כוכבא ואח' נ' דהן פרץ

1. תביעה לפי חוק זכות יוצרים, התשס״ח-2007 (להלן: החוק) בסך 400,000 ש״ח. במוקד התביעה עומדת השאלה האם יש להקנות הגנה של זכויות יוצרים על יצירות של אמנות רחוב (street art).

רקע הדברים

2.התביעה דנא הוגשה בשעתו על-ידי שני אמני רחוב: מר יונתן כוכבא (להלן: כוכבא), הוא התובע 1, ומר דמיאן טבק ז״ל (להלן: טבק), הנמנים על פי המתואר בכתב התביעה עם אמני הרחוב המובילים בישראל. על פי הנטען, כוכבא נוהג ליצור ולחתום את יצירות אמנות הרחוב שלו תחת השם Mas/mas972. טבק נהג ליצור ולחתום את יצירותיו תחת השם Damian Tab. יצוין כבר עתה, כי למרבה הצער, לאחר הגשת כתב התביעה, הלך מר טבק לבית עולמו - בטרם עת – והוא בן 35 בלבד, לאחר מאבק ממושך במחלת הסרטן. על כן, לבקשת התובעים ובהיעדר התנגדות מטעם הנתבעת, ובשים לב לצו הירושה שהוצג, הוחלט ביום 28.11.2022 כי תחת מר טבק ז"ל תבוא אלמנתו, גב' מירב טבק, כתובעת 2 בהליך.

3.בבסיס כתב התביעה עומדת טענת התובעים כי הנתבעת, העוסקת בצילום, עשתה לעצמה ״מנהג לצלם יצירות אמנות רחוב ולנצל אותן כאילו היו האמנות שלה״ (סעיף 5 לכתב התביעה) וכך פעלה גם ביחס ליצירותיהם של כוכבא ושל טבק ז"ל.

4.כתב התביעה הוגש ביחס לארבע יצירות שיצר כוכבא ולארבע יצירות שיצר טבק ז"ל, אשר את הזכויות בהם הפרה לטענתם הנתבעת. מאחר שאין טוב כמראה עיניים יובאו להלן גם צילומים של היצירות כפי שצורפו לכתב התביעה, בצירוף תיאור מילולי קצר של כל יצירה. אציין כי ער אני לכך כי תיאור מילולי של יצירת אמנות, מעצם טיבו, כרוך בפרשנות סובייקטיבית. לפיכך, תיאור היצירות המובא להלן אינו מתיימר להיות התיאור היחיד האפשרי, וייתכנו פרשנויות נוספות, שונות ואף מנוגדות.

יצירותיו של כוכבא מושא כתב התביעה

5.היצירה הראשונה של כוכבא המכונה ״ינשוף עם יד״ (תכונה מעתה למען הנוחות גם: כוכבא1), מציגה יד צהובה גדולה אוחזת בציפור בצבע טורקיז. הציפור נראית מבוהלת (או מבועתת), עם עיניים פעורות לרווחה ומקור פתוח כאילו היא צועקת. מעל לראשה מופיעה בועת דיבור עם הכיתוב “GRAAA MAS!” באותיות שחורות גדולות. הציפור מתוארת בסגנון קריקטוריסטי עם עיניים גדולות ונוצות מוגזמות. הרקע של הציור הוא קיר בטון אפור עם כתובות גרפיטי נוספות בצבעים שונים. לטענת כוכבא, היצירה צוירה על-ידו ביום 29.7.2013 ברחוב בן עטר בתל אביב-יפו. להלן צילום היצירה כפי שצורף כנספח 2א לכתב התביעה (הערה: המעיין בפסק-דין זה בגרסה שהועלתה למאגר משפטי מסחרי באופן שאינו מאפשר צפייה גם בתמונות ששולבו בפסק-הדין, מוזמן לעיין בגרסת ה-Word או ה-PDF של פסק-הדין על מנת לצפות בתמונות):

6.היצירה השנייה של כוכבא, המכונה ״פנדה״ (להלן גם: כוכבא2), מציגה פנדה ענקית וצבעונית, בדמות די.ג׳יי, הנשענת על שולחן מיקס גדול. לפנדה פרווה שחורה ולבנה ומעין כתם צהוב על ראשה. היא מוציאה לשון ארוכה בצבע אדום, כאילו נהנית מהמוזיקה שהיא מנגנת. שולחן המיקסר אפור ומפורט, עם כפתורים וחוגות רבות. ברקע, על הקיר המתכתי האפור שעליו צוירה הפנדה, ישנם כתמי צבע ורודים וכתובות גרפיטי נוספות. בצד ימין למעלה מופיע הכיתוב ״FOR MORE Pics WWW.FACEBOOK.COM/MAS972 PEACE״, ולצד ראשה של הפנדה אף מופיע הכיתוב MAS. לטענת כוכבא, הוא יצר את היצירה ביום 19.5.2013 ברחוב קומפורט בתל אביב-יפו. צילום היצירה צורף לכתב התביעה, כנספח 2ב:

7.היצירה השלישית של כוכבא, המכונה ״ינשוף על ורוד״ (להלן: כוכבא3), מציגה ינשוף קטן על רקע ורוד עז. לינשוף עיניים גדולות וצהובות, מקור ורוד ופרווה שחורה ולבנה. במיקום שבו צויר המקור ממוקם על גבי הקיר צינור כלשהו (אפשר שמדובר במרזב). השילוב בין האיור לאלמנט הפיזי שנוכח במקום מגבש מעין מימד נוסף ליצירה שכן נחזה שהינשוף מעשן סיגריה. הינשוף מצויר בסגנון קריקטוריסטי, עם הבעה תמימה וסקרנית. משמאל לינשוף מופיע ציור גרפיטי מופשט בצבע ירוק זוהר, עם אותיות וצורות גיאומטריות המרכיבות את המילה MAS. מעל הגרפיטי הירוק אף מופיע הכיתוב MAS 972 בצבע ירוק ובצד ימין למטה ״2014״. לטענת כוכבא, הוא יצר את היצירה ביום 12.5.2014 בגינת בן עטר שבשכונת פלורנטין בתל אביב-יפו. צילום היצירה צורף לכתב התביעה, כנספח 2ג:

8.היצירה הרביעית של כוכבא שבגינה הוגש כתב התביעה, המכונה ״דוב״ (להלן גם: כוכבא4), מציגה דב פנדה לבן גדול עם הבעה זועפת משהו. הדב פוער את פיו לרווחה וחושף שיניים חדות ולשון אדומה ארוכה. עיניו עצומות למחצה והוא מרים אצבע כלפי מעלה. מעל ראשו מופיעה בועת דיבור עם הכיתוב “SORRY BUT I MAS״ באנגלית, כאילו מתנצל על התנהגותו. גם ביצירה זו מצויר הדב בסגנון קריקטוריסטי, עם קווים עבים וצבעים פשוטים. מתחתיו מופיע ציור גרפיטי גדול בצבעים אדום, שחור ולבן, עם האותיות MAS בולטות במרכז. ברקע - קיר אפור-חום עם כתמי צבע ומרקם מחוספס. בפינה השמאלית העליונה של הקיר ישנו שלט רחוב כחול עם שם הרחוב ומספר הבית (רחוב חיים בן עטר 32). לטענת כוכבא, הוא יצר יצירה זו ביום 23.7.2013 ברחוב בן עטר בתל אביב-יפו. צילום היצירה צורף לכתב התביעה, כנספח 2ד:

יצירותיו של טבק ז"ל מושא כתב התביעה

9.יצירתו הראשונה של טבק ז"ל מושא כתב התביעה, המכונה ״איש לבן״ (להלן גם: טבק1), מציגה שני יצורים מופשטים, אחד - איש לבן - והשני ציפור, עומדים זה לצד זה, כשביניהם מופיעים ייצוגים של השמש ושל לב בוהק אדום. היצור הלבן דומה לדמות אנושית פשוטה (עם ראש עגול, עיניים שחורות ריקות וחיוך רחב). ידיו שלובות על חזהו ומעל לראשו מרחפת הילה קטנה כמעין סממן לתמימות או לטוהר. הציפור, לעומת זאת, הינה בעלת צורה לא מוגדרת, עם קווים זורמים ודינמיים. כתמי צבע אדומים וקווים שחורים נוזלים ממנה כלפי מטה, כמו דם או דמעות. הלב האדום עשוי לסמל את האהבה, החמלה, או האנרגיה המחברת בין השניים. הרקע של הציור הוא קיר מלוכלך עם כתובות גרפיטי רבות, דבר המוסיף לאווירה האורבנית של היצירה. מצד שמאל למטה ניתן גם לזהות את חתימתו של היוצר המהווה מעין שילוב בין האותיות T ו- D (ונראה כי מדובר באותיות הראשונות של שמו של טבק ז"ל). על-פי האמור בכתב התביעה, טבק ז״ל יצר את היצירה ביום 21.12.2014, ברחוב פלורנטין 16 בתל אביב-יפו. צילום היצירה צורף לכתב התביעה, כנספח 3א:

10.יצירתו השנייה של טבק ז"ל מושא כתב התביעה - המכונה ״איש עם קרטיב״ (להלן גם: טבק2), מציגה דמות משעשעת שמזכירה שילוב בין הדמות ״pac-man״ לאסטרונאוט. ראשה של הדמות צבוע בצהוב, עם פה פעור לרווחה וחצי ראש שנראה כמו קסדה פתוחה. היא לובשת חליפה לבנה עם פסים אדומים על הגרביים ונעליים אפורות גדולות. בידה היא אוחזת ארטיק קרח צהוב. הדמות עומדת בתנוחה משועשעת, רגל אחת כפופה לאחור, כאילו היא רוקדת או מחליקה. ברקע נראה קיר בטון אפור עם כתמים ומרקם מחוספס. בצד שמאל ישנו ברז כיבוי אש אדום ומתחת לאחת מרגליו של הדמות ניצב (פיזית) ארון חשמל ירוק. היחס בין היצירה לארון החשמל הפיזי משדר מסר של ניגודיות צורנית, היינו דמות מצוירת אורגנית, דינמית וזורמת, המונחת מעל קופסה ירוקה, סטטית ומוצקה, ואפשר כי היצירה נוצרה על-מנת לקיים ״דיאלוג״ בין האיור לבין האלמנט הפיזי - קופסת החשמל. גם כאן, מצד שמאל למטה ניתן לזהות את חתימתו של היוצר המהווה מעין שילוב בין האותיות T ו- D (ונראה כי מדובר באותיות הראשונות של שמו של טבק ז"ל). על-פי הנטען בכתב התביעה, טבק ז״ל יצר את היצירה ביום 24.8.2014 ברחוב בן עטר/רבינו חננאל בתל אביב-יפו. צילום היצירה צורף לכתב התביעה, כנספח 3ב:

11.יצירתו השלישית של טבק ז״ל מושא כתב התביעה - המכונה ״תולעת״ (להלן גם: טבק3), מציגה סצנה סוריאליסטית של מעין תולעת ענקית בצבע בז׳ שגופה מתפתל ומתעקל לאורך הקיר. מהגוף יוצאים שני ראשים עם קסדת ״אסטרונאוט״ ולידם יצורים קטנים דמויי רובוט עם ראשים אדומים עגולים. התולעת נראית כאילו היא נעה במרחב, מותירה אחריה שובל של קווים שחורים דקים. סביבה מרחפות מזוודות. בצד ימין למטה מופיע יצור רובוטי קטן שנראה כאילו מנסה לתקשר עם התולעת. ברקע נראה קיר לבן עם כתמי צבע ומרקם מחוספס. בצד שמאל למעלה מופיע מספר 61 שחור גדול, ובצד שמאל למטה חתימת האמן המהווה מעין שילוב בין האותיות T ו- D (ונראה כי מדובר באותיות הראשונות של שמו של טבק ז"ל). בחלקו הימני התחתון של הקיר שעליו צוירה היצירה, קיים צינור מים כחול. בכך אפשר שגם יצירה זו ביקשה לבטא יחסי גומלין בינה לאלמנטים פיזיים שהיו קיימים במקום. על-פי הנטען בכתב התביעה, את יצירה זו יצר טבק ז״ל ביום 15.11.2014 ברחוב דרך שלמה (סלמה) 59 בתל אביב-יפו. עוד נטען בכתב התביעה, כי עד להריסת המבנה בשנת 2018 ״הציור הפך לחלק בלתי נפרד מהנוף והיה נקודה אייקונית בסיורי אמנות רחוב ותיירות הנערכים במקום״. צילום היצירה צורף לכתב התביעה, כנספח 3ג:

12.היצירה הרביעית שיצר טבק ז״ל שבגינה הוגש כתב התביעה - המכונה ״תפוח״ (להלן גם: טבק 4), מציגה תפוח אדום, עטוף בסרט לבן מתפתל (כמעין נייר עטיפה שעטף את התפוח עד שנפרס), ואשר ממנו מציצות עיניים רבות. העיניים פקוחות לרווחה, מביטות לכל הכיוונים, כאילו התפוח עצמו צופה בסביבתו. התפוח מצויר בצורה ריאליסטית עם גוונים אדומים בוהקים. הסרט הלבן לעומת זאת מצויר בקווים דקים ועדינים. הקיר שעליו צוירה היצירה הוא קיר בטון אפור, עם כתבי צבע ומרקם מחוספס. מצד שמאל לקיר שעל גביו יצר טבק ז״ל את היצירה, עומדת גדר מתכת חומה. מצד שמאל למטה ניתן גם לזהות את חתימתו של היוצר המהווה מעין שילוב בין האותיות T ו- D (ונראה כי מדובר באותיות הראשונות של שמו של טבק ז"ל). היצירה עשויה לעורר אצל הצופה מסר על חטא קדמון ועל הדרך שבה תופס האדם את העולם מסביבו. על-פי הנטען בכתב התביעה, היצירה נוצרה על-ידי טבק ז״ל ביום 9.1.2014 ברחוב דרך שלמה (סלמה) 46 בתל אביב-יפו ונדרשו יומיים על מנת להשלימה. עוד נטען, כי היצירה הייתה קיימת מיום השלמתה ועד להריסת המבנה בחודש ספטמבר 2019. צילום היצירה צורף לכתב התביעה, כנספח 3ד:

ההפרות הנטענות וטענות התובעים

13.לטענת התובעים, הנתבעת נהגה לצלם את יצירותיהם של כוכבא ושל טבק ז״ל, ליצור מהם עותקים אותם הדפיסה בשלמותם או באופן חלקי על פוסטרים, לוחות קנבס, בטון או חומרים אחרים. את כל אלה, כך נטען, פרסמה הנתבעת, העמידה לרשות הציבור, הציעה למכירה, ומכרה באופן מסחרי, לרבות בדרך של הפצה ללקוחות פרטיים ועסקיים. הודגש בכתב התביעה בהקשר זה, כי העותקים המפרים היו העתקים ״נאמנים״ (slavish copies), קרי העתקים של היצירות עצמן, להבדיל מתמונות נוף אורבניות, שכל תכליתן היא ניצול היצירה ״נטו״ (סעיף 8 לכתב התביעה). עוד עמדו התובעים בכתב התביעה על כך שאת חלק מהעותקים המפרים הפיצה הנתבעת באמצעות חברה מסחרית בשם Wall.

14.ביתר פירוט נטען, בנוגע ליצירה ״ינשוף עם יד״ (כוכבא1), כי הנתבעת יצרה עותקים מיצירה זו ומכרה אותם במכירות פומביות. עותקים אף הועברו לבית המלון ״Shenkin Hotel״ בתל אביב-יפו והועמדו שם על קירות בית המלון ובאתר האינטרנט שלו. היצירה אף הוצגה, כך נטען, על-ידי הנתבעת בכתבה טלוויזיונית ששודרה בערוץ 12 והועמדו לרשות הציבור באתר האינטרנט mako. בנוסף נטען, כי הנתבעת שיתפה פעולה עם חברה אמריקאית ששמה NYKB KITCHEN & BATH, וכחלק מאותו שיתוף פעולה השתמשה אותה חברה בסרטון תדמית של הנתבעת שבו ניתן לחזות ביצירה הנ״ל.

