לפנינו ערעור על החלטת בית הדין האזורי מז' בשבט תשע"ט (13.1.2019) הקובעת "יש להשאיר את האיסור של [פלונית] על [פלוני] על כנו" ועל הכרעה זו שבפסק דינו מכ"ה בתמוז תשע"ט (28.7.2019).
גלגוליו של תיק
[פלונית] התגרשה בו' בתשרי תש"ס (16.9.1999).
במעשה בית הדין של [פלונית] ו[אלמוני] מהתאריך האמור נכתב: "האישה אסורה לחזור לבעלה ואסורה ל[פלוני]."
בתאריך ט"ז בשבט תש"ע (31.1.2010) הוגשה לבית הדין בקשה להיתר נישואי [פלוני] עם [פלונית] ולהכרת אבהות לילדים שנולדו ל[פלונית] אחר גירושיה.
בי"ז בסיוון תשע"א (19.6.2011) ניתן פסק דין בדעת הרוב של הרכב הדיינים שדחה את הבקשה להיתר נישואין. יש לציין כי פסק דין זה דן לגופה של בקשת המבקשים שלא לאסור על המבקשים להינשא, ורוב הרכב הדיינים דחה כאמור את הבקשה להיתר נישואין וקבע את האיסור על המבקשים להינשא זה לזה, וכן שב וקבע שאסור למבקשת לחזור ולהינשא לבעלה למר [אלמוני] שממנו נתגרשה.
בית הדין האזורי האריך בטוב טעם ודעת כיד ה' הטובה עליו ודחה את בקשת המבקשים וכתב שמונה נימוקים מדוע אסר למר [פלוני] הנטען לשאת את גב' [פלונית].
נציין בקצרה נימוקים אלו כפי שחזר בית הדין ושנאם בהחלטה הראשונה שבמושא הערעור:
א. בעל האישה, טרם הגירושין, טען בפני בית הדין: "האישה עזבה את הבית והילדים ועברה לחיות עם גבר זר בשם [פלוני] [...] היא מנהלת אתו רומן." כמו כן האישה עצמה הודתה בפרוטוקול בית הדין על כל טענות הבעל.
ב. לאחר הגירושין טענה האישה שהודאתה הייתה כדי שיסכים הבעל לגרשה, והקשר בין בני הזוג התחיל לאחר כמה חודשים מהגירושין.
ג. נולדה בת [...] לאחר שמונה וחצי חודשים מהגירושין. בראשונה טענו השניים שהם הוריה ואחר כך הציגו כמה גרסאות סותרות ומבולבלות בעניין זה וטענו שהכירו רק כאשר האישה הייתה בהיריון.
ד. רק לאחר שבע־עשרה שנים מהגט 'נזכרה' האישה לבקש היתר נישואין וחזרה מהודאתה הקודמת. ה'אמתלא' שנתנה רופפת, ולדעת פוסקים רבים שוב אי אפשר לטעון ב'אמתלא' לאחר שלושים יום. וכאן אחר שהתגרשה שוב לא היה לה ה'אמתלא' לטעון "בגירושין חפצתי", שהרי מגורשת ועומדת.
ה. ה'אמתלא' של האישה גרועה היות שהבעל היה נחוש לגרשה בשל כמה בגידות ולא היה זקוק לתמריץ זה כלל. כמו כן יכלה להודות על הבגידה מאחרים ולא הייתה צריכה לציין את שמו של [פלוני] דווקא, שהרי לטענתה לא הייתה עימו בגידה כלל. לכן אינה נאמנת.
ו. בסימן קטו פסק הרמ"א שאם יש 'רגליים לדבר' נאמנת לאסור עצמה אף על בעלה. וכאן יש 'רגליים לדבר' הן מצד הבעל [אלמוני] והן מצד גרושתו של [פלוני] שאף היא טענה שבעלה חי עם [פלונית].
ז. מסגנון הבקשה בית הדין למד שהשניים קיבלו הדרכה על ידי גורמים אחרים ולכן 'אמתלא' זו היא 'אמתלא גרועה' שאין לה נאמנות.
ח. אין להתיר את [פלוני] אף מטעם 'בועל שני' שהרי הבאר היטב (יא, ד) הביא תשובות מוהר"ר בצלאל אשכנזי וכנסת הגדולה שבשני בועלים אסורה לשניהם. וכן מבואר בסנהדרין (מא ע"א) שעדים זוממין יכולים לומר "לאוסרה על בועלה שני באנו". אבל דעת מהר"י הלוי מהמבורג להתיר בבועל שני, והאריך בפלפול עצום [...] למעשה כיוון שלא קים לן שהוא 'בועל שני' איך נדחוק להעמיד כמו הדעה המתירה 'בועל שני', והיא שיטה שיש לסמוך עליה בשעת הדחק בלבד.
