבש לחצים שהופעל עליהם ע"י המבקשים.

     

30. המשיבה טענה כי לפי סעיף 4 לתקנות הבית המשותף ממילא אין כל צורך בחתימת השכנים לצורך ביצוע הרחבה של כל אחת מהדירות בבניין הבית המשותף כל עוד מתקבל האישור החוקי לביצוע ההרחבה, קל וחומר עת הדבר נוגע להקמת ממ"ד בעת מלחמה.

     

31. המשיבה צירפה אישור פיקוד העורף לתכנית המשיבה חתומה ע"י המשיבים 2-3 (נספח ז') וכן, תקנון הבית המשותף (נספח ח') וכן, תמונת ממ"דים שהקימו המשיבים 2-3 כנספח ט').

     

32. המשיבה טענה להעדר תום לב מצד המבקשים בכך שהסתירו מידע עובדתי מהותי בדבר ביצוע עבודות זהות (בניית ממ"דים במיקום זה) שנעשו תחילה על ידם.

     

33. המשיבה הפנתה לסעיף 55 לחוק המקרקעין שקובע כי לכל דירה בבי המשותף צמוד חלק בלתי מסוים ברכוש המשותף וכן, לסעיף 62(א) לחוק שקובע כי אין לקבוע הצמדה אלא בהסכמת כל בעלי הדירות. כאשר לטענתה, מעולם לא ניתנה הסכמה ברורה ומפורשת של כל בעלי הדירות בבית המשותף להצמדת חלק משטח הגינה למבקשים.

     

34. המשיבה טענה כי מימוש זכות דייר להרחבת דירתו לפי היתר בנייה מהווה הצדקה לביטול של רשות שימוש בחלקי הרכוש המשותף.

     

35. המשיבה הפנתה לסעיף 71 (א)(1) לחוק המקרקעין לגבי החלטה להרחבת דירה לשם בניית מרחב מוגן דירתי או קומת שאז דרוש החלטה של מי שבבעלותם 60% מהדירות כי, המבקשים בעצמם והמשיבים 2 ואף גם 3 , שחתמו על התכנית שהגישה לפיקוד העורף, הרחיבו את דירותיהם על חשבון הרכוש המשותף כך שלמשיבה יש הסכמה של 75% מבעלי הזכויות .

     

36. המשיבה טענה כי מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובתה באשר המבקשים מבקשים למנוע ממנה לממש רישיון בנייה כדין לבניית ממ"ד לפי החוק.

     

    דיון והכרעה

     

37. הצדדים זומנו לדיון בבקשה, המבקש ובנה של המשיבה נחקרו והצדדים סיכמו את טיעוניהם בכתב.

     

38. נטל השכנוע למתן הסעד הזמני רובץ על מבקש הסעד הזמני. כאמור השיקולים העיקריים אותם שוקל בית המשפט בהכרעתו אם להיעתר לבקשה לסעד זמני הינם: סיכויי ההליך, מאזן הנוחות, ושיקולים שביושר וצדק. כך נדרש המבקש להוכיח כי התקיימו התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות הנוגעות לסעד הזמני המבוקש.

     

39. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ואת ראיותיהם, מצאתי לדחות את הבקשה ואנמק.

     

40. הוראות החיקוק הרלוונטיות למתן סעד זמני, והמתוות את השיקולים והמבחנים לכך, הן תקנות 94, 95 ו-109 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018 (להלן: "תקנות סד"א"), המורות כדלקמן:

    "94.מטרת הסעד הזמני היא להבטיח זכות לכאורה במהלך ההליך המשפטי ואת קיומו התקין והיעיל של ההליך או את ביצועו הראוי של פסק הדין.

    95.

    (א)בקשה לסעד זמני תוגש בכתב ובכפוף לפרק זה.

    (ב)הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תביעה, רשאי בית המשפט לתת את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מספקות לכאורה בקיומה של עילת תביעה, בקיום התנאים למתן הסעד כאמור בפרק זה ובנחיצות הסעד הזמני לצורך הגשמת המטרה.

    (ג)[...]

