המבקשת עתרה למתן צו הפסקה שיפוטי לפי סעיף 236 לחוק התכנון והבנייה.
המדובר בנכס המצוי בשד' ההסתדרות 2 בחיפה, בו מופעל "בית אלמוג" מרכז לחלוקת תרופות לנגמלים מסמים, וזאת כאשר לטענת המבקש לפי היתר הבנייה הרלוונטי לבניין, השימוש המותר במבנה בקומות א' וב' בנכס הוא "מלאכה" בלבד.
בבקשה ציינה המבקשת כי אין כיום במקום עבירות בנייה, אולם כאמור השימוש בנכס אינו מותר לפי ההיתר. המבקשת הוסיפה וציינה כי הוגשה מטעם המשיבים בקשה להוספת מעלית, אך זו טרם נדונה בעת הגשת הבקשה. מנגד העלו המשיבים מספר טענות, אשר הראשונה בהן היא כי כלל לא הוצג היתר הבנייה הרלוונטי וטענה מרכזית נוספת בדבר קיומו של אינטרס ציבורי. עוד העלו המשיבים טענות שונות בדבר שיקול דעת בית המשפט, בדבר הבטחות שונות שניתנו להם ותיאום הפעלת המקום מול גורמים שונים בעירייה ובדבר שיקולים זרים של המבקשת בבקשתה, לרבות אכיפה בררנית וכניעה לתלונות שהגיש אחד השכנים.
בבקשה התקיימו מספר דיונים בהם נשמעו עדים מטעם הצדדים. מטעם המבקשת נשמע מפקח הבנייה, מר אלעד שרון. מר שרון צירף לתצהירו תלונה שהתקבלה בעירייה, צילומים שערך במקום והציג מסמכים שונים, אך לא הצליח להציג את ההיתר גופו. במסגרת חקירה לב"כ המשיבים 1-4, לא הכחיש המפקח, בהגינותו, כי מבנים רבים באזור משמשים למטרות "כמו בבניין זה", אך עמד על כך שיש שוני בין ההיתר "למעבדת טלקום" ובין השימוש שנעשה במקום.
מטעם המשיבים העידה גב' מיכל רוזנברג, נציגת בעלי המבנה, אשר טענה כי להבנתה ההיתר מתיר את הפעלת המרכז במקום. ומכל מקום טענה כי השימוש מותר לפי התכנית החלה על המקום המגדירה את השימוש המותר כ"תעסוקה". גב' רוזנברג טענה כי "האזור כולו מלא במשרדים ומרפאות", כנגדן לא פועלת העירייה, ולפיכך טענה כי מדובר באכיפה בררנית, בחקירתה בבית המשפט חזרה הגב' רוזנברג על הדברים ואישרה כי הגישה בקשה להוספת מעלית. כן הצהיר מטעם המבקשים מר אברהם שמילוביץ, מנהל המשיבה מס' 6. אשר סיפר על "ההיסטוריה" של הפעלת מרכזים מסוג זה. מר שמילוביץ אישר כי בחן את התאמת המבנה לפעילות אך לא את התאמת כל האישורים. מר שמילוביץ הצהיר כי המרכז מעסיק אנשי ביטחון למניעת הפרעה לסביבה ותיאר את הפעילות הכוללות אחסנה של התרופות – שימוש שהוא סבור כי הינו תואם את ההיתר.
לאחר שמיעת העדויות מטעם הצדדים, ומאחר ומצאתי כי מעבר לעמידה על הוראות חוק התכנון ובנייה מעוררת הסוגייה אף שאלות בעלת השלכות חברתיות, ביקשתי לשמוע את עמדת משרד הבריאות ולפיכך בדיון שנערך ביום 3.8 נשמע ד"ר מוטי שמושקביץ, המפקח האזורי מטעם המחלקה לטיפול בהתמכרויות של משרד הבריאות, אשר הבהיר את מהות הפעילות וחשיבותה. אני סבור כי לא ניתן להכריע בבקשה בהתעלם מדברים אלה ולתוכן עדותו של ד"ר שמושקביץ אתייחס בהרחבה בהמשך.
עוד יצויין כי במהלך הדיון בבקשה הגיש השכן-המתלונן מר ויינברג בקשה להצטרף להליך, בקשה לה התנגדו כל הצדדים האחרים ונדחתה בהחלטה מיום 3.8.