פסק דין זה, הראשון, הוא פסק דין חלוט שלא ערערו עליו מעולם ואי אפשר עתה לערער עליו, אלא שאם ישנן עובדות חדשות שלא היו ידועות למבקשים אפשרית בקשה לסתירת הדין.
עתה טענו המבקשים כי יש להם טענות חדשות אשר יש בהן כדי לפסול את אחד מעדי הקידושין של הגב' [פלונית] למר [אלמוני] והנפקות מזה היא שהמבקשת [פלונית] מעולם לא הייתה נשואה ולכן אין לאסור אותה על המבקש [פלוני].
בז' בשבט תשע"ט (13.1.2019) ניתנה ההחלטה [שממנה צוטטו לעיל תמצית נימוקי פסק הדין המקורי] וכך נקבע:
התקבלה בקשה למתן היתר נישואין וביטול החלטה קודמת שאסרה על [פלוני] להינשא ל[פלונית]. בית הדין עיין בכל אחת מטענות המבקש והוחלט לדחות את הבקשה ולהשאיר את החלטתו האחרונה של בית הדין מתאריך ט"ז בשבט התש"ע ללא שינוי [...] "יש להשאיר את האיסור של [פלונית] על [פלוני] על כנו."
ביום ב' באדר א' התשע"ט (7.2.2019) הוגשה לבית הדין הגדול בקשת רשות ערעור על החלטה זו, שהותירה על כנה את ההחלטה הנושנה, וניתנה החלטת הרה"ג א' אהרן כץ שליט"א האומרת:
לפנינו בקשת רשות ערעור על החלטת בית הדין האזורי בצפת בראשות אב בית הדין הרה"ג חיים בזק שליט"א מיום ז' שבט תשע"ט (13.1.2019), שבו לא ניתן היתר נישואין למבקש מנימוקים מצטברים. בבקשת הערעור ציין בא כוח המבקש כי בידיו עדויות חדשות של עדים כשרים שלא היו בבית הדין לפני החלטתו.
גביית עדויות חדשות ובירור העובדות דינן לבוא לבית הדין האזורי תחילה, ורק לאחר שיתבררו העובדות החדשות ויינתן פסק דין חדש, או שבית הדין יפסוק שגם אם יתבררו העדויות אין בכך כדי להתיר מהנימוקים הנוספים, אז יגיע זמנו של הערעור להישמע.
בתאריך כ"ה בתמוז תשע"ט (28.7.2019) ניתנה הכרעת בית הדין האזורי ששבה ודחתה את בקשת המבקשים, אחר שמיעת העדים שהביאו לבית הדין, ושאף לפיה יש להשאיר את האיסור של [פלונית] על [פלוני] על כנו.
הכרעה זו שבהמשך להחלטה הקודמת (להלן שתיהן יחד: פסק הדין) היא מושא הערעור.
דיון והכרעה
בית הדין האזורי האריך בטוב טעם ודעת כיד ה' הטובה עליו ודחה בפסק דין שני את בקשת המערערים מאחר ולא מצא בעדותם של אותם העדים כדי לפסול את אחד מעדי הקידושין ששמו מר [ד'] ז"ל.
פסק דין זה ניתן על דעת כל חברי בית הדין. בית הדין כתב פסק דין ארוך ובו נימקו חבריו את החלטתם [בנימוקים שחלקם נוגעים לכל הטענות בדבר פסול עד הקידושין וחלקם לחלק מאותן טענות], ואף שאפשר לפלפל בטעמיהם מכל מקום עומדים הם כיתד התקועה במסמרות חזקים שקבעום רבותינו הראשונים והאחרונים, ועליהם נסמך ועומד פסק הדין. והנה לך טעמים אלו שכתב בית הדין האזורי בקצרה:
הנימוקים בקיצור להמשך האיסור של נישואי [פלוני] עם [פלונית]:
א. עדות שבכתב איננה כשרה.
ב. עדות קרובים איננה קבילה אלא עדות שניים רחוקים.
ג. עד מפי עד אינו כשר.
ד. עדות על עוון וחטאת הנפוצים בישראל (תגלחת בתער) אינה מועילה לפסול עד חופה וקידושין.
ה. שימוש בחשמל ביום טוב אינו עילה לפסול לעדות היות שהיו מחכמי מרוקו שהתירו זאת.
ו. אין עדות עם הארץ נפסלת אלא בהכרזה וכאן לא הייתה הכרזה.
ז. בסתם קידושין אמרינן 'אנן סהדי', ולא שייך בהם פסול עדות.
