בדיקה לפי סעיף 28ד לחוק מידע גנטי

א.         השאלה הצריכה הכרעה:

1. האם יש להורות על ביצוע בדיקה גנטית לבירור אבהות ביחס לקטין בגיל 11 שנים כבקשת אביו הרשום או שמא טובתו אינה מתיישבת עם כך?

ב.         הרקע העובדתי והדיוני הרלבנטי:

2. התובע (להלן: "האב") והנתבעת 1 (להלן: "האם") הינם בני זוג ערבים נוצרים  אשר נישאו זו לזה על פי דיני הכנסייה הקתולית ביום 10.9.99.

3. במהלך החיים המשותפים של הצדדים נולדו להם 3 ילדים: הבנות פלונית ילידת ** ופלמונית ילידת *** והבן אלמוני יליד**  (להלן יכונו יחדיו : "הקטינים").

4. הצדדים נפרדו בסוף שנת 2008, שאז עזב האב את האם שנותרה לגור עם ילדיה הקטינים (לטענתה לאחר אירועי אלימות שנקט כנגדה) ומאז 2009 מתנהלים ביניהם הליכים שונים הנוגעים לילדיהם הקטינים בבית משפט זה.

5. בתביעות הראשונות שהוגשו על ידי האם בעניין מזונות ומשמורת לא התגונן האב וניתנו כנגדו פסקי דין הקובעים את משמורת הילדים אצל האם וכן הושת עליו חיוב במזונות לפי שיקול דעתו של בית המשפט (בהיעדר הגנה כאמור).

6. בשנים 2013 – 2014 התקיימו הליכים נוספים בין הצדדים וזאת לפי החוק למניעת אלימות במשפחה התשנ"א – 1991 במסגרת בקשות שהאם הגישה כנגד האב ובהן עתירות להרחקתו ממנה (ה"ט 30389-11-13, ה"ט 17521-02-14). יש לציין, כי כבר אז חל שינוי מהותי בנסיבות במובן זה ששתי הבנות הקטינות עברו להתגורר עם האב בעוד הקטין נותר לגור עם אמו.

7. כמו-כן, האב הגיש בשנת 2014 תביעות לביטול פסקי הדין שניתנו בענייני המזונות והמשמורת במסגרת תמ"ש 46218-02-14 ותמ"ש 46173-02-14. במסגרת בירורן של תובענות אלו ראה בית המשפט לנכון למנות אפוטרופא לדין עבור הילדים הקטינים מטעם הלשכה לסיוע משפטי ולהסמיך עו"ס לסדרי דין שאף ערכה מספר תסקירי סעד. מהכתובים והטענות באותם הליכים נחשף בית המשפט והתוודע לקונפליקט הורי קשה ביותר בין הצדדים ולפיצול במשפחה לשני מחנות: מחנה האב והבנות הקטינות השוהות עמו ומחנה האם עם הקטין. בתחילה לא היה כל קשר בין הקטינות לבין אמן והועלו טענות של הסתה של הקטינות כנגד האם ומנגד לא היה קשר בין הקטין לבין אביו. במסגרת הדיון שנערך בתובענות אלו ביום 30.6.15 עלה, כי הפירוק במשפחה (והפיצול) הינו בלתי הפיך ואף הועלו קשיים בקיום קשר בין הבנות הקטינות לבין אחיהן.

8. עוד עלה, כי אחד הטעמים לנתק הקשה ולפיצול המשפחה לשני מחנות מנוכרים ללא קשר בין האב לבין הקטין ובין האם לבין הקטינות, נעוץ במחלוקת או בספקות בעניין אבהותו של האב כלפי הקטין. כל זאת, לטענת האב, לאחר שהאם עצמה אמרה לו כי הוא אינו אביו של הקטין. שני הצדדים היו משוכנעים אותה שעה, כי באם היה ממצא מובהק הקובע כי האב מתאים להיות אביו הביולוגי של הקטין ניתן היה לסלק מעל הפרק את הספקות של האב ולפעול לקימום קשר טוב בין האב לבין הקטין ובין הקטינות לבין האם. חשוב לציין תוך הדגשה, כי נראה שבמהלך השנים האחרונות מוצו אמצעי הטיפול של גורמי הרווחה ללא שהיה בכך לשנות מעמדותיהם הנוקשות של הצדדים.

9. אי לכך, אין להתפלא, כי במסגרתו של הדיון האחרון באותן תובענות העוסקות בקשר בין ההורים לבין הקטינים (מיום 30/6/15) הודיעו הצדדים ובאי כוחם וכן אפוטרופא לדין כי מוסכם עליהם לבצע בדיקה גנטית לבירור ייתכנות אבהותו הביולוגית של האב כלפי הקטין. על יסוד הסכמה זו, הורה בית המשפט לצדדים להגיש תביעה מתאימה כאשר במקביל הפנה את האפוטרופא לדין להתייעצות עם העו"ס בכל הנוגע להשלכות הנובעות מבירור תביעה שכזו.