15.עוד נטען כי במקרים מסוימים לא רק שהנתבעת לא ציינה את שם היוצר, היא אף חתכה ומחקה את החתימה של כוכבא או של טבק ז״ל מהיצירה, כך שהייחוס של היצירה ״נשלל לחלוטין״, ובמקרים מסוימים אף ניכסה לעצמה הנתבעת, לטענת התובעים, את הקרדיט עבור היצירה. הנתבעת אף העלתה חלק מהיצירות לעמודים השונים שהיא מפעילה ברשתות חברתיות והציגה אותן כאילו נוצרו על ידיה (בצירוף הכיתוב my graffiti). בהקשר זה מציינים התובעים כי באחד הפרסומים חתכה הנתבעת את החלק התחתון של היד ביצירה ״ינשוף עם יד״ (כוכבא1); חתכה חלקים משמעותיים מצדדי היצירה ״פנדה״ (כוכבא2); חתכה באופן מסיבי את היצירה ״ינשוף על ורוד״ והשמיטה ממנה את חתימתו של כוכבא (כוכבא3); חתכה את היצירה ״דב״ ואת החתימה שהופיעה על גביה (כוכבא4); חתכה את החלק התחתון (לרבות חתימת טבק ז״ל) מהיצירה ״איש עם קרטיב״ (טבק2); חתכה את צידי היצירה ״תולעת״ (טבק 3); חתכה את החלק העליון והחלק התחתון של היצירה ״תפוח״ (טבק 4), ובכתבה בערוץ 12 ובאתר mako הגדילה לעשות וטענה ״באופן חצוף ושקרי״ כי הוסיפה את רכיב היד ביצירה ״ינשוף עם יד״ (כוכבא1).

16.לטענת התובעים מעשים אלה שביצעה הנתבעת עולים כדי העתקה והעמדה לרשות הציבור של יצירות התובעים בניגוד לסעיפים 11, 12, 15 ו-47 לחוק זכות יוצרים, וזאת ביחס לארבע יצירות שיצר כוכבא וארבע יצירות שיצר טבק ז״ל, והכל כמתואר בכתב התביעה. עוד נטען, כי ההפצה, המכירה, ההעמדה לרשות הציבור וההחזקה לצרכים מסחריים ועסקיים של העותקים המפרים, מהוות הפרה של זכויותיהם של כוכבא ושל טבק ז״ל, בניגוד לסעיף 48 לחוק זכות יוצרים. נטען עוד, כי השמטת החתימות של כוכבא ושל טבק ז״ל, ואי-מתן קרדיט, כמו גם ייחוס חלק מיצירותיהם לנתבעת, מהווים הפרה של הזכויות המוסריות של השניים לפי סעיפים 45 ו-46(ב) לחוק. מעשיה של הנתבעת בהקשר זה, כך נטען, סילפו את היצירות, פגמו בהן ושינו את צורתם. בנוסף פגעו מעשיה של הנתבעת, על פי הנטען, בכבודם ובשמותיהם של כוכבא ושל טבק ז״ל. בנוסף לכך סבורים התובעים כי הנתבעת התעשרה שלא כדין מעמלם ומיצירותיהם של כוכבא ושל טבק ז״ל, בחוסר תום לב ותוך הפרה של הלכות המסחר ההוגנים, באופן המקים חובת השבה בהתאם לסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל״ט-1977.

17.בגין מעשיה אלה של הנתבעת סבורים התובעים כי על הנתבעת לשלם לתובעים פיצויים ללא הוכחת נזק, לפי סעיף 56 לחוק זכות יוצרים, בגין כל הפרה של זכות היוצרים ובגין כל הפרה של הזכות המוסרית, וזאת כדי סך של 100,000 ש״ח לכל הפרה. בשל מכלול הנסיבות ולצרכי אגרה העמידו עם זאת התובעים את תביעתם על סך של 200,000 ש״ח לכל אחד מהיוצרים ובסך הכל 400,000 ש״ח. עוד עתרו התובעים לכל שהנתבעת תעביר לתובעים דו״ח מלא ומדויק של כמויות ההדפסות וייצור העותקים המפרים של יצירות התובעים וכל פרסום מפר ועל המכירות שביצעה וההכנסות שהתקבלו בגין מכירות אלה, כאשר הדו״ח יכלול פירוט מלא ומדויק של כל יצירה שהודפסה או הועתקה וכל פרסום של כמויות ומחירי מכירה ועליו להיות מאומת בידי רואה חשבון. כן עתרו התובעים להסרת כל הפרסומים המפרים. יוער, כי הסעדים הלא-כספיים נזנחו בסופו של דבר בשלב הסיכומים ולכן לא אידרש להם.

טענות הנתבעת

18.הנתבעת מצידה סבורה כי מדובר בתביעה מופרכת וחסרת כל שחר. לטענתה, היא מעריכה ואוהבת אמנות רחוב ובטיוליה בדרום תל אביב נתקלה מדי פעם בציורי קיר וצילמה אותם. לאחר שצילמה את התמונות היא פירסמה אותן בדף ה״פייסבוק״ שלה מתוך אהבת האמנות, כך לטענתה. במסגרת אותם ״פוסטים״, הנתבעת לא פרסמה לטענתה כי התמונות הינן למכירה. אמנם, בחלק מהפרסומים בדף ה״פייסבוק״ צילמה גם צילומים של היצירות כאשר הן תלויות בדירות שונות. ברם, לטענתה בפועל מדובר בתמונות שהדפיסה ונתנה במתנה לחבריה ללא כל תמורה, היינו אין מדובר בתמונות שנמכרו באופן עסקי. הנתבעת מדגישה עוד כי אכן פרסמה כי היא עומדת להוציא ״ליין של טפטים״ אלא שהפרויקט לא קרם עור וגידים ומדובר ב״פרסומים שאין מאחוריהם דבר״ וכי בפועל האקט הפרסומי שאותו נקטה ״כשל ולא צלח והנתבעת לא התחילה בשום פעילות עסקית הקשורה למכירת התמונות״. מכל מקום הנתבעת מדגישה כי מעולם לא מכרה את התמונות מושא כתב התביעה. הוא הדין לעניין התמונות שצולמו במלון שינקין ובהקשר זה מבהירה הנתבעת כי לא קיבלה עבורן כל תמורה וכי הבעלים של בית המלון הינו גרושה אשר ביקש ממנה שתדפיס עבורו שתי תמונות. בית המלון הוא ששילם לטענתה לבית הדפוס על הדפסת התמונות, והנתבעת לא קיבלה עבורן אגורה שחוקה.

19.בנוסף, הנתבעת מדגשיה כי לא ציינה בפרסומיה כי היצירות צוירו על-ידי כוכבא וטבק ז״ל, מן הטעם הפשוט שלא ידעה מי יצר את היצירות וגם לא הייתה לה כל דרך לדעת, שכן ״בסך הכל מדובר בגרפיטי ברחוב, ואשר לא היה לו כל פרט מזהה״ (סעיף 25 לכתב ההגנה). בניגוד לטענות הנתבעים סבורה עוד הנתבעת כי ״לא מדובר ביצירות אמנות״ אלא בסך הכל ב״קשקושי גרפיטי חביבים״. לטענת הנתבעת הצילומים של היצירות שצורפו לכתב התביעה נערכו בצורה מגמתית מתוך ניסיון לשוות להם נפח ״גרנדיוזי ובומבסטי״, כאשר בפועל מדובר ב״ציורים חובבניים אשר כמעט כולם כבר לא קיימים בשטח, ואלו שכן קיימים דהו ו/או הושחתו ו/או נמחקו כליל״ (סעיף 31 לכתב ההגנה). לעניין זה צירפה הנתבעת לכתב ההגנה (סעיף 31) צילומים של היצירות השונות כפי שהן צולמו בפועל, בעת הגשת כתב ההגנה. למשל, צורף צילום (סעיף 31.1) שלפיו היצירה ״ינשוף על ורוד״ (כוכבא3) נמחקה כליל וכוסתה בגרפיטי חדש, וכך גם צורף צילום (סעיף 31.4 לכתב ההגנה) של המקום שבו צוירה היצירה ״דב״ (כוכבא4), וגם מצילום זה ניתן ללמוד כי היצירה הנ״ל נמחקה לחלוטין וכוסתה על-ידי ציור חדש. בהקשר זה מלינה הנתבעת על כך שהתובעים בחרו שלא לתבוע את מי שמחק את היצירות שיצרו וכן את מי שאחראי להרס המבנים שבהם נוצרו היצירות שנהרסו. לטענת הנתבעת התשובה לכך ברורה: התובעים יודעים היטב כי ״מדובר בגרפיטי חביב ותו לא. וודאי שלא מדובר ביצירות מופת, וההשוואה שעושים התובעים בינם לבין אמן בסדר גודל של בנקסי היא מגוחכת״ (סעיף 32 לכתב ההגנה). בהקשר זה תוהה הנתבעת (שם) אם ״היעלה על הדעת כי כל אזרח מן השורה אשר ישרבב ציור על קיר יטען כי מדובר באומנות ייחודית ויגיש תביעות חדשות לבקרים״.

20.לטענת הנתבעת, הצילומים שבגינם הוגש כתב התביעה והשימוש שעשתה בהם הינו מותר על-פי הוראות חוק זכות יוצרים וזאת לנוכח סעיף 23 לאותו חוק הקובע כי ״שידור או העתקה בדרך של צילום, ציור, שרטוט או תיאור חזותי דומה, של יצירה אדריכלית, יצירת פיסול או יצירת אמנות שימושית, מותרים אם היצירה ממוקמת בקביעות במקום ציבורי״. לשיטת הנתבעת, עסקינן בענייננו בצילומים של ציורי קיר הממוקמים בקביעות במקום ציבורי, ולכן הנתבעת לא ביצעה הפרה כלשהי של הוראות החוק.

21.בהקשר זה מוסיפה הנתבעת וטוענת כי ״ציור גרפיטי היא פעולה בלתי חוקית של ונדליזם״, וכי גם אמני גרפיטי לא מבקשים רשות מבעל הנכס לפני שהם מציירים עליו ולמעשה ״מודעים לעובדה כי ציור גרפיטי במרחב ציבורי הופך אותו לנחלת הכלל״ (סעיף 14 לכתב ההגנה). עסקינן אפוא לשיטת הנתבעת בתובעים חסרי תום לב, אשר שמו לעצמם מטרה להתעשר שלא כדין על חשבונה של הנתבעת. הנתבעת מוסיפה ומדגישה כי בניגוד לאופן שבו הציגו עצמם התובעים בכתב התביעה, אין מדובר כלל ועיקר באמנים ידועי שם, אלא לכל היותר באמנים ״חובבים״ אשר ״התלבשו״ על הנתבעת ומבקשים להתעשר על חשבונה (סעיף 17 לכתב ההגנה). בהקשר זה מתארת הנתבעת כי חיפוש שנערך ברשת האינטרנט עם שמם של כוכבא ושל טבק ז״ל מלמד על ״פעילות דלה ביותר״. עוד עולה לטענת הנתבעת, כי מחומר הראיות שצירפו התובעים עצמם עולה כי הם עוסקים באמנות רחוב כ״תחביב ולא כעיסוק מרכזי״, הם אינם מתפרנסים מאמנות זו, ולא מדובר במשלח ידם.

הדיון בתביעה

22.תיק זה טופל תחילה על-ידי מותב אחר (כב' השופטת א' גזית). מספר שנים לאחר שהוגש כתב התביעה הועבר התיק לטיפול מותב זה, עקב פרישת המותב הקודם לגמלאות. בחודש נובמבר 2021 הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם התובעים: תצהיר מטעם כוכבא, תצהיר מטעם טבק ז"ל, ותצהיר מטעם גב' טל לניר, אוצרת פרויקטים מיוחדים במוזיאון תל אביב לאמנות (להלן: לניר). ביום 4.5.2022 הוגשה לתיק בית המשפט הודעה בדבר פטירתו של מר טבק ז"ל. לעניין זה נמסר כי אלמנתו של טבק, גב' מירב טבק, מבקשת להמשיך בהליכים במקומו, והוריו של טבק ז"ל, שהינם יורשיו במשותף, מסכימים לכך. לאחר מכן (ביום 9.11.2022) הועבר התיק לטיפול מותב זה. בישיבת קדם משפט שהתקיימה ביום 28.11.2022 נקבע כי לבקשת התובעים ובהיעדר התנגדות מטעם הנתבעת, ובשים לב לצו הירושה שהוגש ולתצהירים מטעם הוריו של המנוח, תבוא בהליך זה תחת מר טבק ז"ל, אלמנתו, גב' מירב טבק, כתובעת 2. בנוסף, לנוכח פטירתו של מר טבק ז"ל, ניתן לתובעים היתר, כפי בקשתם ובהיעדר התנגדות, להגשת תצהירי עדות ראשית נוספים בתיק.

23.במקביל נדונה בישיבת קדם המשפט בקשת התובעים להותיר בתיק את תצהיר עדות הראשית שהגיש טבק ז"ל, בטרם פטירתו. בהחלטה מיום 30.11.2022 נקבע, כי חרף הנסיבות המצערות הרי שאין מקום בנסיבות העניין לחרוג מן הכללים המעוגנים בדיני הראיות ולאפשר את הותרת תצהירו של טבק ז"ל בתיק. צוין, בהקשר זה, כי בהתאם לדין, בעל דין המבקש להכשיר תצהיר עדות ראשית של המצהיר שנפטר, כחריג לכלל הפוסל עדות מפי שמועה, נדרש להצביע על כך שבמקרה ולא יוכשר התצהיר כראיה קבילה, יימנע ממנו לחלוטין להוכיח את עילותיו וטענותיו. אלא שבנסיבות העניין נמצא, כי אין בהוצאת תצהירו של טבק ז"ל מהתיק כדי לגרום עיוות דין למי מהצדדים. בהקשר זה הובהר, כי לתובעים ממילא ניתן היתר להגיש תצהיר עדות ראשית מטעם התובעת 2 ומטעם גורמים נוספים.

24.בהמשך לכך הגישו אפוא התובעים תצהירי עדות ראשית משלימים: מטעם התובעת 2 (גב' טבק); מטעם מר איתי ונטורה (צלם במקצועו, וחברו של טבק ז"ל, אשר תיעד אותו יוצר את היצירה "תפוח" - "טבק4"; להלן: ונטורה); ומטעם מר דני גורדצקי (חבר קרוב נוסף של טבק ז"ל אשר היה עמו בעת שיצר את הציור "איש עם קרטיב" ("טבק2") ואת הציור "תולעת" ("טבק3"; להלן: גורדצקי). בהמשך הגישה הנתבעת תצהיר עדות ראשית מטעמה שלה. בישיבת ההוכחות שהתקיימה נחקרו העדים מטעם הצדדים שהגישו תצהירי עדות ראשית, קרי מן הצד האחד התובע 1 (כוכבא), התובעת 2 (גב' טבק, אלמנתו של טבק ז"ל), גב' לניר, מר ונטורה ומר גורדצקי, ומן העבר השני – הנתבעת.

דיון והכרעה

25.במוקד הדיון בהליך זה עומדת השאלה אם יש להכיר בהגנה מכוח חוק זכות יוצרים על אמנות רחוב. סוגיית ההגנה על זכויות יוצרים ביצירות אמנות רחוב מעוררת שאלות משפטיות שונות. אך בטרם בחינתן, מן הראוי להתחקות תחילה אחר מאפייניה הייחודיים של אמנות הרחוב כתופעה אמנותית-תרבותית, ולעמוד על היבטיה המהותיים.

המסגרת המושגית – "אמנות רחוב" מהי?

26.אמנות הרחוב, על צורותיה המגוונות, מהווה במידה רבה את התגלמותו הקדומה ביותר של הדחף האנושי להטבעת חותם ולביטוי עצמי במרחב הציבורי. למעשה, הגרפיטי הראשון המוכר לנו הם ציורי המערות הפרהיסטוריים אשר שימשו בעיקר כסוג של תקשורת והעברת מסר, ואשר העתיקים מהם, כפי הידוע לנו, צוירו לפני למעלה מ-50,000 שנה. בהמשך דברי ימי האנושות החלו ציורי הקיר לבטא אמנות לכל דבר ועניין, וכבר ברומא העתיקה נמצאו כתובות וציורים על קירות או פסלים שכינוין היה "graffito" (ראו, בועז ברזילי "גרפיטי במרחב העירוני" מקרקעין יט/2, 1 (אפריל 2020) (להלן: ברזילי)).

27.בצורתה המודרנית ידעה אמנות הרחוב תמורות רבות. אמנות הגרפיטי המודרנית, אשר התפתחה בראשית שנות השבעים של המאה העשרים בערים פילדלפיה וניו יורק, מתאפיינת במספר זרמים מובחנים הראויים להכרה ולהבחנה משפטית (ראו,Ronald Kramer "Graffiti and Street Art: Creative Practices Amid 'Corporatization' and 'Corporate Appropriation'" in: Enrico Bonadio (ed.) The Cambridge Handbook of Copyright in Street Art and Graffiti (2019), p.27 (להלן: Kramer)). במאמרו מצביע Kramer על שני זרמים מרכזיים של אמנות הגרפיטי: הגרפיטי המסורתי (Graffiti) ואמנות הרחוב (Street Art), אשר נבדלים זה מזה הן במאפייניהם הצורניים הן במקורותיהם החברתיים-תרבותיים (שם, בעמ' 27-28). כך, הגרפיטי המסורתי, המזוהה היסטורית עם אוכלוסיות ממעמד סוציו-אקונומי נמוך, מתאפיין בשלושה סוגי ביטוי עיקריים: "tag" - חתימה מהירה של שם האמן; "throw-up" - אותיות פשוטות בשני צבעים; ו-"piece" - יצירה מורכבת וצבעונית. לעומתו, אמנות הרחוב, המזוהה לרוב עם אמנים בעלי רקע אמנותי פורמלי, מתאפיינת בשימוש במגוון טכניקות ובדגש על העברת מסרים חברתיים-פוליטיים (שם, עמ' 28).

