דנ"א 10059-10-24

בקשה להורות על קיום דיון נוסף בפסק הדין של בית משפט זה בע"א 4832/23 מיום 22.9.2024 (כב' השופטים י' וילנר, ח' כבוב ור' רונן) (להלן: פסק הדין).

1.הרקע הדרוש לענייננו פורט בהרחבה בפסק הדין מושא הבקשה לדיון נוסף. בתמצית, בשנת 2010 פרסמה המבקשת מכרז למכירת זכויות במקרקעין. המשיב 2 הגיש הצעות הן בשמה של המשיבה 1 שבבעלותו המלאה, הן בשמה של חברת נווה מול הים בע"מ (להלן: חברת נווה), שהמשיב 2 החזיק ב-50% ממניותיה. המשיבה 1, הגישה את ההצעה הגבוהה ביותר וזכתה במכרז. היא התבקשה להעביר מסמכים חסרים וכן נדרשה לחתום על הסכם מכר ולהעביר 80% מסכום התמורה. המסמכים החסרים הועברו אולם המשיבה 1 לא חתמה על הסכם המכר ולא העבירה את הסכום הדרוש. משכך, המבקשת הודיעה למשיבה 1 כי זכייתה במכרז בטלה, וכי הזכייה תעבור למציעה הבאה אחריה, היא חברת נווה. הערבות הבנקאית של המשיבה 1 בסך 500,000 ש"ח (אשר כל אחד מן המציעים נדרש להפקיד על מנת לגשת למכרז) חולטה.

2.בשנת 2015 הגישה המבקשת תביעה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו שבה נטען כי הזכייה במכרז יצרה הסכם מחייב בין הצדדים, והמשיבים הפרו אותו (ת"א 15169-09-15). לכן, לעמדת המבקשת, היא זכאית לפיצויי קיום בסך של כ-4.5 מיליון ש"ח – ההפרש בין שתי ההצעות הגבוהות בניכוי הערבות הבנקאית.

ביום 27.4.2023 קיבל בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט הבכיר י' גייפמן) את התביעה, וקבע כי הוכח שהמשיבים פעלו בחוסר תום-לב בשלב הטרום-חוזי, והתנהגות זו היא שמנעה את כריתת הסכם המכר. נקבע כי המשיב 2 פעל בתכסיסנות כשהגיש שתי הצעות למכרז, וכך הקטין את עלות הזכייה שלו בכ-4.5 מיליון ש"ח. עוד נקבע כי המשא ומתן בין הצדדים הגיע לשלבים מתקדמים עד מאוד וחוסר תום-הלב של המשיבים הוא שמנע את כריתת הסכם המכר ברגע האחרון. משכך, ובהתאם להלכת קל בניין (ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289 (2002)) המבקשת זכאית לפיצויי קיום, שהם למעשה ההפרש בין הצעת המשיבה 1 ובין הצעת חברת נווה בניכוי סכום הערבות הבנקאית.

3.המשיבים ערערו לבית משפט זה, וביום 22.9.2024 ניתן פסק דין המקבל את הערעור (השופטים ח' כבוב וי' וילנר כנגד דעתה החולקת של השופטת ר' רונן).

השופטת ר' רונן, אשר כתבה את חוות הדעת העיקרית אך נותרה בדעת מיעוט, הגיעה לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. השופטת רונן קבעה כי במכרז שבו הזוכה הוא זה אשר יציע את הצעת המחיר הגבוהה ביותר, הגשה של שתי הצעות מחיר שונות כדי לאפשר למציע לסגת מהצעתו הגבוהה מבין השתיים ובכך לשלם פחות, עולה כדי פעולה תכסיסנית. נקבע כי בשל מחדלם הבלתי מוסבר של המשיבים לממש או לנסות לממש את הזכייה שלהם במכרז הוכח שהם פעלו באופן תכסיסני על מנת לרכוש את המקרקעין במחיר נמוך יותר. עוד נקבע כי המבקשת זכאית לסעד החריג של פיצויי קיום בשל חוסר תום-לב במשא ומתן, משום שרק בשל ההתנהגות התכסיסנית של המשיבים הסכם המכר לא השתכלל לכדי הסכם מחייב. בסיכומם של דברים, השופטת רונן המליצה כי הערעור יידחה ופסק הדין של בית המשפט המחוזי יוותר על כנו.