10. האב פעל מכוח ההסכמות והגיש ביום 1.12.15 תביעת אבהות בה הוסיף, שב וטען במהלך כל השנים הוא טוען בפני בית המשפט ובפני רשויות הרווחה, כי הקטין אינו בנו וכי הוא אינו אביו הביולוגי עוד טען בסעיף 11 לכתב התביעה כי האם אף הודתה בפניו מספר פעמים ובפני רשויות הרווחה שהוא אינו אביו הביולוגי של הקטין על כן הוא מוסיף, כי נפגם מרקם היחסים בינו לבין הקטין ובין קטין לבין אחיותיו ולכן ולאור ההסכמה של הצדדים בתיקים הקשורים הקודמים, יש לבצע בדיקה גנטית לבירור עניין האבהות.

11. האם החליפה את ייצוגה המשפטי עם קבלת התביעה לאבהות, הגישה כתב הגנה וטענה כי מאז שנפרדו, הוא נוהג לרכל עליה ולהפיץ שמועות שפגועות בכבודה ובשמה הטוב, ולהסית את הבנות הקטינות כנגדה והדבר מקשה על קיום קשר בינן לבינה. בכל הנוגע לטענות האב כי הוא טוען שהוא אינו אביו שלה קטין וכי הדברים מבוססים על פי מה שהאם אמרה לו הובאה הכחשה כללית בסעיף 8 לכתב ההגנה ללא כל פירוט כפי שהיה מצופה בנסיבות המקרה ביחוד מקום שהאם חזרה בה מביצוע ההסכמה לביצוע בדיקה גנטית. האם הוסיפה בכתב ההגנה כי מרקם היחסים בין הקטינות לבין הקטין נפגע אך ורק כתוצאה מהתנהגות האב כלפי בנו ומהשמועות שהוא מפיץ על האם בחברה הערבית שהיא חברה שמרנית. האם טענה כי כאשר הסכימה לביצוע בדיקה גנטית לא לקחה בחשבון שמדובר בילד בגיל 10 שעבר התעללות קשה מצד אביו שאמר לו בכמה הזדמנויות שילך לחפש את אביו האמיתי. עוד לדבריה  לא שקלה היא היטב כיצד ישליכו ממצאי הבדיקה על טובתו העתידית של הקטין ועל כן ובהתאם להוראות סעיף 28 ד(א) לחוק מידע גנטי, תשס"א – 2000, אין מקום לבצע את הבדיקה.

ג.          תסקיר הסעד של העו"ס לסדרי דין:

12. ביום 18.5.16 הוגש דיווח של אפוטרופא לדין ממנו עלה, כי האם מתנגדת לביצוע בדיקה ולאור העובדה שהקטין חשוף ומעורב בהליכים המשפטיים, יש צורך בליווי גורם מקצועי לקטין בכדי להתמודד עם שאלת זהות אביו. לאחר העיון באותו דיווח ראה בית המשפט לנכון להזמין תסקיר סעד מהעו"ס לסדרי דין בנצרת בעניין יחס בירור האבהות.

13. תסקיר הסעד הוגש ביום 30.6.16 ובו המלצה שלא לברר את עניין אבהות הקטין באמצעות בדיקה גנטית. התסקיר מתאר את מסכת היחסים בין הצדדים, הפרידות בהליכים הקודמים וכן שינוי המשמורת של הקטין. כן מתאר התסקיר קושי רב בחידוש המפגשים בין הקטינות לבין אמן במרכז הקשר וכן מתאר הוא את סירובן של הבנות ועל קושי בקיום המפגשים עצמם כאשר התקיימו. מאותו דיווח עלה, כי קיימת הסדרי מפגשים במרכז קשר בין הבנות לבין אחיהן, הוא הקטין.

14. בתסקיר צוינה עמדת האב כי אינו בטוח באבהותו כלפי הקטין ועל כן הגיש תובענה. לדבריו הדבר משפיע רבות על חיי היום יום שלו ושל הקטינות והוא אינו מתראה עם הקטין בשל חוסר הוודאות אף אם תיערך הבדיקה וימצא כי הוא אביו של הקטין הוא יבקר את בנו ויחדש איתו קשר באופן מיידי. הוא הוסיף כי כל הילדים מעורבים בסוגיה ואף הקטין יודע שאביו אינו מתייחס אליו ככזה. ועל כן הוא סבור שגם אם יימצא בבדיקה גנטית שהוא אינו מתאים להיות אביו הביולוגי לא יגרם נזק לקטין שמודע לסימני השאלה.

15. עוד צוין בתסקיר כי האם מסכימה לבדיקת אבהות כיוון שבטוחה ב-100 אחוזים שהתובע הוא אכן אביו הביולוגי של הקטין. לדברי האם, הילד לא מודע להליך למרות שפעם אחת לפני מספר שנים אמר לו האב בפירוש שילך לחפש את אביו האמיתי. כן היא מסרה, כי הסיפור כולו אינו ידוע למשפחה המורחבת.