התפתחותה ההיסטורית של אמנות הגרפיטי מעידה אם כן על תהליך הדרגתי של מיסוד והכרה. בעוד שבשנות השבעים והשמונים התמקדה האמנות בפעילות בלתי חוקית על רכבות תחתית תוך השפעה רבה מתרבות הפופ והקומיקס (שם, עמ' 29), הרי שבשנות התשעים החלה להתפתח תעשייה מקצועית סביב אמנות זו, לרבות התפתחות תעשיית צבעי התרסיס המיועדים לגרפיטי; תחילת המעבר לגרפיטי חוקי; שיפורים טכנולוגיית בכלי הציור והצבעים; ועוד (שם, עמ' 30). בתחילת שנות האלפיים, עם התפתחות רשת האינטרנט והקמת פלטפורמות דיגיטליות, החלה להתגבש הכרה ציבורית רחבה יותר באמנות הרחוב ומאמצע שנות האלפיים ואילך, אמנים כמו Banksy הפכו לשמות מוכרים בינלאומית; עוד ועוד ערים החלו להקצות קירות חוקיים לגרפיטי; התפתח הקשר בין גרפיטי לאמנות ממוסדות, והחלה גם – ועל כך יורחב בהמשך – הכרה משפטית גוברת בזכויות אמני גרפיטי (שם, עמ' 29). כיום נהוג לומר כי חל טשטוש גבולות בין הגרפיטי המסורתי לאמנות הרחוב וניתן לזהות מגמות של מסחור והתמקצעות של אמני גרפיטי; שימוש ברשתות חברתיות לקידום ותיעוד; ודיון משפטי הולך וגובר סביב זכויות היוצרים וקניין רוחני.

זאת ועוד, מחקרים עדכניים מצביעים על כך שיצירות של אמנות רחוב מעלות את מחירי הנכסים באזורים סמוכים, תופעה שהובילה ליוזמות של אנשי נדל"ן להשקיע בציורי קיר במטרה להעלות ערכי נכסים ולמשוך תיירות לערים (Emma C. Peplow, "Note, Paint on Any Other Canvas: Closing a Copyright Loophole for Street Art on the Exterior of an Architectural Work", 70 DUKE L.J. 885, 899-900 (2021)).

28.לצד האמור, חשוב להדגיש כי ההתפתחות המתוארת לעיל אינה בהכרח ליניארית, וכיום מתקיימים במקביל הן גרפיטי מסורתי לא חוקי הן צורות חוקיות ומסחריות של אמנות רחוב (שם, עמ' 30). על רקע זה מדגיש ברזילי במאמרו, כי גם היום מקובל להבחין לעתים בין "אומני כיתוב" שעבודתם מבוססת על כתובות הריסוס, לבין "אומני רחוב" שעבודתם מבוססת על ציורי קיר. סוגי אומנים אלה פועלים, לדבריו, לעתים, לבדל עצמם זה מזה, והמפגש ביניהם תואר לא אחת כ"רווי מתח וחשדנות". כך, במקרים רבים "נתפסים אומני הכיתוב על-ידי אומני הרחוב כפעילי מחאה שאפיינו את שלביה הראשונים של אומנות הגרפיטי וכסמני טריטוריה והנכחה. בכך הרשות ואומני הרחוב מתייחסים לאומנות הגרפיטי של הכיתוב כמעשה של הפרת הסדר (וונדליזם)" (ברזילי, בעמ' 7-6).

29.כאמור, במקרה דנא טוענים שני אמני רחוב, אשר אחד מהם הלך למרבה הצער לבית עולמו לאחר הגשת התביעה, כי הנתבעת צילמה את יצירותיהם במרחב הציבורי, העתיקה אותם, העמידה אותם לרשות הציבור ואף ניסתה לעשות בהם שימוש מסחרי. השאלה הראשונה הטעונה, אפוא, התייחסות, הינה האם יש להקנות כלל הגנה משפטית בזכות יוצרים ליצירות דוגמת אלו שצייר כוכבא ושצייר טבק ז"ל על גבי קירות במרחב הציבורי, קרי על אמנות רחוב.

זכויות יוצרים על אמנות רחוב

30.האם חוק זכויות יוצרים מכיר בהגנה משפטית מכוח החוק על אמנות שנוצרה כאמנות רחוב? דעתי היא כי יצירות אמנות המבוצעות כאמנות רחוב עשויות בהחלט לעמוד, במישור העקרוני, בדרישות המינימליות של מקוריות ויצירתיות הקבועות בחוק זכות יוצרים. ודוקו, סעיף 4(א)(1) לחוק זכות יוצרים קובע כי זכות יוצרים תהא ב-"יצירה מקורית שהיא יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית או יצירה מוסיקלית, המקובעת בצורה כלשהי". בהתאם לסעיף זה, "יצירה" יכולה להיות מושא זכות יוצרים, אם היא עומדת במבחני החוק המציבים דרישה מינימלית של מקוריות ושל יצירתיות כתנאי להגנה (ראו, רע"א 7774/09 ויינברג נ' ויסהוף, פיסקה 10 (28.8.2012) והאסמכתאות שם). בהקשר זה מוסיף סעיף 1 לחוק זכות יוצרים וקובע כי "יצירה אמנותית" לצורך הוראות החוק תוגדר כ-"לרבות רישום, ציור, יצירת פיסול, תחריט, ליטוגרפיה, מפה, תרשים, יצירה אדריכלית, יצירת צילום ויצירת אמנות שימושית, ובכלל זה גופן (Typeface)". דומה, כי עצם ביצוע יצירת אמנות במרחב הציבורי, להבדיל מביצועה על גבי "קנבס" או במסגרת דיגיטלית, אינו גורע מערכה האמנותי או ממעמדה כיצירה מקורית. אכן, אמנות רחוב, בדומה לכל צורת אמנות אחרת, עשויה בהחלטה לגלם השקעה יצירתית משמעותית, מיומנות טכנית גבוהה, וביטוי אישי ייחודי של האמן. העובדה כי היצירה ממוקמת במרחב הציבורי, להבדיל ממוזיאון או גלריה, אינה מפחיתה מערכה האמנותי או מהצורך להגן על זכויותיו של היוצר. למעשה, אמנות הרחוב אך משקפת ונתפסת כיום כשלב של התפתחותה של האמנות מעבר לגבולות המסורתיים של המוזיאון והגלריה אל המרחב הציבורי החי והדינמי. אכן, אמנות רחוב, ככל צורת ביטוי אמנותית אחרת, טומנת בחובה מרכיבים של חדשנות, מיומנות וביטוי אישי, אשר מקנים לה את ההגנה שמעניק חוק זכות יוצרים (ראו, Enrico Bonadio "Introduction" in: Enrico Bonadio (ed.) The Cambridge Handbook of Copyright in Street Art and Graffiti (2019), pp. 3-4 (להלן: Bondaio)), שם מציין המחבר כי התפתחות אמנות הרחוב והגרפיטי מתנועת מחאה אנטי-ממסדית לצורת אמנות מוכרת ומסחרית חידדה את הצורך בבחינה מעמיקה של סוגיית ההגנה של זכות יוצרים על אמנות רחוב. בהקשר זה הודגש, שם, בעמ' 7-6, כי זכויות יוצרים עשויות דווקא לסייע בשימור האופי החתרני של אמנות הרחוב על ידי מתן שליטה לאמנים על אופן השימוש ביצירותיהם).

31.היטיבה לבטא גישה זו גם גב' טל לניר, אוצרת פרויקטים מיוחדים במוזיאון תל אביב לאמנות, בתצהיר העדות הראשית שהגישה מטעם התובעים, שבמסגרתו טענה כי "אומנות רחוב, הידועה גם בשמות גרפיטי ואומנות אורבנית נחשבת כיום כאסכולה אומנותית מקובלת והיא נושא לספרים, תערוכות וסיורי אומנות בערים שונות בעולם" (סעיף 6 לתצהיר). גב' לניר הוסיפה והדגישה כי היא באופן אישי אצרה בשנת 2011 את התערוכה "בפנים: אמנות רחוב בתל אביב", וזאת לאחר שהנהלת המוזיאון מצאה את הנושא ראוי לתערוכה (סעיף 7 לתצהיר; תמונות מהתערוכה צורפו כנספח א' לתצהיר). לטענת גב' לניר, תערוכה זו "תרמה להטמעת המודעות לאומנות הרחוב כאסכולה אומנותית בארץ אשר עם השנים נהפכה ליותר ויותר פופולארית וללגיטימיות שלה בעיני החברה. כיום אף מתקיימים סיורי אומנות רחוב בתל אביב, בין היתר בשכונת פלורנטין ובקריית המלאכה [...] תערוכות של אמנות רחוב הן דבר מקובל וגם מחירי אומנות הרחוב עלו בהתאם" (סעיף 9 לתצהירה). תצהירה של גב' לניר נתמך בספרה 'אמנות רחוב בישראל', המתעד לאורך 170 עמודים מגוון רחב של יצירות בתל אביב-יפו ובערים נוספות בישראל. פרסום הספר והיקפו מעידים על המעמד האמנותי המוכר והמבוסס של אמנות הרחוב. יפים לעניין זה גם דבריה של גב' לניר בעדותה, בחקירה נגדית:

בדומה, מדגיש ברזילי במאמרו (עמ' 1) כי "כיום השתנתה התפיסה, ואומנות הגרפיטי הפכה לאומנות מקובלת ולתופעה אורבנית גלובלית – מקומות המוכרים בשלל עבודות הגרפיטי מושכים קהל מבקרים ותיירים ואומנים מבקשים לקבל דרכה הכרה" [ההדגשות שלי – ר' ג'].

32.גישה זו שלפיה יש להכיר במישור העקרוני בכך שיצירות של אמנות רחוב ראויות להגנה מכוח חוק זכות יוצרים, בהיותן יצירות אמנות לכל דבר ועניין – מקובלת גם בשיטת משפט אחרות.

כך, בארצות הברית, בפרשה שזכתה לכינוי "5Pointz", דן בית המשפט הפדראלי לערעורים של ה-Second Circuit בשאלה האם יש להגן על אמנות רחוב תחת הדין הפדראלי ובפרט תחת ה-Visual Artists Rights Act of 1990 (VARA). באותו הליך הוגשה התביעה על-ידי קבוצת אמנים שיצרו עבודות אמנות רחוב על קירות של מתחם פרטי. הבעלים של הבניינים החליט להורסם על מנת לבנות דירות יוקרה, והאמנים תבעו אותו בטענה כי הרס את יצירות האמנות, בניגוד לדין. בית המשפט הפדראלי לערעורים קבע, בין היתר, כי גם יצירות אמנות רחוב זמניות יכולות לקבל מעמד מוכר בדין של יצירות אומנות ובכך להיות מוגנות מפני הרס על יסוד דיני זכות היוצרים. ואכן, בפרשה זו נקבע כי יצירות האמנות מושא כתב התביעה היו בעלות איכות אמנותית גבוהה וזכו להכרה משמעותית, ולכן הן מוגנות תחת הדין האמריקאי. בפסק-הדין נקבע, אפוא, כי אמנות רחוב יכולה להיות מוגנת תחת חוק זכויות יוצרים וכי יש לראות בה אמנות לכל דבר ועניין (Castillo v. G&M Realty L.P., 950 F.3d 155 (3rd Cir. 2020) (להלן: עניין 5Pointz)). מעניין לציין כי בפסיקה שניתנה במדינת קליפורניה בשנת 2012, נדון הצד השני של המטבע - האפשרות שיצירות אמנות רחוב יפרו זכויות יוצרים של אחרים. באותו מקרה, אמן רחוב יצר עבודות המבוססות על צילום של צלם-יוצר אחר. בית המשפט קבע כי השימוש בצילום אינו עומד בתנאי ה'שימוש ההוגן', תוך שהוא מדגיש את חשיבות ההגנה על זכויות היוצרים של הצלם גם בהקשר של אמנות רחוב (ראו, Dennis Morris v. Thierry Guetta, et al., No. LA CV12-00684).

בפסק-דין שניתן באנגליה, אשר עסק ביצירה של אומן הרחוב הידוע Banksy, דן בית המשפט במקרה שבו שוכר של בניין הסיר ציור גרפיטי של Banksy מקיר חיצוני של הבניין. נפסק שם, בין היתר, כי ציור הקיר היה רכושו של המשכיר ולכן השוכר הפר את חוזה השכירות בכך שהסיר אותו. אף שהדיון התמקד בשאלת הבעלות הפיזית בציור ולא בסוגיית זכויות היוצרים, ציין בית המשפט (באמרת אגב אמנם) כי זכויות אלו שייכות, ככל הנראה, ל-Banksy (Creative Foundation v. Dreamland Leisure [2015] EWHC 2556 (Ch)).

בדומה, בגרמניה ניתן בשנת 1995 פסק-דין של בית המשפט הפדרלי שבו נדונו תמונות של פנים על חומת ברלין ואלמנטים המחברים תמונות אלה. בית המשפט קבע, כי ציורי קיר אלה ייחשבו כיצירות המוגנות בזכויות יוצרים, שכן הם מהווים "יצירה אישית של ביטוי אינדיבידואלי". פסק דין זה קבע כי אמנות רחוב בצורותיה השונות תזכה להגנה במסגרת החוק הגרמני (Mauer-Bilder GRUR 673 (BGH) (1995)). בפסק-דין נוסף משנת 2007 שניתן בגרמניה, אשר עסק בציור קיר על חומר ברלין שהוסר ונמכר, נקבע כי לאמני רחוב יש זכות להתנגד לשימוש מסחרי ביצירותיהם ללא אישורם, גם אם היצירות נוצרו באופן לא חוקי על רכוש שאינו שלהם (Bemalung von Teilen der Berliner Mauer (2007) GRUR 691 [25] (BGH); לסקירה נרחבת של הדין הגרמני ראו, Marc Mimler, "Street Art, Graffiti and Copyright: A German Perspective" in: Enrico Bonadio (ed.) The Cambridge Handbook of Copyright in Street Art and Graffiti (2019), p.188).

33.בהמשך לדברים האמורים יודגש, כי אין לקבל את הטענה העקרונית שהועלתה על-ידי הנתבעת בהליך זה, שלפיה שימוש ביצירות של אמנות רחוב הינו "שימוש מותר" המוגן על-ידי סעיף 23 לחוק זכות יוצרים. סעיף חוק זה קובע כי:

סעיף 23 לחוק מאפשר אפוא לעשות שימוש ביצירות המוגנות לפי החוק מקום בו אלה ממוקמות בקביעות במקום ציבורי. תכליתה של הוראת דין זו הינה, לאפשר לציבור לבצע פעולות שגרתיות במרחב הציבורי בו מוצגות יצירות מסוג אדריכלות, פיסול או אמנות שימושית באופן קבוע, מבלי להפר את הוראות חוק זכויות יוצרים ומבלי לבקש את הסכמת היוצר או לשלם לו תמורה על כך. יצירות אלו, המוצגות במרחב הציבורי מהוות, במילים אחרות, "חלק מהנוף" (ראו, (טוני גרינמן זכויות יוצרים 117 (מהדורה שלישית, 2023) (להלן: גרינמן); הדברים נכתבו על-ידי המחבר ככובעו כמלומד בתחום ולא בא-כוח מייצג בהליך דנא). הציבור מפיק הנאה אסתטית מיצירות אלו ולכן מוצדק לאפשר לו להפיק הנאה מהן גם באמצעים בלתי ישירים (ראו לעניין זה גם את דברי הסבר לסעיף 23 להצעת חוק זכויות יוצרים, התשס"ח-2007, ה"ח 1127). יחד עם זאת, על מנת להראות כי עסקינן בשימוש מותר לפי סעיף 23 לחוק, לא די להראות כי מדובר ביצירה הממוקמת בקביעות במקום ציבור אלא יש להראות, בנוסף, כי עסקינן באחד משלושת סוגי היצירות הבאות: "יצירה אדריכלית, יצירת פיסול או יצירת אמנות שימושית". כך עולה מלשונו הברורה והמפורשת של סעיף 23 לחוק. ברי, כי יצירות אמנות רחוב במובנן המקובל, אינן בגדר יצירת פיסול. אף לא ניתן לומר כי מדובר ביצירה אדריכלית (יצירה מסוג זה מוגדרת בסעיף 1 לחוק כ"בניין או מבנה אחר, וכן מודל לבניין או למבנה כאמור"). נשאלת אפוא השאלה האם ניתן לסווג יצירות אלה כ"יצירת אמנות שימושית". המחוקק לא מצא להגדיר בסעיף 1 לחוק "אמנות שימושית" – מהי, וגם בדברי ההסבר לחוק לא ניתן למצוא הגדרה לכך. הגדרה אפשרית לביטוי ניתן למצוא בשפה האנגלית. על פי מילון אוקספורד למונחים מתחום האמנות (The Concise Oxford Dictionary of Art Terms (2 ED, (2010)), מוגדרת אמנות שימושית (Applied Arts) באופן הבא:

"Art that is created for useful objects and remains subservient to the functions of those objects. The broad range of the applied arts includes ceramics, furniture, glass, leather, metalwork, textiles, arms and armour, clocks, and jewellery".