ח. בזמן שהיה [ד'] עד בחופת [פלונית] ו[אלמוני] כבר הפסיק להתגלח בתער ועשה כל מעשיו כדת וכדין ודיני תשובה של עדים מפורטים בשלהי סימן ל"ד בחושן משפט.
ט. הטענה למצבה הנפשי של האישה נדחית הואיל ולא גובתה באף ראיה.
י. הטענה שהאישה טענה על מעשה כיעור כדי להתגרש כבר נדחתה בפסק דין קמא משנת תש"ע בדעת הרוב. בדעת המיעוט כתב אב בית הדין שיש להתירה להינשא מטעם 'אמתלא' ומטעם 'אין איסור חל על איסור' בבועל שני.
עתה בא העניין לפנינו, בית הדין הגדול, ואחר שמיעת המבקשים ועיון בתיקי הצדדים בבית הדין קמא ועיון בנימוקי בית הדין האזורי לא מצאנו מקום להתערב בהחלטתם.
עוד יש להוסיף כי בתיק בית הדין נמצא מכתבו של בנו של עד הקידושין מר [ד'] ז"ל שאותו ביקשו לפסול ובו כתב:
מבדיקה שערכתי עם אחיו של אבי [...] ועם אחותו של אבי [...] התברר לי כי אכן אבי היה מתגלח במרוקו בתער בשנות חייו שהיה במרוקו ולאחר תקופה משמעותית מאז עליתם ארצה הם התחלו להתגלח במכונת גילוח.
ממכתב זה מוכח כי העד עשה תשובה אלא שבמכתב זה לא פורטו תאריכים המלמדים אם עשה תשובה קודם שהיה עד או אחר כך.
עוד יש להוסיף שמעיון בכתובה מתברר כי העד השני היה עורך החופה אשר היה מוכר לי אישית, הלוא הוא הרה"ג מסעוד מלול זצוק"ל רב קהילה בשכון ד' בטבריה, שכבר במרוקו היה תלמיד ושליח ציבור קבוע של רבנו ישראל אבוחצירא זצוק"ל הנקרא "בבא סאלי", אשר ידע הלכות קידושין כדבעי, הכיר את תושבי השכונה ואת אורחות חייהם והקפיד לעשות חופה וקידושין כדת וכדין, וודאי שבירר קודם שלקח אדם זה או אחר לעדות.
בשיחה עם בנו של הרה"ג מסעוד מלול זצוק"ל, הרב אברהם מלול שליט"א שמשמש בקודש בעיר טבריה כרב בית הכנסת "מורשת ישראל", נשאל על אביו איך היה עושה חופה וענה כי אביו בדרך כלל היה לוקח עימו אדם בשם ר' חנניה שהיה ירא שמים ושליח ציבור בעל קול נעים וערב שהתלווה אליו לעריכת חופות והיה מצרפו לעד עמו כי לא רצה להסתמך על עדים המזדמנים. במקרים הבודדים שבהם לא היה מתלווה אליו ר' חנניה היה בודק וחוקר כדת וכדין קודם שהיה לוקח אדם זה או אחר כעד.
הרב מיכאל עמוס
ראיתי מה שכתב חברי הרה"ג מיכאל עמוס שליט"א. אני מצטרף לכל האמור, אך אבקש להרחיב מעט בנושא פסול אדם המגלח בתער לעדות.
פסולו לעדות של המגלח בתער ותנאיו
מעיקר הדין ברור שהמגלח בתער נחשב 'רשע' הפסול לעדות, כמבואר בשולחן ערוך (חושן משפט סימן לד סעיפים א–ב):
רשע פסול לעדות [...] איזהו רשע? כל שעבר עבירה שחייבים עליה מלקות [...] הגה: עבר עבירה שאין בה מלקות, פסול מדרבנן (רבינו ירוחם נתיב ב חלק ד).
מאחר שגילוח בתער הוא עבירה שחייבים עליה מלקות, הרי שהמגלח בתער נפסל לעדות מדאורייתא. אלא שיש בדין זה כמה תנאים, וכדלהלן:
א. המגולח בתער בידי אחר – פסול מהתורה או מדרבנן, ואם מדרבנן – האם צריך 'הכרזה'?
כידוע הכלל הוא שאין חיוב מלקות אלא על לאו שיש בו מעשה, אבל 'לאו שאין בו מעשה' – אין לוקים עליו. על פי זה כתב בשו"ת רבי עקיבא איגר (מהדורא קמא סימן צו) שאין לפסול לעדות מדאורייתא אלא את מי שגילח בתער בעצמו, אבל המניח לאחר לגלחו – אינו נפסל מדאורייתא, ולכן אף אם היה אחד מעדי הקידושין, הקידושין קיימים:
בזה דודאי הפשוט דאם לא סייעו במעשה הוי 'לאו שאין בו מעשה' דקיימא לן (בסימן לד [בחושן משפט]) דלא נפסל מדאורייתא. אם כן, הקידושין קיימים. ובעדותן של אלו לא נזכר שראו שסייע במעשה, אף דהר"ר חיים העיד שר' ליב לקח בעצמו התער לגמור הגלוח מחמת שלא גלחו המגלח כראוי, מכל מקום מאן מפיס דהיה במקום איסור גלוח.