16. משיחה של העו"ס עם הקטין עלה, כי הוא אינו יודע מדוע הגיע לשיחה, כי רואה באב בתור אביו ולא מכיר אב אחר, לא יודע מדוע לא נפגש אתו, הגם שמודע למתחים רבים בין ההורים אך סבור כי ייתכן שהוויכוחים היא סביב סוגיה כספית. הקטין אמר שהוא אוהב את אביו ומתגעגע למפגשים, מכיר אותו ויש לו זכרונות טובים עמו ולדבריו, אמו מסרה לו שאביו עובד ולכן לא יכול להיפגש עמו. משיחה של העו"ס עם האפוטרופא לדין עלה, כי היא מלווה את המשפחה לאורך שנים טוענת שכל הילדים שותפים מלאים בעניינים משפטיים וחשופים לסכסוך לאורך שנים והקטין היה חשוף לאמירה של אביו שילך לחפש את אבא שלו ועל כן היא סמוכה ובטוחה שישנה השפעה על הקטין   בסוגיית האבהות גם אם הוא לא מבטא זאת מפורשות.

17. העו"ס ניתחה את החסרונות והיתרונות שיכולים לצמוח מביצוע בדיקה גנטית כאשר היתרון לביצוע הבדיקה שממנה יעלה שהאב מתאים להיות אב ביולוגי היא  שהקטין יוכל להרוויח מחדש את הקשר מחדש עם האב כפי שהאב הבטיח, כן ירוויח הקטין את חקר האמת ואת תחושת השייכות והוודאות לגבי שורשיו ואחיותיו תחדש את הקשר עם אמן עם כי עניין אחרון זה מוטל בספק. מנגד אם ימצא כי האב אינו מתאים להיות אביו הביולוגי של הקטין הרי שהקטין יפסיד אב רשום, ב ביולוגי שגידל אותו וכן זכויות כלכליות  ובעיקר, כך נרשם יפסיד קשר כלשהו עם אביו עכשווי ועתידי, כמו כן הדבר עלול לגורם לכך שכולם ידעו שהאם הייתה בקשר אסור ותיפתח תיבת פנדורה גם בעניין הבנות הגדולות. לסיכום ייקבע כי לא נראה שהקטין ירוויח משהו במצב זה פרט לאמת. לעומת זאת  אם לא תיעשה הבדיקה ימשיך הקטין לחיות בחוסר הוודאות לגבי אביו ולגבי המשמעות של הדחייה  מצדו אך בעזרת הליך טיפולי יוכל להתמודד עם זה וימשיך להרוויח את הקשר עם האחיות שזה משמעותי עבורו ואת שם אביו בתעודת זהות כמו גם הזכרונות הטובים שיש לו מהם.

18. לאור כל האמור לעיל, לא המליצה העו"ס על עריכת בדיקת אבהות.

עמדת הצדדים כיום:

19. האב עומד ומתעקש על ביצוע הבדיקה בכל תנאי שיורה עליה בית המשפט. לדבריו לא יהיה בקשר עם הקטין עד אשר יתברר עניין האבהות באמצעות בדיקה גנטית. בא כוחו של האב הוסיף, כי הילד מודע להליכים ולספקות בעניין האבהות ורק תועלת תוכל לצמוח מביצוע הבדיקה בוודאי כזו שתוצאותיה ילמדו שהאב מתאים להיות אביו הביולוגי של הקטין. האב מוסיף כי פעל לפי ההסכמות בהתדיינות בתיקים הקשורים ולא ברור לו מדוע כעת משנה האם מעמדתה. האב טוען, כי טובת הקטין מצדיקה בירור האבהות וכי שיקולי העו"ס לסדרי דין וב"כ היועמ"ש מתעלמים ממצוקת הקטין הקיימת.

20. ב"כ האם מתנגדת לביצוע הבדיקה בטענה, כי מדובר בבדיקה שעלולה להיוודע לקטין ולגרום לו לספקות רבים תוך כדי תהליך התבגרותו. כן נטען, כי האב הכיר באבהותו הפסיכולוגית כלפי הקטין למן לידתו עד לפני שנים מספר ורק בשל הספקות שהוא מעלה אין מקום לסכן טובת הילד. כן היא מוסיפה כי במגזר הערבי עלולה בדיקה שכזו לגרום לנזקים ולסיכונים לאם ולילדים. ועוד הוסיפה, כי באם יימצא בבדיקה גנטית שהאב אינו מתאים להיות אביו הביולוגי של הקטין, הרי הדבר עלול לגרום לאם לאבד גם את בנה שיבוא בטענות כנגדה.

21. ב"כ היועמ"ש מתנגדת לביצוע הבדיקה שעה שלטעמה לא מתקיימות הוראות סעיף 28ד לחוק מידע גנטי ולא הוכח צורך ממשי בטובת הקטין המצדיק ביצוע הבדיקה. לדברי ב"כ היועמ"ש, לאור השתייכות הצדדים למגזר הערבי, הרי שעלול הקטין ומשפחתו להיות מוכתמים מבחינה חברתית ואם תיערך בדיקה גנטית בה יימצא חלילה שהתובע אינו מתאים להיות האב, אין לדעת מה יהיה בגורל הילד ויש חשש לבעיות רגשיות בשל כך גם בקרב אחיותיו. לדבריה, הילד יהיה מנודה חברתית ועל כן יש להותיר המצב על כנו תוך שהאב יחדש את הקשר עם בנו. כן הצביעה היא על החשש מפני מחיקת אב רשום על ההשלכות הנובעות מכך בכל הנוגע לזכויות המגיעות לילד.

