א. ואח' נ' עיריית אום אל פחם ואח'

הבן שהלך לבלי שוב ...

1.ביום 28/02/2013, בשעות הערב, נסע המנוח פלוני ז"ל מכפר מגוריו – מוסמוס – לבקר את בן דודתו – אלמוני – המתגורר בכפר מועאוויה. פלוני בילה זמן מה אצל אלמוני ועשה דרכו בחזרה הביתה. השעות נקפו אך עמאר לא הגיע הביתה. אביו פלמוני התעורר בחצות ולא מצא את הרכב בחצר הבית אך הוא חזר לישון מכיוון שזה לא היה מצב חריג. האבא התעורר בשעה 05:30 לערך על מנת להתפלל תפילת השחר והבחין שרכב עמאר איננו. אז המשפחה החלה לדאוג. פלמוני התקשר לאחיו אחמד ושניהם נסעו לכפר מועאוויה כדי לחפש אחר פלוני. אולם, לא מאתרים את פלוני!! בדרך הבחין פלמוני ברכב בתעלה שבצד הכביש אך לתומו סבר שמדובר בשרידי רכב שנותרו מתאונה ישנה. הוא חזר הביתה אך שב וחזר למקום שבו ראה את הרכב בתעלה, ירד לתעלה ואז גילה את הגרוע מכל עבור כל הורה: הרכב שבתחתית התהום היה רכבו של פלוני, ופלוני היה מוטל על הקרקע מחוץ לרכב ללא רוח חיים. פלוני הלך לבלי שוב.

2.הרכב שנעשה בו שימוש בעת הפגיעה נשא לוחית רישוי מספר xxxx, ובמועד התאונה הוא לא היה מבוטח בביטוח חובה. משום כך ובהיעדר עילה על פי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן: "חוק הפיצויים"), הוגשה התביעה דנן כנגד הנתבעים על פי הוראות פקודת הנזיקין, בטענה שהם היו אחראים לליקויים שהיו בכביש ואשר גרמו לתאונה, או למצער לא מנעו תוצאתה הקטלנית.

3.כידוע, "תביעת העיזבון היא תביעתו של המנוח ולא של יורשיו" [רע"א 3535/09 אסתר שוקרון נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ (06.09.2011), פסקה 10]. משום כך, אין לעיזבון במקרנו ובהיעדר ביטוח עילה לתבוע על פי חוק הפיצויים לאור הגבלת הזכאות שבסעיף 7(5) לחוק הפיצויים. על כן, עקרון ייחוד העילה הקבוע בסעיף 8(א) לחוק הפיצויים אינו חל במקרה זה ואין בו, כאמור באותו סעיף, "כדי לגרוע מתביעה על פי פקודת הנזיקין של מי שאין לו עילת תביעה על פי חוק זה".

4.לעניין זכותם של משוללי הזכאות על פי חוק הפיצויים להגיש תביעה בעילה הנזיקית כמבקרה שלנו, ראו פסק הדין ב-ע"א 2591/09 אנואר אלנסארה נ' אברהם שליסל (22.02.2011); וכן חיבורו של אליעזר ריבלין תאונת הדרכים – תחולת החוק, סדרי דין וחישוב הפיצויים (מהדורה רביעית, תשע"ב-2011), בעמ' 411-408]. יתירה מזו, בעניין אלנסארה הנ"ל נקבע שההגבלות על סכומי הפיצויים הקבועות בחוק הפיצויים אינן חלות על תביעות נזיקין רגילות של משוללי הזכאות.

טענות התביעה בקליפת אגוז

5.בקצירת האומר יצוין כי התובעים טוענים כי הכביש שבו נסע המנוח פלוני ז"ל (להלן: "המנוח") ואשר בו קרתה התאונה, סבל במשך שנים רבות מהזנחה ולא תוחזק כראוי ואף בכלל. לטענתם מדובר בכביש מסוכן שהתגלו בו, עוד לפני התרחשות התאונה, ליקויי בטיחות רבים. בחלקים ממנו קיימות עקומות חדות ומסוכנות. בכביש לא הייתה תאורה, לא הוצבו בו תמרורים ולא הותקנו בצדיו מעקות בטיחות וגם לא מדרכות (אף שמדובר בכביש עירוני). אחרי ככלות הכול, טענת התובעים העיקרית היא שאם היה מותקן מעקה בטיחות באותו מקום שבו סטה רכב המנוח ונפל אל התהום, הייתה נמנעת התוצאה הקטלנית (ראו, למשל, סעיפים 66 ו- 74 לסיכומים). לפיכך, הם תובעים את הנזקים שנגרמו לעיזבון כתוצאה ממותו של המנוח.

סיבת התרחשות התאונה

6.על אף חומר הראיות הרב שהצטבר בתיק, אין אנו יודעים מה בדיוק גרם לרכב שבו נהג המנוח לסטות מנתיב נסיעתו ולהתדרדר לתהום ואין איש שיודע מה התרחש באותם רגעים קריטיים. בצר לנו, המנוח לקח את הסוד עמו לקבר.

7.לזירת התאונה הגיע בוחן התנועה המשטרתי רס"מ יהודה יוסף, אשר ערך סקיצה ובה תיעד את כל הממצאים בשטח הקשורים לתאונה וכן צילם תמונות המתעדות זירת התאונה, ובכלל זה תמונות המתעדות את המנוח פלוני. באותו מעמד נכח בזירה גם רכז הבוחנים מר חאתם חרדאן שתיעד את הזירה והממצאים באמצעות צילום סרט וידיאו (ראו דו"ח הפעולה מיום 01/03/2013 שנערך על ידי רס"מ יוסף – צורף לתצהירי התביעה). רס"מ יוסף ערך דו"ח בוחן שעל פי מסקנותיו המדובר הוא בתאונה עצמית כאשר מסיבה לא ברורה אחרי העקומה המשיך רכב המנוח ישר אל תוך התעלה מימין, התהפך מספר פעמים עד שנעצר על גלגליו (סעיף 14(1) לדו"ח – צורף לתצהירי התביעה). עוד עולה מהדו"ח שלא נמצאו סימני בלימה של הרכב וכי הירידה מהכביש לתעלה הייתה המשך ישיר ביציאה מהעקומה (סעיף 14(2) לדו"ח). לאור הנזקים שנמצאו ברכב, הבוחן יוסף הגיע למסקנה שהרכב התהפך במהלך הירידה בתעלה לפחות פעמיים, פעם ראשונה עם חזית הרכב ופעם שנייה על גג הרכב בחלקו האחורי (סעיף 14(3) לדו"ח). הבוחן שלל את האפשרות כי מזג האוויר, הראות בדרך או מצבו המכני של הרכב היוו גורם לתאונה (סעיף 14(4) לדו"ח). לסיכום הוא קבע כי תאונה מסוג זה הייתה יכולה להיגרם כתוצאה משתי סיבות אפשריות "א) או שנהג נרדם בנהיגתו ואחרי העקומה המשיך ישר לתוך התעלה והתהפך ב) או שנהג נסע במהירות בעקומה וביציאה מעקמה (כך במקור, א"ס) איבד שליטה וירד לתעלה והתהפך" (סעיף 14(5) לדו"ח).

8.אף אחד מהצדדים לא ביקש לזמן לעדות את בוחן המשטרה רס"מ יוסף על מנת לחקור אותו אודות מסקנותיו בדו"ח. על פניו, מסקנות הבוחן המשטרתי משרתות אינטרס הנתבעות בתיק זה, ועל כן, לא היה להן כל צורך לזמנו לחקירה משהן מוכנות ואף רוצות לאמץ את מסקנותיו. התובעים הם אלה שחולקים על מסקנותיו של הבוחן רס"מ יוסף לגבי הסיבות האפשריות בשלן אירעה התאונה, וזאת על אף שהם אלה שהגישו את דו"ח הבוחן כחלק מהראיות מטעמם. כעיקרון אי חקירת עד תיחשב כהסכמה לדברי העד, וזאת לאור הכלל שיש לחקור את העד בכל נושא שיש עליו מחלוקת [ראו חיבורו של י' קדמי, על הראיות (תש"ע-2009), חלק רביעי, בעמ' 1949]. עוד נקבע כי ויתור על חקירה נגדית של עד מומחה משמעו כי אין חולקים על תוכן חוות הדעת, ובכל מקרה הדבר פועל לטובת מהימנות העד [ראו: ע"א 8291/16 קופת חולים לאומית נ' פלוני (17.10.2018), פסקה 7; ע"א 8147/13 גרנות ונצ'ורס בע"מ נ' ארנון גיצלטר (08.11.2015), פסקה 22; ע"א 4445/90 "עמיגור" בע"מ נ' יצחק מאיוסט ואח' (17.4.1994), פסקה 7; ע"א 260/82 שמעון סלומון נ' ששון אמונה, פ"ד לח(4), 253, בעמ' 258 א' – ב'; ע"א (מחוזי ת"א) 1286/03 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' אלון ארבן (24.3.2005), פסקה 5(אא); וכן ת"א (מחוזי י-ם) 1950/87 ד"ר אברהם פישר נ' א' טרגר דירות להשכרה ירושלים (1974) בע"מ (28.3.1991), בו ציינה כב' השופטת ד' דורנר (כתוארה אז) ש"ככלל, הימנעות מחקירה נגדית של מומחה מעידה כי בעל הדין שעשה כן סבר כי לא יוכל מבחינה מומחית-מדעית לערער חוות דעתו"].

9.כאמור, התובעים לא ביקשו לחקור את רס"מ יוסף אף שהם חלקו על מסקנותיו בעניין סיבות התאונה האפשרויות. עם זאת, לצורך סתירת מסקנותיו של הבוחן יוסף, הגישו התובעים חוות דעת מומחה מטעמם ערוכה על ידי מר דורון פת (צורפה כנספח ט' לכתב התביעה המתוקן). מר פת ששימש בתפקידים שונים במשטרה, ובכלל זה קצין תנועה/בוחנים בלשכת תנועה בחיפה (בשנים 1998-1990), קצין בוחנים ראשי מחוז צפון (בשנים 2000-1998) ובתפקידו האחרון במשטרה כקצין מדור בוחנים באגף התנועה (בשנים 2003-2000), חלק על מסקנותיו של רס"מ יוסף, אותו הוא מכיר באופן אישי מתקופת עבודתו במשטרה (לדבריו רס"מ יוסף היה פקודו). בחוות דעתו הוא מנסה להסביר מדוע יש לשלול את האפשרות שהתובע נרדם וזאת לדבריו מאחר ועל הכביש רואים סימני בלימה, דבר המעיד כי המנוח היה ערני והגיב לסכנה כלשהיא על ידי הפעלת הבלמים (עמ' 7 לחוות הדעת, סעיף 2.4.3 וכן עמ' 8, סעיף 2.4.10). מר פת ביקש לסתור גם את האפשרות כי המנוח נסע במהירות כסיבה אפשרית לתאונה (סעיף 2.4.11 לחווה"ד, עמ' 8).

10.מר פת נחקר אודות האמור בחוות דעתו. באופן כללי עדותו הייתה מהימנה עלי והוא הותיר עלי רושם אמין וחיובי ושידר ידע ובקיאות בתחום זה בצורה מעוררת התפעלות. מר פת – שיש לו ניסיון עשיר בתחום זה, תחילה בתפקידיו השונים במשטרה ולאחר מכן בשוק הפרטי – העיד בהתלהבות וסיפק מענה ענייני לכל שאלה בצורה קולחת ועניינית. תשוקתו למקצועו ניכרה על פניו של מר פת בעת עדותו. הוא הסביר היטב בחקירתו מדוע הוא שולל הירדמות המנוח כסיבה אפשרית לסטייה מהכביש והוא הסביר כי את הסימנים שתועדו בזירת התאונה מעידים על בלימה והבלימה מעידה שהמנוח היה ער והגיב לדבר מה. מר פת הדגיש שאלה היו סימני בלימה ולא סימני "הטבעת צמיג" כפי שהוגדרו על ידי רס"מ יוסף (סעיף 10(1) לדו"ח הבוחן יוסף). בנקודה זו מר פת נתן הסבר מפורט (ראו עדותו בעמ' 49 לפרוטוקול) והסברו בהחלט היה משכנע ומכל מקום לא נסתר על ידי הנתבעים.

11.עם זאת, מר פת לא הצליח להפריך את האפשרות כי המנוח נסע במהירות בעקומה וכי בשל כך הוא איבד שליטה על הרכב. בחוות דעתו מציין מר פת כי מממצאי הזירה לא ניתן לחשב את מהירות הנסיעה של המנוח, אלא רק את מהירות המינימום, והוא חישב ומצא שהמהירות המינימאלית בה נסע המנוח הינה 41.8 קמ"ש (עמ' 7 לחווה"ד, סעיפים 2.4.4.-2.4.3). בחקירתו הנגדית הוא אישר שאין באפשרותו לשלול שהמנוח נסע במהירות יותר גבוהה מהמהירות המינימאלית אותה חישב כנזכר לעיל, אך טען שמהירותו לא יכלה להיות מעל המהירות הקריטית באותה עקומה, וכך השיב בעניין זה:

"ש. אתה לא יכול להפריך ב-100% את זה שהוא נסע במהירות מופרזת או נרדם?

ת. לעניין המהירות עשיתי חישוב מה המהירות מינימום שהוא נסע ויצא לי 41 קמ"ש. אני לא יכול לשלול שהוא נסע במהירות יותר גבוהה. אני אומר שהוא נסע במהירות יותר גבוה(ה) מ-41 קמ"ש אבל לא מעל המהירות הקריטית באותה עקומה אחרת הוא היה נזרק עוד לפני כן. לא חישבתי את המהירות הקריטית בעקומה כי זה לא רלוונטי לחוו"ד שלי" (עמ' 50 לפרוטוקול, שור' 30-26)

ובהמשך:

"לשאלת בית המשפט, אמרת שאתה לא יודע באיזה מהירות הוא נסע.

ת. נכון אבל לא פחות מ-41 קמ"ש" (עמ' 53 לפרוטוקול, שור' 20-19)

12.אין בידי לקבל הסברו של מר פת כי חישוב המהירות הקריטית באותה עקומה לא היה רלוונטי לחוות הדעת. חישוב המהירות הקריטית בהחלט היה רלוונטי ונדרש כדי להראות מהי המהירות המקסימלית שלדעתו המנוח לא עבר אותה. אי חישוב המהירות הקריטית על ידי מר פת נזקפת לחובת התובעים. בסופו של יום, מר פת אומר לנו מה הייתה המהירות המינימלית שבה נסע המנוח אך לא שלל כי הוא נסע במהירות יותר גבוהה.

13.יצוין שגם מר פת לא ידע לספק תשובה לשאלה שהעסיקה את כולם, והיא, מה בדיוק גרם למנוח לסטות מהכביש ולהתדרדר לתהום (עמ' 7 לחווה"ד, סעיף 2.4.7; עמ' 49 לפרוטוקול, שור' 35-34; עמ' 50, שור' 25).

מצב הכביש והקשר הסיבתי בינו לבין התרחשות התאונה

14.מחומר הראיות שהצטבר בתיק קיימות ראיות למכביר המוכיחות כי עובר לתאונה הכביש לא תוחזק כראוי ואף לא בכלל. מצבו היה עגום, האספלט לא היה תקין, לא הייתה בו תאורה, לא מדרכות ולא מעקות, ולא הוצבו בו תמרורים בכלל.

15.ביום 04/11/2012, כארבעה חודשים לפני התאונה, נערך סיור בכביש על ידי גב' לינה שוקיר, שבאותו מועד הייתה מהנדסת תנועה במחוז חוף וכיום משמשת קצינת בוחנים באותו מחוז (עמ' 19 לפרוטוקול, שור' 3-1). בסיור השתתפו, בין השאר, מר זידאן בדארנה, ראש המועצה המקומית בסמ"ה דאז, וכן מר סלימאן מחאמיד, מהנדס עיריית אום אלפחם. לאחר הסיור ערכה גב' שוקיר דו"ח שבו תועדו הממצאים שעלו בסיור וכן ניתנו המלצות לביצוע. דו"ח זה נשא התאריך 15/11/2012 והוא נשלח לראש עיריית אום אל פחם וכן לראש המועצה המקומית בסמ"ה (נספח ו' לכתב התביעה המתוקן).

16.בסעיף 6 לדו"ח הנזכר לעיל צוינו הליקויים בכביש וכך נרשם:

"באופן כללי הכביש אינו מטופל ואינו מתוחזק כנדרש.

עפ"י התמרור הקיים בפועל, מדובר בדרך עירונית אולם בפועל הדרך אינה מתוכננת בסטנדרט העירוני, עיקרי הליקויים כלהלן :

העדר מדרכות , העדר תאורה , חיבורים לא מוסדרים לבתים/עסקים , עקומות חדות לא מתומררות, אספלט לא תקין (מבדיקה ויזואלית) , העדר מיגון למפגעים כגון עמודי חשמל / עצי דקל / מעבירי בטון וכו'"

17.ואילו בסעיף 7 לאותו דו"ח ניתנה המלצה "להכין תוכנית תנועה כוללת לכל הציר ולאשר אותה מול הרשויות הרלוונטיות , התכנית תכלול תכנון גיאומטרי כגון הסדרת צמתים , מדרכות וכו' ותכנון בטיחותי כגון הצבת מעקות. עיקרי ההמלצות מפורטים בתמונות וההערות שלהלן" (ההדגשה שלי, א"ס). בהמשך היא צירפה לדו"ח תמונות המתעדות את הליקויים וליד כל תמונה ציינה את הליקוי ובאחריות מי הוא נמצא מבין שתי הרשויות המקומיות – הנתבעות 1 ו- 2. גב' שוקיר חזרה וציינה בעדותה בבית המשפט כי "מהסיור עלו ליקוים רבים ... במקרה הזה היו כ"כ הרבה ליקוים ..." (עמ' 20 לפרוטוקול, שור' 27-26).

18.גם מר מנהל אבו מוך, מי ששימש בתפקיד מהנדס מועצה מקומית בסמ"ה בין השנים 2015-1998 אישר בחקירתו כי היה ידוע לו שהכביש הוא כביש בעייתי מבחינה בטיחותית שבו התרחשו הרבה תאונות ועליו התקבלו תלונות של התושבים (עמ' 64 לפרוטוקול, שור' 19-10). מר אבו מוך אישר כי בכביש זה היו גם עקומות מסוכנות, אחת או שתיים (עמ' 64 לפרוטוקול, שור' 35-34), וכי הכביש "היה כביש, רדוד, אכול כבר, שחוק" (עמ' 65 לפרוטוקול, שור' 4-3). הדבר גם עולה מחקירתו של מר תייסיר כבהא, מזכיר המועצה המקומית בסמ"ה מאז שנת 1999.

19.מר סלימאן מחאמיד, מהנדס עיריית אום אל פחם מאז שנת 1987, כשנשאל על ידי ב"כ התובעים אודות העקומות בכביש ענה ש"זה לא סוד, כתבנו אז שצריך לשפר ויש עקמומיות וצריך לשפר, אין תאורה ואין מדרכות. זה כביש לא זכה אף פעם לקבל טיפול" (עמ' 109 לפרוטוקול, שור' 14-11). לדבריו, "הכביש הזה צריך שיפורים ותאורה ואמצעי בטיחות ועוד" (עמ' 112 לפרוטוקול, שור' 22).

20.המהנדס מועתז כילאני עמד בחוות דעתו שהוגשה מטעם התובעים על הליקויים שיש בכביש (ראו הפירוט בסעיף 3 לחווה"ד). ממצאיו של המהנדס כילאני לגבי מצבו הפיזי של הכביש לא הופרכו בחקירתו הנגדית.