    (ד)בהחלטתו אם לתת סעד זמני וכן בקביעת סוג הסעד, היקפו ותנאיו, ישקול בית המשפט, בין השאר, את השיקולים האלה:

    (1)הנזק שעלול להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שעלול להיגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק העלול להיגרם לאדם אחר או לעניין ציבורי;

    (2)אם אין סעד אחר שפגיעתו במשיב קלה יותר, המשיג את התכלית שלשמה נועד הסעד הזמני;

    (3)תום לבם של בעלי הדין, הן בקשר לגוף העניין והן בקשר להגשת התביעה ובקשת הסעד הזמני, והאם המבקש לא השתהה יתר על המידה בנסיבות העניין בהגשת כתב התביעה או בהגשת הבקשה לסעד הזמני."

     

    בעוד תקנה 109 מתייחסת באופן ספציפי לסעד זמני שהינו צו מניעה זמני:

    "109.בית המשפט רשאי להורות למשיב להימנע מלעשות או להימנע מלהוסיף ולעשות, בעצמו או באמצעות מי מטעמו, פעולה כלשהי, אם שוכנע כי קיים חשש סביר שאי-מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצועו הראוי של פסק הדין."

     

41. מההוראות הנ"ל ניתן לדלות עקרונות וכללים ידועים למתן סעד זמני: מטרת הסעד הזמני להבטיח זכות לכאורה וביצוע ראוי של פסק הדין, ובלבד שבית המשפט שוכנע על בסיס ראיות "מספקות לכאורה" בקיומה של עילת התביעה, אך לא רק. הדרישה של "ראיות מספקות לכאורה" נדרשת במסגרת בחינת כל יתר התנאים והשיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו להכריע בבקשה: נחיצות הסעד לשם הגשמת המטרה (ביצוע ראוי של פסק הדין), הנזק שעלול להיגרם למבקש לעומת זה שעלול להיגרם למשיב, וכן הנזק שעלול להיגרם לצד ג', או לענין ציבורי (מאזן הנוחות); בתוך כך ישקול בית המשפט תום לבם של בעלי הדין, הן בהגשת התביעה והן בהגשת הבקשה לסעד זמני, והן לגוף הענין, לרבות השתהות המבקש בהגשת הבקשה; וכשמדובר בצו מניעה זמני, על בית המשפט להשתכנע בקיום חשש סביר שאי-מתן הצו יכביד באופן ממשי על ביצועו הראוי של פסק הדין.

     

    סיכויי התביעה ומאזן הנוחות

     

42. כלל ידוע הוא כי בעת בחינת בקשה לסעד זמני, שני שיקולים עיקריים ומרכזיים עומדים לנגד עיני ביהמ"ש, והם סיכויי התביעה אל מול מאזן הנוחות. בהקשר זה יפים דברי כב' השופטת א' חיות (כתוארה אז) ב-רע"א 769/11 –אלמוסני נ' כרמון (4.5.20211):

    "בעת בחינתה של בקשה לסעד זמני נזקק בית המשפט היושב בדין ליתן דעתו לשני שיקולים מרכזיים: הראשון, סיכויי התביעה העיקרית – ודי לעניין זה בהנחת תשתית לכאורית לקיומה של עילת תביעה – והשני, מאזן הנוחות, קרי האם הנזק שיגרם למבקש הסעד הזמני עקב אי מתן הצו עולה על הנזק שיגרם לבעל הדין שכנגד עקב מתן הצו. בין שני השיקולים הללו מתקיימים יחסי גומלין, כך שככל שיגבר משקלו של השיקול האחד, יפחת בהתאמה משקלו של השיקול השני (רע"א 5288/07 נפטי נ' באר טוביה מושב עובדים להתיישבות שיתופית ([פורסם בנבו], 25.6.2007))"

     

43. ויודגש, הגם שבין שני השיקולים הנ"ל (סיכויי התביעה ומאזן הנוחות) מתקיים יחס של "מקבילית הכוחות", עדין הבכורה נתונה למאזן הנוחות על פני סיכויי התביעה. ראה החלטת בית המשפט העליון, כב' השופטת ע' ברון ב-עע"מ 3312/18 אשל עכו-זהר, ואח' נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובנייה תל-אביב-יפו, ואח' (24/5/18):

    "8. שתיים הן אמות המידה לבחינת בקשה למתן סעד זמני בערעור: סיכויי הערעור להתקבל ומאזן הנוחות בין הצדדים. היחס הנוהג בין שני שיקולים אלה הוא של "מקבילית כוחות", אולם ככלל השיקול המכריע בין השניים הוא מאזן הנוחות (עע"מ 6441/17 המוביל הדרומי צביקה (1990) בע"מ נ' עיריית באר שבע, [פורסם בנבו] פסקה 11 (23.8.2017); עע"מ 1113/18 חנן נ' מדינת ישראל - משרד התחבורה והבטיחות בדרכים, [פורסם בנבו] פסקה 9 (29.3.2017); עע"מ 7753/15 חינוך ומסורה נ' מדינת ישראל - משרד הרווחה והשירותים החברתיים, [פורסם בנבו] פסקה 8 (3.12.2015))."