22. האפוטרופא לדין מסרה בדיון, כי אין ספק ששלושת הילדים מעורבים ברמה גבוהה בסכסוך בין שני ההורים, כאשר מדאיאה במיוחד העובדה שהקטין חי במין הכחשה למציאות. לפי מה שנכתב בתסקיר הוא לא יודע מדוע לא נפגש עם אביו, הוא לא יודע מדוע אמו לא נפגשת עם האחיות שלו, ובפועל הוא כן יודע את האמת כי זה נושא שמדובר במשפחה שאלו דברים שידועים לקטינים. אכן התנהלות האב אינה ראויה בכל הנוגע לניתוק הקשר עם הקטין, אבל אנו נמצאים במצב קיים. האפוט' לדין התקשתה לומר אם היא יודעת מתי הדברים האלה יצופו אצל הקטין. הוא חי בעולם של הכחשה שהוא לא יודע לא רוצה להתערב לא מודע לדברים. הילד ישאל את השאלות האלה לא יודעת מתי, אולי היום או מחר או בעוד שנתיים או בגיל 18. האפוטרופא לדין אינה חוששת שיש איזשהו סכנה שמרחפת בתיק הזה על האם ועל הקטין. הדברים האלה כבר פורסמו, ידועים בחיק המשפחה, של שני הצדדים ודוברו עם ובין כולם. האפוט' לדין סבורה, כי ניתן לבצע הבדיקה אך מבלי שהדבר ישפיע על גורל התביעה, קרי תוצאות הבדיקה לא תגענה לכדי אישור פורמלי של בית המשפט ולא ישנו ממצב האבהות הרשום של הקטין.

דיון נורמטיבי:

23. השאלה המרכזית בסופו של יום בעניין שלפניי היא מהי טובת הקטין וכיצד תושפע טובתו מביצועה או ביצועה של בדיקת הרקמות או של בירור התביעה.
24. בתמ"ש נצ') 7530/08 י. נ' פלוני [פורסם בנבו] (19/05/2011) ניתח היטב כב' השופט סארי ג'יוסי את שיקולי טובת הקטין בסכסוכי אבהות בקובעו כך:

"לא יימצא חולק, כי בכל תביעה המערבת את עניינו של קטין, יש לבחון אותה על פי עקרון העל של טובת הקטין הספציפי. אומנם, חוק מידע גנטי, גם לאחר תיקון מס' 3, אינו מציין עקרון זה מפורשות. יש לציין כאן, כי עקרון זה נכלל בהצעת החוק לתיקון מס' 3, וזאת בסיפא של סעיף 28א' להצעה, ובלשון זו: "... לא יורה בית המשפט על עריכתה אלא אם כן נוכח כי הבדיקה אינה פוגעת בטובתו", אך בנוסח הסעיף שהתקבל בחוק, הדבר הושמט מסעיף 28א'. לדידי, אין לראות בכך זניחה של אותו עקרון, וסבורני כי חוק מידע גנטי אינו גורע מהוראות כל דין אחר, ושעה שנדרשים ליישם את הוראותיו בעניינו של קטין, הרי שאין לפסוח מעל אותו עקרון על. רוצה לומר, כי התנאים שמניתי לעיל לשם ביצוע בדיקה גנטית לקשרי משפחה, הינם בגדר תנאים הכרחיים, אך לא בלעדיים, כאשר ראש לכל, ובכל מקרה ומקרה שמונח לפתחו של בית משפט ובו מתבקש הוא להורות על ביצוע בדיקה גנטית שלתוצאותיה השלכות ישירות על הקטין, יש לבחון את טובת הקטין הספציפי העומד לנגד עינינו, היינו, האם בירור התביעה וביצוע הבדיקה המבוקשת עולים בקנה אחד עם האינטרסים שלו? כך נהגה הפסיקה לפני חקיקת החוק, כך גם לאחריו וכך יש לנהוג לאחר תיקון מס' 3. עקרון זה זכה לסיקור נרחב במסגרת פסיקת בתי המשפט ועל התוכן שנושא על גבו מושג זה של 'טובת הילד' נאמר לא אחת, כי מדובר במונח אמורפי שמעת לעת נדרשים בתי המשפט לצקת בו תוכן ולעצב קריטריונים לצורך ישומו במקרה הקונקרטי העומד לדיון (ראה בע"מ 9358/04, פלונית נ' פלוני מיום 2.5.05, פורסם במאגרים המשפטיים [פורסם בנבו]). בהקשר שלנו – בירור אבהות, נמצא כי פסיקת בתי המשפט אף לפני חקיקת חוק מידע גנטי, גילתה קו מנחה ברור לפיו זכותו של כל קטין לדעת מיהו אביו וזאת מתוקף זכותו לכבוד, הזכות המגלמת אינטרסים, רצונות וזכויות אשר אחת העילאיות שבהן היא זכות האדם להכיר או לדעת מוצאו, זהותו, מקורו, ייחוסו ומורישיו למען לא יהא תלוש, אלמוני ובן בלי שורש.... דומה, כי בדרך כלל, טובתו של כל ילד שידע מיהו אביו, וכך יש לפרש את הוראות החוק עליהם עמדתי קודם.