21.חרף מצב הכביש וחרף המסוכנות שנשקפה ממנו למשתמשים בו וריבוי התאונות שאירעו בו, הנתבעות 1 ו- 2 לא עשו מאומה לביצוע המלצות גב' שוקיר כפי שבאו לידי ביטוי בדו"ח הראשון מיום 15/11/2012.

22.לאחר התאונה ובעקבותיה נערך ביום 04/03/2013 סיור נוסף על ידי גב' שוקיר ובהשתתפות ראש עיריית אום אל פחם וכן מהנדסהּ, ראש המועצה המקומית בסמ"ה ומהנדסהּ, נציגים נוספים של משטרת ישראל, של משרד התחבורה ושל הרשות לבטיחות בדרכים. בעקבות סיור זה חיברה הגב' שוקיר דו"ח נוסף מיום 02/04/2013 (צורף לכתב התביעה המתוקן כנספח ז'). בדו"ח זה צוין שהמדובר הוא ב"כביש מסוכן שאירעו בו הרבה תאונות דרכים שלאחרונה ת.ד. קטלנית מיום 1.3.13".

23.גב' שוקיר העידה בחקירתה בבית המשפט כי הדו"ח השני, וכלשונה "הדו"ח של התאונה נותן את התשובה שבעצם לא נעשו פעולות לשיפור המצב בכלל" (עמ' 21 לפרוטוקול, שור' 9-8).

24.חרף העובדה שהתובעים הוכיחו כי הכביש שבו אירעה התאונה היה כביש מסוכן שלא תוחזק כראוי, עובדה שעליה נדמה כי אין חולק והיא עולה גם מעדויות עדי ההגנה מטעם הנתבעות 1 ו- 2 כמו גם מעדותה של גב' שוקיר, שהינה עובדת ציבור הנעדרת כל אינטרס בתביעה דנן, הרי שהם לא הוכיחו כי סטיית רכב המנוח מהכביש אירעה בשל מצב הכביש. ב"כ התובעים שכנראה היה מודע לכך, טען במסגרת סיכומיו כי למעשה היעדר מעקה בטיחות באותה עקומה שבה אירעה התאונה, גרם להתהפכות רכב המנוח והתדרדרותו לתהום ולתוצאה הקטלנית (סעיפים 67-66 לסיכומי התובעים). לטענתו, הראיות שהביאו התובעים "הראו כי בהסתברות של 80% התאונה הקטלנית הייתה נמנעת אילו היה מותקן במקום מעקה בטיחות" (סעיף 74 לסיכומים). בסיכומי התשובה חזר ב"כ התובע והבהיר עמדתו לפיה "קיים קשר סיבתי בין מחדליהן של שתי הנתבעות בתחזוקת הכביש והזנחתו לבין מותו של המנוח, שכן לפי מאזן ההסתברויות, הוכיחו התובעים כי הקמת מעקה בטיחות היתה מונעת את התוצאה הטרגית בשיעור של 80%" (סעיף 6 לסיכומי התשובה).

25.במילים אחרות, אין התובעים טוענים כי מצב הכביש והליקויים שהיו בו הם אלה שגרמו לסטיית רכב המנוח מהכביש, אלא הטענה היא שאילו היה מותקן במקום מעקה בטיחות, כי אז נפילת רכב המנוח לתהום הייתה נמנעת וכך גם התוצאה הקטלנית. בטענה זו אדון בפרק הבא.

על תפקידו של המעקה והקשר בין היעדרו לתוצאה הקטלנית

26.על פי חוות דעתו של המודד מוחמד מחאג'נה שהגיע לזירת התאונה ביום 13/03/2013, מפלס הכביש במקום סטיית רכב המנוח נמצא בגובה של- 4.40 מטר מעל המקום בו נמצא הרכב (סעיף 9(ט) לחווה"ד). תמונות הפוטו וסרט הוידאו שצולמו על ידי אנשי המשטרה שהגיעו לזירת התאונה, מראות כי הרכב התדרדר לתהום עמוקה. בעניין זה לא מצאתי לקבל השגות הנתבעים כנגד ממצאי בדיקתו של המודד מחאג'נה. כך או אחרת, מחומר הראיות עולה כי המדובר בהפרש גבהים משמעותי כמתועד בתמונות ובסרט הוידאיו שצולם על ידי מר חרדאן בזמן פינוי גופת המנוח, ובעניין זה אין לך יותר טוב ממראה עיניים.

27.על תפקידו של מעקה בטיחות העידה הגב' שוקיר כי הוא נועד "למנוע מהרכב להתדרדר לתיהום, יש כללים שנקבעים איפה מתקנים (צ"ל מתקינים, א"ס) מעקה ואיפה לא. באופן כללי איפה שיש הפרשי גובה מעל חצי מטר צריך להציב מעקה, יש גם כל מיני סוגי מעקות, אבל בגדול איפה שיש הפרשי גובה כדי למנוע מהרכב להתדרדר" (עמ' 29 לפרוטוקול, שור' 3-1). לדבריה, "ברוב המקרים, המעקה אמור למנוע מעבר של רכב פרטי" (עמ' 29 לפרוטוקול, שור' 6). היא הוסיפה וציינה שקיימת הסתברות גבוהה לכך שהמעקה ימנע התדרדרות רכב פרטי לתהום, שלהערכתה הסיכוי לכך הוא 80% (עמ' 29 לפרוטוקול, שור' 17-15).

28.דברים דומים השמיע עד ההגנה מר איגור פסחוביץ, המצהיר מטעם הנתבעת 3 (עמ' 97 לפרוטוקול, שור' 30-25). שאלה בעניין זה הופנתה גם למצהיר מטעם הנתבעת 4, מר אריאל דמתי, ותשובתו לא הייתה שונה (עמ' 102 לפרוטוקול, שור' 8-1).

29.המהנדס כילאני הסביר ופירט בסעיף 4 לחוות דעתו מדוע בהתאם להנחיות משרד התחבורה הייתה נדרשת במקרה זה התקנתו של מעקה בטיחות באזור התאונה. חוות דעתו בעניין זה לא נסתרה ולא נסדקה על ידי הנתבעים. עמדה זו קיבלה תמיכה בעדותה של גב' שוקיר אשר אישרה כי ההחלטה על הצבת מעקה הבטיחות אחרי התאונה הייתה כיוון שהדבר "מחויב במציאות בגלל פערי הגובה של מפלס הכביש לבין התהום" (עמ' 29 לפרוטוקול, שור' 14-12).

30.מר פת אף הוא העיד כי לדעתו "האירוע של התאונה זה המעקה שהיה צריך להחזיר אותו לכביש ולא לאפשר לו להתהפך לוואדי" (עמ' 50 לפרוטוקול, שור' 14-12). לדבריו, "ההסתברות מאוד גבוהה שמעקה בטיחות מונע תאונה. הוא היה מונע את הירידה לתהום" (עמ' 54 לפרוטוקול, שור' 20). ובמקום אחר הוא ציין כי "אם היה מעקה המנוח לא היה נופל לתהום" (עמ' 53 לפרוטוקול, שור' 34).

31.כבר בדו"ח הראשון המליצה גב' שוקיר על הצבת מעקות (ראו סעיף 7 לדו"ח). היא גם התריעה על כך שבקטעים מסויימים קיימים "הפרשי גובה לא מוגנים!!!" (ראו, למשל, תמונה מס' 17 שבדו"ח הראשון). לשאלתי אם היא המליצה על התקנת מעקה בטיחות לפני התאונה, היא השיבה "המלצתי כהמלצה כוללת לכל אורך הכביש ולא ספציפית לקטע שבו ארעה התאונה".

32.בעקבות הסיור שנערך ביום 04/03/2013 (לאחר התאונה) סוכם, בין היתר, וכפתרון ראשוני ודחוף ש"יותקן מעקב בטיחות לרכב בהתאם לתכנון ואישור כנדרש ,במקום התאונה בגובה של 80000ש"ח במסגרת תקציב פרויקט דרך חיים של מ.מ.בסמ"ה.באחריות מהנדס מ.מ.בסמ"ה(עאטף)".

33.ואכן, תקופה מה לאחר התאונה הותקן (עוד בשנת 2013) מעקה בטיחות באזור התאונה וכך העידה גב' שוקיר: "עד כמה שזכור לי הוצב במקום התאונה מעקה, ע"י אחת הרשויות לא זוכרת מי. הצבת המעקה הייתה באופן כטיפול ראשוני וזמני ולא על בסיס תוכנית שהוכנה" (עמ' 21 לפרוטוקול, שור' 32-31. ראו גם: בעמ' 25, שור' 32-30). עוד בעניין זה ראו עדותו של מהנדס הנתבעת 2 באותה תקופה, מר מנהל אבו מוך (בעמ' 71 לפרוטוקול, שור' 32-25; וכן בעמ' 76, שור' 23-19); עדות מזכיר הנתבעת 2, מר קייסר כבהא (בעמ' 82 לפרוטוקול, שור' 33-30); עדות מר אריאל דמתי (בעמ' 101 לפרוטוקול, שור' 35-34); עדות מהנדס הנתבעת 1, מר סלימאן מחאמיד (סעיף 12 לתצהירו; בעמ' 109 לפרוטוקול, שור' 27-26; בעמ' 115, שור' 21-18); עדות מר איגור פסחוביץ (בעמ' 97 לפרוטוקול, שור' 16-4) וכן הודעת הדוא"ל מיום 23/09/2014 שנשלחה אליו על ידי מר ירון ענבר (מוצג במ/1), שבה אישר מר ענבר "שבשנת 2013 חברת מקיף פתוח ותשתית בע"מ ניהלה פרוייקט בטיחות בכביש הכניסה למועאויה, העבודה כללה מדרכות,מעקות,הסדרת תעלות ניקוז". התקנת המעקה עצמה באותו מקום שבו אירעה התאונה מעידה על כך שנדרשה התקנתו של מעקה כזה.

34.לכתב התביעה צורפה חוות דעת רפואית של פרופ' מרדכי רביד, מומחה ברפואה פנימית (נספח י'). בחוות דעתו של פרופ' רביד הוא קובע כי "מותו של המנוח נגרם על ידי התאונה ולא על ידי גורם אחר כלשהוא". רק הנתבעת מס' 2 הודיעה על רצונה לחקור את פרופ' רביד (ראו הודעתה מיום 09/11/2017), ואולם מאוחר יותר בא כוחה הודיע לבא כוח התובעים כי מרשתו מוותרת על חקירת המומחה הרפואי (עמ' 60 לפרוטוקול, שור' 34-30). "כידוע, ויתור על חקירה נגדית של עד מומחה מטעם הצד היריב משמעו, בדרך כלל, כי אין בעל הדין חולק על תוכן חוות הדעת שהוגשה כראיה לבית המשפט (...). בכל מקרה, היעדר חקירה נגדית פועל לטובת מהימנות העד, לרבות העד המומחה, שלא נחקר באופן זה" [ע"א 8291/16 קופת חולים לאומית נ' פלוני (17.10.2018), פסקה 7. ראו גם הפסיקה אליה הפניתי בסעיף 8 לעיל].

35.המומחה דורון פת קבע בחוות דעתו כי "מעקה בטיחות [באם היה מותקן בצד הדרך] היה אמור למנוע את הנפילה לתהום, ולהציל את חיי הנהג המנוח" (עמ' 9 לחווה"ד, סעיף 3.4). לדבריו, המעקה היה אמור להדוף את הרכב לכביש ולמנוע ממנו ליפול לתהום, כאשר הוא סבור שהתוצאה הקטלנית נגרמה בגלל התהפכות הרכב בעת שנפל לתהום (עמ' 53 לפרוטוקול, שור' 17-12; וכן בעמ' 54, שור' 26-17).

36.גם המהנדס כילאני התייחס לכך בחוות דעתו שבסעיף 6.5 לה מסכם כי "לאור הסקירה לעיל של המצב הפיזי של הכביש, ... ובעיקר העדר מעקה בטיחות בעקומה שממנה סטה הרכב לימין הכביש, ... אני סבור כי בהחלט היה ניתן למנוע את התוצאה הקטלנית שאירעה בעקבות התדרדרות הרכב לתהום. מעקה בטיחות יכל למנוע את נפילת הרכב לתהום על ידי בלימתו ולמזער את התוצאה של התאונה הקטלנית שבנדון" (עמ' 12 לחווה"ד).

37.וכדברי עד ההגנה פסחוביץ "מעקה חדש, צריך לקבל רכב לספוג את האנרגיה ולמנוע נזקים לרכב ולבן אדם" (עמ' 97 לפרוטוקול, שור' 28).

38.הנתבעות לא סתרו עדויותיהם של המומחים פת וכילאני כי התוצאה הקטלנית של התאונה הייתה נמנעת אילו היה מותקן במקום מעקה בטיחות שהיה מונע התדרדרות רכב המנוח לתהום. על כן, אני קובע כי התובעים עמדו בנטל להוכיח כי מותו של המנוח נגרם כתוצאה מהתדרדרות הרכב לתהום והתהפכותו במהלך ההתדרדרות, והוכיחו כי התדרדרות זו הייתה נמנעת במידה והיה מותקן מעקה בטיחות במקום התאונה, שזה למעשה תפקידו של המעקה. בנסיבות העניין, אי התקנת מעקה בטיחות במשך שנים רבות מהווה התרשלות מובהקת. די לצפות בסרט הוידאיו שצולם על ידי המומחה פת ביום 13/03/2013 בעת נסיעתו בכביש הנדון מצומת עין אבראהים ועד לכניסה לכפר מועאוויה, הלוך וחזור, כדי להתרשם עד כמה הנסיעה בכביש זה בשעות החושך וכשבמקום שוררת עלטה מוחלטת הייתה מסוכנת.

39.כאן חשוב לזכור כי עסקינן בהליך אזרחי ועל כן די בכך שהגרסה העובדתית העולה מדברי עדי התביעה קרובה יותר לאמת מזו העולה מהגרסה לה טוענות הנתבעות. קרי: שמאזן ההסתברויות נוטה לטובת גרסת התובעים [ע"א 11172/05 זיו אלון נ' נועם חדד ואח' (21/10/2009), פסקה 7. ראו גם: חיבורו של יעקב קדמי, על הראיות (2009), חלק רביעי, בעמ' 1761 – 1767]. עוד נקבע כי "בהליך האזרחי אין התובע נדרש להוכיח את תביעתו מעבר לספק סביר אלא להוכיח כי גרסתו, העולה מן העובדות אותן הציג, מסתברת ומתקבלת יותר על הדעת וקרובה יותר לאמת מאשר גרסת הנתבע. זאת ועוד, גם אם חומר הראיות מותיר חללים ופרשיות סתומות, בית המשפט אינו מנוע מלקבוע כי בעל דין פלוני עמד בנטל השכנוע, במידה הדרושה להוכחת טענתו" [ע"א 1278/15 מחמוד עבאס נ' מועצה מקומית ג'ת (30.08.2016), פסקה 37. ראו גם: ע"א 8385/09 המועצה המקומית סאג'ור נ' סונול ישראל בע"מ (09.05.2011), פסקה 24; וכן ע"א 260/82 שמעון סלומון נ' ששון אמונה, פ"ד לח(4) 253, בעמ' 256 ז' – 257 רישא].

חזקת הנזק הראייתי המובנה

40.כידוע, אחד מיסודות עוולת הרשלנות הוא קיומו של קשר סיבתי. קשר סיבתי מתחלק לשני סוגים: האחד, קשר סיבתי עובדתי שהוכחתו נעשית באמצעות מבחן "הסיבה שבלעדיה אין", ואילו השני, קשר סיבתי משפטי שלקביעתו משמשים מבחן "הסיכון", מבחן "הצפיות" וכן מבחן "השכל הישר" [רע"א 7254/12 תאופיק ג'ברין ושות' נ' עזבון המנוח זכריא אסעד ג'בארין ז"ל ואח' (21.08.2014), פסקה 10]. כמובן, על התובע – בהיותו המוציא מחברו שעליו הראיה – הנטל להוכיח יסודות תביעתו ובכלל זה יסוד הקשר הסיבתי [ראו גם: ישראל גלעד גבולות האחריות (תשע"ב-2012), כרך ב', בעמ' 1346]. על מנת להוכיח את הקשר הסיבתי העובדתי "על התובע להוכיח, במידת ההוכחה הנוהגת במשפט אזרחי, שאלמלא התרשל הנתבע – הנזק לא היה נגרם" [ע"א 4371/12 רו"ח אילן שגב נ' שפיר מבנים תעשיות (2002) בע"מ (17.09.2014) , פסקה 30. ראו גם: ע"א 9426/07 משה אהרון נ' שירותי בריאות כללית (28.08.2012), פסקה 19]. "מעבר לקיומו של קשר סיבתי עובדתי, נדרש להוכיח אף קשר סיבתי משפטי בין ההתרשלות לנזק. אין די בהוכחה כי הנזק נגרם עקב התרשלות הנתבע, אלא יש להראות כי הנזק שנגרם בפועל כתוצאה מההתרשלות הוא התממשות של "סיכון עוולתי". דהיינו, רק אם הנזק נגרם כתוצאה מהתממשותו של סיכון שניתן היה לצפותו מראש ושנטילתו היא בלתי סבירה, תוטל אחריות ברשלנות. מבחן זה של זיקה סיבתית משפטית הוכר בפסיקה כ"מבחן הסיכון", ולצידו נקבעו אף "מבחן הצפיות" ו"מבחן השכל הישר" לשם קביעת סיבתיות משפטית בדיני הנזיקין" [עניין שגב הנ"ל, פסקה 30].

41.במקרה שלנו נראה שקיימת מחלוקת לגבי הקשר הסיבתי העובדתי. ב"כ הנתבעת 1 טען כי התובעים "לא הוכיחו קשר סיבתי בין אי הצבת מעקה בטיחות לבין הנזקים שנגרמו למנוח שכן אף ללא מעקה היו נגרמים לו נזקים אלו. מעבר לכך, התובעים גם לא הוכיחו כנדרש הן מהפן הרפואי והן מהפן המקצועי מה היה מצבו של המנוח אילו היה מתנגש במהירות מופרזת במעקה כאשר הוא לא חגור והרכב היה מתגלגל" (סעיף 35 לסיכומי הנתבעת 1).

42.ב"כ הצד השלישי הצטרפה לטענות הנתבעות בעניין זה והיא הוסיפה וטענה כי "התובעים לא הוכיחו כי קיומו של מעקה בטיחות היה מונע את התאונה ואף לא הובאה ראיה רפואית כלשהי ביחס לחומרת הפגיעה שהיתה נגרמת למנוח לו היה מותקן במקום מעקה בטיחות" (סעיף 4 לסיכומי הצד השלישי).

43.אכן, לא היעדרו של מעקה בטיחות הוא זה שגרם לסטיית הרכב ולתאונה, אולם לא זו הטענה שבפי התובעים. טענת התובעים היא כי המעקה – אילו היה מותקן במקום כפי שהיה צריך להיות כפי שעמדתי על כך בפרק הקודם – היה מונע התדרדרות רכב המנוח לתהום והיה מונע את התוצאה הקטלנית (ראו סעיפים 66 ו- 74 לסיכומים). אכן, התובעים לא הוכיחו מה היה מצב המנוח אילו היה מותקן במקום מעקה בטיחות ורכב המנוח היה מתנגש בו. בכך צדקו באי כוח הנתבעת 1 והצד השלישי.