לאחר שמיעת העדויות הגישו הצדדים סיכומים בכתב, לאחרונה במהלך חודש אוקטובר. לאחר ששמעתי את העדויות, שקלתי את טענות הצדדים וחזרתי ובחנתי את החומר שבתיק, החלטתי לדחות את הבקשה, הכל כפי שיפורט להלן.
עוד יוער כי הוגשו סיכומים גם מטעם המשיב מס' 5, אחד מבעלי הזכויות בנכס, למרות שלא היה חלק מהדיונים. משיב זה תמך בבקשת המבקשת, אך לא מצאתי כי הוסיף נימוק של ממש על זה שהעלתה המבקשת עצמה.
סעיף החוק הרלוונטי קובע:
236.(א)בוצעה עבודה אסורה או שנעשה שימוש אסור, רשאי בית המשפט המוסמך כהגדרתו בסעיף 234(ג), לבקשת תובע, לצוות על הגורמים המנויים בסעיף 243(ג) או (ו), לפי העניין, על הפסקת העבודה האסורה או השימוש האסור, או לתת צו לסגירת הבניין או המקום (בסימן זה – צו הפסקה שיפוטי).
(ב)בית המשפט המוסמך כאמור בסעיף קטן (א) לא ייתן צו הפסקה שיפוטי אלא אם כן נוכח שיש בידי מבקש הצו ראיות לכאורה לביצוע עבודה אסורה או שימוש אסור, לפי העניין.
(ג)מתן צו הפסקה שיפוטי אינו מותנה בנקיטת הליכים נוספים לפי פרק זה.
חוק התכנון ובנייה מבחין בין שימוש חורג מתכנית, אשר יינתן לתקופה מוגבלת מראש ומעמיד תנאים וסייגים רבים לאישורו, ובין אישור לשינוי מטרת השימוש שנקבעה בהיתר אשר הוא הליך פשוט בהרבה, ותוקפו אינו מוגבל בזמן. אף רשויות האכיפה מבחינות בדרך כלל בצורה ברורה בין שימוש החורג מהתכנית כגון ניהול עסק או משרד באזור מגורים, אשר כנגדם יינקטו הליכים, ובין שימוש השונה מההיתר, כגון החלפת עסק אחד באחר, אשר בגינם יינקטו הליכים רק לעתים רחוקות, ובדרך כלל כאשר לסטייה מההיתר תתלווה גם עבירת בנייה.
לפיכך, גם בקשות מסוג זה, לצווי הפסקה, מוגשות בדרך כלל כאשר מדובר בסטייה מתכנית, דהיינו כאשר מדובר בשימוש במבנה שכלל אינו מותר באזור הרלוונטי. בקשות להפסקת שימוש בגין חריגה מהיתר הבנייה, כאשר השימוש מתאים לתכנית החלה על המקום ואין עבודת בנייה אסורה, אינן מוגשות לעתים תכופות (ולמיטב זכרוני מעולם לא הגיעה בקשה דומה קודמת לטיפולי), ומובן כי אף הפסיקה בהקשר זה היא מעטה.
כידוע, צווים שיפוטיים לפי חוק התכנון ובנייה, אינם מהווים סנקציה עונשית, ומטרתם היא להפסיק הפרה של הוראות החוק, מוקדם ככל הניתן. לפיכך, נקבע לא אחת כי התכלית היא למנוע המשך ביצוען של עבירות ואין לרוקן את תוכן הסעיף על ידי הערמת מכשולים בדרך למתן צווים אלה. מאז תיקון 116 לחוק כולל הסעיף הרלוונטי שינויים משמעותיים בעניינו של צו הפסקה שיפוטי, בהשוואה לדין הקודם וזאת בהקשר של משך תוקפו של הצו שאינו מוגבל עוד בזמן ובנקיטת הליכים נוספים לאחריו ובשאלת נטל ההוכחה על מבקש הצו.
לצד הפיכת הצווים מהסוג דנן נפוצים וזמינים יותר לרשות גופי התכנון, קובע סעיף 255 לחוק כי סדרי הדין יהיו כבהליך פלילי "בשינויים המחוייבים", והפסיקה המקובלת היא לדרוש הצגת "ראיות לכאורה" כמשמעותן בהליך הפלילי.