     

44. מן הכלל אל הפרט, אין בידי לקבל את טענת המבקשים לפיה הוצמדה לדירתם הגינה המשותפת, בהסכמת כל הדיירים בבית המשותף בעל פה, וכי אין זכות למשיבה לבנות באותו שטח ממ"ד. סעיף 55 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן "חוק המקרקעין ")קובע, כי:

    "55.(א) לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי מסויים ברכוש המשותף של אותו בית משותף."

    ובסעיף 62(א) לחוק המקרקעין נקבע, כי:

    "62.(א) בעלי הדירות רשאים לערוך תקנון ולשנות את הוראותיו ברוב של בעלי הדירות ששני שלישים של הרכוש המשותף צמודים לדירותיהם, אולם אין לקבוע או לשנות בתקנון זכויות של בעלי דירות או להטיל עליהם חובות או תשלומים מסוג או בשיעור שלא פורשו בחוק זה אלא בהסכמתם, ואין לקבוע הצמדה של חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות."

     

45. המבקשים לא עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהם בכדי להוכיח את הסכמת כל בעלי הדירות בבית המשותף להצמדת הרכוש המשותף - הגינה לדירתם. המבקשים לא דאגו להציג כל מסמך ו/או אסמכתא כלשהי בעניין זה. כידוע, כאשר מדובר בטענה להסכמה של כל בעלי הדירות לגריעת חלק מהרכוש המשותף והצמדתו לצמיתות לדירה מסוימת, ההסכמה אמורה להיות מפורשת ולא כללית, והנטל מוטל על בעל הדירה הטוען לכך, המבקשים במקרה דנן (ראו רע"א 259/99 פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, נה (3) 385 (2001)]. כפי שנקבע עש"א (מחוזי ת"א) 61803-03-15 דסטגר נ' גלברג (, 2.12.2015) לעניין ביצוע הרחבת בניה:

    "אין די בהעדר התנגדות ואין די בהסכמה משתמעת, אלא יש צורך בהסכמה מפורשת, בין בכתב ובין בע"פ, ועל המערערים מוטל נטל הראיה להוכיח כי השיגו את ההסכמות הפוזיטיביות הנדרשות מהרוב הקבוע בחוק"

     

46. בחקירתו הנגדית המבקש שהעיד כי שטח הגינה הוא רכוש משותף לכל ארבעת הדיירים בבית (עמ' 1 שורה 20-21), סיפק תשובות מתחמקות ובלתי משכנעות בכל הנוגע לטענתו בדבר הצמדת הגינה, במקום בו ביקשה המשיבה לבנות את הממ"ד שהוא אותו המקום שהמבקשים ביקשו לבנות את הממ"ד (עמ' 2 שורה 1-5) , לדירתו וכך העיד (עמ' 2 שורה 28-32, עמ' 3 שורה 1-10) :

    "ש.האם נערכה ישיבה של כל הבעלים של הבית לצורך הצמדת חלקים מסוימים מהגינה לכל אחת מהדירות.

    ת.לא. נעשה ישיבה בין 2 דיירים.

    ש.איזה דיירים.

    ת.אני והשכן הקודם שהיה לפני המשיבה.

    ש.איפה הפרוטוקול?

    ת.אין לי פרוטוקול. עשינו את ההסכם הזה ביני לבינו וצד שלישי שהיה דייר לפנינו שהיה עד לנו לחלוקה.

    ש.איפה ההסכם?

    ת.זה בלי נייר. אנו בנינו את המבנה, סיימנו את המבנה, ירדנו לחצר, היה כבר דייר שגר לפנינו שם בדירה, השתתף אתנו בחלוקת השטח, בגינה, אמר פה לעשות קיר ושם קיר וכך עשינו.

    ש.מי זה הדייר

    ת.זה שמכר את הדירה למשיבה

    ש.וזה לא נרשם בשום מקום

    ת.לא. לא ראיתי אף דייר בהמשך ברחוב שלנו של אותם דירות שיש הסכם כתוב".