44.אלא מאי? סבורני כי הנטל במקרה זה עובר לנתבעות. הרשלנות המתבטאת באי התקנת מעקה בטיחות מנעה מהתובעים את האפשרות להוכיח את הקשר הסיבתי לפי מבחן "הסיבה בלעדיה אין", שהרי אין באמת אפשרות שהתובעים יצליחו להוכיח מה היה בדיוק מצבו של המנוח אילו היה מתנגש במעקה מבלי להתדרדר לתהום. ההתרשלות במקרה זה יצרה עמימות סיבתית מכיוון שלא ניתן לדעת מה בדיוק הנזק שהיה נגרם למנוח כתוצאה ישירה של התאונה, אם בכלל, והרי "נפסק כבר כי התרשלות הפוגעת ביכולתו של התובע להוכיח את הקשר הסיבתי, כיוון שהיא עצמה מונעת את התממשות סדר הדברים הלא-רשלני, עשויה להביא להעברת הנטל לנתבע לשלול את קיומו של קשר סיבתי" [ע"א 1457/07 עיריית הרצליה נ' ארי כץ (14.01.2009), פסקה 16. ראו גם: ע"א 6279/04 עז' המנוח מוסא אבו צבחה נ' מדינת ישראל ( 02.05.2007), שבו נקבע כי "בנסיבות שבהן התנהגות רשלנית, היא עצמה, שומטת את הקרקע מתחת ליכולת להוכיח את יסוד הקשר הסיבתי, עשוי בית המשפט להורות על העברת נטל השכנוע לנתבע" (שם, פסקה 7)].

45.העמימות הסיבתית במקרה שכזה מקימה חזקת הנזק הראייתי המובנה. "נזק ראייתי מובנה מתקיים כאשר ההתרשלות הראייתית וההתרשלות שיצרה את הנזק חד הן. בדרך זו רואים את ההתנהגות העוולתית שיצרה את הסיכון וגרמה לנזק עצמו כמתמזגת עם הנזק הראייתי לכדי פעולה אחת (...). מכוח דוקטרינה זו, על הצד המתרשל להוכיח מה היה מצב הדברים ההיפותטי אילולא ההתרשלות. הלכה למעשה, דוקטרינה זו מעבירה אל הנתבע את הנטל הכללי לשכנע כי לא התרשל" [ע"א 3114/12 מנחם ששון נ' משרד הרווחה (13.04.2014), פסקה 27. ראו גם: ע"א 3900/14 ל.ד. נ' המרכז הרפואי הלל יפה (02.12.2015), פסקה 15; גיא שני חזקות רשלנות (התשע"ב-2011) בעמ' 337; גיא שני 'הנזק הראייתי ו"עונשו": בשבחי מעבר מהמודל הקיים של העברת הנטל למודלים של מידתיות ואינדיקטיביות' משפטים מא (תשע"א) 315, בעמ' 333].

46.ההיגיון העומד מאחורי חזקת הנזק הראייתי המובנה "מושתת על כך שבהתקיים קושי ראייתי אינהרנטי להוכיח את הקשר הסיבתי, הנתבע שהתרשל והעמיד את התובע בסיכון בלתי-סביר צריך לשאת במחיר אי-הודאות – הוא ולא הניזוק התמים" [חיבורו הנ"ל של שני, בעמ' 339. ראו גם: חיבורו הנ"ל של גלעד, בעמ' 1358]. תחולת החזקה תקום באותם מקרים שבהם "הוכחה התרשלותו של הנתבע וקיים קשר סיבתי פוטנציאלי בין ההתרשלות לבין הנזק" (ההדגשה במקור) [חיבורו הנ"ל של שני, בעמ' 340]. במקרים כאלה, התובע יהיה "פטור מן הצורך להוכיח קשר סיבתי ספציפי" (ההדגשה במקור) [חיבורו הנ"ל של שני, בעמ' 340]. חזקה זו "מהווה דרך נוספת להתמודד עם מצבים שבהם קיימת התרשלות מצד הנתבע, והנזק שנגרם הוא בתחום הסיכון שיוצרת ההתרשלות, אך קיים קושי להוכיח קשר סיבתי במקרה הספציפי" [חיבורו הנ"ל של שני, בעמ' 343]. אף שבספרות המשפטית הובעה ביקורת על חזקת הנזק הראייתי המובנה [ראו חיבוריהם הנ"ל של שני וגלעד], אולם הביקורת נבעה בעיקר מהחשש שייעשה שימוש נרחב בחזקה ובכך לוותר, הלכה למעשה, על יסוד הקשר הסיבתי. גלעד סבור כי חזקת הנזק הראייתי "היא במהותה חזקה טובה וראויה שיש בה כדי לסייע בקידום מטרות דיני הנזיקין" [שם, בעמ' 1358]. לדעתו, "אין ספק כי במקרים רבים נעשה בה בהקשר הסיבתי שימוש ראוי ומועיל" [שם, שם]. עם זאת, הוא קרא "לנהוג בזהירות ובאיפוק בהחלת חזקת הנזק הראייתי בהקשר הסיבתיות העובדתית" [שם, שם], אך מלבד זאת אין הוא מצדד בהטלת מגבלות קונקרטיות ונוקשות על תחולת החזקה האמורה כפי הצעת שני [שם, בעמ' 1371]. כב' השופט י' עמית הצטרף בהסכמה לביקורת האמורה וגם הוא סבור שיש להימנע מהחלה מיכנית של חזקת הנזק הראייתי המובנה וכי יש לנהוג בזהירות ובריסון בהחלתה שמא דרישת הקשר הסיבתי תתרוקן מתוכן [ע"א 4584/10 מדינת ישראל נ' רגב שובר (04.12.2012), פסקה 113(ד)]. חשוב להדגיש כי לא יצאה הלכה מלפני בית המשפט העליון המבטלת את החזקה וגם בביקורת שהשמיע כב' השופט עמית בעניין שובר הנ"ל, לא היה משום שינוי ההלכה [ראו: דנ"א 179/13 רגב שובר נ' מדינת ישראל (08.04.2013), פסקה 4].

47.אני סבור כי המקרה שלנו הוא מקרה קלאסי להחלת חזקת הנזק הראייתי המובנה. אלמלא ההתרשלות שבאי התקנת מעקה בטיחות "ניתן היה לדעת לאיזו קבוצה משתבץ התובע: האם לקבוצה של הניזוקים-ממילא או שמא לקבוצה של הניזוקים-מחמת-התרשלות" [חיבורו הנ"ל של שני, בעמ' 340]. התדרדרות רכב המנוח לתהום במקרה שלנו והתוצאה הקטלנית נמצאת בתחום הסיכון – ולמעשה התממשות הסיכון – שנוצר בעקבות ההתרשלות שבאי התקנת מעקה בטיחות חרף הפרש הגבהים המשמעותי, שהלוא התקנת מעקה הבטיחות נועדה (לפי העדויות מטעם שני הצדדים) למנוע התדרדרות הרכב לתהום. ההתרשלות המתבטאת באי הצבת מעקה בטיחות חרף סכנת ההתדרדרות לתהום "הותירה תחת עמימות את השאלה ההיפותטית – האם לולא ההתרשלות" [עניין ארי כץ הנ"ל, פסקה 16] הייתה נגרמת התוצאה הקטלנית, ואם לא – מהו הנזק שהיה נגרם למנוח כתוצאה מהתאונה. על כן, נטל השכנוע עובר במקרה כזה לנתבעות שהיה עליהן להוכיח כי התוצאה הקטלנית הייתה מתרחשת בכל מקרה וגם אם היה מותקן במקום מעקה בטיחות, או למצער להוכיח מה היה מצבו של המנוח אילו היה מתנגש במעקה הבטיחות.

48.הנתבעות לא הרימו את הנטל ולא שללו את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות שבאי הצבת מעקה בטיחות לבין תוצאת התאונה הקטלנית והן לא הוכיחו שפטירת המנוח הייתה מתרחשת בכל מקרה גם אם היה מותקן מעקה בטיחות.

דיון בשאלת האחריות

49.על מי בדיוק מבין ארבע הנתבעות מוטלת האחריות למצב הכביש שבו אירעה התאונה? זוהי אחת השאלות העיקריות בתיק זה, אם לא העיקרית שביניהן, הנתונה במחלוקת בין הצדדים, ואף מחלוקת קשה ונוקבת.

50.בקצירת האומר יצוין כי הנתבעות 1 ו- 2 טוענות כי הכביש נסלל במקור על ידי הנתבעות 3 ו- 4 ועל כן הן אחראיות למצבו. הן מוסיפות וטוענות כי המדובר הוא בכביש "ללא אבא" ובתור שכזה הנתבעת 4 אחראית עליו. מנגד, הנתבעות 3 ו- 4 טוענות כי הכביש נמצא בתחום השיפוט של הנתבעות 1 ו- 2, ועל כן, הן הן האחראיות לתחזוקתו. בעניין זה טוענת הנתבעת 2 כי אין מחלוקת שהתאונה אירעה בקטע הכביש הנמצא בתחום השיפוט של הנתבעת 1 ולכן היא (קרי, הנתבעת מס' 2) לא צריכה לשאת באחריות כלפי התובעים משאין היא אחראית לתחזוקת אותו קטע כביש. התובעים בתורם מבקשים להטיל את האחריות על כלל הנתבעות משום שהם סבורים כי הצליחו להוכיח קיום "זיקה" של כל אחת מהנתבעות לכביש הנדון.

קורותיו של הכביש

51.מתעודת עובד הציבור של גב' ליאת פלד, מלשכת התכנון המחוזית – מחוז חיפה (צורפה כנספח ד(1) לכתב התביעה המתוקן), עולות העובדות הבאות:

"3. כביש הגישה למועאוויה מאושר במסגרת תכנית ג/741 אשר פורסמה לאישור בי.פ. 6025 מיום 26.11.2009.

4. התכנית ג/741 יזומה במקור על ידי חב' מע"צ, פורסמה להפקדה בי.פ. 1829 מיום 15.6.1972. הוועדה המחוזית דנה בתכנית ב- 22.10.1974 וב- 25.5.1975 והחליטה לאשר את התכנית באישור שר הפנים ובתנאים.

5. במסגרת הדיון למתן תוקף לתכנית שהתקיימו בתאריכים 11.6.08, 22.4.09, 9.9.09 – הוועדה הממקומית עירון לקחה על עצמה את קידום התכנית למתן תוקף.

6. כביש הגישה המקורי לישוב מועאוויה סלול מזה שנים רבות ברוחב חלקי בין 8-10 מטר בהערכה. מבדיקה שערכנו מול חב' נתיבי ישראל לצורך הכנת התע"צ, הובהר כי על כביש הגישה למועאוויה קיימת הכרזה מאושרת משנת 1972, ברוחב של 20 מ'. מפת ההכרזה צורפה לתע"צ.

7. לעניין רישיונות לסלילת הכביש אין בידי לשכת התכנון מידע"

העובדות הנזכרות לעיל עולות גם מתעודת עובד הציבור של מר שריף הנדי, מהנדס הוועדה המקומית לתכנון ובניה עירון (נספח ד' לכתב התביעה המתוקן). ההודעות שפורסמו בילקוט הפרסומים על הפקדת התכנית ואישורה הוגשו וסומנו ת/1 ו-ת/2.

52.הכביש המדובר התווסף לשטח השיפוט של הנתבעת 1 רק ביום 29/08/2005 (ראו סעיף 10 לתצהיר מהנדס העירייה (הנתבעת 1) ונספח א' שצורף לו; עדות מהנדס העירייה בעמ' 109 לפרוטוקול, שור' 32-31; בעמ' 114, שור' 35-33; וכן האכרזה שפוסרמה בילקוט הפרסומים – נספח 11 לתיק המוצגים מטעם התובעים), זאת למעט הקטע המערבי של הכביש באורך 300 מטר אשר נמצא בתחום השיפוט של הנתבעת 2 (סעיף 3 לתצהירו של מר קייסר כבהא; עדותו של מר כבהא בעמ' 78 לפרוטוקול, שור' 28-27; סעיף 8 לתע"צ של מר הנדי; וכן עדות מהנדס הנתבעת 2 בתקופה הרלוונטית, מר אבו מוך, בעמ' 63 לפרוטוקול, שור' 35-31; ובעמ' 64, שור' 7-1].

53.בחודש מרץ 2014, כשנה וחודש לאחר התאונה, הועבר הכביש לאחריותה של הנתבעת 3, אשר מונתה על ידי המפקח הארצי על התעבורה כרשות תמרור מקומית, בין היתר, לגבי הכביש הנדון (סעיף 13 לתצהירו של מר פסחוביץ וכן סעיף 9 לתצהירו של מר דמתי).

54.הכביש נושא דיוננו הוא הכביש היחידי המוביל לכפר מועאוויה שבתחום הנתבעת 2 (עמ' 24 לפרוטוקול, שור' 14; עמ' 63, שור' 4-3; עמ' 64, שור 33-32; עמ' 71, שור' 9-4; וכן עמ' 76, שור' 9-7).

55.מחומר הראיות עולה כי הכביש נסלל במקור לפני הרבה שנים ועוד לפני שהתווסף לשטח השיפוט של הנתבעת 1 ולפני כינונה של הנתבעת 2 בשנת 1996 (כאמור בסעיף 16 לתצהירו של מר כבהא). עובדה זו נתמכת בעדותו של בן הכפר מועאוויה מר אחמד כדר אגבריה, שלבש מדי המשטרה במשך כשלושה עשורים ומשום כך חזקה עליו שמכיר היטב את חובתו להעיד רק את האמת (סעיפים 7-6 לתצהירו; וכן בעמ' 30 לפרוטוקול, שור' 19-1). כך גם העיד מר כבהא, שהיה החלטי בתשובותיו בעניין זה (עמ' 84 לפרוטוקול, שור' 33-19). על פי תעודת עובד הציבור של מר הנדי "הדרך נסללה בשנות השבעים" (סעיף 11 רישא לתע"צ). כך גם הצהירו מר פסחוביץ (סעיף 7 לתצהירו) ומר דמתי (סעיף 5 רישא לתצהירו).

56.לאור מכלול חומר הראיות הגעתי למסקנה שהכביש במקור נסלל על ידי מע"צ. מעבר לעדותו של מר אחמד כדר אגבריה (סעיף 7 לתצהירו וכן בעמ' 30 לפרוטוקול, שור' 17-16), שהותיר עלי רושם חיובי ואמין, וכן עדותו של מר כבהא, הרי שהדבר עולה גם מהעובדה שמע"צ היא זו שיזמה את התכנית שלפיה נוצר הכביש כעולה מתעודות עובד הציבור של מר הנדי ושל גב' פלד (ראו גם תכנית מפורטת מס' ג/741א – ת/5). בסעיף 5 לתכנית האמורה נרשם ש"הדרכים תרשמנה על שם מדינת ישראל". עובדה זו בהחלט תומכת בטענת התובעים כי הקרקע שעליה נסלל הכביש הופקעה על ידי הנתבעת מס' 4 וכי הכביש נסלל על ידי הנתבעות 4-3.

57.זאת ועוד, הכביש נסלל, כאמור לעיל, בטרם כוננה הנתבעת 2 בכלל ובטרם התווסף לתחום השיפוט של הנתבעת 1 מבלי שהוכח כי עובר למועד בו צורף הכביש לשטח השיפוט של הנתבעות 1 ו- 2 הוא היה באחריות גוף אחר שאינו הנתבעות מס' 3 ו- 4.

58.בעניין אחרון זה אציין כי המצהיר מטעם הנתבעת 4, מר הראל דמתי, לא הכחיש את העובדה שהכביש נסלל במקור על ידי מע"צ, אלא נתן תשובה מתחמקת למדי לפיה "לא ידוע בוודאות מי סללו" (סעיף 5 לתצהירו) ואותה הערה הופיעה גם בתצהירו של מר פסחוביץ (סעיף 7 לתצהירו). עדים אלה נמנעו מלציין מי סלל את הכביש על פי הידוע להם, גם אם זה לא בוודאות, והימנעות זו פועלת לחובת הנתבעות 3 ו- 4. יתר על כן, מר דמתי אישר בחקירתו הנגדית שהוא לא חקר את ההיסטוריה של הכביש ומי סלל אותו בשנות ה-70' (עמ' 100 לפרוטוקול, שור' 18-17 וכן שור' 22-21).

59.גם אם נטל השכנוע להוכיח כי הכביש הופקע על ידי המדינה ונסלל במקור על ידי מע"צ אינו מוטל על הנתבעות 3 ו- 4, הרי שלמצער ניתן לקבוע כי לנתבעות 3 ו- 4 עבר נטל הבאת הראיות וזאת לאור הכלל בדיני הראיות שלפיו "על בעל דין הנטל להביא ראיות שהנגישות שלו אליהן גדולה מזו של הצד שכנגד" [רע"א 8744/08 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' דוד ויצמן (21.11.2010), פסקה 6 לפסק דינו של כבוד השופט עמית. ראו גם: רע"א 3260/10 חתמי לוידס נ' אליהו סלוצקי (15.09.2013), פסקה 41; ע"א 7287/12 חתמי לויד'ס נ' חברת נמל אשדוד בע"מ (09.12.2014), פסקה 21; ע"א 652/69 שלום בוסני נ' קצין התגמולים, פ"ד כד 217, בעמ' 222 א'], ומשום שהדבר נמצא בידיעתן המיוחדת בהינתן העובדה שהן אלה שיזמו את התכנית שעל פיה נוצר הכביש [ראו: ע"א 86/58 טאהר פהום נ' אליעזר רוזנפלד, פ"ד יג 477, בעמ' 479 ז'].

60.לאור מסקנתי דלעיל כי הנתבעות 3 ו- 4 הן אלה אשר סללו את הכביש במקור, ומאחר שסלילתו לא הייתה מתאפשרת אלמלא הן היו תופסות חזקה בקרקע שעליה נסלל הכביש, הרי שלאור הקבוע בסעיף 4 לפקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח), 1943 (להלן: "פקודת הדרכים"), מתבקשת המסקנה הנוספת כי לפני כן ניתן צו כאמור בסעיף 3 לפקודת הדרכים המחיל הוראות הפקודה על הכביש. מסקנה זו נובעת גם לאור חזקת תקינות המינהל. כמו כן, על ידי תפיסת החזקה מושלם מעשה ההפקעה והקנין בקרקע עובר לממשלת ישראל כפי שנקבע בסעיף 5 לפקודת הדרכים [ע"א 736/74 חברת משכוכית בע"מ נ' מנהל מחלקת עבודות ציבוריות, פ"ד כט(2) 385 (1975), בעמ' 386 ו' –ז'; ע"א 721/84 ישעיהו משען נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 748 (1987); וכן ת"א (מחוזי חי') 37748-03-16 דלית נישליס נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ (22.01.2020), פסקה 23].

61.למען שלמות התמונה יצוין כי הפקודה בוטלה במסגרתו של החוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הציבור) (מס' 3), התש"ע-2010, ס"ח 2228 (סעיף 22 לחוק הנ"ל). ביטולה של הפקודה נכנס לתוקף ביום 15.2.2010, אולם הפקעות שנעשו מכוחה של הפקודה עובר לביטולה, ימשיכו לחול עליה הוראות הפקודה.

אחריות הנתבעת מס' 1 – עיריית אום אל פחם

62.הלכה היא כי על רשות מקומית מוטלת חובת זהירות לשמור על תקינות המדרכות והכבישים שבתחומה, ולמנוע מפגעים המסכנים את שלום עוברי הדרך. בסעיף 249 לפקודת העיריות [נוסח חדש], נקבע כי בין יתר סמכויותיה של עירייה "לסלול כל רחוב שאיננו רכוש הפרט ולדאוג למצבו התקין של כל רחוב כאמור" (סעיף 249(11) לפקודה) וכן "לסלול מדרכות או לדרוש מבעלי מקרקעין הגובלים רחוב לסלול, סלילה ראשונה, מדרכה לאורך הרחוב הגובל את מקרקעיהם" (סעיף 249(12) לפקודה).