השאלה הראשונה, אפוא, היא האם הראתה המבקשת, ברמה הנדרשת כי אכן מבוצע במבנה שימוש החורג מהיתר, ועל שאלה זו אני משיב בשלילה. המבקשת הציגה, באמצעות העד מטעמה בקשה לתכנית שינויים אליה צורפו שרטוטים (גרמושקה) שם נרשם כי מדובר במבנה המיועד "למסחר מלאכה ואחסנה". המפקח רשם בכתב ידו על גבי אותה בקשה כי זהו "היתר הבניין", אך כשהופנה במסגרת החקירה הנגדית לכך שאין מדובר בהיתר עצמו, חזר ועיין בחומר שבידו ואישר כי אינו מוצא את ההיתר בחומר שהוגש. עיון במסמכים שהוגשו מלמד כי לא רק שאין מדובר בהיתר הפורמלי, אלא שאין על גבי התכנית גם אישור כלשהו כי זו אושרה בידי מוסדות התכנון, ולמעשה אין וודאות כי מדובר במסמך בעל תוקף.
אני מקבל את עמדת המשיבים כי במקרה זה המדובר במסמך בלעדיו-אין, אשר חובה היה להציגו. כאמור המבקשת אינה טוענת לבנייה אסורה או לחריגה מתכנית, אלא לחריגה מההיתר. המבקשת אף מפנה לשימוש ספציפי שנרשם בתשריט לגבי שימוש למעבדת טלקום. בנסיבות אלה, כאשר המבקשת מציגה עמדה דווקנית לשיטתה של הצמדות ללשון ההיתר, חובה היה עליה להציג את ההיתר עצמו ולא רק תכנית שינויים אשר ממנה אפשר ללמוד עליו. יותר מכך, מתכנית השינויים ניתן אולי ללמוד פרטים אודות ההיתר, אך בוודאי שלא ניתן להגיע למסקנה חד משמעית באשר לתוכנו וההוראות הקבועות בו, וכאשר הבקשה כולה נסמכת על חריגה מהוראות ההיתר, חובה היה להציג את המסמך עצמו.
אני סבור כי האמור לעיל נכון במיוחד כאשר מהחומר שהציג המפקח עולה כי השימוש המותר במבנה הוא "מסחר מלאכה ואחסנה". המדובר בהגדרה רחבה ועמומה במידה מסויימת, אשר לא ניתן לומר כי השימוש שנעשה במקום סותר אותה מניה וביה. עוד הוברר מהחומר שהוצג כי גם אם נאמר שהשימוש הנוכחי אינו תואם את ההיתר הרי הוא תואם את התכנית החלה על האיזור, כך שניתן להכשירו בקלות יחסית, ולכאורה אין סיבה כי לא יתקבל היתר.
בעניין זה העיד נציג משרד הבריאות, ד"ר שמושקביץ:
"מבחינתנו המקום נשוא ההליך מתאים. סה"כ מדובר במקום אמבולטורי, אנשים מגיעים ומקבלים טיפול והולכים הביתה. זה מעין מבית מרקחת גדול, אנשים באים ומקבלים תרופה, יש טיפול והולכים הביתה".
ואם משרד הבריאות רואה את המקום כ"מעין בית מרקחת", דומה כי מדובר בשימוש הנופל בהגדרת מסחר ואחסנה, ובוודאי לא כזה שחורג ממנו באופן משמעותי. כאמור, המשיבים טענו כי באזור כולו מופעלים משרדים ומרפאות בלא התנגדות מצד העירייה, טענתם לא נסתרה, ואף מפקח הבנייה לא חלק על כך, טענות המחזקות את העמדה כי מדובר בשימוש התואם את התכנית ואשר ניתן לאשרו, ככל שאישור כזה דרוש לפי ההיתר.
מעבר לכך, הוסיף ד"ר שמושקביץ בחקירה הנגדית והבהיר את ההתאמה הכללית של הפעלת בית אלמוג בנכס:
"המיקום של המרכז מאוד מוצלח מבחינת תחבורה ציבורית, המבנה מרווח, ובכל הביקורים שלי בדקתי בכוונה, עוד טרם כניסתי, האם נשמר השקט כניסה למרכז (לאור התלונות של מר ויינברג) ובכל הביקורים ראיתי שיש שקט ולא ראיתי התפרעויות, יש שומרים במקום. מי שאמור להיכנס - מכניסים אותו, ומי שלא אמור להיות בסביבה אחרי שקיבל את הטיפול מבקשים ממנו לעזוב את המקום. בסה"כ המרכז מתפקד ברמה מקצועית טובה.