ובתרגום חופשי, אמנות שימושית היא אמנות פונקציונלית, המיועדת לחפצים שימושיים, והיא נותרת כפופה לפונקציות של אותם חפצים. תחומה הרחב של האמנות השימושית כולל קרמיקה, רהיטים, זכוכית, עור, עבודות מתכת, טקסטיל, כלי נשק. אוסיף, כי בשים לב לכך שסעיף 23 לחוק מתמקד באמנות שימושית הממוקמת בקביעות במקום ציבורי, דומה כי אמנות שימושית שכזו יכולה להיות, למשל תאורת רחוב אומנתית, שערים דקורטיביים, מתקני הצללה מעוצבים, מתקני ישיבה (ספסלים) מעוצבים, ועוד. גם הפסיקה בישראל התייחסה למאפיין פונקציונלי זה של אמנות שימושית אשר הינה בת הגנה מכוח חוק זכות יוצרים, וראו לעניין זה דברי כב' הנשיא מ' שמגר בפרשת ע"א 513/89 S/interlego a נ' lines bros. S.a-exin, פ"ד מח(4)1, 146(1994)), לפיהם:

"בערעור זה נבקש להצביע על כך שבנוסף על מנגנון החלוקה בין החוקים קיים מנגנון נוסף להתמודדות עם הנושא של מוצרים פונקציונליים. מנגנון זה מתבטא בכך שחוק יוצרים עצמו מכיל בתוכו איזון מיוחד לצרכי יצירות פונקציונליות, שנועד להתמודד עם הקשיים המיוחדים שמציבים מוצרים אלה. איזון זה חשוב, שכן אף שככלל דיני המדגמים מותאמים יותר לטיפול ביצירות פונקציונליות, עדיין קיים סוג של יצירתיות אשר מן הראוי לתמרץ אותו, אך הוא אינו זוכה להגנה במסגרת דיני המדגמים, ושלילה מוחלטת של הגנת חוק יוצרים מיצירות פונקציונליות, פירושה הסרת ההגנה על יצירתיות זו. ... נקודת המוצא היא כי אין הצדקה לשלילה אפריורית של הגנת זכות יוצרים ממוצרים פונקציונליים 

34.מן הדברים האמורים עולה בבירור כי תנאי בסיסי לסיווגה של יצירה כלשהי כ"יצירת אמנות שימושית" הינו כי מתקיים מימד פונקציונלי כלשהו ליצירה; וכפי שצוין לעניין זה גם בספרות, "יצירת אמנות שימושית אינה מוגדרת בחוק, אך במרבית המקרים מדובר בחפץ או במוצר שמתבקשת הגנה על רכיבים חזותיים (דו או תלת-מימדיים) שלו שיש להם היבטים מבטאים שעשויים להיות מוגנים בזכות יוצרים. דוגמות לכך יכולות להיות תכשיטים, ריהוט, כלי משחק, בובות צעצוע וכלי בית מעוצבים" (עמרי רחום-טוויג "פונקציה של יצירתיות: הגנת זכות יוצרים על יצירות פונקציונליות ואמנות שימושית" ספר יורם דנציגר 617, 639 (לימור זר-גוטמן ועידו באום עורכים, 2019))

ברי, כי בכל הנוגע ליצירות רחוב במובנן המקובל, לא מתקיים בהן כל תפקיד פונקציונלי כאמור. על כן לא ניתן לסווגן ככלל כ"יצירות אמנות שימושית". מסקנת הדברים היא כי אין רלוונטיות, ככלל, להגנת השימוש המותר המעוגנת בסעיף 23 לחוק, בכל הנוגע להפרת זכות יוצרים באמנות רחוב שאינן בגדר יצירת פיסול או יצירת אמנות פונקציונלית.

35.מסקנת הדברים היא כי יש להכיר במישור העקרוני בהגנה של זכויות יוצרים על יצירות של אמנות רחוב.

שיקולים ייחודיים

36.לצד הדברים האמורים ובהמשך למסקנה כי יש מקום להכיר, במישור העקרוני, בכך שיצירות אמנות רחוב מקנות ליוצריהן זכויות יוצרים הניתנות לאכיפה משפטית, אין להתעלם מן המאפיינים הייחודיים לצורת אמנות זו, אשר עשויים להשליך על אפשרות והיקף האכיפה של זכות היוצרים. על מאפיינים אלה אעמוד עתה.

37.מאפיין ראשון - אי חוקיות אפשרית בביצוע היצירה: כידוע, מאפיין שכיח דומיננטי של אמנות רחוב הינו כי זו מבוצעת לעתים באופן לא חוקי. כוונתי היא לאי-חוקיות לכאורית הנובעת מאופן הצבת היצירה, למשל בדרך של ונדליזם או של הסגת גבול, ובלא קבלת היתר או אישור מבעל הנכס שעליו נוצרה היצירה. לדעתי אין במאפיין אפשרי זה כדי לשלול את עצם קיומה של זכות יוצרים, הנבחנת כאמור על בסיס מבחן המקוריות ומבחן היצירתיות. אדגיש, כי מדובר במאפיין אפשרי, שהרי יצירות אמנות רחוב מבוצעות לעתים גם בהסכמת בעל הזכויות בנכס. ואכן, בחוק זכות יוצרים לא קיימת כל הוראה השוללת זכות יוצרים ביצירה מטעמי חוק ומוסר, תקנת הציבור או מטעמים של מדיניות משפטית ראויה. כך למשל הוסבר בספרות כי:

"ראוי להפריד בין שאלת חוקיות המעשה ובין שאלת תוקף זכויות היוצרים ביצירה. אי-חוקיות המעשה אינה צריכה לגרוע מזכות היוצרים ביצירה, בייחוד כאשר אין קשר בין המעשה הבלתי חוקי ובין מי שמעתיק או עושה פעולה אחרת ביצירה, ופעמים רבות מבקש גם להפיק ממנה רווחים. לא יהיה צודק במקרים כאלה למנוע יכולת אכיפה של זכות יוצרים מהיוצר, ובה בעת לאפשר למעתיק ליהנות מפרי יצירתו" (גרינמן, בעמ' 117).

גישה זו הגיונה עמה. ניתן להמחישה גם באמצעות דוגמה: נניח שאמן גנב בדי-ציור מסטודיו ויצר עליהם יצירות מרהיבות, ולאחר מכן צד שלישי העתיק את היצירות הללו. האם ניתן לקבל כי הצד השלישי רשאי להעתיק את היצירות רק בשל המעשה הבלתי חוקי של האמן? דעתי היא כי התשובה לכך הינה בשלילה. שהרי, אין קשר סיבתי בין גניבת בד-הציור לבין פעולת ההעתקה של היצירה שנוצרה עליו, ועל כן אי-חוקיות בהשגת חומרי הגלם אינה שוללת או גורעת מזכויות היוצרים ביצירה עצמה (אך ראו לעומת זאת את עמדת בית משפט השלום בהרצליה שבו סירב בית המשפט לאכוף הפרת זכויות יוצרים בסרט פורנוגרפי; ת"א (שלום הרצ') 38541-08-17 סקס סטייל בע"מ נ' אבוטבול (7.8.2018); יובהר כי פסק-הדין בוטל בערכאת הערעור בהסכמת הצדדים; כן השוו, ת"א (מחוזי ת"א) 1395/05 מוזיאון תל אביב לאמנות נ' ספרוקט, פיסקאות 23-22 (31.12.2007)). יודגש, כי עמדה זו, שלפיה אין מקום שלא לאכוף זכות יוצרים ביצירה בלתי חוקית, מקובלת גם בשיטות משפט נוספות (לסקירה מקיפה של הדין הזר בהקשר זה ראו Paula Westenberger, "Copyright Protection of Illegal Street and Graffiti Artworks" in: Enrico Bonadio (ed.) The Cambridge Handbook of Copyright in Street Art and Graffiti (2019), pp 55 (להלן: Westenberger)). כך מציינת Westenberger, בין היתר, כי אמנת ברן להגנת יצירות ספרותיות ואמנותיות מעניקה הגנה רחבה ליצירות, מבלי להתייחס לחוקיות אופן יצירתן (שם, בעמ' 62). עוד מדגישה המלומדת Westenberger כי הכרה בזכויות היוצרים אינה מכשירה את אי-החוקיות שבמעשה היצירה, אלא מבטאת איזון ראוי בין האינטרס לעודד יצירה והבעה אמנותית לבין הצורך להגן על זכויות קנייניות של צדדים שלישיים. לשיטתה, גישה זו מאפשרת להעניק הגנה בסיסית ליוצרים מפני ניצול מסחרי בלתי הוגן של יצירותיהם, תוך שמירה על האפשרות להגביל את היקף ההגנה במקרים המצדיקים זאת (שם, בעמ' 70-69).

מסקנת הדברים היא כי אין בעצם העובדה כי יצירת אמנות רחוב נוצרה במהלך ביצוע עבירה, שאינה קשורה לתוכן היצירה, כדי למנוע את אכיפת זכות היוצרים של היוצר בה. יש לדחות אפוא את טענות הנתבעת בהקשר זה.

38.בהמשך לדברים האמורים ראוי עוד להדגיש, כי סוגיית זכויות היוצרים ביחס לאמנות רחוב מתעוררת בדרך בכלל בשני הקשרים בולטים, המעלים שאלות משפטיות שונות באופיין. ההקשר הראשון נוגע להפרות מצד צדדים שלישיים, המצלמים או מעתיקים את היצירה ועושים בה שימוש מסחרי או שימוש אחר ללא הרשאת האמן. במקרים אלה, מתעורר המתח המוכר בדיני זכויות יוצרים בין זכותו של היוצר לבין האינטרס הציבורי בגישה חופשית ליצירות המוצגות במרחב הציבורי (וזהו גם למעשה ההקשר הרלוונטי לסכסוך דנא בין התובעים לנתבעת). ההקשר השני, השונה במהותו, נוגע ליחסים המשפטיים בין האמן לבין בעל המקרקעין שעליהם מוצגת היצירה, בעיקר כאשר האחרון מבקש להרוס את היצירה או לשנותה. בהקשר זה מתעורר מתח בין זכויות הקניין המסורתיות של בעל המקרקעין לבין הזכות המוסרית של האמן ביצירתו. מתח זה התעורר בעניין 5pointz הנזכר לעיל, שבו דן בית המשפט במקרה שבו בעל הנכס התיר במשך כעשור לאמני גרפיטי ליצור על קירות המבנה שבבעלותו, אשר הפך למוקד תרבותי משמעותי בניו יורק. כאשר החליט הבעלים להרוס את המבנה לטובת פרויקט נדל"ן, הוא צבע את היצירות בלבן ללא התראה מוקדמת. בית המשפט קבע שם כי על בעל המקרקעין לפצות את האמנים בסכום כולל של כ-6.75 מיליון דולר ארה"ב. זאת, לאחר שנקבע כי כאשר קיימת הסכמה ראשונית של בעל המקרקעין ליצירת אמנות על נכסיו, עליו לכבד את זכויותיהם המוסריות של האמנים ולפעול בהתאם להוראות החוק האמריקאי הרלוונטי, המחייבות מתן התראה מוקדמת של 90 ימים בטרם הסרת היצירה. יוער, כי מקרה דומה להפליא נדון גם בבית המשפט המחוזי בחיפה (ת"א (מחוזי חי') 50172-01-13 קניספל נ' עיריית חיפה (3.2.2016)), ביחס ליצירה של תבליט קיר שיצר אמן עבור עיריית חיפה בשנת 1965. בחלוף עשורים רבים השמידה העירייה את היצירה מבלי ליידע את האמן. בית המשפט קבע כי על העירייה לשלם לאמן פיצויים של למעלה מחצי מיליון ש"ח בגין שווי התבליט עצמו אך גם בגין הפרת הזכות המוסרית, בשל השמדת היצירה ללא הסכמתו וידיעתו של האמן ומבלי שניתנה לו שהות להיערך להסרת היצירה (השוו גם למקרה דומה שנדון ב-ת"א (מחוזי ב"ש) 5211/08 בר חמא נ' עיריית קרית גת (7.6.2012)).

39.שיקול ייחודי שני - קושי אפשרי בזיהוי היוצר: לעתים, יש קושי אפשרי וממשי לזהות את בעל זכות היוצרים. במקרה שכזה מקובל לומר כי מדובר ביצירה "יתומה", קרי ביצירות שנוצרו על-ידי אמן שזהותו אינו ידועה או שלא ניתן לאתרו. אבהיר כי קושי בזיהוי היוצר מתקיים כמובן גם ביצירות שאינן אמנות רחוב בהכרח, ובעידן הרשתות החברתיות, תופעת ה"יצירות היתומות" אך הולכת והופכת שכיחה יותר ויותר. יחד עם זאת בהחלט ניתן לומר, כי מאפיין זה עשוי להיות שכיח יותר ביצירות אמנות רחוב, לנוכח אופיין וטיבן. כך, אמנות רחוב נוצרת לעיתים ללא היתר, מה שמוביל אמנים להסתיר את זהותם כדי להימנע מהשלכות משפטיות; קהילת אמנות הרחוב מתאפיינת במסורת של שימוש בכינויים וזהויות חלופיות כחלק מהאתוס התרבותי; חלק מהאמנים רואים באנונימיות ערך אמנותי וחברתי; ולעיתים היצירות נוצרות באופן הדרגתי על ידי מספר אמנים, מה שמקשה על זיהוי יוצר יחיד.

מכל מקום, סוגיה זו – של "יצירות יתומות" – מוסדרת כיום בסעיף 27א לחוק זכות יוצרים, הקובע כי שימוש ביצירה שבעל זכות היוצרים בה אינו ידוע או לא אותר, מותר רק אם המשתמש "פעל בשקידה סבירה לגילוי או לאיתור בעל זכות היוצרים ביצירה, לפי העניין, לפני השימוש" (סעיף 27א(א)(1) לחוק; בהקשר זה נקבע בסעיף 27א(ג) לחוק כי "שקידה ראויה" כאמור תיבחן בין השאר בהתחשב באופי היצירה ובמועד יצירתה). כמו כן השימוש הוא מותר אם המשתמש "ציין באופן ברור באותה דרך שבה הוא עושה שימוש ביצירה, כי השימוש נעשה על פי סעיף זה וכי בעל זכות יוצרים זכאי לבקש שהמשתמש יחדל מהשימוש וכן פרטים ליצירת קשר עמו" (סעיף 27א(א)(2) לחוק). זאת ועוד, אם מדובר בשימוש מסחרי, כי אז נדרש המשתמש לפרסם "הודעה באינטרנט או בעיתון יומי זמן סביר לפני השימוש" וכן לשלם לבעל זכות היוצרים "תמלוג ראוי לאחר שקיבל הודעה מבעל זכות היוצרים" (סעיף 27א(ב) לחוק). הוראת דין זו נותנת אפוא מענה לאותם מקרים בהם אכן מדובר ביצירת אמנות רחוב שלא ניתן לגלות או לאתר את בעל זכות היוצרים בה בשקידה סבירה, והוא מעגן למעשה היתר לשימוש ביצירה "יתומה" כאמור (ראו גם גרינמן, בעמ' 460-459). חשוב לציין, כי הכוונה היא בעיקר ליצירות שאינן חתומות (גם לא על-ידי שם בדוי או כינוי) ואשר אין בהן מאפיין בולט ודומיננטי המאפשר, בשקידה סבירה, לדעת מי היוצר שלה.