יוער כי נראה מדבריו שהניקף שאינו מסייע למקיף עובר בלאו, אלא שהוא 'לאו שאין בו מעשה' ולכן אין לוקים עליו, וזו היא דעת הראב"ד (פרק יב מהלכות עבודה זרה הלכה א) והלחם משנה (שם), אבל הכסף משנה שם כתב שאין לומר שהוא עובר בלאו כיוון שאין בזה מעשה כלל, אלא שגם לשיטתו עובר הניקף על לאו של 'לפני עור'.
בנוגע לדברים אלו, שעל לאו שאין בו מעשה אין העד נפסל מהתורה, מבואר בפתחי תשובה (חושן משפט סימן לד ס"ק ה) שכן היא הסכמת האחרונים:
עיין בתומים (ס"ק א) שכתב:
נראה דכל לאו [בתומים: כל לאוין] שניתן לאזהרת מיתת בית דין, דקיימא לן (שבת קנד ע"א) דאין לוקין עליו [שם: עליהם], מכל מקום נפסל, דזהו אינו לקלות האיסור רק לחומר האיסור, וכמו כן לאו הניתק לעשה [כו'] אבל לאו שאין בו מעשה, דקיימא לן (פסחים פד ע"א) דאין לוקין עליו, והוא לקלות הענין הואיל ולא עביד מעשה [...] – בזו לא נפסל מן התורה [כו']
עיין שם ובנתיבות המשפט (משפט האורים ס"ק א).
גם בספר ברכי יוסף (אות ט) כתב בעבר על לאו שאין בו מעשה:
לכאורה יש [בברכי יוסף: הנה] מקום לצדד דאף לדעת הרמב"ם פסול מדאורייתא, וכן צידד מהרימ"ט ([ח"ב] אבן העזר סימן כג [בברכי יוסף: כו, וצ"ל מג]) והרב כנסת הגדולה (הגהות בית יוסף אות כו). וכן כתב בביאור מהר"ר אורי כ"י דמשמע מדברי הדרכי משה [סעיף ו] דלאו שאין בו מעשה פסול מדאורייתא. אמנם נראה דעיקרן של דברים דלדעת הרמב"ם אינו פסול מן התורה רק מדרבנן, וכן נראה הסכמת מהרימ"ט, וכן בדין כיון דהרי"ף בתשובה [מהדורת בילגוריי סימן י] כתב בהדיא דלא מיפסיל על לאו שאין בו מעשה שאין לוקין עליו חוץ מנשבע כו', מסתמא הכי היא דעת הרמב"ם. וכן הסכימו להלכה הרב כנסת הגדולה עצמו בתשובה שבספר [בברכי יוסף: כי באה בספר] עדות ביעקב (סימן יז [שם: טו"ב]) והרב עדות ביעקב (שם סימן יח), וכן כתב בתשובת חוט השני (סימן יח).
ובאופן שנפסל בעבירה רק מדרבנן נחלקו הפוסקים אם צריך הכרזה, וכמבואר בחידושי רבי עקיבא איגר (שם סעיף כג [על דברי השולחן ערוך שפסול דרבנו צריך הכרזה]):
עיין בתשובת עבודת הגרשוני (סימן סז) שכתב דבכלל הזה גם כן בעובר עבירה שאין בה מלקות, דפסול מדרבנן, בעינן גם כן הכרזה. אבל דעת המרי"ט [– המהרי"ט, מהרימ"ט] בתשובה (חלק ב חלק אבן העזר סימן מג [היא התשובה שהביאו הברכי יוסף והפתחי תשובה בשמו, לעיל, והביאו ממנה עוד כמובא כאן וכדלהלן]) דבכהאי גוונא לא בעינן הכרזה.