אם עיריית חיפה מתנגדת לקיום מרכז טיפולי לתושבי חיפה להערכתי היא צריכה לפחות להציע מקום חלופי ראוי לטיפול בבני אדם שהם תושבי חיפה לכל דבר ועניין".
בנסיבות אלה, כאשר השימוש תואם את התכנית החלה על המקום, וכאשר לא ניתן לדחות על הסף כי השימוש אף תואם את ההיתר הכללי של המבנה, חובה היה על המבקשת להציג את ההיתר ולהראות את חריגה ממנו ברחל בתך הקטנה. אין מדובר אך בדרישה פורמלית, אלא דרישה המתחייבת ממהות ההליך, אינני סבור כי ניתן להסתפק בהצגת הבקשה שאינה מאושרת, מה גם שלא ניתן הסבר מדוע לא מוצג ההיתר עצמו.
משלא הוצג ההיתר, ולא הוכח תוכנו בדרכים אחרות, אינני רואה אפשרות להיעתר לבקשה.
טענה נוספת מפי המבקשת בסיכומיה היא כי אין "התאמה מבנית" של המבנה לשימוש בו כיום. וזאת בהיעדרה של מעלית. המדובר בטענה שהיא בגדר הרחבת חזית לעומת הבקשה עצמה שלא נכנסה כלל להיעדר התאמה והסתפקה בטענה לחריגה מההיתר. מעבר לכך, אין זה ההליך המתאים לבירור השאלה האם מתאים המבנה לשימוש מבחינה זו, ושאלה זו צריכה להיבחן בידי משרד הבריאות המעניק למשיבה 5 את הרשיון או בידי מוסדות התכנון כאשר תובא בפניהם. נציג משרד הבריאות, ד"ר שמושקביץ, התייחס לסוגייה זו וציין כי:
בית אלמוג הגיש בקשה לרישוי למכסת מטופלים מירבית שהיא 600. כעת המרכז נמצא בשלבי סיום של חידוש רישיון. הם עמדו בכל הקריטריונים הנדרשים, תיקנו את הליקויים ואמורים לקבל רישיון זמני לחצי שנה רק מהסיבה הפשוטה שיש להם שלוחה למטופלים שיש להם בעיית ניידות, ובזמן הזה הם יצטרכו לבנות מעלית בתוך המבנה, ברח' שד' ההסתדרות 2. כעת המטופלים שיש להם בעיית ניידות מקבלים תחליף סם בשלוחה שנמצאת ברח' מקלף 8, מדובר בכמות מזערית. לשאלת ביהמ"ש אם משרד הבריאות בודק פיזית את המקום כשהוא נותן רישיון אני משיב שכן, בוודאי. יש תהליך שמחייב ביקור, מילוי דו"ח ויש דרישות. אני ביקרתי 3 או 4 פעמים לפחות במקום, אני מכיר את התלונות של מר ויינברג, אשר חלקן לא רלוונטי.
מבחינתנו המבנה והמרפאות עונים על הדרישות, בתנאי שמטופלים שיש להם בעיית ניידות יקבלו תחליף סם בשלוחה הסמוכה.
העיד על כך מר שמילוביץ:
נושא הנגישות הוא נושא מאוד חשוב כי חלק מהמטופלים שלנו מוגבלים וחלקם אף מאוד חולים ואנחנו עושים הרבה פעילויות לצורך כך. בהיוועצות עם משרד הבריאות, ובשל כך שהליך של הקמת מעלית הוא תהליך שהלוקח תקופה, הוסכם ע"י ד"ר פאולה ברושקה – מנהלתה מחלקה לטיפול בהתמכרויות, בעצתה ובברכתה, למצוא משרד או מקום סמוך שיאפשר לנו להעלות לשם עם מעלית את המטופלים המוגבלים. קיבלנו אישור רוקח מחוזי ואישור כיבוי אש לנושא. החולים המוגבלים מוזמנים בצורה מסודרת, על פי שעות וימים, והם מטופלים באופן ישיר ע"י רופא ועו"ס במבנה השני ששם יש נגישותו מעלית. הבניין הזה נמצא ברח' מקלף, ממש סמוך לבניין נשוא הבקשה.