40.מאפיין שלישי - שימוש אגבי ביצירת אמנות רחוב: מאפיין אפשרי שכיח נוסף של שימוש ביצירות אמנות רחוב הזוכות להגנה מכוח חוק זכות יוצרים, הינו שימוש אגבי באותן יצירות. כוונת הדברים היא לשימוש ביצירה במסגרת צילום אורבני או צילום פנורמי, קרי שלא בדרך של צילום היצירה עצמה בתקריב, אלא שילובה בתמונה רחבה המתעדת ממרחק מסוים פינת רחוב, בניין אחד או "בלוק" של בניינים, שכונה וכיו"ב. סעיף 22 לחוק קובע כי במקרה כזה קיים היתר לעשות שימוש ביצירה המוגנת בזכות היוצרים, כל עוד השימוש בו הוא "אגבי", וכך נקבע בסעיף זה:

כפי שצוין בספרות, שימוש אגבי מותר, לעניין זה, הוא בראש ובראשונה, אך לא רק, שימוש אקראי; לכן, למשל, ניתן לעשות שימוש ביצירה כאשר ניתן לראותה בסרט שהוסרט באתר שבו תלוי הציור או הצילון, כגון ברחוב שבו מוצב שלט פרסומת (גרינמן, בעמ' 340), או לענייננו, ברחוב שבו צוירה אמנות רחוב. המבחן הקובע, לעניין זה, כפי שצוין בספרות, הוא כי השימוש האגבי לא יתמקד ביצירה באופן שהשימוש יאבד מאופיו האגבי והיצירה תהפוך למעשה לנושא הצילום (שם, בעמ' 341). בהקשר זה ממש נדונה במדינת ניו-יורק שבארצות הברית, תביעה שהוגשה על-ידי אמן רחוב, נגד ערוץ הטלוויזיה HBO, בטענה כי הערוץ השתמש ביצירתו בסדרת טלוויזיה ללא רשותו (Gayle v. HBO, Inc., 2018 U.S. Dist. LEXIS 73254). ברקע המקרה, פרק של סדרה שבמהלכו צעדה אחת הדמויות ברחובות ניו יורק וחלפה לפני המילים "Art we all", שנכתבו על-ידי האומן בסגנון גרפיטי. בית המשפט פסק לטובת ערוץ HBO וקבע, בהתבסס על הדוקטרינה של "זוטי דברים" (המקבילה בדין האמריקאי לדוקטרינת השימוש האגבי), כי השימוש ביצירה היה בגדר זוטי דברים (de minimis) ולכן אינו מהווה הפרה, שכן הגרפיטי הופיע באופן חולף, ברקע, בזווית אלכסונית ובתאורה חלשה שהקשתה על זיהויו, כשהמצלמה מתמקדת בשחקנית בקדמת הפריים. בית המשפט דחה את טענת התובע כי העובדה שהגרפיטי נבחר במכוון על ידי צוות ההפקה מונעת העלאת טענה של זוטי דברים וקבע כי גם שימוש מכוון עשוי לעלות כדי זוטי דברים, מקום בו השימוש הוא כה חולף ושולי (לסקירה נוספת של פסק-הדין ראו גם, Enrico Bonadio, "Street Art, Graffiti and Copyright: A US Perspective" in: Enrico Bonadio (ed.) The Cambridge Handbook of Copyright in Street Art and Graffiti (2019), pp 110-113).

41.מאפיין רביעי - אופייה של תרבות אמנות הרחוב המבוססת על שיתוף והשראה הדדית: מאפיין אפשרי נוסף נוגע לאופייה הייחודי של תרבות אמנות הרחוב המבוססת, במקרים רבים, על רעיונות של שיתוף והשראה הדדית. בהקשר זה עומד המלומד Bonadio על כך שאמנות הרחוב מאופיינת במספר תכונות ייחודיות המצדיקות התאמה של דיני זכויות היוצרים למאפייניה המיוחדים; מדובר לגישתו בתת-תרבות המבוססת על שיתוף, השראה הדדית והתפתחות אבולוציונית של סגנונות אמנותיים. בנוסף, אמנות זו מתקיימת לצד מערכת מפותחת של נורמות חברתיות המסדירות את היחסים בין האמנים ואת האופן שבו הם יכולים להשתמש ביצירות של אחרים. לאור מאפיינים אלה, המחבר מציע מודל של "זכויות יוצרים דקות ומרוככות" המבחין בין שימושים מסחריים ולא מסחריים (שם, בעמ' 6-5). בכל הנוגע לשימושים מסחריים, Bonadio תומך בהגנה משפטית משמעותית, במיוחד מפני ניצול על-ידי תאגידים וביתר פירוט – לגישתו - בקמפיינים פרסומיים של חברות אופנה. הגנה זו חשובה במיוחד לשמירה על המסר האנטי-ממסדי של האמנות ולמניעת אסוציאציה לא רצויה בין האמן לבין מסרים מסחריים (שם, עמ' 4-3). לעומת זאת, ביחס לשימושים לא מסחריים, המחבר מציע הגנה משפטית מרוככת יותר על יצירות אמנות הרחוב. זאת, בדרך של הרחבת דוקטרינת השימוש ההוגן (שתאפשר לאמנים אחרים להשתמש ביצירות קיימות לצורך יצירת אמנות חדשה), והרחבת הכלל בדבר שימוש אגבי מותר (שם, עמ' 7-6) באופן אשר יאפשר לציבור הרחב לצלם ולשתף יצירות אמנות רחוב במדיה חברתית. דומה כי מודל זה מבקש ליצור מסגרת משפטית גמישה שתגן על אמני רחוב מפני ניצול מסחרי תוך שמירה על המאפיינים הייחודיים של תת-התרבות ועל יכולתה להתפתח באופן אורגני.

סיכום ביניים

42.לסיכום הדברים עד כה: אמנות הרחוב, על צורותיה המגוונות, מהווה ביטוי אמנותי-תרבותי בעל היסטוריה ארוכה. כיום, התגבשה ההכרה כי יצירות אמנות רחוב עשויות לעמוד בדרישות המינימליות של מקוריות ויצירתיות הקבועות בחוק זכות יוצרים. גישה זו מקובלת גם בשיטות משפט מרכזיות בעולם, ובהן ארצות הברית, אנגליה וגרמניה. לצד זאת, ניתן לזהות מאפיינים שונים של אמנות הרחוב המחייבים התייחסות מיוחדת: האחד, סוגיית אי-החוקיות האפשרית בביצוע היצירה, אשר כשלעצמה אינה שוללת את עצם קיומה של זכות היוצרים; השני, הקושי האפשרי בזיהוי היוצר, אשר מקבל מענה בהסדר הקבוע בסעיף 27א לחוק בעניין "יצירות יתומות"; השלישי, סוגיית השימוש האגבי ביצירות אמנות רחוב, המוסדרת בסעיף 22 לחוק; והרביעי, אופייה של תרבות אמנות הרחוב המבוססת על שיתוף והשראה הדדית, אשר עשויה אולי להצדיק הגנה מרוככת יותר על היצירות, בעיקר בהקשרים שאינם מסחריים.

יש לפנות עתה ליישומן של מסקנות אלה על נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה דנא.

מן הכלל אל הפרט

43.עתה יש לבחון האם לתובעים הוקנתה זכות יוצרים ביצירות; וככל שכן, כיצד הפרה הנתבעת את זכות היוצרים הן בפן של הפרת הזכות הכלכלית, הן בפן של הפרת הזכות המוסרית, ומהו הסעד שלו זכאים הנתבעים עקב הפרות אלו.

לתובעים מוקנית זכות יוצרים ביצירות

44.לאחר בחינת מכלול טענות הצדדים אני סבור כי לתובעים זכות יוצרים מוגנת בכל היצירות מושא כתב התביעה.

תחילה, יש לדחות לעניין זה את טענת הנתבעת כי אין לראות ביצירות שיצרו הנתבעים משום יצירות שיש להגן עליהן לפי חוק זכות יוצרים, הן משום אופי היצירות, הן משום שאין מדובר ביוצרים מוכרים (וכפי שנטען בעניין זה בסיכומי הנתבעת, "אין מדובר בציורי קיר של אמנים מובילים. מדובר בציורי גרפיטי חביבים, אשר כמותם מצויים בכל רחבי תל-אביב, ברם בכל הכבוד אין עסקינן באמנות מהשורה הראשונה").

45.אין בידי לקבל טענה זו. חוק זכות יוצרים, כפי שבואר בהרחבה לעיל (ראו פיסקה 30 לעיל), קובע כי יצירה יכולה להיות מושא זכות יוצרים אם היא עומדת במבחן ה"מקוריות" ובמבחן ה"יצירתיות". די לעיין ביצירות מושא כתב התביעה, גם שלא ממבט של מבקר אמנות, על-מנת להתרשם כי אלה עומדות גם עומדות בתנאים אלה. בהקשר זה מקובלת עליי טענת התובעים כי גם כוכבא וגם טבק ז"ל השקיעו יצירתיות, מחשבה ודמיון עצמי בעיצוב היצירות ובביצוען, ובוודאי שגם הושקע עמל רב וזמן באופן העולה על הרף המינימלי הדרוש להכרה ולהגנה על יצירת אמנות בהתאם להוראות חוק זכות יוצרים. על כך ניתן היה ללמוד למשל מעדותו של מר גורדצקי (חברו של טבק ז"ל) אשר סיפר כיצד היה טבק ז"ל מצייר את יצירותיו ("שיטת העבודה של דמיאן היא כזו שהוא מצייר לפי סקיצה שהוכנה על ידו מראש. הוא היה מתחיל עם הקווים העיקריים של הדמות אותה מצייר לאחר מכן צובע ולבסוף מוסיף את הפרטים הקטנים [...] משך העבודה על כל ציור ארך מספר שעות" (סעיפים 10-9 לתצהיר גורדצקי).

46.אכן, אין כל הבדל מבחינת מידת ההשקעה, המקוריות והיצירתיות, בין יצירות של אמנים מסורתיים המוצגות במוזיאון, לבין היצירות שיצרו כוכבא וטבק ז"ל, למעט העובדה שיצירותיהם של אלה האחרונים צוירו ברחוב, ולא בבד-ציור בסטודיו. בהקשר זה אין לי אלא להפנות לעדותו של כוכבא, אותה ראיתי לאמץ, עת התבקש להסביר מהו "אמן רחוב", והשיב כי "אמן גרפיטי זה אמן שמצייר את האומנות של ברחוב וחושף את האומנות של לעיני הציבור" (תמליל, עמ' 11, ש' 34-33).

עוד התבקש מר כוכבא להסביר מה קו הגבול, לשיטתו, בין ציור "סתם" המצויר על גבי קיר, לבין יצירת אמנות רחוב, והוא השיב כי:

תשובתו-זו של כוכבא, לפיה גם ציור של "איש" בידי פעוט בגן ילדים, עשוי לעלות כדי אמנות רחוב, מלמדת לטענת הנתבעת על "גישת התובעים המופרכת לפיה כל ציור על קיר הוא 'אומנות' המקימה זכות לפיצוי". אלא שגישה זו אינה מופרכת כלל ועיקר, והיא משקפת היטב את הדין הקיים שלפיו יצירה יכולה להיות מושא זכות יוצרים, אם היא עומדת במבחני החוק הרגילים המציבים דרישה מינימלית של מקוריות ושל יצירתיות כתנאי להגנה (ע"א 360/83 סטרוסקי בע"מ נ' גלידת ויטמן בע"מ, פ"ד מ(3) 340 (1985)). לעניין זה נדרשת יצירתיות במידה מינימלית ביותר; שהרי כפי שצוין בספרות, דיני זכויות יוצרים אינם "אליטיסטים" ואין מקום במסגרתם ל"מבחני איכות"; לכן, גם "ציוריו של ילד בגן חובה זכאים להגנה זהה לזו שהחוק מעניק ליצירתם של שאגאל ושל דאלי" (גרינמן, עמ' 103). אכן, הנתבעת צודקת בטענתה (סעיף 20 לסיכומים) כי "לא כל ציור על קיר הינו אומנות המוגנת תחת החוק". ואכן, גם בחוק קיים "גבול תחתון" לדרישת היצירתיות, וכפי שציין בית המשפט העליון בפרשת סטרוסקי, "פשטות היצירה לא תמנע הגנת זכות יוצרים, אלא אם היא קיצונית, כגון סתם קו ישר או עגול [...] כדי לבחון אם היצירה ראויה להגנה יש לראותה בכללותה, כשלמות אחת [...]" (שם, בעמ' 346, מפי כב' השופטת ש' נתניהו; [ההדגשה שלי – ר' ג']). אלא שברור מאליו כי יצירותיהם המקוריות, המושקעות והיצירתיות של כוכבא ושל טבק ז"ל, צולחות בקלות את הרף האמור. אציין, כי הראיה הטובה לכך הינה בחירתה של הנתבעת עצמה לצלם את אותן יצירות ולעשות בהן שימוש. וכפי שהסכימה למעשה גם הנתבעת בעדותה – מדובר ביצירות שאהבה, ולכן צילמה אותן; הנתבעת גם הסכימה – למעשה – עם הטענה כי מדובר באמנות:

47.הנתבעת טענה בנוסף, כאמור, כי אין לאכוף זכות יוצרים ביצירות משום שאין מדובר ביצירות שנוצרו על-ידי "אמנים מוכרים". דין הטענה להידחות. כפי שהוסבר לעיל, אין כל נפקות לשאלה אם מדובר ביוצר מוכר אם לאו, לצורך הכרה ביצירה כמוגנת לפי חוק זכות יוצרים. בבחינת למעלה מן הדרוש אציין, כי מחומר הראיות שהוצג בהליך מסתברת יותר גרסת התובעים שלפיה גם כוכבא וגם טבק ז"ל הינם אמנים מוכרים וידועים בתחום של אמנות רחוב. כך למשל, ציינה התובעת 2 בעדותה על בן זוגה, טבק ז"ל: "אני חושבת מכיוון שהחשיפה לעבודות שלו הייתה מאוד גבוהה, אני יודעת מכיוון שברגע שהיה תערוכות ישר רצו להזמין אותו הוא כרגע מופיע והקדישו לו חדר פרטי בתערוכה במוזיאון באר-שבע לאומנות, בית עסק בית השקעות עשה תערוכה לזכרו 'חלאסרטן' הצטרפו בשביל לגייס כסף כספים לעמותה לזכרו, ברגע שהם מחפשים את השם שלו ישר עולות רשומות, אז כן זה מה שגורם לי לחשוב שהוא אחד מהמובילים בתחום. אני יודעת שהרבה מדריכים שבסיורים של אומנות רחוב מזכירים אותו מדברים עליו, יש לעמוד שלו באינסטגרם ולאפליקציה שהוא יצר הרבה טראפיק אז זה כל מה שגורם לי לחשוב שהוא אחד מהמובילים בתחום בישראל" (תמליל, עמ' 33, ש' 32-24). אשר לכוכבא, הלה העיד כי "אני אחד מהוותיקים קודם כל מ-2001 אני מצייר ברחוב, אני ארגנתי תערוכות לשיתופי פעולה עם אמנים מכל העולם, ייצגתי את ישראל באנגליה פולין גרמניה יכול להיות שאני שוכח עוד איזה מקום, אני אחד מהאנשים שקיבלו אייטמים ראשונים בתחום כבר ב-2007 בעיתונות, ואם את מחפשת מס 972 בגוגל אז יש 9 דפים של תוצאות רלוונטיות לגביי, אז אני מאמין שאני די נודע בתחום הנעשות סדנאות עשיתי מ-2007 סדנאות בתחום בתיכון אלון בכפר הירוק" (תמליל, עמ' 12, ש' 10-4). גרסאות אלה מתיישבות היטב עם חומר הראיות שהוצג לפיו יצירותיהם של כוכבא ושל טבק ז"ל הוצגו בתערוכות שונות (ראו אסמכתאות בנספחים 2 (קורות חיים) ו-9 (צילומים מתערוכה) לתצהיר כוכבא, ובנספחים 1 (קורות חיים) 2 (כתבות ופרסומים על טבק ז"ל) ו-11 (פרסומים על תערוכות של טבק ז"ל) לתצהירה של התובעת 2), בספרים העוסקים בתחום (ראו נספח 3 לתצהיר כוכבא ונספח 4 לתצהיר התובעת 2), ואף בסרטים ותוכנית טלוויזיה (ראו, נספח 4 לתצהיר כוכבא ונספח 5 לתצהיר התובעת 2). לא נעלם מעיניי כי כוכבא לא צירף מסמך בכתב המלמד כי אכן נכרת הסכם כלשהו שלפיו התיר שימוש ביצירה שיצר בסדרה ששודרה ב"נטפליקס" (ראו, תמליל, עמ' 27, ש' 31-10), ואף לא צירף מסמך בכתב התומך בטענתו כי אכן צייר בהזמנה עבודות במסעדה בתל אביב (ראו, תמליל עמ' 28, ש' 5-4) או בדבר התערוכות שבהן הציג (שם, ש' 36-35; אך יצוין כי כוכבא כן צירף תמונות שצולמו בתערוכה). יחד עם זאת אין בעובדה שראיות אלה לא הוצגו כדי לקעקע מן הגרסה שלפיה עסקינן בשני אמנים מוכרים. ואוסיף כי ממילא גם אם לא היה מוכח כי מדובר באמנים מוכרים, אין בכך כדי לגרוע מזכות היוצרים המוקנית להם ביצירות שיצרו.

48.הנתבעת הוסיפה וטענה כי אין לאכוף את זכות היוצרים מן הטעם שעסקינן ביצירות שנוצרו ללא היתר. גם טענה זו דינה להידחות. ראשית, משום שבהיבט העקרוני אין בטענה זו כדי לשלול את זכות היוצרים, כפי שהוסבר בפיסקאות 38-37 לעיל.