63.עוד קובעת פקודת העיריות שבעניין רחובות, העיריה "תדאג לתיקונו, ניקויו, הזלפתו, תאורתו וניקוזו של רחוב שאינו רכוש הפרט" וכן "תמנע ותסיר מכשולים והסגת-גבול ברחוב" (סעיף 235(2)-(3) לפקודה).

64.עוד ב-ע"א 176/59 עיריית ת"א יפו נ' ישראל ראש חודש, פ"ד טז(1) 301, נקבע כי רשות מקומית "היא הרשות הציבורית, אשר עליה הוטלה האחריות להחזיק במצב תקין את הדרכים הציבוריות, הנמצאות בתחומי שיפוטה" (שם, בעמ' 304 ו'). על כן, "מקום שקיימים שקע, בור או פגם אחר בכביש הציבורי שבתחומי העיריה, אשר מהווים סכנה למשתמשים בו, תהא העיריה חייבת כלפיהם לנקוט אמצעי זהירות סבירים, אשר בכוחם להסיר את הסכנה או לפחות להרחיקה, וזאת על־ידי ביצוע תיקון נאות תוך זמן סביר, גידור המקום, הצבת תמרור-אזהרה בו או כיוצא באמצעים אלה. אם השקפה זו היא נכונה, אזי תהיה התוצאה, מקום שהעיריה לא עשתה כדי להסיר סכנה כנ״ל או כדי להרחיקה, כי דבר הינזקו של אדם פלוני, בשל היתקל במקום הסכנה, ייזקף לרשלנותה ולפיכך יהיה עליה לפצותו על הנזק שנגרם לו" (שם, בעמ' 305 א'-ב').

65.כבר נקבע כי רשות מקומית חבה בחובת זהירות מושגית כלפי המשתמשים בדרכים הציבוריות לגבי מצב הדרכים ועל כך אין צורך להכביר מילים. עמד על כך בית המשפט העליון ב-ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, פ"ד לט(1) 113 (1985), בציינו:

"אכן, לא פעם הוכרה חובת הזהירות המושגית ביחסים שבין גוף ציבורי (כמו המדינה, עירייה, מועצה מקומית) לבין המשתמש בדרך הציבורית (...), בגן הציבורי (...), בבריכת השחייה (...), בשדה תעופה (...) או בנסיבות אחרות היוצרות סיכון. גוף ציבורי, כמו כל מזיק אחר, חייב לנקוט אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק. הוא משמש לעתים קרובות "מפזר נזק" טוב, דבר שעשוי לעתים להצדיק הטלת אחריות עליו. בדרך זו יובטח גם, כי יינקטו אמצעי בטיחות בעתיד כדי למנוע הישנותו של האירוע הרשלני שגרם לאחריות. אמת הדבר, אחריות בנזיקין עשויה להטיל מעמסה כספית על הגוף הציבורי, אך אין זה, כשלעצמו, נימוק ראוי לשלילתה של חובת הזהירות" (שם, בעמ' 131 ו'-ז')

66.הכביש נושא דיוננו נמצא בחלקו הארי בתחום שיפוטה של הנתבעת מס' 1. זאת ועוד, אין מחלוקת שהתאונה אירעה בקטע הכביש הנמצא בתחום השיפוט של הנתבעת מס' 1 כפי שמהנדס העירייה מר סלימאן מחאמיד הודה ביותר מהזדמנות אחת, שבאחת מהן אף הצהיר ש"אין ספק שבמקום שקרתה התאונה זה בתחום השיפוט שלי" (עמ' 112 לפרוטוקול, שור' 20-19. ראו גם: עמ' 115, שור' 2-1 וכן שור' 7-6; סעיפים 8-7 לחוות דעתו של המודד מוחמד מחאג'נה).

67.על אף שהיה מדובר בכביש הנעדר אלמנטים בסיסיים הנדרשים בכביש עירוני (כגון, תאורה, מדרכות וכיוצ"ב) ועל אף שבכביש קיימות עקומות מסוכנות, ועל כך אין למעשה חולק, ומהנדס העירייה אף הצהיר ש"המקום הזה היה מאוד מסוכן עם שוליים צרים של 2 או 3 מ' ויש תהום" (עמ' 115 לפרוטוקול, שור' 23; וכן עמ' 109, שור' 24-23), הרי שהנתבעת מס' 1 ומאז שהכביש התווסף לשטח השיפוט שלה בשנת 2005 לא עשתה מאומה כדי לשפר מצב הכביש ולהסיר ממנו את הסכנות האורבות למשתמשים בו, או לכל הפחות להקטינן. לדברי מהנדס העירייה "הכביש הזה צריך שיפורים ותאורה ואמצעי בטיחות ועוד", אך בפועל לא נעשה דבר על ידי הנתבעת מס' 1 משום שהיא לא ראתה בעצמה אחראית לתחזוקת הכביש (עמ' 109 לפרוטוקול, שור' 35-28).

68.יצוין כי בכל אותן שנים למן צירוף הכביש לשטח השיפוט של הנתבעת מס' 1, היא הייתה רשות התמרור המקומית, ובתור שכזו היו לה סמכויות, בין השאר, להצבת מעקות בטיחות בכביש (ראו סעיף 13 לתצהירו של מר דמתי; וכן עדותו בעמ' 101 לפרוטוקול, שור' 25-24) [ראו גם: עע"מ 8274/09 עיריית ירושלים נ' סלים סיאם, סד(3) 599 (2011), פסקה 66 סיפא].

69.הלכה למעשה, הנתבעת מס' 1 התעלמה התעלמות מוחלטת מהכביש וממצבו ולא עשתה דבר על מנת לקדם תוכנית לשיפורו ולשדרוגו של הכביש. היא גם לא פעלה לביצוע פתרונות זמניים להקטנת הסכנות. מלבד טענות כלליות של מהנדס העירייה, לא הוכח על ידי הנתבעת מס' 1 כי היא פעלה לגיוס תקציבים לצורך שדרוג הכביש (ככל שהטענה היא להיעדר יכולת כלכלית לממן עלויות שדרוג הכביש). בכך היא הפרה חובת הזהירות ומכאן שהיא אחראית כלפי התובעים [השוו: ע"א 544/10 פלונית נ' עיריית כפר קאסם (12.03.2013), פסקה כ'].

70.ב"כ הנתבעת מס' 1 ניסה לאמץ קו טיעון לפיו גם אם הנתבעת 1 הייתה מיישמת את ההמלצות בדו"ח שחובר על ידי גב' שוקיר מספר חודשים לפני התאונה, הרי שפרק הזמן שעבר מאז חיבור אותו דו"ח ועד קרות התאונה לא היה מספיק לביצוע העבודות עליהן המליצה גב' שוקיר. אין בידי להסכים לטיעון בקו זה. ראשית, הנתבעת מס' 1 כלל לא התכוונה לבצע את ההמלצות כפי שגם עולה מעדותו של מהנדס העירייה. שנית, את הטיפול בכביש היה צריך לבצע הרבה קודם לחיבור הדו"ח וללא כל קשר לדו"ח.

71.עוד טענה שהעלתה הנתבעת 1 ואשר דינה דחייה, היא כי לנתבעת מס' 1 לא היו מספיק תקציבים שיאפשרו לה לטפל בכביש זה וכי הנתבעת מס' 1 פעלה בהתאם לסדר עדיפויות שנקבע על ידה. כאמור דין הטענה להידחות. הנתבעת מס' 1 לא הוכיחה שלא הייתה לה יכולת כלכלית בכל אחת מהשנים מאז שהכביש צורף לתחום השיפוט שלה לטיפול בכביש. הדו"ח הכספי שצורף והמתייחס לשנת 2016 אין בו די. יתירה מזו, אף אם מצב הנתבעת 1 הכלכלי לא אפשר לה לטפל בכביש, היה עליה לפעול באופן סביר ולנסות להשיג תקציבים מגופי המדינה השונים, אך לא הוכח שהיא התאמצה בנידון.

72.הנתבעת מס' 1 טענה שהכביש במקרה שלנו הוא כביש "ללא אבא" ועל כן האחריות לתחזוקתו מוטלת על המדינה ועליה בלבד. גם טענה זו דינה דחייה. מבלי להרחיב בנושא, אציין כי אין מדובר במונח (כביש ללא אבא) סטטוטורי. ובכל זאת, כביש "ללא אבא" עד כמה שניתן להבין מהעדויות שנשמעו לפני, הוא כביש שאינו נמצא בתחום שיפוט של רשות מקומית והאחראי לתחזוקתו אינו ידוע. במקרה שכזה אכן הדעת נותנת שהמדינה תהיה אחראית עליו. לא כך כביש המצוי בתחום שיפוטה של רשות מקומית, שכן מעצם עובדה זו נגזרת אחריותה של אותה רשות מקומית לטפל בכביש ולדאוג לתקינותו, ובמקרה שלנו חובות אלו מעוגנות בפקודת העיריות. לא יעלה על הדעת כי כביש יהפוך "ללא אבא" רק על שום כך שהרשות המקומית החליטה להתנער מחובותיה ומאחריותה לדאוג לתקינותו, אחרת מהר מאוד כל הכבישים העירוניים במדינת ישראל יהפכו לכבישים "ללא אבא" על ידי הזנחתם בידי הרשויות המקומיות, אלא שאין להלום מצב שכזה.

73.העובדה שלאחר התאונה הותקן במקום מעקה בטיחות כפתרון זמני ומיידי על ידי לפי הזמנת משרד התחבורה (כעולה מהודעת הדוא"ל של מר ירון ענבר מיום 23/09/2014 – במ/1), אין בה כדי ללמד על כך שהדבר לא היה מוטל מלכתחילה על הנתבעת מס' 1 כפי שנרמז על ידי הנתבעת 1, משום שהדבר נעשה על בסיס סיכום שהושג על דעת נציגי הנתבעות בסיור שנערך מספר ימים לאחר התאונה. טענת מהנדס העירייה כי אף אחד לא ביקש אישורו להתקנת המעקה (סעיף 12 לתצהירו), הינה טענה תמוהה ומתממת שכן, כאמור לעיל, הדבר נעשה כחלק מההסכמות שהושגו בעקבות הסיור שנערך במקום התאונה, בו נטלו חלק ראש העירייה ומהנדסה. דווקא העובדה שמהנדס העירייה מר מחאמיד השתתף בסיור שנערך בנוכחות גב' שוקיר מספר חודשים לפני התאונה שומטת את הבסיס מתחת לטענת הנתבעת מס' 1 כי היא לא הייתה אחראית על הכביש. באשר לעבודות הנוספות שבוצעו בכביש על ידי הנתבעת מס' 3 לאחר שנת 2014, הרי שאלה בוצעו לאחר שהאחריות על הכביש הועברה לנתבעת מס' 3 שמאותו מועד (03/2014) הפכה לרשות התמרור המקומית האחראית על הכביש.

אחריות הנתבעת מס' 2 – מועצה מקומית בסמ"ה

74.אמנם המקום שבו התרחשה התאונה לא נמצא בתחום השיפוט של הנתבעת מס' 2, ושעל כן לא הייתה הנתבעת מס' 2 מוסמכת לבצע עבודות כלשהן באותו קטע של הכביש, אלא שעדיין לא מצאתי לפטור אותה מכל אחריות ולהלן אנמק. ראשית, חלק מהכביש, אמנם קטע קטן באורך של כ-300 מטרים, נמצא בתחום השיפוט של הנתבעת מס' 2, ומכאן שגם לה היה תפקיד בהכנת תוכנית תנועה כוללת לכביש.

75.שנית, נציגי הנתבעת מס' 2 היו מודעים לכך שהכביש הינו מסוכן (כעולה גם מעדויות שני העדים מטעמה), אלא שעל אף זאת וחרף העובדה שמדובר בכביש הגישה היחידי המוביל לכפר מועאוויה וממנו, ועל אף התלונות הרבות של התושבים בעניין זה, ועל אף שהשנים נקפו מבלי שהנתבעת מס' 1 תירתם למשימה לשדרוג הכביש, הרי שלא הוכח כי נציגי הנתבעת מס' 2 עשו די למען קידום העניין.

76.אמנם העדים מטעם הנתבעת 2 טענו בעדותם כי הם פנו "לכל משרדי הממשלה, במיוחד משרד התחבורה" (עמ' 68 לפרוטוקול, שור' 6-1) על מנת להשיג תקציבים לשדרוג הכביש או על מנת שמישהו יקח אחריות עליו (עמ' 84 לפרוטוקול, שור' 4-1), וכי התקיימו פגישות בינם לבין נציגי הנתבעת מס' 1 בנושא הכביש, אך טענה זו נותרה טענה כללית וסתמית משלא נמסר פירוט אודות הפגישות הנטענות ותאריכיהן, ומכל מקום הטענה לא הוכחה ולא הוצגו העתקים מאותן פניות אף שהעדים הצהירו על קיומם (עמ' 69 לפרוטוקול, שור' 15-7; עמ' 78, שור' 26-24; עמ' 79, שור' 10-8 וכן שור' 31-30; עמ' 82, שור' 15-3) ולא הוצגו הפרוטוקולים המתעדים את הפגישות עם נציגי משרדי הממשלה (עמ' 68 לפרוטוקול, שור' 22). מר כבהא טען בחקירתו כי הוא לא ניסה לאתר את המסמכים כיוון שהוא לא נדרש להביא עמו מסמכים (עמ' 79 לפרוטוקול, שור' 35-34; עמ' 80, שור' 3-1). בעניין זה אציין כי לתצהירו של מר פסחוביץ צורף פרוטוקול ישיבה שהתקיימה ביום 03/02/2013 (קצת פחות מחודש לפני אירוע התאונה) בין נציגי הנתבעת מס' 2 לבין נציגי הנתבעת 3 (נספח ד' לתצהיר), שממנו עולה כי במסגרת אותה פגישה אכן עלה נושא הכביש הנדון (כביש הגישה למועאוויה), אך בישיבה אחת זו אין די וכאמור לעיל הנתבעת 2 לא הוכיחה כי במשך השנים שלפני אותה ישיבה היא פעלה לגייס גורמים ממשלתיים לסיוע בשדרג הכביש.

77.אילו הנתבעת מס' 2 הייתה מוכיחה כי היא אכן פנתה לגורמים הממשלתיים הרלוונטיים כפי טענתה, שהעיקרי ביניהם הוא משרד התחבורה, על מנת להשיג תקציבים לשם שדרוג הכביש ותיקון הליקויים שבו או בניסיון להעביר את האחריות על הכביש לנתבעת 3 נוכח התפרקות הנתבעת 1 מאחריותה, כי אז הייתי פוטר אותה מאחריות הואיל ולא ניתן לדרוש ממנה מעבר להשתדלות ובמיוחד בהינתן העובדה שהנתבעת 2 לא הייתה מחוייבת על פי החוק לבצע בעצמה את העבודות בקטע הכביש המצוי בתחום השיפוט של הנתבעת מס' 1.

78.על כן, אני קובע שגם הנתבעת מס' 2 אחראית בנזיקין כלפי התובעים, אם כי בנסיבות העניין חלקה באחריות נופל באופן משמעותי מאחריות הנתבעת מס' 1.

אחריות הנתבעות מס' 3 ו – 4 – נת"י ומד"י

79.לאורך כל ההליך קו ההגנה העיקרי של הנתבעות מס' 3 ו- 4 היה שאין זה חשוב מי סלל את הכביש במקור, אלא מי היה אחראי לתקינות הכביש במועד התרחשות התאונה, או מי היה רשות התמרור המקומית האחראית על הכביש (ראו: עמ' 7 לפרוטוקול הדיון מיום 11/01/2017, שור' 13-11; עמ' 16 לפרוטוקול הדיון מיום 07/06/2017, שור' 22-20; סעיפים 24 ו- 61 לסיכומי הנתבעת 4; וכן סעיף 16 לסיכומי הנתבעת 3).

80.ברמת העיקרון טיעון זה אינו מקובל עלי משום שההתרשלות במקרה זה הינה בשל אי התקנת מעקה בטיחות באזור התאונה, שבו קיימת עקומה מסוכנת והפרש גבהים משמעותי ביותר. אין מדובר במפגע שנוצר בכביש בתקופה שבה היה באחריות הנתבעת מס' 1, אלא בליקוי הנמצא בכביש למן יום סלילתו על ידי הנתבעות 3 ו- 4.

81.לעיל קבעתי כי בטרם עבר הכביש הנדון לאחריות הנתבעת 1 בשנת 2005 הוא היה באחריותן של הנתבעות 3 ו- 4. על אף שהכביש היה באחריותן משך כשלושים שנה מאז סלילתו, גם נתבעות אלו לא פעלו להכנת תוכנית תנועה לכביש, ובכלל זה לא פעלו להתקנת מתקני בטיחות בכביש דוגמת מעקות בטיחות באותם מקומות שבהם קיימים הפרשי גבהים המחייבים התקנתו של מעקה בטיחות (לפי גב' שוקיר מעל חצי מטר).

82.עם זאת, אני סבור שבמקרה זה לא מוטלת על הנתבעת מס' 3 חובת זהירות קונקרטית, זאת לאור העובדה שהכביש לא היה באחריותה משך קרוב לשבע שנים וחצי עד לתאונה כי אם באחריות הנתבעת 1.

83.לא כך באשר לנתבעת מס' 4. נתבעת זו היא, כאמור לעיל, הבעלים של המקרקעין שעליהם נסלל הכביש, לאחר שהם הופקעו על ידה בהתאם לפקודת הדרכים לצורך סלילת הכביש. הבעלות במקרקעין לא הועברה לנתבעת מס' 1, ומכל מקום לא הוכח שכך היה הדבר. על כן, הנתבעת מס' 4 בתורת בעלים הוסיפה להיות אחראית בגין אותו סיכון בלתי סביר (היעדר מעקה בטיחות) שהיה בכביש עובר להעברתו לתחום השיפוט של הנתבעת מס' 1.

84.לעניין זה יפים הדברים שנקבעו ב-ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982): "בשעה שהבריכה הייתה בחזקת הבעלים, היה בה סיכון בלתי סביר. הבריכה הועברה לאחר, כשהסיכון הבלתי סביר ממשיך לדבוק בה. בהעברת הפעלת הבריכה לאחר לא העביר בעל הבריכה לאותו אחר את חובתו שלו למנוע סכונים בלתי סבירים מרכושו. החובות על פי עוולת הרשלנות הן חובות אישיות. הן אינן ניתנות להעברה. חובתו של הבעלים היא חובתו שלו, וחובתו של המפעיל היא חובתו שלו, ואין היא באה לו מהבעלים" (שם, בעמ' 131 א').

85.אם כן, אחריותו הקונקרטית של הבעלים של המקרקעין שנמסרו לחזקת אחר תחול על עניינים הקשורים בבטיחות הבסיסית והיסודית של הנכס "ועליו לנקוט אמצעים להסרתם כדי להבטיח את שלומם של באי המקום. אחריות זו אינה ניתנת לגלגול לכתפיו של האחר, וגם אם המחזיק בפועל בנכס אחראי באחריות דומה מכח החזקה הנתונה בידיו, אין הדבר גורע מאחריותו של הבעלים, ובלבד שאין מדובר באותם סיכונים שהמחזיק יצר במו ידיו, בלא ידיעתו של הבעלים, ומבלי שזה האחרון יכול וצריך היה מבחינה נורמטיבית לדעת אודותם" [רע"פ 4348/08 אפרים מאיר נ' מדינת ישראל (08.07.2010), פסקה 34 וראו גם פסקה 39. עוד בעניין זה ראו: ע"א 7436/13 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני (18.02.2016), פסקה 21].