כלומר, משרד הבריאות, אשר הוא המעניק למשיבה את הרשיון להפעיל את המקום, לא מצא כי היעדר מעלית שולל אפשרות זו. נציג משרד הבריאות הסכים כי נושא היתר הבנייה לא נבחן במסגרת השיקולים האם לתת למקום רשיון. באופן דומה ניתן לומר כי גם ההיפך הוא הנכון, המבקשת בוחנת את שאלת התאמת הפעילות להיתר ואינה צריכה לבחון את שאלת עמידה בתנאים שקבע משרד הבריאות.
מעבר לכל האמור לעיל, גם לו היה מוצג ההיתר ומתברר היה כי יש צורך בהגשת בקשה לשינוי ושימוש חורג ממנו, הייתי נעתר לבקשה תוך עיכוב משמעותי במועד כניסת הצו לתוקף. כפי שהתברר המדובר בשירות חיוני לציבור הזקק לו, שירות שלא ניתן להפסיקו אף לא לתקופה קצרה. הבהיר את הדברים ד"ר שמושקביץ:
"לא יכול להיות שמישהו סוגר את המרכז ומטופלים לא יקבלו טיפול. צריך לפחות להמשיך לקבל מטופלים עד שלפחות המרכז יועתק למקום אחר, חייב להיות רצף טיפולי.
דברים דומים עלו בחקירתו של מר שמילוביץ:
ש.תאשר לי בבקשה שהמרכז הזה בעיר חיפה עבר לפחות 3 פעמים עד היום.
ת.אמת.
ש.מה עשיתם אז עם המטופלים בכל המעברים הללו?
ת....לא ניתן להעביר מסגרת כזו ממקום למקום מבלי לדאוג להסדרה של המערכת הטיפולית שקשורה לחיי אדם, כך שכל מעבר של מסגרת כזו תמיד יוסדר מול המדינה, מול משרד הבריאות, ורק בצורה כזו מתבצע המעבר. לא ניתן לבצע מעבר של מסגרת כזו לעולם ללא ליווי ואישור של הגוף שנקרא 'המחלקה להתמכרויות של משרד הבריאות'.
ש.אז אם זה כרוך בכזו אופרציה אז לא שקלתם את העניין התכנוני לפני שעברתם? לא היה כדאי לעשות את זה מראש ולא להגיע למצב הזה?
ת.עניתי ואני חוזר על התשובה שלי. מהמקרה הראשון שעיריית חיפה ומשרד הבריאות ביקשו ממני לקחת על אחריות על הפרויקט שקרס, המבנה הראשון שהתבצעה בו הפעילות היה תוך כדי ליווי מלא של עיריית חיפה עד כדי סגנית ראש העיר. אנחנו שכרנו קומה בבניין ברחוב אופיר, לאחר מכן הבניין נמכר, שלא באשמתי, לגוף אחר ועברנו לרח' ההסתדרות 33, שם שיפצנו מוסך ישן, הוזמנו נציגי העירייה, בדקו, מדדו את המקום ואישרו את המקום והפעלנו את המקום. לשאלת ביהמ"ש למה החלטנו לעבור אני משיב שבנקודת זמן מסוימת החלטנו שזה פחות מתאים לנו וחיפשנו מקום שהוא יותר נגיש לאוטובוסים בפינה של אזור התעשייה ולא במרכזו שיהיה פחות חיכוך עם השכנים.
כבר נקבע בפסיקה לא אחת כי בעת מתן צווים מסוג זה יש להתחשב בצד שלישי הנפגע כתוצאה מההחלטה. בענייננו, יש להביא בחשבון גם את הפגיעה בציבור הנזקקים לשירות שהחלטה זו תשפיע עליהם במישרין. על כן, בכל מקרה לו הייתי נעתר לבקשה היה מקום לאפשר תקופת התארגנות ומציאת פתרון חלופי.
לפיכך, לו הייתי נעתר לבקשה, היה מקום לעיכוב משמעותי בכניסת הצו לתוקפו, ובהקשר זה מן הראוי כי המבקשת תיקח לתשומת לבה את דבריו של ד"ר שמושקביץ בדבר הצורך לסייע למטופלים שהם תושבי העיר לכל דבר ועניין.
אשר על כן, בסיכומו של דבר החלטתי לדחות את הבקשה.
בנסיבות, ובהתחשב במהות ההליך, מצאתי לנכון לפסוק את הוצאות ההליך בסכום מתון בלבד בסכום של 2,000 ₪ לטובת המשיבה מס' 1 והמשיבה מס' 6 כל אחת.
ניתנה היום, כ"ט חשוון תשפ"ב, 04 נובמבר 2021.