25. כחלק מטובת הקטין, עמדה הפסיקה על החשיבות בכך שאדם יתייחס לקטין כבנו מכוח בירור האבהות. על החשיבות הרבה לידיעת זהותו של אביו של קטין ויחוסו, עמדה כב' הנשיאה דאז ד. בייניש בע"א 7155/96 פלוני נ' היועמ"ש פ"ד נא(1) 160, 176 :

"אף הוריו לילדיו של אדם הם חלק מאישיותו, חלק מ'האני' האישי, המשפחתי והחברתי שלו, אולי יותר משמו. אומנם זהות הורים אינה דבר הניתן לבחירתו וקביעתו של אדם, אולם התייחסותו של אדם לזולתו כאל בנו – בתו, או התייחסות הבן – הבת לאדם כאל הוריהו, מבטאת את אישיותו, רגשותיו וחובותיו במשור האתי – מוסרי".

26. לידיעת זהותו של אביו של קטין, נודעת חשיבות נוספת במישורים הרפואי – בריאותי והכלכלי ולהם היבטים אף במישור הציבורי (ראה בע"מ (י-ם), 707/05 היועץ המשפטי נ' אב לא ידוע [פורסם בנבו]).

27. במקום אחר דנה הפסיקה בנזקים הרגשיים, נפשיים והתפתחותיים הרבים העלולים להתרגש על קטין שאבהותו מוטלת בספק (ראו תמ"ש _ת")א 76760/01 ס.נ. נ' כ. (ש.') א. [פורסם בנבו] (05/09/2004) ; תמ"ש (ת"א) 87471/00 פלוני נ' פלוני [פורסם בנבו]. השופט ג' גוטזגן, מביא בהחלטתו הנ"ל מאמרים ומחקרים לגבי ההשלכות של דמות האב והעדרו על ההתפתחות השכלית והחברתית של הילד, על אחוזי הנשירה מבית-הספר, על התאבדויות ילדים, על שימוש בסמים, על בריחת ילדים מן הבית ועל היותם הומלסים בבגרותם, על הבריאות הגופנית של הקטין, על המבנה המשפחתי שלו בבגרותו, על שיעורי הפשיעה וכיו"ב ואין לי אלא לצטט הדברים מפסק דינו החשוב:

"באתר www.family2000.org.uk נמצא מאמר המדריך אמהות לגבי התשובה שיש לתת לילד השואל: "אמא, האם יש לי אבא?" או "האם אבא אוהב אותי" המאמר נקרא the absent father? Coping with.

 באתר www.parentkidsright.com נמצא מאמר של דר' מרלין היינס - Dr.Marilyn Heins, לגבי מצבים של העדר אב. באתר www.menweb.org נמסרו נתונים סטאטיסטיים לגבי הנזקים הנגרמים לילדים החיים ללא אב (וכתוצאה מכך גם לחברה), כדלהלן:

 63% מהתאבדויות של צעירים הם אלה שגדלו בבתים ללא אב;

 90% מכל ההומלסים וילדים שברחו מביתם הם ילדים שגדלו ללא אב;

 85% מכל הילדים אשר סובלים מהתנהגות בלתי תקינה באים מבתים חסרי אב;

71% מכל הנפלטים מבתי ספר על יסודיים באים מבתים חסרי אב;

 75% מכל המתבגרים המטופלים במרכזי שימוש בסמים באים מבתים חסרי אב;

 85% מכל הצעירים היושבים בכלא גדלו בבתים חסרי אב.

 הסטטיסטיקה הזאת אומרת, לפי המאמר, כי ילדים מבתים חסרי אב הם:

פי 5 יותר, עלולים להתאבד;

פי 32 יותר, עלולים לברוח מהבית;

פי 20 יותר, עלולים להתנהג התנהגות בלתי תקינה;

פי 14 יותר עלולים לבצע אונס (מתייחס לבנים);

פי 9 יותר עלולים להיפלט מבית הספר העל-יסודי;

פי 10 יותר עלולים להשתמש בסמים;

פי 20 יותר עלולים לגמור בכלא;

לגבי ילדות שגדלו אצל הורה יחיד מובאת הסטטיסטיקה הבאה (נכון ל- 1985):

53% יותר עלולות להינשא בהיותן קטינות;

פי 111 יותר עלולות ללדת בהיותן קטינות;

164% יותר עלולות להיות אמהות חד-הוריות;

 92% יותר תיתגרשנה אם הן ינשאו."

28. 28. לאור דברים אלה נקבע בפסיקה לעיל, כי על בית-המשפט לעשות את כל הנדרש על מנת לחסוך מהקטין את הסיכונים והנזקים הנ"ל, שהסבירות להתקיימותם בכך שאביו לא יהיה קיים בעולמו - עולים על כל חשש מנזק אחר (לרבות ממזרות). שכן, כל בר דעת מבין אלו נזקים נגרמים לחברה שבה גדלים ילדים העלולים להתאבד, לברוח מהבית, לבצע אונס, להיפלט מבית-הספר, להשתמש בסמים, להיכלא בגין עבריינות וכד' (אמנם תוצאת פסק דינו של כב' השופט גוטזגן נהפכה בערעור והיא הייתה יפה טרם כניסת חוק מידע גנטי לתוקפו, ברם הטעמים שהובאו בפסק דינו רלבנטיים אף לענייננו).