86.הנתבעת מס' 4 לא הוכיחה כי היא דאגה בצורה כלשהיא לכך שהנתבעת מס' 1 תכין תכנית להסדרי תנועה לכביש הנדון וביצועה של תכנית זה. ממארג הראיות בתיק עולה כי הנתבעת מס' 4 כלל לא התעניינה במצב הכביש לאחר שהועבר לתחום השיפוט של הנתבעת מס' 1 (ולמעשה גם לפני כן) ולא ביצעה מעקב כלשהוא אחר מצב הכביש לאחר מועד זה והאם הותקנו בו מתקני בטיחות כלשהם ובכך היא התרשלה.

87.הנתבעת מס' 4 לא הייתה צריכה להניח כי הנתבעת מס' 1 תבצע תכנית הסדרי תנועה כוללת עבור הכביש שעה שמדובר על עלות של מליוני ₪ (על פי חישוב פשוט לפי התעריף שצוין בעדותו של המהנדס כיאלני בעמ' 58 לפרוטוקול, שור' 30-20). אם הנתבעות 3-4, שיש להן תקציבים הרבה יותר גדולים מתקציב הנתבעת 1, לא ביצעו תכנית תנועה לכביש משך קרוב לשלושים שנים, אזי לא הייתה סיבה להניח שהדבר יתבצע בתוך מספר שנים על ידי הנתבעת מס' 1.

88.המורם מהאמור הוא שאני מקבל את התביעה כנגד הנתבעת מס' 4 אך דוחה אותה ככל שהיא מכוונת כנגד הנתבעת מס' 3.

חלוקת האחריות בין הנתבעות

89."הלכה היא כי חלוקת האחריות בין מעוולים במשותף מסורה לשיקול דעתו של היושב בדין המתרשם מן העדים ומחומר הראיות וקובע את החלוקה לפי מידת האשמה המוסרית של כל אחד מהם" [ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (25.05.2006), פסקה 49. ראו גם: ע"א 1170/91 אפרים בכור נ' יצחק יחיאל, פ"ד מח(3) 207 (1994), בעמ' 218 ו'; וכן ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' . יגאל תנעמי, פ"ד נח(1) 1 (2003), בעמ' 23 ד'-ה', פסקה 20 רישא].

90.לאחר ששקלתי מכלול נסיבות העניין, אני מוצא לנכון להטיל על הנתבעת מס' 2 אחריות בשיעור 15% ואילו יתרת האחריות תתחלק בין הנתבעות מס' 1 ו- 4 באופן שווה. קרי, כל אחת משתי נתבעות אלו תישא באחריות בשיעור 42.5%.

ההודעה לצד שלישי

91.הנתבעת מס' 2 שלחה הודעת צד שלישי כנגד חברת הביטוח "כלל" בטענה כי אחריותה בתיק זה, ככל שבית המשפט יטיל עליה אחריות, מבוטחת בהתאם לפוליסת הביטוח שהוציאה חברת "כלל" ואשר הייתה בתוקף במועד התאונה.

92.אין מחלוקת כי חברת "כלל" הוציאה פוליסת ביטוח צד שלישי על שם הנתבעת מס' 2 שהייתה בתוקף מיום 01/09/2012 ועד ליום 31/08/2013 (צורפה כנספח ו' לתצהיר כבהא).

93."כלל" מודה שהיא הוציאה את הפוליסה האמורה, אך טוענת לקיום חריגים המסירים את הכיסוי הביטוחי במקרה זה. החריג האחד קבוע בסעיף 2(א) לז'קט הפוליסה שעניינו ב"חבות שחובה לבטחה על-פי כל דין בגין כלי-רכב מנועי ו/או חבות כלשהיא שבוטחה בביטח חובה, לרבות גופים ומוסדות הפטורים מחובת ביטוח עפ"י פקודת ביטוח רכב מנועי", ואילו החריג השני עליו מסתמכת "כלל" מעוגן בסעיף 3(ב) לז'קט המדבר על "אחריותו המקצועית של המבוטח ו/או כל איש שבשרותו בשל שרותי ייעוץ ו/או תכנון ו/או פיקוח, שניתנו על ידו לצד ג' במסגרת מקצועו ו/או עיסוקו של המבוטח וכן אחריותו המקצועית בשל שירותים רפואיים ופרה-רפואיים כלשהם (למעט אחריותו של המבוטח, היה ואינו ספק של שירותים רפואיים, הנובעת מטיפול רפואי שניתן ו/או הוזמן על-ידו או באמצעותו, המהווה עזרה ראשונה בעת חרום".

94.תחילה, ראוי להזכיר כי על פי כללי הפרשנות המרכזיים בתחום הביטוח, יש לפרש חריג לכיסוי הביטוחי על דרך הצמצום [ראו חיבורו של י' אליאס, דיני ביטוח (תשע"ו-2016), בעמ' 102, וכן בעמ' 683]. כלל זה נגזר מכלל פרשני נוסף של "פרשנות כנגד המנסח", אשר כיום מעוגן בסעיף 25(ב1) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. לכלל זה נודעת חשיבות מיוחדת בדיני ביטוח ועת עסקינן בפרשנות פוליסת ביטוח, והוא "מקבל משנה תוקף מקום בו מדובר בתניות פטור או בחריגים לכיסוי הביטוחי" [ע"א 453/11 מ.ש. מוצרי אלומניום בע"מ נ' "אריה" חברה לביטוח בע"מ (21.08.2013), פסקה 27]. כלל זה מורנו "שבמקרה של אי‏־בהירות או ספק בדבר המשמעות הנכונה של הפוליסה, משום שלנוסח אין משמעות ברורה וחד־משמעית אלא תיתכנה אופציות פרשניות שונות, אזי יש לפרש את כתב הפוליסה כנגד מנסחה – קרי, כנגד הפרשנות שמציעה חברת הביטוח לנוסח השנוי במחלוקת – ויש להעדיף את הפרשנות האפשרית הנוחה למבוטח" [ע"א 124/89 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' יוסף כהן, פ"ד מו(2), 372(06/04/1992), בעמ' 379ו'].

95.באשר לחריג הראשון עליו מתבססת "כלל" בהגנתה, הפנתה באת כוחה לאמור בפסקה 49 לפסק דינו של השופט ק' ורדי ב-ע"א (מחוזי ת"א) 6425-06-16 רמת מגשימים - מושב שיתופי של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית בע"מ נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (27.06.2018), בה צוינו דברים אלה: "כך גם חיוב המושב כלפי קרנית הינו מכח חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים ולא מכח פקודת הנזיקין וכן הפוליסה לביטוח חבות צד שלישי והפוליסה לביטוח חבות מעבידים (הפוליסות שמכוחן טוען המושב לחבות של איילון) מחריגים במפורש כל נזק שנגרם כתוצאה מתאונת הדרכים נשוא ההליך". הגם שמקרנו שונה, כאשר חיוב הנתבעת מס' 2 במקרה שלנו אינו מושתת על חוק הפיצויים כי אם על פקודת הנזיקין, ואיני רואה כיצד הציטוט לעיל מבסס טענת "כלל", הרי חשוב לציין כי השופט ורדי נותר בדעת מיעוט, ופסק הדין ניתן ברוב דעות של השופטים י' שנלר וע' רביד, מבלי שנדרשו לדון בפרשנות החריג האמור.

96.דיון מפורט בחריג זה כן נערך על ידי השופטת מרים ליפשיץ-פריבס ב-ת"א (שלום י-ם) 2960-10-11 מדינת ישראל נ' עיריית בת ים (21.06.2015). באותו תיק חברת "כלל" הייתה מיוצגת על ידי בא כוחה בתיק זה, משרד עו"ד ד' חיות, אשר העלה את אותה טענה בדיוק. כב' השופטת ליפשיץ-פריבס דנה בטענה ודחתה אותה. היא קבעה כי החריג האמור מתייחס לחבות העירייה כבעלת הרכב שהיה מעורב בתאונה, ולא לחבות הצד השלישי או הניזוק (שם, פסקאות 67-54). מסקנתה של השופטת ליפשיץ-פריבס ונימוקיה מקובלים עלי. על כן, יש לפרש את הסייג האמור כמתייחס לחבות המבוטח בקשר לרכבים שבבעלותו שאותה היה צריך לבטח בביטוח חובה. אם המבוטח לא דאג לרכוש ביטוח חובה לרכבים שהיה עליו לבטחם, כי אז אין הוא זכאי להסתמך על פוליסת ביטוח צד שלישי ויש צדק רב בקיומו של חריג זה בנסיבות כאמור.

97.למותר לציין כי חברת "כלל" לא ערערה על פסק הדין בעניין עיריית בת ים הנ"ל. ניתן אף לסבור שחברת "כלל" מושתקת מלטעון לתחולת החריג בנסיבות המקרה שלנו משום שפסק הדין בעניין עיריית בת ים הנ"ל מקים מעשה בית דין במובן של השתק פלוגתא, אף שהנתבעת מס' 2 לא הייתה צד להליכים שם, הואיל ובין נתבעת זו לבין עיריית בת ים מתקיימת "קרבה משפטית" בכל הקשור לפלוגתא שהתעוררה בעניין פרשנותו של החריג האמור, וכבר נפסק כי התנאי הדורש זהות הצדדים בשני ההליכים לצורך יצירת השתק פלוגתא חל גם על מי שעומד ביחסי קירבה משפטית [ע"א 735/07 צמרות חברה לבניין נ' בנק מזרחי-טפחות (05.01.2011), פסקה 28; וכן רע"א 2812/13 קולומביה ציוד וצרכי צילום בע"מ נ' דלתה דיגיטל בע"מ (11.07.2013), פסקה 17].

98.כאמור לעיל, החריג השני עניינו אחריותו המקצועית של המבוטח. קו הגבול בין מה נחשב לחבות שהיא אחריות צד שלישי לבין כזו שהיא אחריות מקצועית אינו תמיד ברור ולא אחת הוא העסיק את בתי המשפט. ביטוח אחריות מקצועית נועד ברמת העיקרון לכסות אחריות בעלי מקצועות חופשיים (רופאים, עורכי דין, רואי חשבון, מקצועות ההנדסה, יועצים למיניהם וכיוצ"ב) בגין אחריותם הנובעת מעיסוקם במקצועם (הפרת חובה מקצועית). במקרים כאלה "קו הגבול בין פוליסה לביטוח אחריות מקצועית לבין פוליסה "רגילה" לביטוח מפני סיכוני צד שלישי, המסייגת בדרך כלל חבות שמקורה באחריות מקצועית, הוא ברור למדי ... ברם, כאשר מדובר בנזק שנגרם לצד שלישי על-ידי מי שאופי עיסוקם אינו עונה על ההגדרה המקובלת של מקצועות "הצווארון הלבן", כגון בעלי מלאכה או נותני שירותים, קו הגבול בין האחריות המקצועית לבין האחריות החוקית ("הרגילה") הולך ומתעמעם" [אליאס, בעמ' 1295].

99.לטענת "כלל" הטענות המועלות כנגד הנתבעת מס' 2 "מתייחסות לרשלנותה המקצועית ... בכל הקשור לליקויים בטיחותיים ותעבורתיים של הכביש ... באמצעות הגורמים המקצועיים במועצה – מהנדס המועצה ורשות התמרור" (סעיף 15 לסיכומי הצד השלישי).

100.טיעון "כלל" אינו משכנע. מכל מקום, ראוי להזכיר כי הפוליסה אינה מחריגה אחריות מקצועית באופן כללי וכוללני, אלא רק זו הנובעת "בשל שרותי ייעוץ ו/או תכנון ו/או פיקוח, שניתנו על ידו לצד ג' במסגרת מקצועו ו/או עיסוקו של המבוטח" (ההדגשות שלי, א"ס). יש להיצמד ללשון הסעיף בפוליסה ולפרשו באופן דווקני, ועל כן אין לפרש את החריג במנותק מלשון הפוליסה כפי שלמעשה עשתה באת כוחה של "כלל".

101.במקרה שלנו, הנתבעת מס' 2 ובעלי התפקידים בה לא נתנו שירותי ייעוץ או תכנון או פיקוח לצד ג' כלשהוא, כאשר האחריות הוטלה עליה על שום כך שהיא לא הוכיחה כי בעלי התפקידים בה עשו די למען גיוס תקציבים לשדרוג הכביש או על מנת לגרום לנתבעת מס' 1 לממש אחריותה על הכביש או למען העברת האחריות על הכביש על ידי הגורמים המוסמכים לכך לגוף אחר שיוכל לטפל בו (כפי שנעשה לאחר קרות התאונה עת הועברה האחריות על הכביש לנתבעת מס' 3). אי לכך, לאור לשון החריג שבפוליסה, אין תחולה לחריג במקרה זה.

102.התוצאה היא שאני מקבל את ההודעה לצד שלישי ומחייב את הצד השלישי לשפות את הנתבעת מס' 2 בגין הסכום בו חויבה כלפי התובעים בניכוי דמי ההשתתפות הקבועים בפוליסה, שכן אחריותה הינה מעבר לסכום דמי ההשתתפות העצמית [שחר ולר, חוק חוזה הביטוח, תשמ"א – 1981, (תשס"ז – 2007), כרך שני, בעמ' 381; וכן ע"א (חיפה) 602/94 קופלוביץ יהודית נ' איילון חברה לבטוח, (16.3.1996)].

אשם תורם

103.לטענת הנתבעים יש להטיל על המנוח אשם תורם משמעותי מכיוון שהתאונה אירעה באשמתו כשנהג במהירות וללא חגורה או "נרדם על ההגה". ב"כ הנתבעת 4, עו"ד יעל גנזר, הרחיבה בנושא זה וטענה "כי יש לראות בתאונה "תאונה מדברת" במובן זה שקיימת חזקה עובדתית כי נהג זהיר לא היה סוטה מנתיב הנסיעה ובסטייה זו יש כדי ללמד על אחריותו לתאונה" תוך שהיא מפנה, בין השאר, לפסק הדין ב-ע"פ (מחוזי ת"א) 71696/03 מדינת ישראל - פרקליטות מחוז ת"א פלילי נ' חן בן משה ישרים (24.02.2005) (סעיף 4 לסיכומי הנתבעת 4). לטענתה, העובדה כי רכב המנוח סטה מנתיב הנסיעה הרגיל מעבירה לתובעים את הנטל להוכיח כי גורם בלתי תלוי במנוח ובלתי צפוי גרם לסטייה ובנטל זה הם לא עמדו ומשום כך לא סתרו את החזקה האמורה ועל כן יש לייחס למנוח אשם תורם מלא (סעיף 5 לסיכומים). היא מוסיפה ומציינת כי לנוכח העובדה שהמנוח הכיר את הכביש, היה מצופה ממנו לנהוג במשנה זהירות. מתוקף היכרותו עם הכביש על מגרעותיו יש לייחס למנוח אשם תורם בשיעור גבוה (סעיפים 8-7 לסיכומים).

104.הלכה היא כי "המבחן לקיומו של אשם תורם הינו כפול. על בית המשפט לבחון אם בנסיבות העניין נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה, שאם לא כן, תחולק האחריות לפגיעה על פי מבחן האשמה המוסרית. דהיינו, הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד" [ע"א 14/08 מנסור כמאל עבד אלרחים נ' פלסטניר מפעל אריזות פלסטיות בקיבוץ ניר אליהו (02.12.2009), פסקה 12].

105.לענייננו, נקודת המוצא היא, כי "המכונית מהווה חפץ מסוכן, שתכונותיו מחייבות את המשתמש בו ברמת זהירות גבוהה מזו הכרוכה בחפץ רגיל" [ע"פ 84/85 דני בן שמואל ליכטנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3) 141 (1986), בעמ' 154 ה'-ו']. על כן, "נהג הנוהג בכביש, אפילו בתנאים האופטימאליים שתוארו, עשוי להיתקל באירועים שונים, שאף כי אין לומר שחובה עליו לצפות איזה מהם באופן ספציפי, הרי הם מהווים חלק מהסיכונים הרגילים והנורמאליים, הכרוכים בנהיגה בדרכים. כך, למשל, הימצאות כתם שמן בכביש או שברי זכוכית או בעל חי החוצה את הכביש באופן פתאומי או תקר בצמיג או אירועים אחרים כיוצא באלה, שניסיון החיים מלמד, שהם תופעה מוכרת בכביש. נהג סביר אינו יכול, ואיננו חייב, לכן, לצפות, שבמקום מסוים בכביש יקרה אירוע ספציפי זה או אחר כגון אלה. אך הוא חייב להביא בחשבון את האפשרות, שאירוע מסוג זה עלול לקרות לו במהלך הנסיעה. ככל שהוא נוהג במהירות רבה יותר, כך יקשה עליו לשלוט במכוניתו, אם ייתקל באיזה מסיכוני דרך אלה. כשהוא נוהג במהירות כה גבוהה, כפי שייחסתי למערער, הוא יוצר סכנה, שהוא יכול וחייב לצפותה מראש, שבקרות אירוע מעין זה הוא עלול לאבד את השליטה בהגה, וכי המכונית תסטה ממסלולה ותתהפך ונוסעיה ייפגעו ואף ייתכן שייהרגו" [שם, בעמ' 155-154].3.אכן נקבע "כי עצם הסטייה הפתאומית יוצרת חזקה בדבר נהיגה חסרת זהירות, בכך יוצאת התביעה חובת השלב הראשון של הבאת הראיות ועל כתפי המבקש רובץ הנטל להוכיח כי הסטייה נגרמה מסיבה שאינה תלויה בו" [רע"פ 2882/14 אלכסיי טמניאן נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 24.04.2014), פסקה 12].

106.הפסיקה הכירה בקיומה של "תאונה מדברת" המקימה חזקה עובדתית לפיה נהג זהיר אינו סוטה מנתיב נסיעתו, וכי הסטייה מנתיב הנסיעה כשלעצמה מצביעה, לכאורה, על רשלנותו ואחריותו לתאונה. משמע, הסטייה מלמדת על כך שהופר "כלל הדרך" ונוצרה ראיה לכאורית בדבר נהיגה שלא בדרך זהירה, או במילים אחרות, נוצרה חזקה של נהיגה רשלנית, שהרי רכב הנהוג כראוי אינו אמור לסטות מנתיב נסיעתו, ועל כן, הנטל במקרה שכזה עובר אל אותו נהג שהפר את "כלל הדרך" להוכיח מה גרם לסטייה וכי זו לא הייתה תוצאה של רשלנות מצידו [ראו: ע"פ 7066/13 ערן אלמליח נ' מדינת ישראל (22.12.2015), פסקה 68; ע"פ 4498/14 שחר גרידיש נ' מדינת ישראל (13.05.2015), פסקה 47; ע"פ 2619/14 פלוני נ' מדינת ישראל (30.11.2014), פסקה 34; עפ"ת (מחוזי חי') 1452-11-17 סרגיי ארגמן נ' מדינת ישראל (10.12.2017), פסקה 22; ע"פ (מחוזי ת"א) 38835-08-16 רונן מירז נ' מדינת ישראל (05.07.2017), פסקה 30; עפ"ת (מחוזי חי') 7811-06-15 נזאר כרום נ' מדינת ישראל (20.07.2015), פסקה 23; ע"פ (מחוזי ת"א) 70237/07 אדרי אביב נ' מדינת ישראל (14.04.2008), פסקה 7; ע"פ (מחוזי ת"א) 71019/05 סילביו איליה נ' מדינת ישראל – פרקליטות מחוז מרכז (22.01.2007), פסקה 8; ע"פ (מחוזי ת"א) 71696/03 מדינת ישראל – פרקליטות מחוז ת"א פלילי נ' חן בן משה ישרים (24.02.2005), פסקה 19; וכן ע"פ (מחוזי ת"א) 70630/04 מאירה בת יוסף לוין נ' מדינת ישראל (22.12.2004), פסקה ד'].