כן הביא בפתחי תשובה (שם ס"ק ו):
עיין בספר ברכי יוסף (אות כו) שכתב וזו לשונו:
ראיתי להרב מהרימ"ט ([חלק ב] אבן העזר סימן מג) שכתב דמידי דלא מיפסיל מדאורייתא דלאו בר מלקות הוא, מכל מקום פסול מדרבנן, ואף על גב דקיימא לן דפסולי עדות מדבריהם צריכין הכרזה – דילמא לא אמרו אלא בעבירה דרבנן דלא משמע להו לאינשי ולא מחזקי להו לרשיעי, אבל עבירה דאורייתא: הכל יודעין שזו עבירה היא, ואין לך הכרזה גדולה מזו [כו']. וכן הסכים הרב כנסת הגדולה בתשובה – הובאה בספר עדות ביעקב סימן י"ז [בברכי יוסף הובאה הערה זו בהמשך] – וכתב דהגם דרבו [מהרימ"ט] אמרה כמסתפק, איהו פשיטא ליה [כו']. ו[שם: ראיתי ב]בחידושי הריטב"א ל[בבא] מציעא [שם: המודפסים ב]דף ע"ב [ע"א ד"ה ואית דמתרצי] משמע לחד שינויא דאף באיסורי תורה ופסולי תורה במילתא דלא ידיע בעי הכרזה, ועיין במשנה למלך (פרק ד דמלוה דין ו) שהאריך בדברי מהרימ"ט אלו [כו'].
עד כאן דבריו, עיין שם. ולעיל (באות ו) כתב הברכי יוסף בפשיטות דאם עבר עבירה דאורייתא שאין בה מלקות – דלא מיפסיל רק מדרבנן – לא בעי הכרזה, כמו שכתבו האחרונים. עיין שם.
אחר כך הביא הפחי תשובה מתשובת כנסת יחזקאל שכתב בפשיטות שצריך הכרזה ותמה עליו שלא הביא את דברי המהרי"ט. ומכל מקום מבואר שדעת הכנסת יחזקאל היא כדעת עבודת הגרשוני, וכן דייק הברכי יוסף בריטב"א וכנ"ל. אם כן, דין זה נשאר במחלוקת ואין בו הכרעה.
ב. הצורך בעדות ברורה של עדים כשרים כדי לקבוע שאכן עבר העד עבירה הפוסלת אותו לעדות
כדי לפסול עד מחמת עבירה צריך שיעידו שני עדים כשרים שהוא אכן עבר על עבירה זו, וכמבואר בשולחן ערוך (שם סעיף כה):
אין אדם נפסל בעבירה על פי עצמו אלא על פי עדים שיעידו עליו, שאין אדם משים עצמו רשע (רמב"ם פרק כב מטוען). הגה: ומכל מקום אין עושין אותו עד לכתחלה, כדלקמן סימן צ"ב סעיף ה'. וכן אין נפסל על קול וחשד בעלמא, כגון מי שחשוד על עריות, שרגיל עם עריות ומתייחד עמהם וקול יוצא עליו, כשר לכל עדות חוץ מלעדות אשה.
על פי זה כתב בשו"ת רבי עקיבא איגר (שם) שאין לפסול משום גילוח בתער אלא בעדות ברורה, ואפילו ראו העדים שיושב אצל המגלח והמשחה המשמשת לגילוח מרוחה על פניו, וכן אם ראו שמתגלח בתער שלא במקום האיסור – אינו נפסל על ידי כך אפילו ראו אחר כך שכולו מגולח:
ואני אין בכחי להתיר בלא גט כי בעדות שהוגבה מכבודו על ר' ליב, אותו עדות של ה' חיים ור' שמואל אין זה כדאי לפסלו, כי הר"ר חיים ראה רק זקנו משוח בבורית ומעפורת על ברכיו וזה אין ענין פסול, ומה שרצה מעלת כבוד תורתו [לומר] על פי השיטה מקובצת (בבבא מציעא דף צ [צ"ל: צא, א]) בשם רבינו יונתן בהא דאמרינן שם שיראו כדרך מנאפים ולא צריך שיראו 'כמכחול בשפופרת', דהטעם משום ש"פרץ פרצה כזו" – לשכב – "על אשת חבירו, אי אפשר שלא יגמור תאותו", הכא נמי יש לומר: כיון דזקנו משוח ונתגבר יצרו בהשחתת הזקן דגמר תאותו – זה אינו, דמה שהעתיק רומ"פ לשון רבינו יונתן "שלא יגמור תאותו" – אינו כן שם אלא "שלא גמר תאותו", והיינו: כיון דשוכב עליה דבידו להערות בערוה אלא דאין יכולים להביט מעשיו אמרינן דבאותו רגע דפורץ פרצה, גומר תאותו והערה בה. אבל אלו ידעינן בבירור שלא הערה בה, ויצאנו משם ולא נודע אם נשאר מושכב עליה או לא, יש לומר דאין דנין מזמן לזמן, דאפשר דנתחרט ושב אל ה' ועמד ממנה, אלא דבשעת שכיבתו ואינו פורש ממנה דעוד יצרו בקרבו עושה כל מזימותיו. ואם כן הכא נמי, דבעידן משחו בבורית לא עשה מעשה, יש לומר דאחר כך נתחרט.