מכל מקום, ובבחינת למעלה מן הדרוש, גם אם היה מקום ליתן לשיקול זה משקל, סבורני כי די בראיות שהוצגו על-ידי התובעים כדי ללמד כי הטענה שהעלתה הנתבעת (בדבר אי-החוקיות) לא הוכחה – ואציין כי הנטל להוכיח טענה זו מוטל על הנתבעת ולא על התובעים.

כך, בכל הנוגע ליצירה "איש עם קרטיב" ("טבק2") מר גורדצקי ציין בתצהירו כי היה נוכח עם טבק ז"ל ביום 24.8.2024 במשך מספר שעות עת יצר טבק ז"ל את היצירה. גורדצקי אף היה מי שתיעד את ביצוע היצירה. הוא טען בתצהירו, כי הציור נוצר במיקום שבו העירייה התירה זאת (סעיפים 6-5 לתצהיר). ביחס ליצירה "תולעת" ("טבק3") טען גורדצקי כי זו צוירה בהסכמת בעלי המחסן שעליו בוצעה היצירה (סעיפים 8-7 לתצהירו). הוא הוסיף והעיד כי טבק ז"ל "תמיד היה מבקש רשות במקומות שהוא היה מצייר, תמיד תמיד הוא היה מבקש מהבעלים של המבנה והיינו באים לפני זה למוסך או מה שזה יהיה כשזה פתוח בשעות העבודה ומבקשים לצייר, בדרך כלל זה מבנים מאוד כאלה לא בניינים חדשים או משהו מבנים ישנים מוסכים דברים כאלה אז כאילו היה להם בכיף כי זה כאילו זה יצירה זה מצלם את המקום יפה" (תמליל, עמ' 10, ש' 38-33). אף שגורדצקי לא הציג אסמכתאות בכתב התומכות בטענותיו אלה, דומני כי די בעדותו המהימנה כדי ללמד כי אין ממש בטענה כי טבק ז"ל יצר את יצירותיו בניגוד להוראות כל דין. אוסיף כי גם מר ונטורה העיד בתצהירו ביחס ליצירה "תפוח" ("טבק 4") – אשר תהליך יצירתה תועד על-ידו בוידאו – כי למיטב ידיעתו הציור נוצר במיקום מותר על-ידי עיריית תל אביב. מר ונטורה אף הוא לא צירף אסמכתה לביסוס טענה זו, אך הוא העיד – בעדות שלא מצאתי כל טעם לפקפק בה – כי הוא וטבק ז"ל היו מקיימים שיחות עם פקחי העירייה, אשר מעולם לא התנגדו לביצוע היצירות (תמליל, עמ' 8, ש' 39-37).

כוכבא הדגיש אף הוא בעדותו כי יצר את כל היצירות מושא כתב התביעה במקומות שבהן עיריית תל אביב התירה לאמנים כדוגמתו לצייר אמנות רחוב, וכדבריו בעדותו – "מחלקת תרבות ואומנות [של עיריית תל-אביב – ר' ג'] שפרסמו רשימה ב-2013 עד 2017 שהייתה קיימת אונליין למי שרוצה למצוא את זה באתר שלהם [...] הי[ית]ה רשימה של מחלקת תרבות ואומנות שהיה 4 או 5 רחובות באזור פלורנטין שהיה מותר לצייר בהם" (תמליל, עמ' 20, ש' 14-13, ש' 21-20). כשנשאל מדוע לדעתו העירייה תיתן אישור כללי לאמנים ליצור על שטחים פרטיים שאינם בבעלותה, השיב כי "יש אזורים שהם רצו לשפר מבחינת חיי קהילה ונתנו אישור לאנשים כמוני שגורמים לחיי קהילה לעשות אומנות במרחב הציבורי, זה אחד מהרחובות האלה" (תמליל, עמ' 23, ש' 33-31). כוכבא אומנם לא טען בעדותו כי יצירותיו נוצרו לאחר שביקש אישור מבעל המקרקעין (ראו בתמליל, עמ' 20, ביחס ליצירה "כוכבא1"; עמ' 15, ש' 36 ביחס ליצירה "כוכבא 3"; עמ' 23, ש' 22, ביחס ליצירה "כוכבא4"). הוא טען כי היצירה "פנדה" ("כוכבא2") צוירה בהזמנה אך לא ידע להפנות להזמנה לביצוע העבודה (שם). יחד עם זאת, אין בחוסרים ראייתיים אלה כדי ללמד כי היצירות בוצעו בניגוד לדין, ומכל מקום וכפי שהובהר לעיל, אפילו הייתה הנתבעת מוכיחה כי היצירות נוצרו בניגוד לדין – אין בכך כדי לגרוע מזכות היוצרים. אחזור ואציין כי המחלוקת בענייננו ממילא אינה בין היוצרים לבין בעלי הנכסים שעליהם בוצעו היצירות, כי אם בין היוצרים לבין צד שלישי (הנתבעת) שהגיע למקום ביצוע היצירה והעתיק אותה. אפשר שהמתח האפשרי בין בעל זכות הקניין לבין בעל זכות היוצרים עשוי במקרים מסוימים להצדיק תוצאה אחרת (ולהרחבה בעניין זה ראו הדיון בפיסקה 38 לעיל). ברם, ענייננו אינו נופל בגדר מקרים אלה.

49.לטענת הנתבעת אין להכיר בזכות היוצרים גם משום שמדובר ביצירות שנהרסו או נמחקו. אכן, אין ספק כי חלק מהיצירות נהרסו (כך למשל מר גורדצקי העיד כי היצירה "תולעת" ("טבק3") נהרסה עם הבניין בפרויקט "פינוי בינוי"; תמליל, עמ' 10, ש' 29-26; וראו גם נספח 1 לסיכומי הנתבעת המלמד כי עם חלוף השנים גם היצירות שלא נהרסו נמחקו – חלקן – על-ידי יצירות אחרות). ברם, אין בטענה זו כדי לגרוע מזכות היוצרים המוקנית לתובעים, ובהקשר זה אין לי אלא להביא את דבריו של מר כוכבא בעדותו שהתייחסה ליצירה "ינשוף על ורוד" ("כוכבא3") אשר לימים נמחקה על-ידי יוצר אחר, שביקש אף את רשותו של כוכבא, אשר נתן את הסכמתו לכך:

אכן, יצירות אמנות רחוב מעצם טיבן ומהותן הן יצירות ארעיות וגלומה בהן ההנחה, כי בבוא היום יימחקו, יהרסו או אף יושחתו. יחד עם זאת, עצם העובדה כי מדובר לעתים רבות ביצירות זמניות אינה גורעת מזכות היוצרים. על-פי סעיף 4(א)(1) לחוק, זכות יוצרים חלה על יצירה "המקובעת בצורה כלשהי". אין ספק כי כל היצירות שנוצרו היו מקובעות עם יצירתן על הקיר בו צוירו. די בכך כדי לקיים את דרישת הקיבוע. אין משמעותה של דרישת הקיבוע כי העותק המקורי של היצירה חייב לשרוד את כל תקופת קיום זכות היוצרים (וכך גם נפסק בארצות-הברית בפרשת 5pointz; וראו גם, גרינמן, בעמ' 110). טענה זו של הנתבעת – נדחית אפוא.

50.לטענת הנתבעת, אין לקבל את טענות התובעים אף משום שהיה קושי בזיהוים. אין בידי לקבל טענה זו. אמנם, ככל שעסקינן באמנות רחוב, אפשר ויש מקום להגמשה מסוימת של הכללים המעוגנים בסעיף 27א לחוק זכות יוצרים, בדבר שימוש ביצירה שבעל זכות היוצרים בה אינו ידוע או לא אותר (אם לא ניתן היה לזהותו או לגלות את היוצר לאחר "שקידה סבירה"; וראו הדיון בפיסקה 39 לעיל). אלא שבענייננו כל היצירות מושא כתב התביעה נחתמו בידי כוכבא או בידי טבק ז"ל, לפי העניין. כך, כוכבא חתם את כל יצירותיו בחתימה MAS 972 (כוכבא אף הסביר בעדותו באריכות מדוע בחר דווקא בכינוי זה; ראו תמליל, עמ' 26, ש' 10-1). זאת ועוד, באחת היצירות - פנדה ("כוכבא2") – אף רשם כוכבא לצד היצירה את כתובת האתר האינטרנט שלו, כאמצעי ליצירת קשר. טבק ז"ל מצידו חתם את כל יצירותיו מושא כתב התביעה בראשי תיבות של שמות (DT). בנסיבות אלה בדיקה ב"שקידה סבירה" – דווקא מצד מי שעוסקת באמנות בעצמה (כצלמת), יכולה הייתה לאפשר את זיהוי היוצרים. אלא שהנתבעת העידה כי לא עשתה ולו מאמץ כלשהו בהקשר זה (תמליל, עמ' 50, ש' 39-34). מכל מקום גם אם היה מקום לקבוע כי לא היה ניתן לאתר את היוצרים "בשקידה סבירה" כפי דרישת סעיף 27א לחוק, עדיין היה על הנתבעת, בהתאם לאותו סעיף (וראו הדיון בפיסקה 39 לעיל), להבהיר באופן ברור בפרסומיה "כי השימוש נעשה על פי סעיף זה וכי בעל זכות יוצרים זכאי לבקש שהמשתמש יחדל מהשימוש וכן פרטים ליצירת קשר עמו" (סעיף 27א(א)(2) לחוק). חובה זו מוטלת גם על מי שלא עושה שימוש כאמור למטרה מסחרית. הנתבעת לא פעלה כך ולא פרסמה כל הבהרה כאמור. לכן, אין מקום לקבל את טענתה כי יש לדחות את התביעה משום שלא ניתן היה לזהות את התובעים.

הפרות זכות היוצרים

51.על רקע קביעות אלה יש לבחון את ההפרות הנטענות. סעיף 11 לחוק זכות יוצרים קובע כי "זכות יוצרים ביצירה היא הזכות הבלעדית לעשות ביצירה, או בחלק מהותי ממנה, פעולה, אחת או יותר, כמפורט להלן, בהתאם לסוג היצירה"; בין הפעולות שמונה הסעיף – "העתקה" (סעיף 11(1) וראו ההגדרה ל"העתקה" בסעיף 12 לחוק); "פרסום" (סעיף 11(2); ו"העמדת היצירה לרשות הציבור" (סעיפים 11(5) ו-15 לחוק). סעיף 47(א) לחוק מוסיף וקובע, כי "העושה ביצירה פעולה מהפעולות המפורטות בסעיף 11, או מרשה לאחר לעשות פעולה כאמור, בלא רשותו של בעל זכות היוצרים, מפר את זכות היוצרים, אלא אם כן עשיית הפעולה מותרת לפי הוראות פרק ד'". בהקשר זה קובע סעיף 48 לחוק רשימה של פעולות המהוות בגדר "הפרה עקיפה של זכות היוצרים להעתקה", כגון "מכירה או השכרה, לרבות הצעה או העמדה למכירה או להשכרה" (סעיף 48(א)(1)).

52.בהתאם לאמור ובהתחשב בחומר הראיות, סבורני כי הנתבעת הפרה את זכות היוצרים של התובעים בכל היצירות מושא כתב התביעה.

53.היצירה "ינשוף עם יד" ("כוכבא1") –

כפי העולה מנספח 4א לכתב התביעה (עמ' 40), ביום 17.4.2017 העלתה הנתבעת לדף ה"פייסבוק" שלה פוסט שבו כתבה "סביוני רמת אביב In". לפוסט צורף צילום המציג עיצוב פנים של סלון מודרני ומרווח, כאשר על הקיר תלויה תמונה בגודל ענק המציגה צילום של היצירה "ינשוף עם יד". צילום היצירה והדפסתה על בד הציור נעשה בדרך של רפרודוקציה של היצירה, קרי כאשר היצירה צולמה ללא סביבתה (כלומר, אין מדובר בצילום פנורמי של הרחוב שבו צוירה היצירה או בשימוש "אגבי" כלשהו). הפוסט זכה ל-38 לייקים.

עוד צורף בעמ' 40 לנספחי כתב התביעה פוסט שהעלתה הנתבעת ביום 28.4.2018 לדף ה"פייסבוק" שלה ובו כתבה "בקרוב השקת ליין הטפטים החדש שלי – Wall by Merav Dahan". לפוסט צורפו שלוש תמונות: התמונה הראשית מציגה סלון מודרני עם קיר גדול וצבעוני שעליו מופיעה בהעתק ענק חלקה העליון של היצירה "ינשוף עם יד" (גם כאן – עסקינן ברפרודוקוציה של היצירה שצולמה ללא סביבתה מבלי שהדבר היווה משום "שימוש אגבי"). בחזית הקיר, בסלון, מופיעה ספה לבנה, שולחן קפה לבן ושולחן אוכל מעץ עם כיסאות. שתי התמונות הקטנות יותר מציגות תקריב של קטע מסוים מהיצירה "ינשוף עם יד" ושל מרקם הקיר. פוסט זה זכה ל-181 סימוני "לייק" והגיבו לו 24 גולשים.

עוד צורף בעמ' 41 לנספחי כתב התביעה פוסט שהעלתה הנתבעת לדף ה"פייסבוק" ביום 17.5.2018 ובו כתבה "צילום הגרפיטי שלי... בין האהובים עליי ועל לקוחותיי". לפוסט צורף צילום של סלון או של חדר כלשהו, ושל צילום היצירה "ינשוף עם יד", כשהיא תלויה על הקיר בגודל ענק. גם כאן – עסקינן ברפרודוקוציה של היצירה שצולמה ללא סביבתה ומבלי שהדבר היווה משום "שימוש אגבי". פוסט זה זכה ל-62 סימוני "לייק" והגיבו לו 11 גולשים.

בנוסף צורף בעמ' 41 לנספחי כתב התביעה, פוסט נוסף של הנתבעת שהועלה לדף ה"פייסבוק" שלה ביום 18.4.2016. בפוסט כתבה הנתבעת: "מתחם ה BLUE... צילום שלי". לפוסט צורף צילום של חדר ובו היצירה "ינשוף עם יד" כשהיא תלויה בגודל ענק על הקיר לאחר שהודפסה. וגם כאן - עסקינן ברפרודוקוציה של היצירה שצולמה ללא סביבתה ומבלי שהדבר היווה משום "שימוש אגבי". פוסט זה זכה ל-62 סימוני "לייק" והגיבו לו 7 גולשים. אחד הגולשים אף שיתף אותו.

בהמשך לכך, בעמ' 42 לנספחי כתב התביעה צורף שוב צילום של היצירה "ינשוף על יד", הפעם כשהיא תלויה במשרדי "קנדה ישראל" (הפוסט פורסם ביום 13.8.2015). הפעם כתבה הנתבעת בפוסט – "מצילומי הגרפיטי שלי". פוסט זה זכה ל-102 סימוני "לייק", 11 תגובות ושיתוף אחד. גם כאן – מדובר באותו צילום, היינו ברפרודוקציה.

בהמשך, בעמ' 43 לנספחי כתב התביעה – פרסום נוסף של הנתבעת בדף ה"פייסבוק", הפעם מיום 17.2.2017, שבו כתבה – "זה הסיפוק העצום בעבודתי... לקשט ולתלות את צילומיי בבית הלקוח. במגוון מקומות בביתו". גם הפעם צורפה לפוסט תמונה של סלון ביתי מרווח, ובגב הספה, על הקיר, מודפסת בגודל ענק היצירה "ינשוף עם יד".

בעמ' 44 לנספחי כתב התביעה צירפו התובעים, בנוסף לכל האמור, פוסט נוסף שהעלתה הנתבעת (במועד שאינו ידוע) לדף ה"פייסבוק" אשר אליו צורף צילום של מגזין "דירה נאה" – "40 הנבחרים" לשנת 2017. הגיליון מצולם כשהוא פתוח בעמוד שבו מופיעה תמונתה של הנתבעת לצד שמה, ובתחתית העמוד שצולם במגזין – מופיעה שוב היצירה "ינשוף עם יד". פוסט זה של הנתבעת – שבו כתבה "שבוע טוב.. כיף לקבל את מגזין 40 הנבחרים של מגזין דירה נאה ובו כתבה עלי לאחר זכייתי בצל... [ההמשך קטוע – ר' ג']" – זכה ללא פחות מ-246 סימוני "לייק" ו-23 תגובות.