107.במקרנו התובעים לא הצליחו להוכיח מה בדיוק גרם לסטיית הרכב שבו נהג המנוח ולא הוכח שהדבר נגרם כתוצאה מנסיבות שאינן תלויות במנוח ולא היו בשליטתו, וכלשון מומחה התביעה, מר דורון פת, "המנוח לקח את הסוד עימו" (סעיף 2.4.7 לחווה"ד). די בכך כדי להביא לקבלת טענת הנתבעות שיש לייחס למנוח אשם תורם באשר חזקת נהיגתו הרשלנית לא נסתרה.

108.אוסיף ואתייחס לאפשרות שהמנוח נהג במהירות גבוהה כאחת הסיבות האפשריות להתרחשות התאונה, עליה הצביע הבוחן המשטרתי. "הסדר החברתי ושיטת המשפט מניחים כי השכל הישר ידריך נהגים בנהיגתם לצפייה אימתי צפויה סכנה לעוברי דרך, וכך, משיעמדו על קיומה של סכנה ינקטו הנהגים אמצעי זהירות מוגברים במקום שתנאי הדרך מחייבים כי כך יעשו, עם זאת לעתים בוחר המחוקק שלא להותיר עניין זה לשיקול־דעתו של הנהג, ורואה הוא לנכון להכתיב כללי התנהגות שהכול חייבים לציית להם" [ע"פ 8827/01 ישראל שטרייזנט נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 506 (2003), בעמ' 518 ה'-ו'].

109.תקנה 51 לתקנות התעבורה, תשכ"א-1961, קובעת ש"לא ינהג אדם רכב אלא במהירות סבירה בהתחשב בכל הנסיבות ובתנאי הדרך והתנועה בה, באופן שיקיים בידו את השליטה המוחלטת ברכב" (ההדגשה שלי, א"ס). ואילו בתקנה 52 לתקנות התעבורה נקבע ש"בכפוף לאמור בתקנה 51 חייב נוהג רכב להאיט את מהירות הנסיעה, ובמידת הצורך אף לעצור את רכבו, בכל מקרה שבו צפויה סכנה לעוברי דרך או לרכוש, לרבות רכבו הוא, ובמיוחד במקרים אלה: ... (4) בהיכנסו לעקומות חדות ובנסעו בהן" (ההדגשה שלי, א"ס). התכלית העומדת ביסוד התקנות האמורות הינה לחייב נהיגה במהירות שתעניק לנהג שליטה מוחלטת ברכב ותאפשר לו לעצור בבטחה במידת הצורך [ע"פ (מחוזי ת"א) 33273-09-11 מדינת ישראל נ' ג'יימי סמיונוב (13.06.2012), פסקה 26]. תקנה 52(4) לתקנות התעבורה מלמדת כי המחוקק צפה את הסכנה האורבת למשתמשי הדרך בעת הכניסה לעקומות חדות ובמהלך הנסיעה בהן, ועל כן הטיל על הנהג את החובה להאט את מהירות נסיעתו, ובמידת הצורך אף לעצור את רכבו.

110.בצד החובות הקבועות בתקנות 51 ו- 52 האמורות, ראוי להזכיר גם את חובת הזהירות הכללית המוטלת על המשתמשים בדרכים והקבועה בתקנה 21 לתקנות התעבורה, ובמיוחד זו הקבועה בסעיף קטן ג' שבו נקבע ש"לא ינהג אדם רכב בקלות ראש או בלא זהירות, או ללא תשומת לב מספקת בהתחשב בכל הנסיבות ובין השאר בסוג הרכב, במטענו, בשיטת בלמיו ומצבם, באפשרות של עצירה נוחה ובטוחה והבחנה בתמרורים, באותות שוטרים, בתנועת עוברי דרך ובכל עצם הנמצא על פני הדרך או סמוך לה ובמצב הדרך" (ההדגשות שלי, א"ס).

111.ב-רע"פ 6338/99 ראובן בוחניק נ' מדינת ישראל (25.10.1999) נאמר מפי הנשיא ברק ש"נהיגה במהירות סבירה היא כלל העובר כחוט השני בתקנות התעבורה (תקנה 51). נהיגה במהירות סבירה היא מושכלת יסוד של כל אוחז הגה. המהירות הסבירה אינה ניתנת להגדרה כמותית מראש (להבדיל מהמהירות המרבית המותרת), המהירות הסבירה נגזרת, בין היתר, מתנאי השטח, תנאי הראות, מזג האויר וכו'. לא דומה המהירות הסבירה ביום גשום למהירות הסבירה ביום בהיר, ולא דומה המהירות הסבירה בדרך עקלקלה למהירות הסבירה בדרך הישר" (שם, פסקה 7).

112.לענייננו קולעים הדברים שנאמרו ב-ע"פ (מחוזי ת"א) 16810-02-10 מדינת ישראל נ' דוד אהרן שטינברגר (22.11.2010):

"לא אחת נקבע, כי חובת הצפיות של הנהג לצפות לאפשרות של מפגע בדרך, ודאי כאשר הוא נוהג בשעת לילה, בעיקול, בסמוך לכניסה או יציאה ממנהרה, בעת סינוור וכיו"ב. העובדה כי מותרת מהירות כזו או אחרת בדרך אינה מהווה היתר לנהג לנהוג במהירות זו אם תנאי הדרך, באותה עת, אינם מאפשרים זאת (...). נהג הנוסע בכביש מחוייב לנהוג במהירות המתאימה על-פי כללי הדרך וכפי שתנאי הדרך מחייבים אותו בפועל... נהג שלא נתן דעתו לתנאי הדרך, באופן שלא התאים את מהירותו לתנאי הכביש, לא האט ולא בלם במקום שבו צפוייה היתה סכנה - התרשל" (שם, בפסקה 18)

113.במקרה שלנו, על פניו נראה שהמנוח נהג במהירות לא סבירה ביחס לתנאי הדרך (עקומה מסוכנת, בשעת לילה וכאשר אין תאורה בכביש), שהרי המנוח לא הצליח להשאיר בידיו את השליטה המוחלטת ברכב ולא הצליח לעצור אותו בבטחה אף שלדעתו של מומחה התביעה מר דורון פת, המנוח הפעיל את הבלמים. מסקנה זו מתיישבת עם מסקנות הבוחן המשטרתי שהזכיר את המהירות כאחת הסיבות האפשריות להתרחשות התאונה, ומומחה התביעה מר פת לא הצליח לשלול אפשרות זו משלא חישב מהי המהירות המקסימאלית שבה נהג המנוח, ואפילו לא את המהירות הקריטית בעקומה שלדעת המומחה פת המנוח לא עבר אותה כי אחרת היה נזרק ימינה עוד לפני כן (עמ' 50 לפרוטוקול, שור' 9-7 וכן שור' 30-26), והוא חישב רק את המהירות המינימאלית.

114.יצוין כי מעדות האחות פלמונית עולה כי המנוח הכיר את הכביש ונסע בו לפני התאונה הרבה פעמים (עמ' 40 לפרוטוקול, שור' 21-16). לפיכך, בהתחשב בעובדה העולה מחומר הראיות שהמדובר בכביש בעייתי ובעקומה מסוכנת עם שוליים צרים, היה על המנוח לנקוט זהירות מוגברת כאשר מעצם התרחשות התאונה והאופן שבו התרחשה מתבקשת המסקנה שהמנוח לא היה מספיק זהיר כפי שהיה צריך להיות.

115.בשולי הדברים אעיר כי נהיגה בהיעדר ביטוח אינה מצדיקה, כשלעצמה, הטלת אשם תורם על הנהג, ומכל מקום לא הוכח במקרה זה קיומו של קשר סיבתי בין היעדר הביטוח לבין התרחשות התאונה [ראו: ע"א 1393/06 אמיר אלטאוויל נ' ברוך נחמיאס (10.3.2008), פסקה 2; ת"א (מחוזי נצ') 92/08 עיזבון המנוח סאמח אבו שקארה ז"ל נ' סאמח סואעד (30.03.2011); וכן ת"א (מחוזי מרכז) 59688-05-15 פלוני נ' שלומית לב (13.03.2019), פסקה 3 סיפא].

116.לאור כל האמור לעיל, הגעתי למסקנה שאכן קיימת הצדקה להטיל על המנוח אשם תורם משמעותי. יחד עם זאת, איני מוכן לקבל טענת הנתבעות שאשמתו של המנוח מגיעה לכדי דרגת 100% המצדיקה דחיית התביעה כליל, זאת כיוון שהתקנת מעקה בטיחות נדרשת גם בכדי להגן על נהגים מפני רשלנותם שלהם. רשויות התמרור וכל מי שיוזם סלילת כביש צריכים להביא בחשבון את האפשרות שנהגים עלולים להיות בלתי זהירים וכי הם עלולים לסטות ממסלול נסיעתם בין בשל טעות שלהם ובין בשל טעות משתמש אחר בדרך ועל מנת להימנע מתאונה. עצם קיומה של הנחיה מטעם משרד התחבורה על התקנת מעקות בטיחות במצבים מסויימים עליהם עמד המהנדס כיאלני בחוות דעתו, וכפי שעלה גם מעדות גב' שוקיר וכן מיתר העדויות שבאו מטעם הנתבעות, מוכיחה כי סטיית רכב נוסע ממסלול נסיעתו הינה בגדר תרחיש צפוי ומעקה הבטיחות נועד להגן על הנוסעים ברכב הסוטה, או למצער להקטין את הסיכון לגרימת פגיעות קשות.

117.בנסיבות העניין, ולאור מבחן האשמה המוסרית המנחה אותנו גם לצורך קביעת חלקו של התובע באחריות להתרחשות התאונה ושיעור רשלנותו, אני מעמיד את אשמו התורם של המנוח על שיעור של- 40%.

שומת הנזקים

הפסד השתכרות בשנים האבודות

118.כידוע, בפסק הדין שניתן ב-ע"א 140/00 עזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל ואח' נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ ואח', פ"ד נח(4), 486, הוכרה הזכאות לפיצוי בגין ראש הנזק של הפסד יכולת ההשתכרות של המנוח "בשנים האבודות" בגדרי תביעת העיזבון.

119.חישוב הפסד ההשתכרות בשנים האבודות מתבצע על פי שיטת הידות, כאשר בתביעת העיזבון מתווספת ידה נוספת, היא ידת החיסכון. אופן החישוב הודגם הצורה מיטבית בפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה השופט א' ריבלין בפסק דינו ב-ע"א 4641/06 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' עיזבון המנוח חנא כרכבי ז"ל ואח', פ"ד סב(3) 527 (19/12/2017).

120.אלא שכאשר מדובר בתביעת עיזבון של רווק, כפי שהוא המקרה שלנו, נקבע כי אין מקום להניח שהוא היה מקים משפחה ועל סמך הנחה זו לערוך את החישוב על פי שיטת הידות. "אין לילך בדרך של פסיקת פיצוי המושפעת מקיומה של "משפחה רעיונית". יש תמיד לבחון את מצבו המשפחתי הקיים, הידוע, של הניזוק" [ע"א 10990/05 דוד פינץ נ' הראל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד סא(1) 325 (2006) , פסקה 9 רישא]. במקרה כזה הועמד שיעור ההפסד על 30% [שם, פסקאות 12-10].

121.עוד נקבע, כי "חישוב זה, המתמשך לאורך שנים רבות, משקלל את מכלול הנתונים המשתנים לאורך תוחלת חייו של אדם, כמו-גם את הנתונים המשתנים בין אדם לאדם: תקופת הכשרה לעבודה, תקופת עבודה עם הפסקות מסוימות, התקדמות בעבודה, צבירת חסכון לקראת יצירת קרן פנסיה, ועוד כיוצא באלה. התוצאה המתקבלת מציעה פיצוי הולם לכלל הפסדי ההשתכרות של קטין לרבות הפסדי הפנסיה. שומה זו יאה היא גם לגבי מי שאינו קטין אך בשל גילו או בשל סיבות אחרות, טרם נוצרה לו "היסטוריה" אישית ותעסוקתית המאפשרת שומה אינדיבידואלית" [עניין פינץ, פסקה 11].

122.ב-רע"א 1698/17 פלוני נ' פלוני (23.03.2017), שבו ייצג עו"ד אבו חוסיין את המבקש דשם, הבהיר כב' השופט י' עמית כי "מנגנון הפיצוי שנקבע בהלכת פינץ כולל גם התחשבות בזכויות סוציאליות, ובמצב הדברים הרגיל, אין מקום להוסיף פיצויים בגין קצבת זקנה או הפסדי פנסיה בתקופה שלאחר גיל פרישה" [שם, פסקה 5].

בסיס השכר

123.המנוח היה סטודנט ללימודי פיזיותרפיה באוניברסיטה הערבית האמריקאית בג'נין. הוא החל לימודיו ביום 03/08/2011 ועד למועד פטירתו כעולה מאישור האוניברסיטה שצורף כנספח ב' לתצהיר אחותו.

124.התובעים העידו מטעמם את ת'אאר מחאמיד ואת מוחמד ד'אפר אגבאריה, שגם הם למדו פיזיותרפיה באותה אוניברסיטה, ובאמצעותם ניסו להוכיח כי השכר במקצוע זה עולה על השכר הממוצע במשק. על סמך אלה, ביקשו התובעים להעמיד את בסיס השכר לחישוב הפסדי השכר לעתיד על סך של- 16,500 ₪.

125.לגבי הפסדי השכר בעבר, התובעים ביקשו לחלק תקופה זו לשתיים: התקופה הראשונה מיום התאונה ועד ליום 31/12/2015, המועד שבו לטענתם היה אמור המנוח לסיים את לימודיו, ואילו התקופה השנייה מתחילה ביום 01/01/2016, המועד שבו היה מוסמך המנוח כפיזיותרפיסט. בתקופה הראשונה ביקשו להעמיד את בסיס השכר על סך של- 3,200 ₪, שלדבריהם זה הסכום שהשתכר המנוח מעבודתו בבניין במהלך תקופת הלימודים, ואילו בתקופה השנייה ערכו את החישוב על בסיס השכר הממוצע במשק.

126.לעומת זאת, ב"כ הנתבעת 1, שלחישוביו הצטרפו יתר הנתבעות, ביקש להעמיד את שכרו של התובע בתקופה הראשונה על סך של- 1,544 ₪, שהוא ממוצע שכרו בשלושת החודשים האחרונים שלפני התאונה, ואילו בתקופה השנייה וכן בחישוב הפסדי השכר בעתיד העמיד את בסיס השכר על השכר המינימלי במשק (משום מה, ב"כ הנתבעת 1 ערך חישוביו על בסיס שכר בסך של- 5,000 ₪ על אף ששכר המינימום במשק עומד על סך של- 5,300 ₪). עמדתו של ב"כ הנתבעת 1 בעניין זה מבוססת על העובדה שציוניו של המנוח בבחינות הבגרות היו נמוכים וכי התובעים נמנעו מלצרף גליון ציונים מהאוניברסיטה בה למד המנוח, דבר אשר פועל לרעתם. משום כך, ב"כ הנתבעת 1 סבור כי המנוח לא היה משלים את לימודיו באוניברסיטה (סעיפים 125 ו- 128 לסיכומיו). עוד נטען כי לא הוכח ששכר פיזיותרפיסט עולה על השכר הממוצע במשק.

127.מחומר הראיות עולה כי המנוח עבד במהלך תקופת הלימודים באוניברסיטה בעבודות בניין. הוא עבד באותם ימים בשבוע שלא התקיימו בהם לימודים, לרוב היו אלה ימי חמישי, שישי ושבת בבוקר (ראו: סעיף 7 לתצהיר אחותו פלמונית, סעיף 8 לתצהיר מוחמד ד'אפר אגבאריה וכן תצהירו של נעים דאפר אגבאריה. ראו גם: עמ' 35 לפרוטוקול, שור' 26-17; בעמ' 36, שור' 20-4; וכן בעמ' 37 לפרוטוקול). מר נעים דאפר אגבאריה, בעל החברה שהעסיקה את המנוח, הצהיר כי למנוח שולם שכר יומי בסך של- 200 ₪. לתצהירו של נעים צורפו תלושי שכר לחודשים 06/2012 ועד 01/2013, ועד בכלל. מתלושים אלה אכן עולה כי המנוח השתכר שכר יומי בסך של- 200 ₪. עוד עולה מהתלושים כי המנוח התחיל לעבוד אצל מעסיקתו ביום 01/06/2012. לא צורף תלוש השכר לחודש 02/2013 וכשנעים דאפר נשאל על כך, הוא השיב שכנראה זה היה בתקופת מבחנים ו"אם הוא לא עבד זה בגלל המבחנים" (עמ' 37 לפרוטוקול, שור' 35-34 – עמ' 38, שור' 2-1). לעובדה זו יש תמיכה בעדותה של אחותו סניורה אשר ציינה כי "למיטב זכרוני באותה תקופה היו לו מבחנים והוא לא עבד אך אני לא זוכרת במדויק" (עמ' 41 לפרוטוקול, שור' 26-25).

128.מתלושי שכרו של המנוח שצורפו לתצהירו של נעים דאפר עולה כי בחודש 06/2012 עבד המנוח 18 ימים, בכל אחד מהחודשים 10-7/2012 עבד 16 ימים, ואילו בחודשים 12-11/2012 ו- 01/2013 עבד 8 ימים בכל חודש. משמע, הוא עבד בממוצע כ-12 ימים בחודש (כשלצורך חישוב הממוצע נלקח בחשבון חודש 02/2013 שבו לא עבד המנוח). על כן, נראה לי שיהיה זה נכון להעמיד את בסיס השכר לעבר בתקופה הראשונה עד להסמכתו כפיזיותרפיסט על סך של- 2,400 ₪ לחודש לפי 12 ימי עבודה בממוצע בחודש. התקופה הראשונה נמשכת עד לחודש 05/2015, הוא המועד בו הוסמך העד מוחמד ד'אפר כפיזיותרפיסט ועד אליו עבד בבניין, והרי כדברי עד זה המנוח היה אמור לסיים את לימודיו עמו (סעיפים 6-5 לתצהירו; וכן עמ' 35 לפרוטוקול, שור' 21-19).

129.באשר לתקופה שלאחר מכן, סבורני כי יש לחשב את הפסדי השכר לפי השכר החודשי הממוצע במשק הידוע במועד פסק הדין, העומד על סך של- 10,501 ₪, לא יותר אך גם לא פחות. כידוע, השכר הממוצע במשק שימש לצורך חישוב הפסדי השכר בתביעות ניזוקים קטינים, והוא הוחל "גם על עניינם של צעירים בראשית דרכם שנפגעו בטרם גיבשו מסלול מקצועי מוגדר" [ע"א 10064/02 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ נ' רים אבו חנא, פ"ד ס(3) 13 (2005), בעמ' 32 ב'-ד', פסקה 13. ראו גם: ע"א 3751/17 המאגר הישראלי לביטוח רכב (הפול) נ' פלוני (08.08.2019), פסקה 9; רע"א 7490/11 חטיב פחרי נ' מוחמד חאג' (28.12.2011), פסקה 6; וכן ע"א 4772/02 סהר חברה לביטוח בע"מ נ' גיל צי'בוטארו (25.11.2009); פסק דינה של כב' השופטת י' וילנר (כתוארה אז) ב-ת"א (מחוזי חי') 19489-10-10 יעקב מלכה נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב ("הפול") (03.03.2015), פסקה 22; וכן ת"א (מחוזי חי') 124/08 יורשי המנוח כנאענה ראפע ז"ל ואח' נ' ד"ר גאזי סאלח להואני ואח' (06.02.2011), פסקה נא].