     

47. הנה-אם-כן, המבקש מודה מפורשות שאין לו מסמך כלשהו שיש בו להעיד על הסכמת בעלי הדירות להצמדת חלק מהרכוש המשותף לדירתו. מה גם, כעולה מעדותו ההסכם נעשה עם השכן הקודם שהיה לפני המשיבה, אך משום מה גם לא טרח להזמינו לעדות כדי לתמוך בטענתו.

     

48. לא זו אף זו, אין בידי לקבל טענות המבקשים לפיה מוטלת חובה על המשיבה לקבל הסכמת כל בעלי הזכויות בבית המשותף לבניית הממ"ד ברכוש המשותף. על פי תיקון 37 לחוק המקרקעין שנכנס לתוקף ביום 31.10.2023, הוא בניית מרחב מוגן קומתי או דירתי, שלגביו לא ניתן להתנות בתקנון, אשר על פי סעיף 71ב(א)(1) לחוק המקרקעין דורש הסכמה של מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות. אקדים בהבאת סעיף החוק המהווה את הבסיס לדיון ושכותרתו: "שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבנייה", וכך נכתב בסעיף 71ב(א)(1) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן "החוק"):

    "71ב. (א)(1) על אף הוראות סעיף 62(א) סיפה, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה, ואולם, היה נושא ההחלטה כאמור הרחבת דירה פלונית אחת או יותר לשם בניית מרחב מוגן דירתי או מרחב מוגן קומתי, רשאים להחליט על כך מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות;"

     

49. ועוד, בסעיף 4 לתקנון המסוכם של הבית המשותף (צורף כנספח ח' לתגובת המשיבה) נקבע, כי:

    "בכפוף לכל דין, כל בעל דירה יהיה רשאי להוסיף תוספת בניה לדירתו....הסכמת יתר בעלי הדירות בבית המשותף לבנות תוספות דלעיל נתונה בזאת מראש".

50. בענייננו, המשיבה הוכיחה כי היה בידה במועד הבקשה להיתר הרוב הדרוש לצורך ביצוע ההרחבה, וביתר דיוק, בניית הממ"ד ברכוש המשותף. עיון באישור פיקוד העורף שניתן לתוכנית הממ"ד שהוגשה ע"י המשיבה (נספח ז' לתגובת המשיבה) מעלה כי היא חתומה גם על ידי המשיבים 2 ו-3. קרי, למשיבה הייתה הסכמה של בעלי הדירות שיש בבעלותם שישים אחוזים מהדירות. המשיבים 2 ו-3 הגישו תגובתם באמצעות ב"כ המבקשים במהלך הדיון שהתקיים ביום 10/09/2024 (סומנה ת/2), לפיה הם מתנגדים לתוכנית בניית הממ"ד של המשיבה. אלא מאי? הגם שמדובר בתצהיר תמיכה בתביעה מנהלית (ולא בבקשה לצו מניעה זמני) , המשיבים 2 ו-3 שהוגדרו כמשיבים פורמליים ע"י המבקשים בבקשתם, לא התייצבו לחקירה נגדית על עדותם, ואף המבקשים לא דאגו להזמינם לעדות בכדי לתמוך בטענתם לפיה המשיבים 2 ו-3 לא מסכימים לתוכנית בניית הממ"ד, אם-כי בזמן הגשת התוכנית לבניית הממ"ד לפיקוד העורף המשיבים 2 -3 הסכימו וחתמו עליה. להתנהלות זו יש משקל ראייתי משמעותי לחובת המבקשים. בית המשפט העליון היטיב לחדד את ההלכה לאי-הבאת עד רלוונטי ב- ע"א 8382/06 בוטח נ' כהן (26/08/2012), כהאי לישנא:

    "לעיתים, הדרך בה מנהל בעל דין את עניינו בבית המשפט היא בעלת משמעות ראייתית. הלכה היא, כי אי-הבאת עד רלבנטי, בהיעדר הסבר אמין וסביר לכך, פועלת לחובתו של בעל הדין שנמנע מלהשמיעו, ומקימה חזקה עובדתית לחובתו, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בדבר, שאילו הובאה אותה ראיה, היתה פועלת לחובתו (ראו: ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פ"ד מ"ה(4) 651 (1991); ע"א 7183/09 עזבון המנוח בולוס חורי נ' מינהל מקרקעי ישראל [פורסם בנבו] (4.4.2012); יעקב קדמי, על הראיות: הדין בראי הפסיקה חלק רביעי, בעמ' 1892-1891 (2009))"

     

51. נוכח האמור, המשיבה עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה להוכיח חוקיות אישור תוכנית בניית הממ"ד בהתאם לסעיף 71ב(א)(1) לחוק המקרקעין.