בנוסף, בעמ' 45 לנספחי כתב התביעה צירפו התובעים פוסט של הנתבעת בדף ה"פייסבוק" מיום 15.8.2017, שבו כתבה – "במלון Shenkin Hotel נתלו בכול חדרי המלון הצילומים שלי.. בסרטון טעימה מכמה צילומים שנתלו יחד עם מוצגים אומנותיים של אומנים נוספים". לפוסט צורף סרטון וידאו. הסרטון עצמו לא צורף לכתב התביעה אלא רק צילום מסך ובו ניתן לראות את היצירה "ינשוף עם יד" (גם כאן, כמו בכל יתר הפרסומים, כרפרודוקוציה של היצירה כשהיא מנותקת מסביבתה במיקום בו צוירה). היצירה תלויה בגודל ענק ליד גרם מדרגות (ככל הנראה בבית המלון). פוסט זה, על-פי צילום המסך, ל-226 סימוני "לייק", 23 תגובות. על פי המתואר בצילום המסך שצורף לכתב התביעה, צפו בסרטון 918 גולשים.

התובעים צירפו בנוסף לכך, כנספח 7 לכתב התביעה, קטע מריאיון שהתקיים עם הנתבעת בתכנית הטלוויזיה "עיצוב בע"מ" בערוץ 12. הריאיון שותף על-ידי הנתבעת עצמה בדף ה"פייסבוק" שלה ביום 16.12.2018 (השיתוף צורף כנספח 6א לכתב התביעה). לטענת התובעים, קטע הוידאו הופיע גם באתר Mako (להלן: הריאיון לערוץ 12). בתכנית תיארה הנתבעת כי היא מסתובבת בארץ ובעולם, מצלמת צילומי גרפיטי, "ובעצם מוסיפה לטוב הזה מוטיבים שלי" (דקה 00:46 לסרטון). בדקה 00:48 לסרטון ניתן לראות את היצירה "ינשוף עם יד" כאשר היא תלויה בחלל כלשהו, בגודל ענק. בהמשך מציינת הנתבעת כי אין זכויות יוצרים על יצירות מסוג זה (המראיינת שואלת את הנתבעת: "כי למעשה ציורי פופ-אפ על הרחוב אין עליהם זכויות יוצרים"; והנתבעת משיבה: "אין להם זכויות יוצרים בגלל זה אני מצלמת ודווקא על הצילומים האלה אני מוסיפה מוטיבים שאני חושבת שיתאימו"). בנקודה זו בראיון מצביעה הנתבעת על הצילום של היצירה "ינשוף עם יד" ואומרת – "מה פה, אנחנו רואים את הנשר, הוספתי את היד שמחזיקה, הוספתי את המסביב, הוספתי את הכתום בצד ימין, את משיכת המכחול, את הכיתוב שהוא לא ברור אפילו". בהמשך הריאיון תיארה הנתבעת כיצד היא מדפיסה את היצירות ואף תיארה כי לאחרונה החלה לשתף פעולה עם חברת "טאפטים"; כי היא מייצרת את העבודות לפי הזמנה; כי החלה לעבוד בניו יורק; כי היא משתפת פעולה עם גורמים מברלין; ועוד ועוד ועוד.

לבסוף צירפו התובעים סרטון שאותר על-ידם לטענתם באתר אינטרנט של חברת שיפוצים אמריקאית ששמה NYKB Kitchen & Bath, שבו מופיע אדם כלשהו תולה את היצירה "ינשוף עם יד" על הקיר (צורף כנספח 6 לכתב התביעה).

54.היצירה "פנדה" ("כוכבא2") – כפי העולה מנספח 4ב לכתב התביעה (עמ' 47), ביום 19 בפברואר (שנת הפרסום לא צוינה) העלתה הנתבעת לדף ה"פייסבוק" שלה פוסט שבו כתבה " Wall by Merav Dahan ". לפוסט צורף צילום המציג עיצוב פנים של חדר שינה מודרני, כאשר על הקיר תלויה תמונה בגודל ענק המציגה צילום של היצירה "פנדה". צילום היצירה והדפסתה על בד הציור נעשה בדרך של רפרודוקציה של היצירה, קרי כאשר היצירה צולמה ללא סביבתה (כלומר, אין מדובר בצילום פנורמי של הרחוב שבו צוירה היצירה או בשימוש "אגבי" כלשהו). הפוסט זכה ל-226 סימוני "לייק" ו-15 תגובות.

לאותו נספח צירפו התובעים פוסט נוסף של הנתבעת, מיום 20.8.2015 שבו כתבה הנתבעת: "מוכנים לתליית צילום שלי בדירת צעירים ב BLUE". לפוסט צורף צילום המציג מיטה שמעליה מודפסת בענק היצירה "פנדה" גם כאן כרפרודוקציה. הפוסט זכה ל-74 סימוני "לייק" ו-9 תגובות.

55.היצירה "ינשוף על ורוד" ("כוכבא3") – כפי העולה מנספח 4ג לכתב התביעה (עמ' 49), ביום 31.7.2016 העלתה הנתבעת לדף ה"פייסבוק" שלה פוסט שבו כתבה "מהגרפיטי החדש...". לפוסט צורף צילום חלקי של היצירה "ינשוף", הצילום מתמקד בפניו של הינשוף, ו"נחתך" ממנו חלקו השמאלי של היצירה שבה מופיע השם MAS באופן מופשט – קרי הנתבעת הסירה מהיצירה את חתימתו של כוכבא. הפוסט זכה ל-140 סימוני "לייק".

56.היצירה "דוב" ("כוכבא4") – כפי העולה מנספח 4ד לכתב התביעה (עמ' 51), ביום 3.1.2016 העלתה הנתבעת לדף ה"פייסבוק" שלה פוסט שבו כתבה "בקרוב התערוכה...". לפוסט צורף צילום חלקי של היצירה "דוב", הצילום מתמקד בפניו של הדוב, ו"נחתך" ממנו חלקו התחתון של היצירה שבה מופיע השם MAS באופן מופשט – קרי הנתבעת הסירה מהיצירה את חתימתו של כוכבא. הפוסט זכה ל-44 סימוני "לייק" ול-7 תגובות.

57.היצירה "איש לבן" ("טבק1") – כפי העולה מנספח 5א לכתב התביעה (עמ' 53), ביום 21 בינואר (השנה לא פורסמה) הועלה לדף הפייסבוק של מלון "שינקין הוטל" פוסט שבו צולם חדר שינה במלון שבו תלויה היצירה "איש לבן". צילום היצירה והדפסתה על בד הציור נעשה בדרך של רפרודוקציה של היצירה, קרי כאשר היצירה צולמה ללא סביבתה (כלומר, אין מדובר בצילום פנורמי של הרחוב שבו צוירה היצירה או בשימוש "אגבי" כלשהו). הפוסט זכה ל-8 סימוני "לייק". יוער, כי צילומי מסך מהאתר של מלון שינקין ובהם ניתן לראות את היצירה "איש לבן" תלויה בחדר שינה במלון, צורפו גם כנספח 7 לכתב התביעה (עמ' 66 לכרך הנספחים).

58.היצירה "איש עם קרטיב" ("טבק2") – כפי העולה מנספח 5ב לכתב התביעה (עמ' 55), ביום 2.6.2015 העלתה הנתבעת לדף ה"פייסבוק" שלה פוסט שבו כתבה "MY WORK.. TNX. ". לפוסט צורף צילום של ספה בסלון דירה ומעליה מודפס צילום של היצירה "איש עם קרטיב". היצירה "חתוכה" ומופיע בה רק חלקה העליון. החלק התחתון של היצירה ובו חתימת האמן – "נחתך" קרי הנתבעת הסירה מהיצירה את חתימתו של טבק ז"ל. הפוסט זכה ל-56 סימוני "לייק" ול-12 תגובות.

59.היצירה "תולעת" ("טבק3") – כפי העולה מנספח 5ג לכתב התביעה (עמ' 57), ביום שבעה במאי (השנה לא צוינה) העלתה הנתבעת לדף ה"פייסבוק" שלה פוסט שבו כתבה "אחד מצילומי שמקשטים את חלל מלון שנקין הוטל". לפוסט צורף צילום של גרם מדרגות גדול, כאשר לצד גרם המדרגות תלויה הדפסה ענקית – המורכבת משלושה חלקים נפרדים, היוצרים יחד קומפוזיציה של היצירה "תולעת". נחזה מהתמונה שצורפה כנספח 5ג, כי החלק השמאלי של היצירה ובו חתימת האמן – "נחתך" קרי הנתבעת הסירה מהיצירה את חתימתו של טבק ז"ל. הפוסט זכה ל-76 סימוני "לייק" ול-31 תגובות.

60.היצירה "תפוח" ("טבק4") – כפי העולה מנספח 5ד לכתב התביעה (עמ' 59), ביום 28.11.2014 העלתה הנתבעת לדף ה"פייסבוק" שלה פוסט שבו כתבה "מצילומי הגרפיטי..". לפוסט צורף צילום של קטע מהיצירה "תפוח" המתמקד בתפוח שבצורת לב. התמונה "חתוכה" ולא מופיע בה חלקה השמאלי התחתון ובו חתימת האמן – קרי הנתבעת הסירה מהיצירה את חתימתו של טבק ז"ל. הפוסט זכה ל-30 סימוני "לייק" ול-6 תגובות.

61.כל השימושים הללו עולים כדי העתקה אסורה של יצירותיהם של כוכבא ושל טבק ז"ל, במשמעות סעיף 12(1) לחוק ("אחסון של היצירה באמצעי אלקטרוני או באמצעי טכנולוגי אחר"), וכן העמדה של היצירות לרשות הציבור במשמעות סעיף 15 לחוק ("העמדה של יצירה לרשות הציבור היא עשיית פעולה ביצירה כך שלאנשים מקרב הציבור תהיה גישה אליה ממקום ובמועד לפי בחירתם"). ער אני לכך כי הנתבעת לא העלתה לדף הפייסבוק שלה את היצירה "איש לבן" (אלא מלון שינקין שכלפיו לא הוגשה התביעה; ראו תיאור הפוסט של בית המלון בפיסקה 57 לעיל). יחד עם זאת, הפוסט מתאר העתקה של היצירה שבוצעה על-ידי הנתבעת ואשר הוצבה בבית המלון (הנתבעת לא הכחישה טענה זו), על כן, גם לגבי יצירה זו הוכחה הפרה של זכות היוצרים בידי הנתבעת עצמה.

62.שימושים אלה אף עולים כדי הפרה של הזכות המוסרית.

לעניין הזכות המוסרית של הבעלים בזכות היוצרים נקבע בסעיפים 45 ו-46 לחוק זכות יוצרים כדלקמן:

הנה-כי-כן, הזכות המוסרית מקנה ליוצר שתי זכויות: האחת – היא "זכות הייחוס", היא כי שמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין; השנייה – "הזכות לשלמות היצירה" – היא כי לא יוטל פגם ביצירתו ולא ייעשה בה סילוף או שינוי צורה אחר, שיש בהם כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר (ראו, רע"א 12/17 שריר נ' נירית זרעים בע"מ, פיסקה יד (28.3.2017) (להלן: עניין שריר)).

63.אין ספק כי ההפרה הבוטה ביותר של הזכות המוסרית בענייננו נעשתה ביחס ליצירה "ינשוף עם יד" ("כוכבא1") – שהרי במסגרת הריאיון לערוץ 12 "התרברבה" הנתבעת בכך שסיפרה כי היא הוסיפה אלמנטים ליצירה, כגון את כף היד האוחזת ב"נשר" (ראו פיסקה 53 לעיל). ברור, כי דברים אלה שנאמרו מפיה של הנתבעת בריאיון התבררו כלא נכונים, ואפנה לעניין זה לעדותה של הנתבעת בחקירה נגדית:

בכך הפרה הנתבעת את הזכות לשלמות היצירה המוקנית לכוכבא, תוך פגיעה ממשית בכבודו, בכך שייחסה לעצמה אלמנטים אינהרנטיים ביצירה, אשר נוצרו על-ידי כוכבא ולא על-ידה. הדברים מקבלים חומרה יתרה משנאמרו בתכנית טלוויזיה ששודרה באחד הערוצים הנצפים בישראל.

64.זאת ועוד, גם הזכות לייחוס הופרה פעם אחר פעם. מכל יצירותיו של טבק ז"ל הסירה הנתבעת למעשה את חתימתו, וכך עשתה גם ביחס לשתיים מארבע יצירותיו של כוכבא מושא כתב התביעה. זאת ועוד, את היצירה "ינשוף עם יד" ("כוכבא1") פירסמה הנתבעת בדף ה"פייסבוק" שלה פעמים רבות ביותר, ומן הפוסטים שפורסמו עשוי היה להתעורר הרושם כאילו מדובר ביצירה שלה ולא של אמן אחר ("Wall by Merav Dahan", פרסום מיום 28.4.2018; "MY WORK.. TNX", פרסום מיום 2.6.2015; "מהגרפיטי החדש...", פרסום מיום 3.1.2016). בנוסף, בפרסומים השונים "חתכה" הנתבעת חלקים שונים מהיצירות (החלק התחתון של היד ביצירה "ינשוף עם יד" ("כוכבא1") – נחתך; חלקים משמעותיים מהיצירה "פנדה" ("כוכבא2") נחתכו אף הם וכך גם חלקים מהיצירה "ינשוף על ורוד" תוך השמטת החתימה ("כוכבא3") וכך גם ביצירה "דוב" ("כוכבא4") אשר גם ממנה הושמטה החתימה; החלק התחתון והחתימה הושמטו מהיצירה "איש עם קרטיב" ("טבק2"); אחד מצידי היצירה "תולעת" נחתך אף הוא ("טבק3"), והחלק התחתון של היצירה "תפוח" – אף הוא "נחתך".

65.מקובלת עליי אפוא טענת התובעים כי השמטת החתימות של כוכבא ושל טבק ז"ל מיצירותיהם, אי מתן קרדיט, וייחוס חלק מיצירותיהם לנתבעת, מהווים הפרה של הזכות המוסרית לייחוס של כוכבא ושל טבק ז"ל. אני ער לכך שהנתבעת טוענת כי לא התכוונה לטעון כי היא זו שציירה את הציורים עצמם, אלא כי היא זו שצילמה אותם (ראו למשל סעיף 28 לסיכומי הנתבעת). ברם, השאלה היא לא למה התכוונה הנתבעת, אלא מה הרושם שנוצר מהפרסום. יש בהתנהלות הנתבעת כי להפר את הזכות המוסרית. יפים לעניין זה דברי כב' המשנה לנשיאה א' רובינשטיין בעניין שריר (פיסקה טו):

"זכות הייחוס היא הזכות להיות מוכר כיוצר היצירה [...] היא נובעת מן ההיגיון ומן ההגינות, ולא בכדי זוכה היא להכרה כמעט בכל שיטות המשפט [...] מכבר כתב השופט טירקל כי 'אדם זכאי ששמו ייקרא על 'ילדי רוחו'. זיקתו הרוחנית לאלה כמוה, כמעט, כזיקתו ליוצאי חלציו' (ע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון, נד(3) 817, 841 (2000)). מתן 'קרדיט' ליוצר ביחס ליצירתו חשוב לא רק מפאת כיבוד הקשר בינו לבין יצירתו, אלא גם מן הטעם שיש בכך 'דחיפה' לבניית המוניטין שלו ולהשתכרותו העתידית [...]".

הסעד

66.משנקבע כי הנתבעת הפרה את זכות היוצרים של התובעים, מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 56 לחוק לעניין זכאותם לפיצויים. בהתאם לסעיף זה רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בלא הוכחת נזק, גם בשל הפרת זכות היוצרים וגם בשל הפרת הזכות המוסרית, בסכום שלא יעלה על 100,000 ש"ח ובקביעת הפיצויים נדרש בית המשפט לשקול, בין היתר, את היקף ההפרה; משך הזמן שבו בוצעה; חומרתה; הנזק הממשי שנגרם לתובע; הרווח שצמח לנתבע; מאפייני פעילות הנתבע; טיב היחסים שבין הנתבעת לתובע; ושיקולי תום לב של הצד המפר.

67.תחילה אציין כי התרשמותי מהנתבעת כי העתיקה את היצירות והעמידה אותן לציבור, תחת ההנחה הכנה, לשיטתה, כי יצירות של אמנות רחוב אינן מוגנות בזכות יוצרים (ויעידו על כך דברי הנתבעת כמו גם דברי המראיינת בראיון לערוץ 12; נקודת המוצא של שתיהן בריאיון הייתה כי אין הגנה בזכות יוצרים). יחד עם זאת, בכך לא די כמובן, שכן מצופה היה דווקא מהנתבעת, כמי שעוסקת בצילום, כי תהיה מודעת ורגישה לסוגיה של זכויות יוצרים על היצירות שצילמה והעתיקה. לכן בשקלול הנתונים הנ"ל אינני סבור כי שיקולי תום לב מטים את הכף לכאן או לכאן בקביעת גובה הפיצוי.