130.אמנם במקרנו התובע החל בלימודי פיזיותרפיה, אולם הוא עדיין היה בתחילת לימודיו ואין לדעת אם הוא היה מסיים בהצלחה חוג לימודיו ואם הוא היה עוסק בהמשך בתחום זה. אין הוכחה על כך שהמנוח עמד בהצלחה במבחנים בקורסים, כולם או מקצתן, שהוא הספיק ללמוד במסגרת לימודי הפיזיותרפיה כאשר אישור האוניברסיטה שצורף לתצהיר האחות סניורה אינו מעיד מאומה על כך. בהקשר זה יצוין כי על אף שהעד מוחמד ד'אפר הצהיר כי "המנוח היה סטודנט טוב וחרוץ" (סעיף 6 לתצהירו), הרי שבחקירתו הנגדית אישר כי אין הוא יודע מה היו ציוניו של המנוח וכי הידוע לו על כך שהמנוח קיבל ציוני עבר מקורו במה שסיפר לו המנוח עצמו (עמ' 35 לפרוטוקול, שור' 16-14). צודק ב"כ הנתבעת 1 כי אי הצגת גליון ציוניו של המנוח בלימודי הפיזיותרפיה – מבלי שסופק הסבר המניח את הדעת למחדל זה – נזקף לחובת התובעים ומטבע הדברים מקים כנגדם את החזקה שאילו היה מוצג כראיה בתיק, היה מעיד על ציונים נמוכים ואולי על כשלון בחלק מהקורסים.

131.ודוק, מעצם העובדה שהניזוק הצעיר החל לימודיו בתחום מסויים אין להסיק בוודאות שהוא היה ממשיך לימודיו באותו תחום, ואפילו שכן – אין וודאות שהוא היה עוסק באותו תחום. הדברים אמורים ביתר שאת עת עסקינן בניזוק שהיה בתחילת לימודיו האקדמאיים. אין לך דוגמא טובה יותר מאשר עד התביעה ת'אאר מחאמיד, שהצהיר כי תחילה למד רפואת שיניים משך כשנתיים ורק לאחר מכן עבר ללימודי פיזיותרפיה (סעיף 3 לתצהירו).

132.לפנים מן הדרוש אוסיף ואציין כי אינני סבור שהתובעים הוכיחו כי שכרו של פיזיותרפיסט עולה על השכר הממוצע במשק. מתלוש שכרו לחודש 12/2016 של העד ת'אאר מחאמיד עולה כי באותה שנה ומאז תחילת עבודתו אצל אותו מעסיק כעולה מתלוש השכר (01/05/2016) הוא השתכר בסה"כ סך של- 40,757 ₪. קרי: שכרו החודש הממוצע מעבודתו כפיזיותרפיסט עמד בשנת 2016 על סך של- 5,0946.25 ₪. ואילו מתלוש שכרו לחודש 05/2017 עולה כי בגין חמשת החודשים הראשונים של שנת 2017 שולם לו בסה"כ סך של- 35,355 ₪ ומכאן ששכרו החודשי הממוצע באותם חודשים עמד על סך של- 7,071 ₪. אמנם העד ת'אאר מחאמיד העיד בתחילת עדותו כי הוא החל לעבוד בסוף אוקטובר 2017 גם כעצמאי בביקורי בית עבור מבוטחי קופת חולים כללית, אך אין בנתון שהוצג והמתייחס לתקופה כה קצרה של קצת יותר מחודש כדי להעיד על היקף העבודה כעצמאי. זאת ועוד, לא הוצגו תלושי שכרו של ת'אאר בחודשים אוקטובר – נובמבר 2017 על מנת שיהיה ניתן ללמוד מהם אם חל שינוי בהיקף עבודתו כשכיר לאחר שהתחיל לעבוד גם כעצמאי, אם בכלל המשיך לעבוד כשכיר.

133.בנוסף, לפי העולה משומת מס הכנסה לשנת 2016 שצורפה לתצהירו של העד מוחמד ד'אפר, הרי שבאותה שנה הכנסתו עמדה על סך של- 81,528 ₪. משמע, הכנסה חודשית ממוצעת בסך של- 6,794 ₪. בעניין זה אני מרשה לעצמי להניח כי אילו בשנת 2017 חל גידול בהכנסותיו של מוחמד ד'אפר, לא כל שכן גידול משמעותי, כי אז ב"כ התובעים היה מבקש להעידו על כך בפתח חקירתו כפי שעשה עם העד ת'אאר מחאמיד.

134.אמירותיהם של ת'אאר מחאמיד (בסעיף 8 לתצהירו) ומוחמד ד'אפר (בסעיף 11 לתצהירו) על כך שבעבודתם כפיזיותרפיסטים קיים פוטנציאל השתכרות בסכומים המגיעים כדי סך של- 20,000 ₪ בחודש נותרה אמירה כללית וסתמית שלא הונח לה בסיס עובדתי.

135.סופו של יום, אין בנמצא בחומר הראיות אותה "ראיה מוצקה לסתור" שתצדיק במקרה שלנו סטיה מחזקת השכר הממוצע במשק [ראו: ע"א 9603/10 עזבון המנוחה יסמין אפרת גולן ז"ל נ' קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים (21.06.2011), פסקה 5].

136.אגב, אף אם הייתי מוכן לקבל נתוני השתכרותו הנטענים של ת'אאר מחאמיד מעבודתו כשכיר וכעצמאי כמייצגים השתכרותו בפועל, דבר שכאמור לעיל לא ניתן לקביעה על סמך תקופה קצרה בלבד של כחודש ימים, הרי שדווקא העובדה שקיים פער בין נתונים אלה לנתוני השתכרותו של מוחמד ד'אפר, אף ששניהם למדו באותו מוסד ועם אותו ותק, היא הנותנת שההיזקקות לחזקת השכר הממוצע במשק היא הדרך הנכונה והראויה לשומת הנזקים במקרה כזה.

137.עוד אעיר בעניין זה כי עריכת חישוב הפסדי השכר לפי השכר הממוצע במשק למן המועד שבו היה אמור המנוח לקבל הסמכה כפיזיותרפיסט מביאה בחשבון כי בשלב מסויים בחיים הוא היה משתכר מעל השכר הממוצע במשק, שכן וכעולה מתצהיריהם של ת'אאר מחאמיד ושל מוחמד ד'אפר, שכרו של פיזיותרפיסט מתחיל נופל מהשכר הממוצע במשק [השוו: ע"א 3175/11 עוליאל דביר נ' שלמה ציון (01.12.2011), פסקה 5].

הפסד שכר בעבר

138.בתקופה הראשונה מיום התאונה, ה-01/03/2013, ועד לסוף חודש 05/2015, מגיע לעיזבון פיצוי בסך של- 19,440 ₪ [= 30% X 2,400 ₪ X 27 חוד'].

139.בתקופה השנייה, המתחילה ביום 01/06/2015 ועד היום, מגיע לעיזבון פיצוי בסך של- 176,417 ₪ [= 30% X 10,501 ₪ X 56 חוד'].

140.יוצא איפוא, כי ס"כ הפסדי השכר בעבר עומדים על סך של- 195,857 ₪.

הפסד שכר בעתיד

141.המנוח יליד 20/08/1992. אילו המנוח היה בין החיים היו לפניו עוד כ-39.5 שנים עד הגיעו לגיל 67'. לפיכך, הפיצוי המגיע לעיזבון בגין ראש נזק זה עומד על סך של- 874,273 ₪ [= 30% X 10,501 ₪ X 277.5205].

142.יש לציין כי חישוב הפיצוי כאמור לעיל נערך לפי מקדם היוון על בסיס ריבית בשיעור של- 3%, זאת לאחר שהמחלוקת בין הצדדים בעניין שיעור הריבית שלפיה יש לערוך את ההיוון, אם 2% או 3%, הוכרעה בפסק הדין שניתן לאחרונה ב-ע"א 3751/17 המאגר הישראלי לביטוח רכב (הפול) נ' פלוני (08.08.2019), ובו נקבע כי יש להותיר שיעור ההיוון על 3% כפי שהיה נהוג.

הפסדי פנסיה

143.ב"כ התובעים ביקש לפסוק לעיזבון פיצוי בגין הפסדי פנסיה לפי 12% מהפסדי השכר בעבר ובעתיד. ב"כ הנתבעת 1 לא חלק על זכאות העיזבון לפיצוי בגין הפסדי פנסיה ולא חלק על הנוסחה לפיה מחושב פיצוי זה. הוא רק חלק על סכום הפסדי השכר שממנו נגזר הפיצוי בגין הפסדי הפנסיה.

144.כאמור לעיל, יתר הנתבעות כמו גם הצד השלישי הצטרפו לחישוביו של ב"כ הנתבעת 1, אך ב"כ הצד השלישי הוסיפה וטענה שבמקרה שלנו אין מקום לפסיקת פיצוי בגין הפסדי פנסיה משום שהפיצוי שנפסק בגין הפסד השתכרות בשנים האבודות בשיעור של- 30% מגלם בתוכו גם את המרכיב הפנסיוני תוך שהיא מפנה להלכת פינץ הנ"ל וכן לפסק הדין ב-ת"א (מחוזי י-ם) 8102/06 לוי יהודית נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (01.09.2009), שבו הובהר כי "בעניינו של הניזוק המת, קובעת הלכת פינץ כי אותם 30% מהשכר הנפסקים לעיזבון המנוח, מגלמים בתוכם את הפיצוי לכלל הפסדי ההשתכרות, ובכללם אף הרכיב הפנסיוני" (שם, פסקה 15). עוד הפנתה ב"כ הצד השלישי בעניין זה לפסק הדין ב-ת"א (מחוזי י-ם) 23685-11-10 עזבון המנוח דניאל קטיפיאן ז"ל נ' עמותת קרן התורה "אופקים" (22.07.2012), שגם בו נקבעו דברים דומים (שם, פסקה 29).

145.הצדק עם ב"כ הצד השלישי. כבר בפסק הדין בעניין פינץ הובהר כי דרך חישוב הפסדי השכר בשנים האבודות (לפי 30%) "מציעה פיצוי הולם לכלל הפסדי ההשתכרות של קטין לרבות הפסדי הפנסיה" (שם, פסקה 11), ובדרך זו הלכו הערכאות הדיוניות [ראו גם: ת"א (מחוזי חי') 3447-07-12 עיזבון המנוח ארחיים הייב נ' מדינת ישראל (17.04.2019), פסקה 128]. כאשר ב"כ התובעים דכאן, עו"ד אבו חוסיין, ביקש לשנות פסיקה זו ולצורך כך אף הגיע עד לבית המשפט העליון, הבהיר כב' השופט י' עמית, כפי שהקדמתי וציינתי בפרק הראשון של שומת הנזקים, כי "מנגנון הפיצוי שנקבע בהלכת פינץ כולל גם התחשבות בזכויות סוציאליות, ובמצב הדברים הרגיל, אין מקום להוסיף פיצויים בגין קצבת זקנה או הפסדי פנסיה בתקופה שלאחר גיל פרישה" [עניין פלוני הנ"ל – רע"א 1698/17, פסקה 5].

146.סבורני כי ב"כ התובעים חטא כששב והעלה טענת זכאותו של העיזבון לפיצוי בגין הפסדי פנסיה מקום שטענה זו שכבר הועלתה על ידו בעבר במסגרת הליך אחר ונדחתה על ידי שלושת הערכאות (שלום, מחוזי ועליון), כל זאת מבלי להזכיר קיומה של פסיקה זו שהכריעה בטענתו האמורה.

147.כאמור מעלה, אין העיזבון במקרה זה ועת עסיקנן במי שהיה רווק במותו זכאי לפיצוי נוסף בגין הפסדי פנסיה.

הפסד קצבת זקנה בשנים האבודות 

148.מאותם טעמים ולאור מה שנקבע בעניין פלוני – רע"א 1698/17 הנ"ל, צריך לדחות עתירת התובעים לקבלת פיצוי בגין הפסד קצבת זקנה.

149.בבחינת למעלה מהדרוש אוסיף ואציין כי חישוביו של ב"כ התובעים לוקים באשר אין הם מביאים בחשבון את הסכומים שהיה על המנוח להפריש משכרו לטובת המוסד לביטוח לאומי על מנת לרכוש זכאותו לקצבת זקנה, שכן כנגד ההפסד הנטען "עומד "מחירה" של הקצבה, דהיינו, הסכומים שהיה על המנוח לשלם לביטוח לאומי לצורך רכישת זכויותיו לקצבת זקנה ממועד פטירתו ועד למועד קבלת הקצבה" [ת"א (מחוזי י-ם) 3326-09 עיזבון המנוח עוד אללה טהה ז"ל נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (04.07.2012), פסקה 15. ראו גם: ת"א (מחוזי חי') 320-04 עזבון זכריא אסעד ג'בארין ז"ל נ' הדר חברה לביטוח בע"מ (22.02.2016), פסקה 49; ת"א (מחוזי מרכז) 9316-11-12 א.א.ע נ' אלי אוחנה (05.09.2016); ת"א (מחוזי נצ') 11828-01-11 עזבון המנוחה מוראד נג'וא נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (19.10.2014), פסקה 33; ת"א (מחוזי מרכז) 3672-04-09 עזבון המנוחה נ"ו ז"ל נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ (15.08.2013), פסקה 10; ת"א (מחוזי י-ם) 8245-06 ענת בייפוס נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב ("הפול") (09.12.2010), פסקה 23; וכן ת"א (מחוזי ת"א) 2260-05 עזבון המנוחה יסמין אפרת גולן ז"ל נ' קרנית-קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים (02.11.2010), פסקה 4]. משום כך, לא עלה בידי התובעים להוכיח כי נגרם לעיזבון הפסד קצבת זיקנה ובוודאי לא הוכיחו סכום ההפסד הנטען.

150.על כך עמד כב' השופט עמית בעניין פלוני – רע"א 1698/17 הנ"ל, וכדבריו, "במקרים שבהם ניתן פיצוי בגין קצבת זקנה, הוא כפוף להיוון ולקיזוז הסכומים שאותם הניזוק היה אמור להפריש כדי להיות זכאי לקצבה (...); ובית משפט השלום כבר ציין כי בנסיבותיו של קטין שנפטר, מדובר בסכום זניח" [שם, פסקה 3 סיפא].

הוצאות קבורה

151.ראשית, יש להטעים כי ההוצאות אשר בגינן ניתן פיצוי בראש נזק זה מכוח הוראת סעיף 19(ב) לפקודת הנזיקין, הינן הוצאות הקבורה בלבד, ואין מביאים בחשבון "סכום ששולם או שחייבים לשלמו לרגל האבל על המת" [סעיף 81(2) לפקודה] [ראו: ע"א 813/81 ציון חברה לבטוח בע"מ נ' עיזבון המנוח דוד בוסקילה, פ"ד לח(4), 785, בעמ' 794 ב'-ג'; עניין עזבון המנוחה יסמין גולן ז"ל, פסקה 6].

152.על אף שעקרונית נכון הוא הדבר כי המדובר בנזק מיוחד אותו צריך להוכיח במדויק, אלא שבתי המשפט לא נמנעו מלפסוק פיצוי על דרך האומדנה בגין ראש נזק זה גם באותם מקרים שבהם לא הובאו ראיות על ההוצאות שהוצאו בפועל מאחר ולמעשה אין מחלוקת בדבר קיומן של הוצאות מעין אלו בכל מקרה של פטירה [ראו: ע"א 5994/96 מתתיהו בן יאיר ואח' נ' עזבון המנוחה נופיה עמר ז"ל (02.03.1997), פסקה 9; ע"א 2543/04 עז' המנוח גולן אליהו ז"ל נ' עוואללה סולימאן (02.01.2007); ת"א (מחוזי חי') 932-04 עזבון המנוח עלאא ראדי מוזלבט ז"ל נ' מישל אלבז (24.01.2011), פסקה פה; ת"א (מחוזי י-ם) 2265/08 עזבון המנוח זהר דפן ז"ל נ' המאגר לביטוח חובה "הפול" בע"מ (20.01.2010), פסקה 9; ת"א (מחוזי חיפה) 1086/02 עזבון המנוח עו"ד רוברט דן ז"ל נ' "המגן" - חברה לביטוח בע"מ (22.06.2008), פסקה 6; ת"א (מחוזי י-ם) 3169/01 עיזבון המנוח שמואל בורנשטיין ז"ל נ' המרכז הרפואי ע"ש רבין (בי"ח בלינסון) (15.6.2005), פסקה 8; וכן חיבורו של המנוח דוד קציר פיצויים בשל נזק גוף (התשס"ג, 2003), כרך ב', בעמ' 1084].

153.התובעים ביקשו לפסוק להם בגין מרכיב זה של התביעה פיצוי בסך של- 15,000 ₪. סכום זה נראה לי סביר בנסיבות העניין והוא נמצא בטווח הסכומים שפוסקים בתי המשפט ועל כן אני מקבל אותו [סכום זהה נפסק ב-ת"א (מחוזי ת"א) 1714/04 עזבון המנוח תומר נעים ז"ל נ' קיינר יזהר (18.11.2009), פסקה 38, ואילו בעניין מוזלבט הנ"ל, נפסק סך של- 20,000 ₪]. על כן, אני מקבל דרישת התובעים בראש נזק זה.

הוצאות עבור הוצאת צו ירושה

154.עוד ביקשו התובעים לקבל פיצוי בגין הוצאות הוצאת צו הירושה (הוצאות אגרה, פרסום ושכ"ט עו"ד שטיפל להם בהוצאת הצו) בסך כולל של- 6,680 ₪ (לאחר שבכתב התביעה הועמד הסכום על סך של- 10,100 ₪). הנתבעים התנגדו כמובן לדרישה זו והם טענו שהתובעים לא הציגו כל אסמכתא בעניין זה.

155.דין חלק זה של התביעה להידחות. ראשית, ב-ת"א (מחוזי חי') 676-08 עז' המנוחה אינס (נעמי) רוטשטיין ז"ל נ' אנג'י (אנג'ל) שלגין (05.05.2013) נקבע כי "אין להכיר בהוצאות בגין הוצאת צו ירושה, שכן ההלכה אינה מכירה בתביעה בפריט זה" [שם, פסקה 12].

156.כך או כך, התובעים – שעליהם מוטל הנטל להוכיח את ההוצאות הנטענות – לא הוכיחו מרכיב זה של התביעה בצורה כלשהיא, והרי גם בשל כך אין מקום לפסוק להם פיצוי בגינו [ראו: ע"א (מחוזי ת"א) 3161/01 אלייב טיבנה נ' מעווד אליאס (17.10.2004)].

כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים

157.התובעים מבקשים לפסוק להם פיצוי בסך של- 1,000,000 ₪ בגין ראש נזק זה. ב"כ התובעים ציין, בצדק מסוים, ש"קיימת שונות לעניין שיעור הפיצויים הנפסקים בבתי המשפט בראש נזק זה" (סעיף 91 סיפא לסיכומים), והוא הפנה לפסיקה שקבעה פיצוי החל מסך של- 700,000 ₪ (למי שהיה בן 11 במותו – ע"א 4022/08) ועד לסך של- 1,000,000 ₪ (למי שהיה בן 23 בעת פטירתו – ע"א 1100/09). לעומתו, הנתבעות טענו כי יש להעמיד את הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני על סך של- 50,000 ₪ בלבד [לעניין הפערים בפסיקה ראו מאמרו של רונן פרי, "על חוסר העקביות בפסיקת פיצויים בגין קיצור תוחלת חיים", עלי משפט ד (תשס"ה), 151].