29. כאשר הקטין נולד לאשה פנויה ואין חשש שהבדיקה תפגע במעמד האישי ובכשרות הקטין, כי אז נוטה הפסיקה לאפשר ביצוע הבדיקה הגנטית ביתר שאת. כך קבע כב' השופט י. שנלר בעניין דומה (בר"ע (ת"א) 1364/04 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית [פורסם בנבו] (05/07/2006), סעיף 51 סיפא לפסק הדין שאומץ גם בבש"א (י-ם) 56678/06 י.ל. נ' ת.ע. [פורסם בנבו] (11/11/2008)).

"הנה כי כן, אין חולק, כי קיימת זכות יסוד של ילד לדעת מיהו אביו מולידו ועל כן בעת שמדובר בילד מהפנויה הדרך הראויה לבירור התביעה היא על ידי מתן הוראה לעריכת בדיקה גנטית להורות"

30. גם כאשר עמדו על כפות המאזניים שיקולים דומים לאלו שבפניי, הכף נטתה לעבר בירור האבהות ; רוצה לומר, כי חרף החשש שתגרם לקטין פגיעה קשה באם תתבצע בדיקה גנטית ובסופו של דבר יתברר, כי מי שהקטין סבר, כי הוא אביו משך מספר שנים רב אינו אביו אינו גובר על זכותו וטובתו של הקטין לדעת בוודאות זהות אביו. הפסיקה בוחנת האם יש קשר בין הקטין לבין האב הידוע לו, כיסוד רב משקל וכך קבע כב' השופט איתי כץ בבש"א (י-ם) 56678/06 י.ל. נ' ת.ע. [פורסם בנבו] (11/11/2008):

"כפי שהובא לעיל פקידת הסעד ביססה המלצתה "נוכח הקשר הקיים בין הקטין לאביו". אין מחלוקת בין הצדדים שמאז שהוגש התסקיר הנ"ל הנתבע חדל להתראות עם הקטין וניתק עמו את הקשר למעט פעמיים בימים 18.2.08 ו 15.4.08 וזאת על רקע טענתו כי הקטין אינו בנו.... בנסיבות אלה כאשר לא מתקיים קשר בין הנתבע לבין הקטין, אזי החשש שהקטין יפגע מתוצאות בדיקת הרקמות קטן מאוד.... לטעמי דווקא המצב הקיים של חוסר וודאות המלווה בניתוק הקשר הוא שעומד בניגוד לטובת הילד וחידוש הקשר בין הקטין לנתבע ככל שיתברר כי הנתבע הוא אכן האב , צפוי להיטיב עם הקטין ועולה בקנה אחד עם שלומו הגופני והנפשי"(ההדגשה שלי א.ז. ואינה במקור).

31. גישה דומה נקטה גם כב' השופטת אספרנצה אלון בתמ"ש (קר') 6513-11-08 ס. י. נ' ס. אי. (14/07/2009) בעמדה על החשש מפני הנזק בקיומו של רישום שגוי במשרד הפנים:

"אכן עולה מתסקיר פקידת הסעד כי הקטין, כבן 12 וחצי, רואה בנתבע כאביו וכך גם יתר בני המשפחה. הקטין קשור לנתבע והיחסים ביניהם הנם יחסי אב ובן לכל דבר. ערה אני לכך שאם יתגלה בבדיקת רקמות כי הנתבע אינו אביו- עלול הקטין להיפגע וחייו ישתנו ללא היכר. על כן, לא קלה הייתה החלטתי.

יחד עם זאת, ונוכח השיקולים שנסקרו בהרחבה לעיל לעניין חשיבות נכונות המרשם, ההסתמכות עליו, הנזק בקיומו של רישום שגוי והנטל הכבד המוטל על הצדדים להוכחת תביעתם – אין באפשרותי להיעתר לתביעה, אשר לא הוכחה, אך בשל העובדה שהצדדים נוהגים משך תקופה ממושכת כמשפחה. בפסיקה מעין זו – ייפתח פתח למשפחות נוספות לקבע מצב קיים, באמצעות רישום אבהות שלמעשה לא הוכח, אך בשל הרצון לשמרו ולמנוע פגיעה בילדים מעצם שינוי המצב....".

דיון פרטני בטובת הקטין סאלם:

23. שני הנימוקים המרכזיים עליהם נסמכה העו"ס לסדרי דין וב"כ משרד הרווחה בהתנגדותם לביצוע בדיקה גנטית לבירור קשרי הורות בנסיבות שלפניי היו אלה:

א.         החשש שככל שממצאי הבדיקה יראו, כי האב אינו אביו של הקטין, יאבד הקטין אב רשום במשרד הפנים על כל המשתמע מכך.

ב.         החשש מפני הנזק הנפשי שייגרם לקטין באם יוודע לו כי התובע אינו אביו הביולוגי.