השופט ח' כבוב לא הצטרף למסקנה זו אלא מצא כי דין הערעור להתקבל. השופט כבוב מצא בעובדה שהמשיבים הגישו את המסמכים החסרים לאחר זכייתם אינדיקציה לכך שהם לא תכננו לסגת מלכתחילה מהצעתם הגבוהה, וגם אם הם לא עשו כל שבידם על מנת להשיג את המימון לכיסוי הצעתם, אין בהתנהגותם משום חוסר תום-לב או תכסיסנות. לצד זאת, נקבע כי משעה שהצעת המשיבים התקבלה, נכרת בין הצדדים חוזה מחייב, אותו המשיבים הפרו; והמבקשת זכאית לכאורה לסעדים בגין הפרת חוזה. אלא שבמקרה דנן המבקשת לא זכאית לפיצויי קיום – נקבע כי הערבות הבנקאית אותה חילטה המבקשת היא למעשה פיצויים מוסכמים במובנם לפי סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות), ומהוראת הסעיף עולה כי עורך מכרז יכול לבחור אחת משתי דרכים חלופיות: או לתבוע את הפיצויים המגיעים לו; או לחלט את הערבות הבנקאית בתור פיצוי מוסכם. ככל שעורך מכרז מעוניין לשמור את האפשרות לתבוע את שני הסעדים, עליו להתנות על כך באופן מפורש (ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מו(1) 115 (1991)), מה שלא קרה בענייננו. בסיום דבריו, השופט כבוב העיר כי בניגוד לעמדתה העקרונית של השופטת רונן, לגישתו, ניתן להצביע גם על יתרונות מסוימים באפשרות של מציע להגיש מספר הצעות למכרז.

השופטת י' וילנר הצטרפה לתוצאה שאליה הגיע השופט כבוב, אולם הותירה בצריך עיון את השאלות המורכבות והעקרוניות, ובהן – "השאלה בנוגע לאפשרות להתיר למציע במכרז לתמרן בין מספר הצעות שהגיש על-מנת למקסם את רווחיו (מעין 'הפרה יעילה'), וכן השאלה בדבר זכאות עורך מכרז לקבל פיצויי קיום ממציע שחזר בו מהצעתו (אף במקרה בו עורך המכרז לא חילט את הערבות שנדרשה במסגרת המכרז)" – משום שההכרעה בהן אינה נדרשת לשם הגעה לתוצאה האמורה.

4.מכאן הבקשה שלפניי, שבה התבקש כי בית משפט זה יקיים דיון נוסף בשאלות המשפטיות הרוחביות הבאות: (1) האם הגשת מספר הצעות באופן שמאפשר למציע לסגת מהן בנסיבות שיצדיקו זאת מבחינה כלכלית תואמת את עקרונות דיני המכרזים? (2) האם חילוט ערבות בנקאית מהווה "פיצויים מוסכמים" כמשמעותם בסעיף 15 לחוק התרופות באופן שמונע קבלת פיצויי קיום?

בבקשה נטען, בעקרם של דברים, כי פסק הדין עומד בסתירה לעקרון השוויון בין מציעים במכרז, ממנו נגזר גם עיקרון סודיות ההצעות; כי פסק הדין עומד בסתירה לפסקי דין אחרים האוסרים על קשר בין מציעים ועל תכסיסנות במכרז; כי פסק הדין מצמצם באופן משמעותי את זכות הפיצוי של עורך מכרז; וכי לפסק הדין השלכות רוחב קריטיות והוא מוביל לחוסר וודאות באשר ליכולת התמרון של מציעים.