גם איך נדמה זה לזה, דהא מצינו כמה פעמים דבעריות יצרו תוקפו הרבה, וכמאמר הכתוב "היחתה איש אש בחיקו", אבל בגלוח זקן דליכא תקיפת יצר כל כך – והרי בראיית דרך מנאפים ממיתים עליו, וכי בראיית משוח זקנו בבורית לוקין עליו? גם עדות ר' שמואל דראה יותר מעשה ההשחתה, מכל מקום לא ראה רק ההתחלה, ואולי לא הגיע למקום האיסור [...]
גם בכל העדיות לא נזכר שראו אותו ביחוד הגילוח במקום האיסור וכאשר אמר ר' מאיר במפורש: דיא שטעללע רעכט אן צו געבען ווייס איך ניכט [– לתת את המקום המדויק איני יודע]. גם ר' משה לא העיד במפורש על גלוח של מקום האיסור ממש ובפרט מה שמצא אותו הגילוח על ידי ערל, שאמר במפורש שלא עיכב הרבה ויצא מיד. וכן בעדות של ה' אברהם – אף שראה מהתחלה עד הסוף, מכל מקום – אפשר דראה אותו מתחילת גילוח עד שעמד מהתגלחות, אבל מכל מקום אפשר שדילג מקום האיסור מלהתגלח, וגילח בעצמו אחר כך מקומות אלו או שגילח מקודם. והרי לא העיד שראה מקודם אותן מקומות בשערות וראה אחר כך כשעמד מהגלוח שהמקומות אלו גם כן מגולחים.
מבואר מדבריו שגם באופן שהאומדנה הפשוטה היא שוודאי התגלח העד בתער, מכל מקום אינו נפסל לעדות אלא על ידי עדות ברורה של העדים שראו ממש שמגלח בתער במקומות האסורים.
ג. מתי יש לתלות שהעד אינו יודע שמעשיו אסורים ולקבוע משום כך שדינו כשוגג ואינו נפסל?
בנוסף לזה אין אדם נפסל לעדות אלא אם כן הוא יודע שעושה מעשה עבירה, כמבואר בשולחן ערוך (שם סעיף כד):
כל מי שהעידו עליו שעבר עבירה פלונית – אף על פי שלא התרו בו, שהרי אינו לוקה – פסול, והוא שעבר על דברים שפשט בישראל שהם עבירה. אבל אם ראוהו עובר על דבר שקרוב העושה להיות שוגג, צריכים להזהירו ואחר כך יפסל. כיצד? ראוהו קושר או מתיר בשבת – צריכים להודיעו שזה חילול שבת מפני שרוב העם אינם יודעים זה. וכן אם ראוהו עושה מלאכה בשבת או ביום טוב – צריכים להודיעו שהיום שבת, שמא שוכח הוא. וכן המשחק בקוביא תמיד, או מי שנעשה מוכס או גבאי שמוסיף לעצמו – צריכים העדים להודיעו שהעושה דבר זה פסול לעדות, שרוב העם אינם יודעים דברים אלו. וכן כל כיוצא בזה.
על פי זה כתב בשו"ת רבי עקיבא איגר (שם) גם לגבי מגלח בתער:
עוד נראה לי לדון בעיקר הדבר, אחר דמבואר בשולחן ערוך (סימן לד) בראו קושר ומתיר בשבת ולא הודיעו לו תחילה שאסור – תולין שלא ידע שהיא מלאכה, אם כן יש לומר דהשחתה בתער, דנתפשט בעוונותינו הרבים אצל הרבה, לא חשב שזהו איסור כל כך, דלא משמע להו לאינשי דאסור. וכאשר באמת נזכר בגביית עדות דהשיב להמוכיח שהרבה אנשים חשובים עושים כן, וכיון דבאמת פשתה המספחת בזמנינו גם לאותן הנזהרים בשאר דברים נדמה להם דאינו איסור כל כך. ואף דלא התנצל עצמו כן בפני הבית דין, מכל מקום זה אינו מגרע, כמו שכתב בתשובת מהרי"ט (חלק אבן העזר סימן מג) דאפילו הוי הודאה, מכל מקום אין אדם משים עצמו רשע ולא נפסל בזה עיין שם.
אומנם לגבי היתר זה כבר כתב בשו"ת מהרש"ם (חלק ג סימן נא):
הנה לפי הטעם שכתב שם, דכיון דרבים נכשלים בזה נעשה להם כהיתר, יש לומר דזהו דוקא במדינת אשכנז שרובם ככולם נכשלים בזה. מה שאין ככן במדינתינו.