בבחינת היקף ההפרה ומשך זמן ההפרה יש ליתן את הדעת לכך שמדובר בהפרות בודדות, חד פעמיות אולי, של מרבית היצירות משא התביעה. זאת, מלבד היצירה "ינשוף עם יד" ("כוכבא1"), שהופצה על-ידי הנתבעת בפוסטים רבים בפייסבוק, לאורך שנים. אותם פוסטים שבהם תועדה היצירה בדירות מגורים ובמשרדים שונים, נצפו על ידי עשרות אם לא מאות גולשים, וזכו לתגובות רבות. את יתר היצירות מושא כתב התביעה שיתפה הנתבעת פעם אחת בלבד (למעט היצירה "פנדה" ("כוכבא2") ששותפה על-ידה פעמיים וכן היצירה "איש לבן" ששותפה ב"פייסבוק" על-ידי מלון שינקין ולא על-ידי הנתבעת בעצמה). כן יש ליתן את הדעת לכך שהנתבעת הסירה את הפרסומים מדף ה"פייסבוק" כחודשיים לאחר שקיבלה את מכתב ההתראה מטעם התובעים.

בבחינת חומרת ההפרה רואה אני ליתן משקל רב לאופן שבו הפרה הנתבעת את הזכות המוסרית של כוכבא ושל טבק ז"ל. הפרה זו הייתה שיטתית. כמעט כל היצירות הועתקו על-ידה לאחר ש"חתכה" מקטעים שונים מהיצירות. הנתבעת אף "חתכה" את חתימותיו של טבק ז"ל מכל היצירות שיצר, וכן את חתימתו של כוכבא משתי יצירות שיצר ("ינשוף על ורוד" ו-"דוב"). חומרה יתרה יש לייחס לאופן שבו הפרה הנתבעת את הזכות המוסרית ביצירה "ינשוף עם יד" לגביה טענה הנתבעת, ללא כל ביסוס, כי היא עצמה הוסיפה אלמנטים ליצירה, ובפרט את אלמנט ה"יד"; התברר כי לא דובים ולא יער, וכי מדובר באלמנט שנכלל ביצירה המקורית. בכך ייחסה לעצמה הנתבעת מרכיב מרכזי ביצירה.

68.לעניין קביעת הסעד יש גם ליתן משקל מאפייני הפעילות של הנתבעת.

אני דוחה את טענת הנתבעת, לענין זה, כאילו לא פעלה למטרה מסחרית.

חומר הראיות מלמד בבירור כי הנתבעת פעלה למטרה מסחרית. הנתבעת הזכירה פעם אחר פעם בדף ה"פייסבוק" שלה את "לקוחותיה"; סיפרה כי היא משיקה בקרוב "ליין טפטים", הפיצה צילומים רבים של יצירותיהם של כוכבא ושל טבק ז"ל כשהם מעטרים דירות מגורים, משרדים ואף בית-מלון בתל אביב, שיתפה פרסום על אודותיה במגזין "דירה נאה" העוסק בתחום העיצוב (שם נמנתה הנתבעת עם רשימת "40 הנבחרים") ואף התראיינה לערוץ 12 במטרה לקדם את עצמה בתחום עיצוב הדירות.

הסבריה של הנתבעת כאילו אין מדובר בפעילות מסחרית – קלושים ואינם משכנעים.

כך, טענתה של הנתבעת כי כלל לא ניסתה לעסוק בצילום באופן מסחרי (תמליל, עמ' 41, ש' 21-20) – אינה מתיישבת עם חומר הראיות כאמור.

כך גם טענתה כי רק "השתעשעה" (תמליל, עמ' 32, ש' 6-5) עת החלה לפרסם כי בקרוב תשיק "ליין טפטים". הנתבעת טענה בעדותה, בין היתר, לעניין זה, כי "כמו שזה עלה ככה הרעיון הזה נגנז זה היה סתם כאילו קטע של השתעשעות ברעיון כמו שזה עלה ככה זה נגנז" (תמליל, עמ' 44, ש' 14-13; וראו גם שם, בש' 24-18, ובפרט טענת הנתבעת כי רק ביקשה "להשוויץ" ו-"להתרברב" אף שבסופו של דבר "פייסבוק זה הרי לא מציאותי" וכי בסך הכל פרסמה "גוזמה"). אלא שטענה זו אינה מתיישבת עם העובדה כי אפילו הנתבעת לא השיקה בפועל "ליין טפטים" הרי שהיא עסקה באופן מסחרי בהפצת העתקים של היצירות תוך הפקת תועלות מכך.

זאת ועוד, על השימוש בדיבור "לקוחותיי" בחלק מהפוסטים ציינה הנתבעת כי התכוונה למעשה לחברים שלה ולא ללקוחות ("התבטאתי כלקוחות בעצם חברים זה ההתבטאות שלי הייתה בפייסבוק, שוב הכל עניין של איך לוקחים את פייסבוק ואת האינסטגרם זה הכל"; תמליל, עמ' 45, ש' 8-6). טענה זו אינה משתלב במאגר החומר הראייתי – הכולל גם את הפרסום במגזין וגם את הראיון לערוץ 12 - המלמד כי הנתבעת אכן ניסתה לגייס לקוחות באמצעות הפרסומים השונים מושא כתב התביעה.

הנתבעת אף לא נתנה הסבר מבורר לפוסט מיום 15.8.2017 (ראו פיסקה 53 לעיל) שבו כתבה כי "במלון Shenkin Hotel נתלו בכול חדרי המלון הצילומים שלי". אומנם, בעדותה טענה הנתבעת כי גם כאן לא היה מדובר בהקשר מסחרי (תמליל, עמ' 45, ש' 26) ואף הסבירה כי "ההמלון של האקס שלי הוא ביקש ממני צילומים הוא בעצם שילם רק על הפיתוח ישר ישירות לבית הדפוס זה כל הסיפור פה" (שם, עמ' 45 ש' 29-28). הסבר זה אף הוא לא משכנע ומכל מקום גם אם עבור התמונות שנתלו בבית המלון לא קיבלה הנתבעת תשלום כלשהו, הרי שבפרסומיה בדף ה"פייסבוק" שבהם עשתה שימוש בצילומים של היצירות כאשר הן מוצבות בבית המלון, פעלה הנתבעת למטרה מסחרית מובהקת.

אציין כי ההסבר שנתנה הנתבעת לדברים שאמרה בראיון לערוץ 12 אף הוא אינו חף מקשיים ולא מצאתי לאמצו משאינו משתלב מחומר הראיות ומהתרשמותי מעדויות הצדדים (הנתבעת טענה כי אמרה את דבריה בראיון לערוץ 12 תחת לחץ – "זה היה מלחץ ולא מכוונה זה הכל." (תמליל, עמ' 46, ש' 8-7). מתקשה אני להבין כיצד גם "תחת לחץ" ניתן להצדיק פגיעה כה ממשית בזכות היוצרים, ובפרט בזכות המוסרית כמפורט בהרחבה לעיל.

69.בבחינת הסעד הראוי יש לבחון גם את הנזק הממשי שנגרם לתובעים. לעניין זה אציין כי אף שכוכבא סיפר בעדותו כי הוא מתמחר את יצירותיו בסכומים הנעים בין אלפי שקלים בודדים לעשרות אלפי שקלים (תמליל, עמ' 14, ש' 34) – וכך הוא ציין למשל כי עבור אחת היצירות שיצר בהזמנה קיבל תשלום של 27,000 ש"ח (שם, עמ' 15, ש' 7), הרי שלא הוצגו כל ראיות מבוררות בעניין זה. כאשר נשאל על אודות הסכום שקיבל עבור היצירה שבוצעה בהזמנה מושא כתב התביעה ("פנדה") ציין כי גבה עליה סך של 6,500 ש"ח (תמליל, עמ' 18, ש' 31-16). התובעת 2 לא ידעה לומר בביטחון אם טבק ז"ל קיבל כלל תשלום על יצירות של אמנות קיר שיצר (תמליל, עמ' 35, ש' 22-21), וכן מה הסכומים המדויקים שאותם הרוויח טבק ז"ל על יצירותיו, לרבות משום שבחמש שנות חייו האחרונות, התמודד עם מחלת הסרטן והתקיים מקצבה (שם, עמ' 33, ש' 38-34). התובעת 2 ציינה, עם זאת, כי יצירותיו של טבק ז"ל תומחרו בסכומים גבוהים (שם, עמ' 34, ש' 2-1), וכי כאשר הוצגו עבודותיו, לימים, במוזיאון בבאר-שבע, הן בוטחו באלפי דולרים (שם, ש' 11-10). מכל מקום בבחינת הנזק הממשי שנגרם לתובעים אני סבור כי יש ליתן משקל ממשי גם למרכיב עוגמת הנפש לרבות בשל הפגיעה הממשית בזכות המוסרית והכל כמתואר בפסק-הדין.

70.בשקלול כל הנתונים הנ"ל נקבע בזאת כדלקמן:

70.1.בכל הנוגע להפרת זכות היוצרים ביצירה "ינשוף עם יד" ("כוכבא1"), על הנתבעת לשלם לתובע 1 פיצוי בסך של 35,000 ש"ח. סכום זה משקף את היקף ההפרות הרב, ואת חומרת הפגיעה היתרה בזכות המוסרית שנעשתה ביחס ליצירה זו לרבות לנוכח הדברים שנאמרו על-ידי הנתבעת בראיון לערוץ 12;

70.2.בכל הנוגע להפרת זכות היוצרים ביצירה "פנדה" ("כוכבא2"), על הנתבעת לשלם לתובע 1 פיצוי בסך 15,000 ש"ח, המשקף את העובדה שביחס ליצירה זו העלתה הנתבעת לדף ה"פייסבוק" שני פרסומים מפרים.

70.3.בכל הנוגע להפרת זכות היוצרים ביצירה "ינשוף על ורוד" ("כוכבא3"), על הנתבעת לשלם לתובע 1 פיצוי בסך 12,500 ש"ח, המשקף את העובדה שביחס ליצירה זו "חתכה" הנתבעת את היצירה תוך השמטת חתימת התובע 1;

70.4.בכל הנוגע להפרת זכות היוצרים ביצירה "דוב" ("כוכבא4"), על הנתבעת לשלם לתובע 1 פיצוי בסך 12,500 ש"ח, המשקף את העובדה שביחס ליצירה זו "חתכה" הנתבעת את היצירה תוך השמטת חתימת התובע 1;

70.5.בכל הנוגע להפרת זכות היוצרים ביצירה "איש על לבן" ("טבק1"), על הנתבעת לשלם לתובעת 2 פיצוי בסך 10,000 ש"ח. סכום זה משקף את העובדה שהתובעים הסתמכו בהקשר זה על פרסום של בית המלון "שינקין הוטל", ולא על פרסום של התובעת עצמה ב"פייסבוק; ומן העבר השני גם את העובדה שלא הוכחשה שלפיה הצילום המפר הפיזי הוצב בבית המלון על ידי הנתבעת;

70.6.בכל הנוגע להפרת זכות היוצרים ביצירות "איש עם קרטיב" ("טבק 2"), "תולעת ("טבק 3") ו-"תפוח ("טבק 4"), על הנתבעת לשלם לתובעת 2 פיצוי בסך 15,000 ש"ח עבור כל הפרה, ובסך הכל 45,000 ש"ח; סכום המשקף את העובדה שביחס ליצירות אלה "חתכה" הנתבעת חלקים נרחבים ביצירות, תוך השמטת חתימת טבק ז"ל.

לפני סיום

71.בטרם חתימה מצאתי להדגיש כי הסוגיה של הפרת זכות יוצרים באמנות רחוב מעוררת שורה ארוכה של שאלות וסוגיות שההכרעה בכולן לא נדרשה בהליך דנא. בסופו של דבר ההכרעה בהליך דנא מתבססת על נתוניו הקונקרטיים של ההליך שבפניי – עסקינן בנתבעת אשר פעלה במטרה מסחרית מובהקת (אף אם לא רחבת היקף) להעתיק, להפיץ ולהעמיד לרשות הציבור יצירות מקוריות של אמנות רחוב, שנוצרו לאחר השקעת יצירתיות רבה, ובכישרון יוצא דופן. ההעתקות בוצעו כרפרודוקציה, שזוקקו מהסביבה שבה נוצרו והועתקו כיצירות "נטו", היינו אין מדובר בצילומים פנורמיים של פינת רחוב, בלוק בניינים או שכונה, אלא בתמונת "תקריב" שכל כולה מכוונת כלפי יצירת אמנות הרחוב. בנוסף, אין מדובר בענייננו בסכסוך בין בעל הקניין הפרטי שעליו נוצרה היצירה לבין היוצר. סכסוך מעין זה עשוי לעורר שאלות שונות שאינן מתעוררות עת מדובר בסכסוך בין יוצר היצירה לבין צד שלישי שהגיע למקום היצירה והעתיק אותה, כדוגמת המקרה דנא.

72.אכן, אפשר כי יש ממש בעמדתו של המלומד Bonadio (ראו הדיון בפיסקה 41 לעיל) לפיה נכון אולי לקבוע ביחס להפרת זכות יוצרים באמנות רחוב, מודל של "זכויות יוצרים דקות ומרוככות" המבחין בין שימושים מסחריים ולא מסחריים (כגון הרחבת כלל השימוש האגבי והרחבת דוקטרינת השימוש ההוגן כאשר מדובר בשימוש שאינו מסחרי). אכן, לצד הכרה בזכויות היוצרים המוקנות ליוצרים של אמנות רחוב, יש להיזהר ממצב שבו כל צילום תמים של פינת רחוב, באזור הרווי בצילומי גרפיטי, ושיתוף הצילום ברשתות החברתיות או בכל דרך אחרת, עשוי להיות מושא לתביעה משפטית לפי חוק זכות יוצרים. מכל מקום, כפי שציינתי, במקרה דנא אין צורך לטעת מסמרות במכלול סוגיות אלו וניתן להותירן לעת מצוא.

סוף דבר

73.פסק-דין זה נכתב ונחתם בהיכל בית משפט השלום האזרחי-מסחרי של מחוז תל אביב השוכן במתחם קרית המלאכה שבדרום תל אביב. כל המהלך ברחובותיו ובסמטאותיו של מתחם מיוחד זה, נחשף למוזיאון אורבני חי ונושם. הבניינים הברוטליסטיים משנות ה-60, שנועדו במקור למלאכה ותעשייה זעירה, משמשים כקנבס ענק ליצירות אמנות רחוב. לצד בתי המלאכה המסורתיים, בתי הקפה המשובחים, המסעדות המחתרתיות והגלריות המגוונות, נוצר מרחב המשלב באופן ייחודי את הישן עם החדש ואת האמנות הממוסדת עם אמנות הרחוב. על קירות הבניינים מתקיים דיאלוג אמנותי מתמשך - ציורי קיר עצומים משתרעים מהקרקע ועד לקומה הרביעית, דמויות צבעוניות מתמזגות עם כתובות גרפיטי, ויצירה חדשה צומחת מתוך יצירה ישנה בתהליך אורגני מתמיד. בכל סיור במתחם נגלה לעין פסיפס מרהיב של יצירות - כאן דיוקן של רבש"צית, גיבורת עוטף עזה המגינה על ביתה, שם מיצג טקסטואלי המשלב אותיות בשפות שונות, ובפינה אחרת קומפוזיציה סוריאליסטית המשתרעת על פני קיר שלם. תהליך ההתחדשות העירונית המתרחש במתחם זה, המונע על ידי יצירה אמנותית מתפתחת, ממחיש היטב את ההצדקה להכיר בזכויותיהם של היוצרים על פרי רוחם - גם כשהוא מתנוסס על קירות העיר. ובאופן סימבולי, לצדן של מאות יצירות רחוב אלה שוכן כאמור בניין בית משפט זה, שאליו הגיעו התובעים בבקשה למתן סעד המכיר בזכויותיהם ביצירות שיצרו.

בשל מכלול הטעמים האמורים, מסקנתי היא כי התובעים אכן זכאים לאכיפת זכויותיהם ולקבלת סעד בגין הפגיעה בהן.

74.התביעה מתקבלת אפוא. בשל הפרת זכות היוצרים של התובע 1 ביצירותיו, תשלם הנתבעת לתובע 1 סך של 75,000 ש"ח. בשל הפרת זכות היוצרים של מר דמיאן טבק ז"ל ביצירותיו, כמפורט, תשלם הנתבעת לתובעת 2, אלמנתו, סך של 55,000 ש"ח. נוסף לכך תשלם הנתבעת לתובעים (ביחד) שכר טרחת עורך-דין בסך 25,000 ש"ח (כולל מע"מ) והוצאות משפט בסך 7,500 ש"ח המשקפות את החלק היחסי של האגרה והוצאות התייצבות העדים ובעלי הדין לדיונים.

כל הסכומים ישולמו בתוך 21 ימים. איחור בתשלום יוסיף לו הפרשי הצמדה וריבית, לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, מיום החיוב האמור ועד למועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא לצדדים את פסק-הדין ותסגור את התיק.

ניתן היום, ח' כסלו תשפ"ה, 09 דצמבר 2024, בהעדר הצדדים.