158.כבר לפני למעלה מיוֹבֵל שנים הדגיש בית המשפט העליון חשיבות החיים וקדושתם וכי לאור זאת יש לפסוק פיצויים בסכומים משמעותיים בגין קיצור תוחלת חיים. ב-ע"א 384/74 עזבון המנוח דוד אזולאי נ' מפעלי יציקה וולקן בע"מ, פ"ד ל(1) 374 (1975) אומר השופט ברנזון:

"ב־ע"א 15/66, שנער, ואח' נ' חסן, ואח' [1], בע' 459, עלינו על דרך חדשה בקביעת הפיצוי בראש הנזיקין של קיצור תוחלת החיים. הדגשנו את חשיבות החיים וקדושתם, ואמרנו שקנה־המידה לקביעת הפיצוי צריך להיות אורך החיים שאבדו. ואשר לערך הכספי של הפיצוי אמרנו שהוא צריך להיות "פיצוי ממשי על אבדן דבר שהוא יקר מכל" (שם, בעמ' 376 רישא)

159."במילים אחרות, ראוי לפסוק תחת ראש נזיקין זה סכום מהותי" [ע"א 402/75 עזבון ישראל משיח נ' צבי רוזנבלום, פ"ד ל(3) 097 (1976), בעמ' 101 א'].

160.גישה זו הלכה והתעצמה נוכח תחושת אי הצדק באותם מקרים שבהם הנפגע נפטר כתוצאה ממעשה הנזיקין, ואילו סכום הפיצוי לא שיקף את חומרת הפגיעה נוכח העובדה שלא הייתה הכרה בראש הנזק של אובדן השתכרות בשנים האבודות. הדרך להתמודד עם תחושת אי הצדק הייתה להעלות רף הפיצוי הנפסק בגין קיצור תוחלת החיים.

161.ב-ע"א 295/81 עיזבון המנוחה שרון גבריאל נ' דניאל גבריאל, לו(4) 533 (1982), נעשה ניסיון על ידי השופט א' ברק (כתוארו אז) להכיר בראש הנזק של אובדן השתכרות בשנים האבודות, אך ניסיון זה לא צלח והוא נותר בדעת מיעוט (לעמדתו הסכים השופט ש' לוין). דעת הרוב באותו עניין ניתנה על ידי הנשיא י' כהן, אליו הצטרפו מ"מ הנשיא (כתוארו אז) שמגר והשופט בייסקי, ולפיה אין להכיר באפשרות מתן פיצוי על השנים האבודות. לענייננו יפים דבריו של הנשיא י' כהן שלפיהם:

"בתחילת דברי ציטטתי מדברי מ"מ הנשיא זילברג בע"א 15/66 [11], בעמ' 463, לפיהם פסיקת נזיקין מושפעת גם על־ידי טעמים "במוסר וברגש". אינני מזלזל בטעמים אלה, וייתכן שיש צורך לתת להם ביטוי בפסיקת הפיצויים, גם אם אין דבר זה מוצדק בנימוקים שבהיגיון. אולם הדרך לכך איננה על־ידי יצירת ראש נזיקין מלאכותי של "שנים אבודות". ייתכן שמן הראוי להגדיל הפיצוי בעד ראש נזיקין של הפסד תוחלת חיים, ובדרך זו לתת ביטוי לרגש, המתקומם נגד המצב, שכאשר הפגיעה גורמת למותו של הנפגע, לעתים קרובות הפיצוי אינו משקף כלל את חומרת הפגיעה. כפי שכבר נאמר לעיל, ייתכן שיש לפסוק בראש נזיקין של כאב וסבל פיצוי לנפגע החי, בעד הסבל שנגרם לו עקב שלילת האפשרות לקבל הכנסות ולעשות בהן שימוש כראות עיניו. דרכים אלה נראות לי מעשיות ומועילות יותר מיצירת ראש נזיקין חדש של הפסד בעד "השנים האבודות", שבו כל ההערכה של הנזק היא ספקולאטיבית במידה מרבית, ובוודאי תיראה במקרים רבים שרירותית" (שם, בעמ' 576 א' – ג')

162.אלא שלאחר מתן פסק הדין בעניין אטינגר ובעקבות ההכרה בזכות העיזבון לפיצוי בגין הפסדי השתכרות בשנים האבודות, ניתן לראות מגמה בפסיקה למיתון סכומי הפיצויים הנפסקים בגין ראש הנזק של קיצור תוחלת חיים. כבר בעניין אטינגר עצמו סירב בית המשפט העליון להתערב בסכום הפיצוי שנפסק בגין קיצור תוחלת חיים של נער בן 12 בעת פטירתו ואשר הועמד על סך של- 350,000 ₪ תוך שביהמ"ש מציין כי "בקביעתי זו הבאתי בחשבון את העובדה, כי לשיטתנו יש לפסוק לעיזבון פיצויים בגין אובדן יכולת ההשתכרות של המנוח "בשנים האבודות"" [שם, פסקה 83].

163.על השפעת ההכרה בזכות העזבון לקבלת פיצוי בגין הפסד השתכרות בשנים האבודות על סכומי הפיצויים הנפסקים בגין קיצור תוחלת חיים עמד בית המשפט ב-ע"א (מחוזי י-ם) 6599/05 החברה האמריקאית ישראלית לגז בע"מ נ' עיזבון המנוח דוד אשוש ז"ל (27.03.2006) (הרכב השופטים גל, זילברטל וסולברג):

"בפריט עבור קיצור תוחלת החיים פסק בית-משפט השלום סך של 900,000 ש"ח, כולל ריבית שהצטברה. המגמה בשנים האחרונות הייתה להעלות את רף הפסיקה באשר לראש נזק זה, שבעבר נפסקו בו סכומים צנועים יותר. עם-זאת, לנוכח ההכרה בראש הנזק של השנים האבודות יש מקום לשקול התאמה בין ראשי הנזק, שכן אחד מהשיקולים להגדיל את שיעור הפיצויים עבור קיצור תוחלת החיים היה העדר פיצוי עבור הפסדי שכר בשנים האבודות, לפי ההלכה שחייבה באותה עת" (שם, פסקה 12)

164.דברים דומים הושמעו ב-ת"א (מחוזי ת"א) 2392/02 עזבון המנוח איתן מימון ז"ל נ' סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ (28.12.2008), בו נקבע ש"יש להביא בחשבון כי מדיניות בתי המשפט בפסיקת סכומים גבוהים עבור ראש נזק זה נבעה בעבר מהעדר הכרה בפיצוי העיזבון בגין "השנים האבודות". לאור התמורה בפסיקה עם ההכרה ב"שנים האבודות", יש איפוא לתת את הדעת לשינוי בעניין" [שם, פסקה 75]. באותו מקרה היה מדובר בנער כבן 23 במותו. בית המשפט פסק בגין ראש נזק זה פיצוי בסך של- 500,000 ₪. יצוין כי בית המשפט העליון דחה את ההשגות על סכומי הפיצויים שנפסקו [ע"א 1100/09 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' עיזבון המנוח איתן מימון ז"ל (20.03.2011)].

165.להלן יובאו דוגמאות מהפסיקה, שממנה עולה מגמה למיתון סכומי הפיצויים הנפסקים בגין קיצור תוחלת חיים. ב-ע"א 5808/99 חברת בן בטחון בע"מ נ' נציגות יורשי המנוח יריב רותם ז"ל (11.6.2007), סירב ביהמ"ש העליון להתערב בסכום הפיצוי שנפסק בגין קיצור תוחלת החיים לעיזבון של מי שהיה בן 22 במותו, תוך שהוא קובע כי "הסכום שפסק בית-המשפט המחוזי - 300,000 ₪ - סביר בעינינו (השוו עניין אטינגר)".

166.גם ב-ע"א 4579/07 עזבון המנוחה בחירי נוואל נ' קופת חולים הכללית, (24.6.2009), סירב ביהמ"ש העליון להתערב בפיצוי שנפסק לעיזבון בגין קיצור תוחלת חיים ואשר הועמד על סך של- 300,000 ₪ למי שנפטרה בגיל 36 (שם, בסעיף נ"ה לפסה"ד).

167.ב-ע"א 9788/07 עיזבון המנוחה הדיל מרמש נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (30.5.2010), המנוחה הייתה בת 23 במותה. גם כאן סירב ביהמ"ש העליון להתערב בסכום הפיצוי שנפסק בעבור כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים ואשר הועמד על סך של- 300,000 ₪.

168.ב-ע"א 5358/09 עזבון המנוחה קטינה בכור בת אינה ז"ל נ' מרכז רפאוי העמק (15.06.2011), היה מדובר בתינוקת בת יומה שנפטרה כחמש שעות לאחר לידתה. ביהמ"ש המחוזי פסק לעיזבון בגין הנזק הלא ממוני (כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים) פיצוי בסך של- 400,000 ₪ (הכולל ריבית מיום המקרה ועד יום מתן פסק הדין). ביהמ"ש העליון קבע כי ביהמ"ש המחוזי "יישם נכונה את הוראות הדין והפסיקה ואין להתערב בפסיקתו גם לעניין שומת הפיצוי" (שם, פסקה 5).

169.אני מודע לכך שניתן למצוא פסיקה שקבעה סכומי פיצוי יותר גדולים בגין קיצור תוחלת חיים, אולם ביקשתי להראות את השינוי במגמה הכללית כאשר סכומים שבעבר נחשבו לנמוכים במיוחד, הם נתפסו כסבירים לאחר הלכת אטינגר.

170.באשר לכאב וסבל, הלכה פסוקה היא שאין לפסוק פיצויים בגין כאב וסבל בתביעת העיזבון מקום שבו המנוח מת במקום או איבד הכרתו מיד עם קרות התאונה וכשלא הוכח שאכן סבל כאב וסבל מרגע התאונה ועד מותו [ראו: ע"א 287/56 יעקב שבילי נ' יוסף עמרן, פ"ד יב 95, בעמ' 97 ה'; ע"א 372/65 יהודה ורחל דהאן ואח' נ' רנולט פרנסיס ואח', פ"ד יט(4) 192, בעמ' 194 ז' – 195 א'; עניין אטינגר, בעמ' 570, פסקה 84; וכן חיבורו של המנוח קציר, פיצויים בשל נזק גוף, כרך א', בעמ' 1010 – 1014].

171.במקרה שלפניי, מחומר הראיות עולה כי המנוח נמצא מוטל על הקרקע בסמוך לרכב כשהוא מחוסר הכרה וללא נשימה וצוות מד"א נאלץ לקבוע את מותו במקום. התובעים לא הביאו ראיה כלשהיא שתוכיח כי התובע לא נפטר מייד וכי הוא סבל כאב ומשכך אין מקום לפסוק פיצוי בגין כאב וסבל.

172.על כן, בשים לב לגיל המנוח במועד התאונה, אני פוסק לטובת העיזבון פיצוי בסך של- 400,000 ₪ בגין ראש הנזק של קיצור תוחלת חיים.

אובדן שירותי בן

173.לטענת התובעים, המנוח תרם למאמץ המשותף במשק הבית ועזר להוריו בכל מיני פעילויות, לרבות עבודות ניקיון ואחזקה וכו', ולכן התובעים ביקשו לפצות אותם בגין ראש נזק זה בסכום של- 200,000 ₪. לעומתם, הנתבעת 1 טוענת כי אין לקבל את הטענה כי המנוח תרם תרומה כלשהי במשק הבית, בהעדר כל אסמכתא לכך, ולא כל שכן כאשר מחומר הראיות עולה כי המנוח הסתייע בהוריו, ולכן אין להעניק להם פיצוי בגין ראש נזק זה.

174.ב"כ התובעים פתח את סיכומיו והבהיר כי "מדובר בתביעת נזיקין של עיזבון המנוח עמאר אג'באריה ז"ל" (סעיף 1 רישא לסיכומים), אך ראש נזק זה של אובדן שירותים אינו משתייך לתביעת העיזבון כי אם לתביעת התלויים [ראו, למשל, ע"א 64/89 חיים גבאי נ' מלכה לוזון, פ"ד מח(4) 673, בעמ' 683 ד'; וכן ע"א 4641/06 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוח חנא כרכבי ז"ל, פ"ד סב(3) 527 (2007), פסקה 21 רישא]. די בכך כדי לדחות חלק זה של התביעה.

175.עוד יצוין כי דין התביעה בראש נזק זה להידחות על הסף לאור עיקרון ייחוד העילה שכן בסעיף 7ב לחוק הפיצויים נקבע "תלויים בנפגע יהיו זכאים לתבוע פיצויים לפי חוק זה גם אם הנפגע עצמו לא היה זכאי לכך לפי סעיף 7, ואם היו תלויים במי שנפגע כשנהג ללא ביטוח לפי פקודת הביטוח או כשהביטוח אינו מכסה את החבות הנדונה, יהיו זכאים לתבוע כאמור מן הקרן". מכאן שאם התובעים התיימרו לתבוע פיצויים בתור תלויים במנוח בגין אובדן שירותי בן, הרי שאין להם עילה לתבוע על פי פקודת הנזיקין אלא רק על פי חוק הפיצויים, ובמקרה זה ונוכח היעדרו של ביטוח חובה, התביעה הייתה צריכה להיות מכוונת כנגד קרנית.

176.למעלה מהדרוש אוסיף שגם לגופה דין הטענה להידחות. מדובר בפיצוי שניתן על אובדן התמיכה ובגין נזק ממון שנגרם להורים עקב הפטירה ובעטיו של הפסד בתשלומים שההורים היו אמורים לקבל מבנם המנוח [ראו: ע"א 339/82 עיזבון המנוח ציון מיכאלי ז"ל נ' נתנאל נתנאל, פ"ד לז(4) 497 (1983), אליו הפנה ב"כ התובעים]. התובעים דכאן לא תבעו בגין אובדן תמיכת המנוח בהם, וממילא גם אם היה מוכח כי המנוח תמך כלכלית בהוריו והיה נפסק לטובתם – בתור תלויים במנוח – פיצוי בגין הפסד התמיכה הכספית, הרי שאז היה צריך לנכות פיצוי זה מתביעת העיזבון.

177.התובעים לא הוכיחו כי המנוח סייע להם מעבר לעזרה המקובלת שנותנים ילדים להוריהם. בעניין זה יש להזכיר כי התובעים נמנעו מלהעיד בתיק והימנעות זו נזקפת לחובתם, לכל הפחות לעניין מרכיב זה של התביעה. זאת ועוד, מחומר הראיות עולה כי התובע למד באוניברסיטה ובזמנו הפנוי הוא עבד על מנת לממן את לימודיו, וחרף זאת הוא היה צריך להסתייע כלכלית בהוריו. מכאן שספק רב אם היה לו זמן פנוי למען סיוע במטלות הבית. לכך יש להוסיף כי אין מדובר בבן יחיד, כאשר בנוסף לאחות סניורה שהעידה במשפט, יש עוד שני אחים יותר צעירים ממנה (סעיף 3 לתצהיר סניורה), ועל כן, ההנחה היא שיתר האחים יספקו את אותם שירותים נטענים.

178.עוד יש להזכיר שכאשר נתבעו פיצויים בשל אובדן תמיכה בהורים של ילדים בוגרים שנספו "ניכרה נטייה לפסוק פיצויים באותם מקרים שהוכחה תמיכה אפשרית; אלא שגם פיצויים אלה, היו, בדרך-כלל, צנועים למדי. זאת בשל ההנחה שבנים בוגרים כאלה, תמיכתם בהוריהם אינה יכולה להיות אלא מוגבלת בזמן, משום שהיו עתידים להקים משפחה משל עצמם ברבות הימים; ואזי, כך ההנחה, עתידה היתה התמיכה בהורים להיות פחותה או להיפסק כליל" [קציר, בעמ' 1236].

סיכום התוצאה

179.אני קובע כי הנתבעות 1, 2 ו- 4 אחראיות לפצות את התובעים בגין הנזקים שנגרמו לעיזבון המנוח כתוצאה מהתאונה. חלוקת האחריות בין הנתבעות הנ"ל הינה כאמור בסעיף 90 לעיל [הנתבעת מס' 1 – 42.5%; הנתבעת מס' 2 – 15%, הנתבעת מס' 4 – 42.5%]. מאחר ומדובר במעוולים במשותף, הרי שכלפי התובעים חיוב הנתבעות הנזכרות לעיל הוא ביחד ולחוד [סעיף 11 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]].

180.התביעה כנגד הנתבעת מס' 3 נדחית. בנסיבות העניין ונוכח המחלוקת בתיק, כאשר כל נתבעת גלגלה את האחריות לפתחן של הנתבעות האחרות, וכאשר התובעים נמצאים בעמדת נחיתות מבחינת המידע הרלוונטי ואפשרות הגישה אליו, והגשת התביעה כנגד הנתבעת מס' 3 לא הייתה חסרת בסיס לחלוטין, לא מצאתי לנכון לפסוק הוצאות משפט לטובת נתבעת זו.

181.כמפורט לעיל, הנזקים שנגרמו לעיזבון המנוח בעקבות התאונה מושא התיק דנן הוערכו על ידי בסך של- 1,485,130 ₪ לפי הפירוט שלהלן:

א.הפסד השתכרות בעבר 195,857 ₪

ב.הפסד שכר בעתיד 874,273 ₪

ג.פיצוי בגין אובדן תוחלת חיים 400,000 ₪

ה.הוצאות קבורה 15,000 ₪

_________

סה"כ : 1,485,130 ₪

182.מהסכום האמור יש לנכות את אשמו התורם של המנוח שהועמד על ידי על שיעור של- 40% ומתקבל סך של- 891,078 ₪.

183.אשר על כן, אני מקבל את התביעה ומחייב את הנתבעות 1, 2 ו- 4, ביחד ולחוד, לשלם לתובעים סך של – 891,078 ₪. בנוסף, אני מחייב את הנתבעות הנ"ל, ביחד ולחוד, לשלם לתובעים שכ"ט עו"ד בסך של- 208,500 ₪ (כולל מע"מ), וכן הוצאות משפט בסכום כולל של – 30,000 ₪ (בשים לב לחוות דעת המומחים שהוגשו בתיק מטעם התובעים).

184.הסכומים דלעיל ישולמו לתובעים באמצעות בא כוחם בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק־הדין לב"כ הנתבעות, שאם לא כן – הם יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל.

185.אני מקבל את ההודעה לצד שלישי ומחייב את חברת הביטוח "כלל" לשפות את הנתבעת מס' 2 בגין הסכום בו חויבה כלפי התובעים בניכוי דמי ההשתתפות העצמית הקבועים בפוליסה (סך של- 32,500 ₪ כקבוע בעמ' 2 רישא לרשימת הפוליסה ובצירוף הפרשי הצמדה כקבוע בסעיף 11(א) שבעמוד 9 לז'קט הפוליסה).

186.אני מחייב את הצד השלישי לשלם לנתבעת מס' 2 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של- 10,000 ₪.

187.הערה: בפרוטוקול הדיון האחרון מיום 27/03/2018 המתפרש על פני 14 עמודים אירעה טעות דפוס כאשר לכל העמודים בו ניתן המספר 105. מאחר ופרוטוקול הדיון שלפניו (מיום 20/02/2018) הסתיים בעמוד מס' 106, הרי שיש לתקן ידנית את מספרי העמודים בפרוטוקול האחרון החל מעמוד מספר 107 ועד 120.

המזכירות תמציא עותק פסק דין זה לצדדים באמצעות באי כוחם.

ניתן היום, י"ח סיוון תש"פ, 10 יוני 2020, בהעדר הצדדים.