בשו"ת לבוש מרדכי (סימן נז) כתב שגם באיסור שהרוב נכשלים בו מכל מקום העד נפסל גם בלא התראה: התראה נצרכת דווקא בדברים שבני אדם טועים בהם וסבורים שאין בהם איסור, כמו בקושר ומתיר בשבת שבני אדם סבורים שאיסור עשיית מלאכה בשבת תלוי בטרחה ואינם יודעים שגם פעולה קלה של קשירה יש בה איסור עשיית מלאכה. אבל באיסור תער שמפורש בתורה, אין צורך להודיע לעד שהדבר אסור. ואף בדבר שכולם נוהגים בו היתר, מכל מקום אין הכרח לומר שהעד סבור שהדבר מותר, אלא הוא יודע שהדבר אסור אך כיוון שהרבה עושים כך גם הוא עושה כמוהם. ואם נשאל לאחד העוברים "מדוע אתה עובר על מצות ה'?" לא יענה שהדבר מותר, אלא שהוא אינו טוב מהרבה אחרים שעושים את האיסור. לדעתו גם רבי עקיבא איגר לא הכשיר את העד אלא לחומרא, אבל אין לסמוך על זה להקל.
ונראה פשוט שהנידון הוא רק באופן שאותו רוב הוא של בני אדם שמגדירים את עצמם כשומרי תורה ומצוות, ואף על פי כן אינם מקפידים על עבירה זו. ואין להתחשב באנשים שבאופן מוצהר אינם מחשיבים את עצמם שומרי תורה ומצוות כלל. ומסתמא בימינו אי אפשר לומר שרוב אלו שמגדירים את עצמם כשומרי תורה ומצוות נכשלים באיסור תער, ואולי אפילו אי אפשר לומר שרבים נכשלים בזה. ואם כן מצד זה מסתמא אין להכשיר את מי שהעידו עליו שמתגלח בתער.
ד. מחלוקת הפוסקים אם העד נפסל בעבירה כשאינו יודע שהיא פוסלתו לעדות
תנאי נוסף שקיים לדעת חלק מהפוסקים הוא שעל העד לדעת שהוא נפסל לעדות בעבירה זו.
מקור הדברים בדברי השולחן ערוך שהבאתי לעיל (שם סעיף כד) לגבי מי שנעשה מוכס או גבאי שמוסיף לעצמו: "צריכים העדים להודיעו שהעושה דבר זה פסול לעדות, שרוב העם אינם יודעים דברים אלו."
וכתב הסמ"ע (שם ס"ק נז):
נקט ג' מיני הודעות בכאן: הא', דאפילו אם אנו יודעין בו שהוא יודע שהוא שבת, מכל מקום אם אין איסור המלאכה ידוע צריך להודיעו. השני, אף אם הוא מלאכה מפורסמת לאיסור בשבת, מכל מקום כל שאין ידוע שיודע שהוא שבת, צריכין להודיעו. השלישי, אף שהוא ידוע שהוא יודע להמעשה שהוא עושה שעושהו באיסור, מכל מקום אי איכא למימר שאינו יודע שיפסל על ידי זה, צריך להודיעו.
וכתבו האחרונים שנראה מדבריו שגם באיסור דאורייתא שיש בו חיוב מלקות צריך לדעת שיודע לא רק את עצם האיסור אלא גם שהעובר על איסור זה נפסל לעדות.
כך נקט גם רבי עקיבא איגר (בתשובתו שם) לגבי גילוח בתער:
גם הא מבואר (בסימן לד סעיף הנ"ל) דצריכים להודיע שעושה זה פסול. ואף דמשמע דקאי על מצחק בקוביא או גבאי, אבל ברואה שמחלל שבת נזכר רק שיודיעהו שזהו מלאכה ושהוא יום שבת – דהטעם דכל שמודיעים אותו שזהו מלאכה יודע ממילא שפסול לעדות, אבל במשחק ומוכסן דהרבה נמצאים ורואים שאין בית דין מוחים חושב דכשר לעדות. אם כן הכא נמי יש לומר בגלוח זקן דרבים עושים כן – וביותר כיון דרואין כמה פעמים שבית דין מקבלין עדות ממגולחי זקן, ובאמת הטעם שאין יודעים אם גולח במספרים או בסם או בתער אבל המון עם שמבינים מה בתער ומה במספרים וסם, המה רואים שהבית דין מקבלין עדות מהם וחושבין שלהבית דין גם כן הכרה זו – מזה שפטו שכשרים לעדות.
מבואר שאף על פי שלדעתו בעד שמחלל שבת – אין צריך להודיע לו שנפסל לעדות, היינו דווקא משום שמסתמא ידוע לו שהעושה כן נפסל, אבל באופן שאין הדברים ידועים, מפני שזה דבר שרבים עושים כן, וגם רואים שלפעמים מקבלים עדים כאלו בבית דין, בלא הודעה שנפסל לעדות אין העד נפסל.