     

52. באשר למאזן הנוחות, על המבקש סעד זמני לצלוח שני מכשולים. ראשית, עליו להראות כי אי-מתן הסעד יגרום לו לנזקים, ושנית עליו להראות כי, בשים לב לסיכויי התביעה, הנזקים שייגרמו לו משמעותיים מאלו של הצד שכנגד (ראו: רע"א 4417/18 בלפור נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (3/12/2018)).

     

53. בענייננו, מצאתי בשקילת מאזן הנוחות, כי הכף נוטה לטובת המשיבה. ככל שיינתן צו המניעה, הדבר יגרום לנזקים משמעותיים למשיבה, לרבות סיכון חייה של המשיבה, בגיל 86 שנים, עקב המצב הביטחוני השורר במדינה, ונוכח העובדה כי תצטרך לרוץ למקלט הציבורי הרחוק מדירתה, בשים לב כי העיר צפת ידעה התרעות ואזעקות רבות לאורך חודשים. בנה של המשיבה העיד כי אמו אינה ניידת , מתניידת עם הליכון ולכן גם למחסן שנמצא במרתף והכניסה אליו מחוץ לבית כאשר המרחק בינו לבין הכניסה לדירה הוא כ- 20-30 מדרגות למטה , היא לא יכולה להגיע (עדותו עמ' 5 שורה 2-14). גם טענת המבקשים כי קיימת חלופה לממ"ד בדמות מרחב בתוך חדר המדרגות בבית המשותף, כפי שעולה מהתשריט בנספח 8 לבקשה, לא הוכחה. בנה של המשיבה העיד כי מדובר במעבר לארבע הדירות, מעבר לקומה העליונה, מעבר לעלייה לגג לתיקון הדוד, מעבר לחברת החשמל ולבזק (עמ' 5 שורה 17-22, 30-32) ואי אפשר לחסום אותו וגרסתו לא נסתרה. מנגד, למבקשים לא ייגרם נזק משמעותי אם תידחה הבקשה, משום שתיוותר עדיין בידם האפשרות לבנות מעל הממ"ד של המשיבה ממ"ד צמוד לדירתם. וככל שיתברר כי המשיבה ניצלה חלק יותר גדול מהמבקשים ביחס לרכוש המשותף, העניין יובא במסגרת תשלומי איזון למבקשים לפי סעיף 71ב(א)(1)(ד) לחוק המקרקעין:

    "נתקבלה החלטה כאמור בסעיף קטן (א), חייב בעל דירה, שדירתו ניתנת להרחבה בשיעור יחסי העולה על חלקו ברכוש המשותף והמבקש להרחיבה, לשלם במועד החלטת ההרחבה, תשלומי איזון לבעל דירה שדירתו אינה ניתנת להרחבה או שההרחבה פחותה מחלקו היחסי ברכוש המשותף".

     

    זהות הסעדים:

     

54. אוסיף כי עיון בבקשה למתן סעד זמני וכתב התביעה מעלה כי ישנה זהות בסעדים. משכך, דין הבקשה להידחות גם מטעם זה. כידוע, ביהמ"ש לא ייעתר לבקשה למתן סעד זמני הזהה לסעד העיקרי המבוקש בתביעה, למעט במקרים חריגים.

     

55. סבורני כי בענייננו קיימת זהות מוחלטת בין הסעד הזמני לבין הסעד העיקרי , זהות שככלל מטה את הכף לכיוון של דחיית הבקשה לסעד זמני (רע"א 338/88 חמיס נ' דוד שטרן, מג(4) 552 ((1989). מדובר בבקשה שהיא העתק מלא של כתב התביעה כאשר לא הוגשה בתיק תביעה לתיקון תשריט הבית המשותף או תיקון צו רישום הבית המשותף.

     

    סוף דבר:

     

56. לאור כל האמור לעיל, דין הבקשה למתן צו מניעה להידחות.

     

57. המבקשים יישאו בהוצאות משפט למשיבה בסכום של 3,000 ₪, ואשר ישולמו תוך 45 ימים מהיום, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

     

    המזכירות תמציא לצדדים.

    ניתנה היום, כ' אלול תשפ"ד, 23 ספטמבר 2024, בהעדר הצדדים.