24. דווקא לעניין החשש מפני איבוד אב רשום, אני מוצא כי מדובר בטיעון חלש מבחינת משקלו מהטעמים הבאים: ראשית, האב מסכים להישאר האב הרשום של הקטין חרף, ממצאי בדיקה שיראו אחרת. שנית, הזכויות המגיעות לקטין מאביו הרשום הן בעיקרן מזונות וירושה. בעניין ירושה, יכול האב לערוך בכל עת צוואה ולהדיר כל יורש טבעי. בנסיבות בהן האב אינו בטוח שהקטין בנו, הנטייה לכיוון זה גוברת. בעניין מזונות גם כאן הסכים האב לכל הוראה שתינתן על ידי בית המשפט ו/או התחייבות וכאמור ניתן לבצע הבדיקה ללא שינוי המרשם כל עוד הקטין מתחת לגיל 18 וזאת בהסכמת הצדדים.
25. לעניין מצבו הרגשי של הקטין, סבורני כי כל דחייה של בירור עניין האבהות רק תציף ותעמיד את הקטין בליבה של הסערה הגועשת בין הוריו ותסבך עוד יותר את הליכי התבגרותו. ראשית, ישנה סתירה בטענות האם בעניין ידיעת הקטין ומודעותו להליכים ; האם חוששת, כי הקטין יבין היטב באיזו בדיקה מדובר ויבקש לברר העניין ולקשור זאת לעניין האבהות. אם כך ברור שהקטין מודע לכך שמתקיים סכסוך בין הוריו וכי עניין האבהות הוצף ועומד על הפרק (אחרת כיצד הקטין ידע במה מדובר). החשש האמור של האם מלמד, כי בניגוד לדיווח של העו"ס לסדרי דין ושל האם, הקטין מודע גם מודע לסימני השאלה, למחלוקות ואף לקיום התביעה הנוכחית. עולה השאלה, האם הותרת המצב על כנו עדיפה מבחינתו? סבורני כי התשובה שלילית, דווקא בגיל של גיבוש הזהות העצמית וההתבגרות, חוששני מפני הותרת המצב על כנו כאשר הקטין חי באי וודאות עם ענני ספקות בשאלת האבהות.
26. הותרת המצב על כנו ללא ביצוע בדיקה גנטית אין בו כל ערובה להטבת מצבו של הילד ; מזה שלוש שנים בקירוב שהאב לא מקיים כל קשר עם בנו ואת אחיותיו הוא רואה במרכז הקשר. מצב זה אינו נורמלי, אינו סביר ולאורך זמן מהווה פגיעה בילד. המצב הנוכחי הוא מצב שעלול להיות יותר גרוע מבחינת הקטין, שכן אין ממצאים גנטיים או משפטיים חד משמעיים ומנגד, האב וסביבתו ככל הנראה אינם חדלים מלטעון בפני כל כי יש ספק לעניין האבהות. מצב זה מזיק לילד שלמעשה אינו יכול להתמודד ולהתגונן בפני שמועות אלו.

27. זאת ועוד, קבלת עמדת ב"כ היועמ"ש, העו"ס והאם מסכנים את טובת הקטין במובן נוסף ; אם לא תתבצע בדיקה גנטית כעמדתן, זה לא פוסל ומונע מפני האב לבקש לברר תביעתו בדרכים אחרות, קרי באמצעות ראיות אובייקטיביות. מהלך שכזה עלול לפגוע בקטין שכן עלול להינתן פסק דין בעניין האבהות במצב של ספקות וסימני שאלה ללא ראיות ברמה הגבוהה ביותר. זאת עוד מבלי לשקול ולפרט הסיכונים לטובתו כתוצאה מהותרת העניין תלוי ועומד בפני בירור ראייתי רגיל וכאשר הטענה של האב היא שהאם מסרה לו שהקטין הוא פרי אינוס על ידי גבר אחר...
28. מנגד, ביצוע בדיקה גנטית שממצאיה יהיו חיוביים יכול מאוד לקדם יחסי האב עם הקטין, יחסי הקטינות עם אחיהן וליצור וודאות שכה הכרחית בחיי הקטין תוך סילוק על הסף של כל העננות והחששות הנובעים מסימני השאלה הנוכחיים.
29. עם החשש מפני ממצאים שליליים של הבדיקה ניתן להתמודד בדרך אחרת כפי שהוצע על ידי בית המשפט: האב יסכים כבר כעת בכפוף לביצוע בדיקה גנטית כי התביעה תימחק, כי הרישום לא ישתנה עד הגיע הקטין לגיל 18 שנים וכי הוא יפעל לפי הנחיות גורמי טיפול ובית המשפט בעניין אי פרסום ממצאי הבדיקה. למעשה זולת החלטה המפנה הצדדים לביצוע הבדיקה לא יהיה עוד טיפול באבהות. ממצאי הבדיקה יועברו לבית המשפט במעטפה חתומה ובית המשפט הוא זה שיחליט אם וכיצד לטפל בממצאי הבדיקה לאחר סגירת התיק. האב הסכים לכך, לא ברור לי מדוע האם והיועמ"ש לאו. שכן, בהיעדר הליכים שיפוטיים וכאשר לא מרחף מעל לקטין או לצדדים מועד של דיון או הליך קונקרטי כל שצריך הקטין לדעת הוא שמתבצעת דגימה גנטית ובית המשפט יחליט הלאה מה לעשות. נכון שהקטין עלול להסיק מכך שממצאי הבדיקה הינם שליליים מבחינת האב אם הם לא יפורסמו כעבור זמן מה. אך ההשלכה של מסקנה כזו אינה שונה משמעותית מהשלכות המצב הקיים בו הקטין לחשוף לטענות מצד האב כי אינו אביו וכאשר הוא לא מקיים קשר עם האב מעל 3 שנים. מנגד, כאמור במקרה של ממצאים חיוביים לפיהם האב מתאים להיות אבי הקטין יכול הקטין להיתרם מכך מאוד ואף יחול שינוי דראסטי בעולמו. במקרה שכזה לא יוכל האב להתעלם מחובותיו כלפי הילד עוד ותהיה גם הצדקה מוסרית ולא רק משפטית לחייבו בקיום הקשר עמו. במקרה שכזה, הקטין יחזק גם קשריו עם אחיותיו ובוודאי עם אמו. נזכיר כי האם תמכה לאורך כל הדרך בביצוע הבדיקה הואיל ואין בלבה כל ספק כי התובע הוא אבי הקטין. האם לא הצביעה על "מועמד" אחר שיכול להיות אבי הקטין. עמדות אלו תומכות בהשערה, כי רבים הסיכויים שממצאי הבדיקה יאששו את האבהות הרשומה.
30. התקווה הגדולה בנסיבות המקרה דנן היא, כי ממצאי הבדיקה יאששו האבהות הרשומה והאב יאמין סוף סוף באופן מוחלט, כי הקטין הוא בנו ובהתאם יעמוד בדיבורו וישקיע בקשר עמו.
31. אציין כי עיינתי בפסיקה עניפה בסוגייה זו של פרשנות סעיף 28ד' לחוק מידע גנטי ומצאתי כי נסיבות מקרה זה ייחודיות. היכרות בית המשפט עם הנתק המוחלט בין הקטין לבין האב והנזקים המתמשכים הנגרמים במשפחה אינה מתיישבת עם הותרת המצב על כנו ללא בירור עניין האבהות באמצעות הראיה המדעית הטובה ביותר. מודע אני לנזקים שעלולים להיגרם לקטין ואני סבור כי יש בדרך שנקבעה על ידי לעיל, בדמות סיום הטיפול המשפטי וסגירת התיק עם מתן ההחלטה בכפוף למסירת התחייבות האב, כדי למזער הנזקים האפשריים לקטין.

בסיכום ושקלול כל הנימוקים המצדיקים ביצוע הבדיקה הגנטית אל מול חששות העו"ס וב"כ משרד הרווחה מפני הליך שכזה, ראיתי עדיפות בולטת ומשמעותית לביצוע הבדיקה הגנטית לבירור קשרי ההורות (לא תיגרם פגיעה מבחינת אבדן רשום, האמת תצא לאור באופן ברור, עדיפות לוודאות על פני סימני השאלה, אין קשר בין האב לבין הקטין ולא יהיה כזה עד אשר הדברים יתבררו, יש סיכוי לשיקום הקשר בין האב לבין הקטין באם ממצאי הבדיקה יאששו האבהות הרשומה, יש צורך וחיוניות בקיומו של אב נוכח בעולמו הפנימי והחיצוני של הקטין לאור תפקוד של האם, החשש לנזק רגשי בנסיבות אינו כה עצום ואף ייתכן שהסקת מסקנות מצד הקטין לעניין ממצאי בדיקה שלילית תספק הסבר לקטין להיעדר קשר עם האב הרשום משך שנים רבות).

32. אשר על כן, על יסוד האמור, אני מורה על עריכת בדיקה גנטית לבירור אבהותו של האב ביחס לקטין בכפוף למסירת התחייבות בכתב מצדו תוך 14 יום לכך שכל תנאי ההחלטה מקובלים עליו, כי לא יעתור לשינוי הרישום עד הגיע הקטין לגיל 18 שנים, כי לא יפיץ ברבים או בכלל ממצאי הבדיקה אלא כן הדבר יותר לו, כי לא ישתף הקטינות במהלך המדובר וכי הוא מסכים למחיקת התביעה בכפוף לכל אלה.
33. ההורים שפרטיהם בכותרת והקטין מופנים לבדיקת אבהותו של מר פלוני ביחס לקטין אלמוני למעבדה לסיווג רקמות במכון לאימונולוגיה בבית הספר לרפואה שליד הטכניון בבת גלים.
34. הוצאות הבדיקה ישולמו בשלב זה על ידי הצדדים בחלקים שווים.

35. תוצאות הבדיקה מתבקשות כי יגיעו לתיק המשפחה בתוך 75 יום והמעבדה לסיווג רקמות מתבקשת לקבוע מועד מוקדם ככל האפשר בשים לב לנסיבות המיוחדות של המקרה.

36. למעקב פנימי בעוד 80 יום או בהגיע תוצאות הבדיקה, המוקדם מבין השניים.

המזכירות תמציא לצדדים ולאפוטרופא לדין ותעקוב.

ניתנה היום, ז' חשוון תשע"ז, 08 נובמבר 2016, בהעדר הצדדים.