לפי זה נראה שאין לפסול עד שמגלח בתער בזמננו, שנראה שרוב העולם שאינם בני תורה כלל אינם יודעים על פסול לעדות של 'רשע'.
אולם בעניין זה רבים מהאחרונים חולקים על הסמ"ע ורבי עקיבא איגר:
הנתיבות המשפט (סימן לד ס"ק טז) כתב:
עיין סמ"ע ס"ק נ"ז. ומשמע מדבריו דאפילו באיסור דאורייתא שיש בו מלקות, בעינן גם כן שידע גם כן שנפסל על ידו, עיין שם. ולפי עניות דעתי נראה דבזה ודאי פסול, דהא רשע נקרא והתורה אמרה [שמות כג, א "אל תשת ידך עם רשע להיות עד" ודרשו:] "אל תשת רשע עד", ולא חילק רחמנא. ועוד, דחשיד על עדות שקר, ובמידי דאינו נפסל רק מדרבנן שייך חילוק זה, דהם אמרו והם אמרו.
גם בשו"ת לבוש מרדכי שהבאתי תמה מאוד על דברי רבי עקיבא איגר: מהיכי תיתי שהעד צריך לדעת שהוא נפסל לעדות?
ובשו"ת אחיעזר (חלק ג סימן כה) כתב:
באמת צריך עיון דעת הסמ"ע, דפסול רשע הוא מן התורה משום "אל תשת ידך עם רשע להיות עד", וכיון דעבר עבירה דאורייתא ונפסל על ידי זה מהיכא תיתי נחדש לומר דבעינן שידע שנפסל על ידי זה, ומה שהחזיק הגאון רבי עקיבא איגר בסימן צ"ו בסברא זו דהסמ"ע הוא בגוונא דהוי לחומרא.
אבל בספר פחד יצחק (ערך 'פסולין מן התורה', דף לו, א) נראה שמיישב את תמיהתם כי כתב: "שהסברא היא הנותנת את כל זה, דהתורה אמרה 'אל תשת רשע עד', ורשע לא אתקרי עד שיודע גודל האיסור וחומרו ומתכוין להעביר על דת משה."
מסקנות – תנאי פסולו של עד בכלל והשלכותיהם לנידון דידן בפרט
לסיכום עניין זה:
למעשה נראה שאי אפשר לסמוך על עדות של אדם שהעידו עליו שמתגלח בתער, גם אם נאמר שאינו יודע שנפסל לעדות. אבל להחמיר בדאורייתא נראה שצריך לחשוש לדעת הסמ"ע ורבי עקיבא איגר, ואין לפסול עד כזה במקום שיוצאת מזה קולא, כגון לבטל קידושין שהוא היה אחד העדים, אלא שבמקום שיש צדדים נוספים לבטל את הקידושין, יש לדון אם לצרף לפסול גם מצד הפסול של העד.
עד שיש שני עדים כשרים שראו שהתגלח בעצמו בתער – הרי הוא נפסל לעדות מדאורייתא. אולם לחומרא יש לצדד שאינו נפסל אלא אם כן התרו בו שעבירה זו פוסלת אותו לעדות, אם כי במקום שיש צדדים נוספים להתיר, יש לדון שניתן לסמוך על הפסול שלו כצד חשוב להתיר.
עד שיש שני עדים כשרים שראו שהניח לאחר לגלח אותו בתער, אינו נפסל אלא מדרבנן, ולדעת חלק מהפוסקים אינו נפסל אלא לאחר שמכריזים עליו, אבל בלא הכרזה הוא כשר אף מדבריהם.
לכן הנני מצטרף לדעת חברי וסבור שאיננו יכולים לבטל את הקידושין במקרה זה.
הרב דוד ברוך לאו – נשיא
אני מצטרף למסקנות חבריי.
הרב אליעזר איגרא
בשולי הדברים
המבקשים כתבו בנימוקם לערעור כי "עשו תשובה ורוצים לחיות בקדושה" כאן בית הדין מבהיר להם את דעתו כי עליהם לדעת כי אם אכן הם זכו וחזרו בתשובה שלמה ואמתית הרי שעליהם לקיים את פסקי הדין שניתנו ככתבם וכלשונם.
עוד נציין ונפנה את הצדדים להחלטת בית הדין האזורי להפניה לבדיקת פוליגרף, לבקשת הצדדים, שטרם מולאה.
מסקנות ומתן הוראות
סוף דבר,
א. הערעור נדחה.
ב. פסק הדין מותר בפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.
ניתן ביום ו' באייר התש"ף (30.4.2020)
הרב דוד ברוך לאו – נשיא הרב אליעזר איגרא הרב מיכאל עמוס
עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה